rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2557/13
KIO 2557/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Jolanta Markowska Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Jolanta Markowska Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
Odwołującego
– Drager Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., ul. Igielna
13, 50-117 Wrocław,
przy udziale
Wykonawcy - Maquet Polska Sp. z o.o., ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
Odwołującego
– Drager Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., ul. Igielna
13, 50-117 Wrocław,
przy udziale
Wykonawcy - Maquet Polska Sp. z o.o., ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i
badania oferty, w toku której zamawiający wykluczy wykonawcę Maquet Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Drager Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od
zamawiającego "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na rzecz Drager Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę
18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………………..
………………………………….
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2557/13
Uzasadnienie
Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę lamp operacyjnych i zabiegowych oraz kolumn: chirurgicznych,
anestezjologicznych oraz zasilających stanowiska intensywnej opieki medycznej",
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4.07.2013 r. pod nr 2013/S 128-219769.
Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
1. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (02-387), ul. Lirowa 27 („Maquet”) z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, oraz
2.
Wyborze oferty Maquet jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Maquet, pomimo tego iż, nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie uznania
złożonej przez tego Wykonawcę oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
i zaniechanie jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
ewentualnie - w przypadku odmiennego zinterpretowania przez Izbę wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę Maquet w dniu 10 października 2013 r. – zarzucił naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Maquet, pomimo dokonania niedopuszczalnej zmiany treści oferty w
wyniku złożonych wyjaśnień pismem z dnia 10 października 2013 r. oraz niezgodności treści
tej oferty z treścią SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Maquet pomimo, że treść tej oferty nie opowiada treści SIWZ;
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Maquet do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny oferty, a w konsekwencji:
wykluczenia Maquet z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający zaniechał wykluczenia Maquet na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ.
Zamawiający, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wiedzy i
doświadczenia wymagał od Wykonawcy wykazania się doświadczeniem, polegającym na
należytym wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało:
dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej 10 sztuk kolumn medycznych sufitowych
(integrujących zasilanie w energię elektryczną i gazy medyczne - zgodnie z wymogami
przedmiotu zamówienia) oraz jednego zamówienia obejmującego: dostawę, montaż i
uruchomienie co najmniej 10 sztuk lamp operacyjnych i/lub zabiegowych, montowanych do
sufitu lub na ścianie - zgodnie z rozdziałem 6 pkt. 2 SIWZ.
Ponadto, wskazał w rozdziale 7 pkt B 3 SIWZ, iż „sytuacja, w której Wykonawca będzie
polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w stosunku do tego w
szczególności pisemne zobowiązanie - oznacza obowiązkowy udział innego podmiotu w
realizacji części zamówienia".
Wykonawca Maquet, w złożonym wraz z ofertą formularzu ofertowym wskazał, iż „Przedmiot
zamówienia wykona siłami własnymi w całości" (strona 2 oferty).
Jednocześnie wraz z ofertą złożył zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Zgodnie z treścią tego zobowiązania Asmedica sp. z o.o. zobowiązuje się do
udostępnienia firmie Maquet Polska sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia (know - how)
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia (strona 22 oferty).
W związku z rozbieżnością w ofercie Zamawiający, w dniu 4 października 2013 r., na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii,
a w szczególności wyjaśnienia, czy przedmiot zamówienia Maquet wykona siłami własnymi
w całości, czy też zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom.
W odpowiedzi Wykonawca Maquet, pismem z dnia 10 października 2013 r. wyjaśnił, iż
Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcy: Asmedica sp. z o.o.,
natomiast podwykonawstwo polegać będzie na udostępnieniu wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu. Jednocześnie Wykonawca ten wskazał również, iż wykona zamówienie w
postaci dostawy, montażu i uruchomienia przedmiotu zamówienia, stąd omyłkowo
Wykonawca pierwotnie nie wskazał podmiotu jako podwykonawcy.
Ze złożonych wyjaśnień - w ocenie Odwołującego - wynika, że Maquet zamierza
samodzielnie wykonać zamówienie, a podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Podwykonawstwo oznacza realizację części
zamówienia przez podwykonawcę, nie może zatem polegać jedynie na udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter
realny i możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy podmiot użyczający ten zasób będzie brał udział
w realizacji zamówienia.
Również wolą Zamawiającego było, aby podmiot użyczający potencjału w zakresie wiedzy i
doświadczenia obowiązkowo brał udział w realizacji chociażby części zamówienia, co należy
w tym przypadku uznać za wiążące i rozstrzygające ewentualne wątpliwości w tym zakresie.
Odwołujący powołuje się przy tym na orzecznictwo Izby dotyczące pojęcia „doświadczenie”..
Ze złożonych dokumentów przez Maquet, tj. zobowiązania oraz udzielonych wyjaśnień nie
wynika, aby udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia wiązało się z
udziałem w realizacji części zamówienia, a zatem by miało charakter realny i zapewniało
Wykonawcy wykorzystanie tego potencjału podczas realizacji zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału przez
Asmedica Sp. z o.o. nie został wskazany okres, na jaki podmiot ten zobowiązuje się
udostępnić swój potencjał, co dodatkowo przemawia za uznaniem, iż Maguet nie wykazał, że
zasobem tym będzie realnie dysponował w okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Maquet, na dzień składania ofert nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu co do wymaganej wiedzy i doświadczenia. W
konsekwencji Wykonawca ten powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (ewentualnie
zostać odrzuconą – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
II.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołujący wskazał, iż Zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie była to poprawna podstawa prawna, gdyż
formularz ofertowy, do którego wyjaśnienia wezwał Zamawiający stanowi treść oferty, a nie
oświadczenia, czy też dokumenty, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Natomiast niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Maquet pismem z 10 października 2013 r. - w
ocenie Odwołującego - wskazuje na to, że Firma Asmedica Sp. z o.o., udostępniająca
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie będzie brała udziału w realizacji
zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę, że wyjaśnienia te mogą być zinterpretowane w taki
sposób, iż Firma ta będzie podwykonawcą (z uwagi na złożenie w wyjaśnieniach
oświadczenia, że „Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcy:
Asmedica sp. z o.o.") - Odwołujący z ostrożności podnosi, że przy takiej interpretacji Maguet
dokonał niedozwolonej (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) zmiany treści oferty. W
wyjaśnieniach tych wskazano, iż dołącza się do nich oświadczenie podwykonawcy, odpis z
KRS oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Zamawiający żądał złożenia tych dokumentów właśnie w sytuacji, gdy podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji części zamówienia -
Rozdział 7 dział B ust. 2 SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale 3, pkt 9 SIWZ wymagał wskazania przez Wykonawcę w ofercie
części zamówienia której wykonanie powierzy podwykonawcom. W złożonej ofercie
Wykonawca Maquet wskazał, iż „Przedmiot zamówienia wykona siłami własnymi w całości".
Jeśli więc przyjąć, że na etapie udzielonych wyjaśnień Maguet wskazał, że powierzy
wykonanie części zamówienia podwykonawcy: Asmedica sp. z o.o., to tym samym należy
uznać, że Maquet dokonał niedopuszczalnej, na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zmiany
treści złożonej oferty przez złożenie nowego oświadczenia woli w zakresie podwykonawcy.
W tym wypadku złożenie oświadczenia co do podwykonawstwa w ofercie nie ma charakteru
jedynie informacyjnego, a zmiana tego oświadczenia stanowi zmianę treści oferty co do
sposobu wykonania zamówienia, gwarantującego jego należyte wykonanie.
Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej umowy zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, determinując prawidłowość wykonania zamówienia, oraz na
ocenę wykonawcy pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niedopuszczalność tej zmiany wynika bezpośrednio z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odmienne stanowisko prowadziłoby do dopuszczenia możliwości zmiany każdego elementu
treści oferty (oświadczenia woli) przez złożenie innego, zastępującego oświadczenia woli -
odpowiadającego w swojej treści - treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
np. dotyczącego długości gwarancji, terminu realizacji, itp., co z punktu widzenia
obowiązujących przepisów ustawy – jest niedopuszczalne.
Jak wynika z wyroku KIO 2854/12 „Nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość
wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36
ust. 4 pzp, jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy
ofertą rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści.”
Na niedopuszczalność zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa po złożeniu
oferty wskazała również KIO w wyroku KIO 98/13.
W konsekwencji na etapie złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty wykonawcy
Maquet, co powinno skutkować odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
III.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY PZP
Zamawiający w Rozdziale 8 dział A ust. 3 SIWZ wymagał, w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w
Rozdziale 3 ust. 4 SIWZ, by wykonawcy złożyli materiały informacyjne producenta (np.
prospekty, foldery, katalogi, instrukcje) lub oświadczenia producenta - w celu potwierdzenia
wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w opisach
sporządzonych na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do SIWZ.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Maquet do
złożenia tych materiałów lub oświadczenia producenta w celu potwierdzenia
zadeklarowanych
parametrów
dotyczących
kolumny
chirurgicznej,
kolumny
anestezjologicznej, kolumny typu OIOM (dwuramiennej), kolumny intensywnego nadzoru
(jednoramiennej).
W odpowiedzi Wykonawca Maquet, pismem z dnia 10 października 2013 r., złożył
oświadczenie własne (pod pismem znajdują się dane teleadresowe tego Wykonawcy),
potwierdzające spełnienie wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń.
Dodatkowo złożył „Ulotkę informacyjną - kolumny", która nie została sporządzona ani w
jakikolwiek sposób sygnowana przez producenta kolumn.
Zatem Wykonawca Maquet, pomimo wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, nie wykazał w sposób wymagany w SIWZ, że oferowane przez niego kolumny
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W związku z zasadą
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy Maquet do uzupełnienia w tym
zakresie.
IV.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 26 UST. 3 USTAWY PZP
Pomimo cytowanego wymogu złożenia materiałów informacyjnych producenta (np.
prospektów, folderów, katalogów, instrukcji) lub oświadczenia producenta - w celu
potwierdzenia wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w
opisach sporządzonych na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do
SIWZ, Wykonawca Maquet na stronie 122-135 Oferty złożył „Ulotkę informacyjną - kolumny
str. 1-14, która nie została sporządzona ani w jakikolwiek sposób sygnowana przez
producenta tego urządzenia. Tym samym Wykonawca nie wykazał zgodności treści oferty z
wymaganiami SIWZ, w sposób wymagany w SIWZ.
Również na s. 94-95 Oferty Wykonawca złożył kartę katalogową dotyczącą Lampy
operacyjnej VOLISTA, która nie pochodzi od producenta. Z dokumentu tego również wynika,że pochodzi on od Wykonawcy Maquet (pod pismem znajdują się dane teleadresowe tego
Wykonawcy). Dodatkowo z Deklaracji zgodności UE dotyczącej tego sprzętu (s. 151-154)
wynika, że producentem jest Maquet SAS z siedzibą we Francji, a nie Maguet Polska Sp. z
o. o. Zatem również w tym zakresie Wykonawca Maquet nie wykazał zgodności treści oferty
z wymaganiami SIWZ, w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Pomimo powyższego Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy Maquet do
uzupełnienia dokumentów, czyli złożenia materiałów informacyjnych producenta lub
oświadczenia producenta potwierdzających zgodność zaoferowanych parametrów z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podnosi przy, że nie może konkurować z wykonawcą, który podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu oraz który zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami SIWZ. Taka oferta w żadnym razie nie może stanowić porównania z ofertą
zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wykonawca
wybrany przedłożył dokumenty potwierdzające wykonanie zamówienia przy udziale
podwykonawcy – Asmedica Sp. z o.o., posiadającego wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Dokumenty te, w tym oświadczenie podwykonawcy zobowiązującego się do udostępnienia
zasobów wiedzy i doświadczenia (know-how) niezbędnych do realizacji zamówienia. Z
oświadczenia wynika jednoznacznie, że podwykonawca zobowiązał się do czynnego
uczestniczenia w realizacji zamówienia, w zakresie objętym wykazanym przez niego
doświadczeniem i przez cały okres wykonywania zamówienia. Potwierdzają to wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę na otrzymane wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
niespójności pomiędzy ofertą a załączonymi do niej dokumentami. Wykonawca wskazał, że
powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcy, który będzie brał udział w realizacji
zamówienia udostępniając wykonawcy podczas dostawy, montażu i uruchomienia
przedmiotu zamówienia swoją wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołania, iż na skutek wyjaśnień wykonawcy
dokonana została niedozwolona zmiana oferty. Zamawiający w toku analizy oferty zauważył
rozbieżność pomiędzy złożoną ofertą a załączonymi do niej dokumentami, polegającą na
oświadczeniu wykonawcy o samodzielniej realizacji zamówienia, a z drugiej strony,
wyraźnym zamiarze wykorzystania zasobów podwykonawcy. Z wyjaśnień oraz dokumentów
złożonych na wezwanie wynika, w ocenie zamawiającego że wykonawca będzie wykonywał
zamówienie w zakresie objętym doświadczeniem podwykonawcy, przy udziale i pod
kierownictwem podwykonawcy. Zamawiający przyjął, że oświadczenie zawierało omyłkę,
którą uznał za poprawioną.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający
wskazał, że wykonawca dołączył do oferty oświadczenie potwierdzające zgodność
wszystkich deklarowanych parametrów z wymaganymi przez zamawiającego. Na
potwierdzenie otrzymał ulotkę informacyjną – sporządzoną w języku polskim oraz
sygnowaną przez firmę Maquet będącą producentem przedmiotu zamówienia, opatrzoną
wyraźnym logo oraz zawierającą określenia, zwroty i sformułowania jednoznacznie
charakteryzujące ten produkt. Uznał, że nie ma podstaw, aby przedłożony materiał mógł być
uznany za nieoryginalny i nie pochodzący od producenta. Podobnie karta katalogowa lampy
operacyjne Volista została sygnowana przez producenta – firmę Maquet. Karta
jednoznacznie charakteryzowała ten produkt. Zamawiający podkreślił, że wykonawca należy
do międzynarodowej grupy kapitałowej będącej producentem wyrobów marki Maquet.
Zauważył, że działalność tego koncernu prowadzona jest w wielu krajach, w których
zarejestrowane są i prowadzą działalność spółki krajowe pod wspólną marką Maquet i
wyróżniającym je oznaczeniem kraju rejestracji. W tym zakresie wykonawca złożył
wyczerpujące wyjaśnienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania; podzielił stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że zadeklarował udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, stosownie do wymogu z pkt 7.B.3 SIWZ.
Zauważył, że pojęcie podwykonawcy jest niejednoznaczne, natomiast ma zawartą umowę z
podmiotem trzecim tj. Asmedica sp. z o.o. co do wzajemnej współpracy.
Stwierdził, że złożył prawidłowe materiały informacyjne producenta zgodnie z pkt 8.A.3
SIWZ, gdzie nie sformułowano wymogu, by takie materiały były podpisywane przez
producenta, wskazał na procedurę tworzenia dokumentów opisujących konkretny produkt
przewidziany do wykonania, w tym także ulotek i kart informacyjnych dotyczących takiego
wyrobu. Złożył na rozprawie oświadczenie o posiadaniu statusu autoryzowanego
przedstawiciela koncernu Maquet na Polskę. Oświadczył, że wszystkie zaoferowane w
ofercie wyroby spełniają wymogi SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty uczestnika oraz stanowiska
przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła wniesione odwołanie uznając, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp jest zasadny.
W rozpatrywanej sprawie zasadniczy zarzut dotyczy zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem zdaniem
odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego i wymaganych następstw polegania na takich
zasobach. W niespornym zapisie rozdziału 7 pkt B ppkt 3 siwz stwierdzono, iż „sytuacja, w
której wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w
stosunku do tego w szczególności pisemne zobowiązanie – oznacza obowiązkowy udział
innego podmiotu w realizacji części zamówienia.”
W przedmiotowym postępowaniu zatem Zamawiający nie ograniczył się do ogólnego - tak
jak w art. 26 ust.2b ustawy Pzp - sformułowania wymagania, co do możliwości powoływania
się na zasoby innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, lecz
określił jednoznacznie dodatkowy wymóg w postaci obowiązkowego udziału innego
podmiotu w realizacji części zamówienia. Sformułowanie „udział w realizacji części
zamówienia” w ocenie składu orzekającego oznacza podwykonawstwo rozumiane jako
wykonanie w ramach całości zamówienia dającej się wyodrębnić części tego zamówienia.
Na takie samo rozumienie cytowanego fragmentu siwz przez zamawiającego wskazuje treść
skierowanego pismem z dnia 4 października 2013 r. wezwania do wykonawcy Maquet
Polska, w którym zamawiający zauważa sprzeczność pomiędzy deklaracją wykonawcy
zawartą w formularzu ofertowym o zamiarze wykonania przedmiotu zamówienia siłami
własnymi i wykreśleniu sformułowania o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Otrzymane wyjaśnienia potwierdziły, że wykonawca zamierza samodzielnie wykonać
przedmiot zamówienia, a udział podmiotu trzeciego polegać będzie na udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Tak opisany udział wykonawca określił jako
podwykonawstwo, które omyłkowo nie zostało wskazane w złożonej ofercie. Nie negując co
do zasady możliwości udostępniania na rzecz wykonawcy wiedzy i doświadczenia skład
orzekający ponownie zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu udostępnianie było
możliwe jedynie z obowiązkowym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji części
zamówienia rozumianym jako podwykonawstwo. Ze złożonych dokumentów tak w ofercie,
jak i wyjaśnień nie wynika, aby udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia
wiązało się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, a zatem by miało
charakter realny i spełniało powołany wymóg specyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stoi na stanowisku, że Maquet, na dzień składania
ofert nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a w konsekwencji wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2b
ustawy pzp wobec niewykazania spełnienia warunków udziału na zasadach określonych i
sprecyzowanych w postanowieniach siwz.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w świetle
postanowień Rozdziału 8 dział A ust. 3 SIWZ, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W postanowieniach siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Rozdziale 3 ust. 4 SIWZ, postawiono
wymóg, by wykonawcy złożyli materiały informacyjne producenta (np. prospekty, foldery,
katalogi, instrukcje) lub oświadczenia producenta - w celu potwierdzenia wszystkich
zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w opisach sporządzonych
na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do SIWZ.
Wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o zgodności deklarowanych parametrów z
wymogami, a ponadto na wezwanie zamawiającego złożono ulotki informacyjne
oferowanych produktów oraz karty katalogowe. Powyższe materiały zawierały oznaczenie
marki „Maquet” i nie ma podstaw do negowania ich prawdziwości. Niezależnie od tego
materiały informacyjne zostały podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, który jest
autoryzowanym przedstawicielem koncernu Maquet na Polskę. Jak wynika ze złożonego na
rozprawie oświadczenia Maquet Holding GmbH & C.KG wykonawca jest uprawniony m. in.
do przygotowywania wydawania i podpisywania oświadczeń, dokumentacji, ulotek, folderów,
ofert technicznych i asortymentowych/…/. Wobec powyższych ustaleń nie stwierdzono by
materiały ofertowe naruszały wymogi postawione w Rozdziale 8 dział A ust. 3 SIWZ, a w
konsekwencji Izba uznała, że treść oferty w kwestionowanym zakresie była zgodna z
postanowieniami SIWZ.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie podlega uwzględnieniu,
albowiem Izba uznała, że przystępujący wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący:
……………………………………
……………………………………
……………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i
badania oferty, w toku której zamawiający wykluczy wykonawcę Maquet Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Drager Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od
zamawiającego "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na rzecz Drager Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę
18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………………..
………………………………….
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2557/13
Uzasadnienie
Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę lamp operacyjnych i zabiegowych oraz kolumn: chirurgicznych,
anestezjologicznych oraz zasilających stanowiska intensywnej opieki medycznej",
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4.07.2013 r. pod nr 2013/S 128-219769.
Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
1. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (02-387), ul. Lirowa 27 („Maquet”) z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, oraz
2.
Wyborze oferty Maquet jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Maquet, pomimo tego iż, nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie uznania
złożonej przez tego Wykonawcę oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
i zaniechanie jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
ewentualnie - w przypadku odmiennego zinterpretowania przez Izbę wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę Maquet w dniu 10 października 2013 r. – zarzucił naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Maquet, pomimo dokonania niedopuszczalnej zmiany treści oferty w
wyniku złożonych wyjaśnień pismem z dnia 10 października 2013 r. oraz niezgodności treści
tej oferty z treścią SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Maquet pomimo, że treść tej oferty nie opowiada treści SIWZ;
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Maquet do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny oferty, a w konsekwencji:
wykluczenia Maquet z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający zaniechał wykluczenia Maquet na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ.
Zamawiający, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wiedzy i
doświadczenia wymagał od Wykonawcy wykazania się doświadczeniem, polegającym na
należytym wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało:
dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej 10 sztuk kolumn medycznych sufitowych
(integrujących zasilanie w energię elektryczną i gazy medyczne - zgodnie z wymogami
przedmiotu zamówienia) oraz jednego zamówienia obejmującego: dostawę, montaż i
uruchomienie co najmniej 10 sztuk lamp operacyjnych i/lub zabiegowych, montowanych do
sufitu lub na ścianie - zgodnie z rozdziałem 6 pkt. 2 SIWZ.
Ponadto, wskazał w rozdziale 7 pkt B 3 SIWZ, iż „sytuacja, w której Wykonawca będzie
polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w stosunku do tego w
szczególności pisemne zobowiązanie - oznacza obowiązkowy udział innego podmiotu w
realizacji części zamówienia".
Wykonawca Maquet, w złożonym wraz z ofertą formularzu ofertowym wskazał, iż „Przedmiot
zamówienia wykona siłami własnymi w całości" (strona 2 oferty).
Jednocześnie wraz z ofertą złożył zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Zgodnie z treścią tego zobowiązania Asmedica sp. z o.o. zobowiązuje się do
udostępnienia firmie Maquet Polska sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia (know - how)
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia (strona 22 oferty).
W związku z rozbieżnością w ofercie Zamawiający, w dniu 4 października 2013 r., na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii,
a w szczególności wyjaśnienia, czy przedmiot zamówienia Maquet wykona siłami własnymi
w całości, czy też zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom.
W odpowiedzi Wykonawca Maquet, pismem z dnia 10 października 2013 r. wyjaśnił, iż
Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcy: Asmedica sp. z o.o.,
natomiast podwykonawstwo polegać będzie na udostępnieniu wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu. Jednocześnie Wykonawca ten wskazał również, iż wykona zamówienie w
postaci dostawy, montażu i uruchomienia przedmiotu zamówienia, stąd omyłkowo
Wykonawca pierwotnie nie wskazał podmiotu jako podwykonawcy.
Ze złożonych wyjaśnień - w ocenie Odwołującego - wynika, że Maquet zamierza
samodzielnie wykonać zamówienie, a podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Podwykonawstwo oznacza realizację części
zamówienia przez podwykonawcę, nie może zatem polegać jedynie na udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter
realny i możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy podmiot użyczający ten zasób będzie brał udział
w realizacji zamówienia.
Również wolą Zamawiającego było, aby podmiot użyczający potencjału w zakresie wiedzy i
doświadczenia obowiązkowo brał udział w realizacji chociażby części zamówienia, co należy
w tym przypadku uznać za wiążące i rozstrzygające ewentualne wątpliwości w tym zakresie.
Odwołujący powołuje się przy tym na orzecznictwo Izby dotyczące pojęcia „doświadczenie”..
Ze złożonych dokumentów przez Maquet, tj. zobowiązania oraz udzielonych wyjaśnień nie
wynika, aby udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia wiązało się z
udziałem w realizacji części zamówienia, a zatem by miało charakter realny i zapewniało
Wykonawcy wykorzystanie tego potencjału podczas realizacji zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału przez
Asmedica Sp. z o.o. nie został wskazany okres, na jaki podmiot ten zobowiązuje się
udostępnić swój potencjał, co dodatkowo przemawia za uznaniem, iż Maguet nie wykazał, że
zasobem tym będzie realnie dysponował w okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Maquet, na dzień składania ofert nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu co do wymaganej wiedzy i doświadczenia. W
konsekwencji Wykonawca ten powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (ewentualnie
zostać odrzuconą – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
II.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołujący wskazał, iż Zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie była to poprawna podstawa prawna, gdyż
formularz ofertowy, do którego wyjaśnienia wezwał Zamawiający stanowi treść oferty, a nie
oświadczenia, czy też dokumenty, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Natomiast niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Maquet pismem z 10 października 2013 r. - w
ocenie Odwołującego - wskazuje na to, że Firma Asmedica Sp. z o.o., udostępniająca
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie będzie brała udziału w realizacji
zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę, że wyjaśnienia te mogą być zinterpretowane w taki
sposób, iż Firma ta będzie podwykonawcą (z uwagi na złożenie w wyjaśnieniach
oświadczenia, że „Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcy:
Asmedica sp. z o.o.") - Odwołujący z ostrożności podnosi, że przy takiej interpretacji Maguet
dokonał niedozwolonej (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) zmiany treści oferty. W
wyjaśnieniach tych wskazano, iż dołącza się do nich oświadczenie podwykonawcy, odpis z
KRS oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Zamawiający żądał złożenia tych dokumentów właśnie w sytuacji, gdy podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji części zamówienia -
Rozdział 7 dział B ust. 2 SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale 3, pkt 9 SIWZ wymagał wskazania przez Wykonawcę w ofercie
części zamówienia której wykonanie powierzy podwykonawcom. W złożonej ofercie
Wykonawca Maquet wskazał, iż „Przedmiot zamówienia wykona siłami własnymi w całości".
Jeśli więc przyjąć, że na etapie udzielonych wyjaśnień Maguet wskazał, że powierzy
wykonanie części zamówienia podwykonawcy: Asmedica sp. z o.o., to tym samym należy
uznać, że Maquet dokonał niedopuszczalnej, na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zmiany
treści złożonej oferty przez złożenie nowego oświadczenia woli w zakresie podwykonawcy.
W tym wypadku złożenie oświadczenia co do podwykonawstwa w ofercie nie ma charakteru
jedynie informacyjnego, a zmiana tego oświadczenia stanowi zmianę treści oferty co do
sposobu wykonania zamówienia, gwarantującego jego należyte wykonanie.
Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej umowy zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, determinując prawidłowość wykonania zamówienia, oraz na
ocenę wykonawcy pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niedopuszczalność tej zmiany wynika bezpośrednio z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odmienne stanowisko prowadziłoby do dopuszczenia możliwości zmiany każdego elementu
treści oferty (oświadczenia woli) przez złożenie innego, zastępującego oświadczenia woli -
odpowiadającego w swojej treści - treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
np. dotyczącego długości gwarancji, terminu realizacji, itp., co z punktu widzenia
obowiązujących przepisów ustawy – jest niedopuszczalne.
Jak wynika z wyroku KIO 2854/12 „Nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość
wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36
ust. 4 pzp, jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy
ofertą rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści.”
Na niedopuszczalność zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa po złożeniu
oferty wskazała również KIO w wyroku KIO 98/13.
W konsekwencji na etapie złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty wykonawcy
Maquet, co powinno skutkować odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
III.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY PZP
Zamawiający w Rozdziale 8 dział A ust. 3 SIWZ wymagał, w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w
Rozdziale 3 ust. 4 SIWZ, by wykonawcy złożyli materiały informacyjne producenta (np.
prospekty, foldery, katalogi, instrukcje) lub oświadczenia producenta - w celu potwierdzenia
wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w opisach
sporządzonych na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do SIWZ.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Maquet do
złożenia tych materiałów lub oświadczenia producenta w celu potwierdzenia
zadeklarowanych
parametrów
dotyczących
kolumny
chirurgicznej,
kolumny
anestezjologicznej, kolumny typu OIOM (dwuramiennej), kolumny intensywnego nadzoru
(jednoramiennej).
W odpowiedzi Wykonawca Maquet, pismem z dnia 10 października 2013 r., złożył
oświadczenie własne (pod pismem znajdują się dane teleadresowe tego Wykonawcy),
potwierdzające spełnienie wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń.
Dodatkowo złożył „Ulotkę informacyjną - kolumny", która nie została sporządzona ani w
jakikolwiek sposób sygnowana przez producenta kolumn.
Zatem Wykonawca Maquet, pomimo wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, nie wykazał w sposób wymagany w SIWZ, że oferowane przez niego kolumny
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W związku z zasadą
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy Maquet do uzupełnienia w tym
zakresie.
IV.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 26 UST. 3 USTAWY PZP
Pomimo cytowanego wymogu złożenia materiałów informacyjnych producenta (np.
prospektów, folderów, katalogów, instrukcji) lub oświadczenia producenta - w celu
potwierdzenia wszystkich zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w
opisach sporządzonych na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do
SIWZ, Wykonawca Maquet na stronie 122-135 Oferty złożył „Ulotkę informacyjną - kolumny
str. 1-14, która nie została sporządzona ani w jakikolwiek sposób sygnowana przez
producenta tego urządzenia. Tym samym Wykonawca nie wykazał zgodności treści oferty z
wymaganiami SIWZ, w sposób wymagany w SIWZ.
Również na s. 94-95 Oferty Wykonawca złożył kartę katalogową dotyczącą Lampy
operacyjnej VOLISTA, która nie pochodzi od producenta. Z dokumentu tego również wynika,że pochodzi on od Wykonawcy Maquet (pod pismem znajdują się dane teleadresowe tego
Wykonawcy). Dodatkowo z Deklaracji zgodności UE dotyczącej tego sprzętu (s. 151-154)
wynika, że producentem jest Maquet SAS z siedzibą we Francji, a nie Maguet Polska Sp. z
o. o. Zatem również w tym zakresie Wykonawca Maquet nie wykazał zgodności treści oferty
z wymaganiami SIWZ, w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Pomimo powyższego Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy Maquet do
uzupełnienia dokumentów, czyli złożenia materiałów informacyjnych producenta lub
oświadczenia producenta potwierdzających zgodność zaoferowanych parametrów z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podnosi przy, że nie może konkurować z wykonawcą, który podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu oraz który zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami SIWZ. Taka oferta w żadnym razie nie może stanowić porównania z ofertą
zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wykonawca
wybrany przedłożył dokumenty potwierdzające wykonanie zamówienia przy udziale
podwykonawcy – Asmedica Sp. z o.o., posiadającego wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Dokumenty te, w tym oświadczenie podwykonawcy zobowiązującego się do udostępnienia
zasobów wiedzy i doświadczenia (know-how) niezbędnych do realizacji zamówienia. Z
oświadczenia wynika jednoznacznie, że podwykonawca zobowiązał się do czynnego
uczestniczenia w realizacji zamówienia, w zakresie objętym wykazanym przez niego
doświadczeniem i przez cały okres wykonywania zamówienia. Potwierdzają to wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę na otrzymane wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
niespójności pomiędzy ofertą a załączonymi do niej dokumentami. Wykonawca wskazał, że
powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcy, który będzie brał udział w realizacji
zamówienia udostępniając wykonawcy podczas dostawy, montażu i uruchomienia
przedmiotu zamówienia swoją wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołania, iż na skutek wyjaśnień wykonawcy
dokonana została niedozwolona zmiana oferty. Zamawiający w toku analizy oferty zauważył
rozbieżność pomiędzy złożoną ofertą a załączonymi do niej dokumentami, polegającą na
oświadczeniu wykonawcy o samodzielniej realizacji zamówienia, a z drugiej strony,
wyraźnym zamiarze wykorzystania zasobów podwykonawcy. Z wyjaśnień oraz dokumentów
złożonych na wezwanie wynika, w ocenie zamawiającego że wykonawca będzie wykonywał
zamówienie w zakresie objętym doświadczeniem podwykonawcy, przy udziale i pod
kierownictwem podwykonawcy. Zamawiający przyjął, że oświadczenie zawierało omyłkę,
którą uznał za poprawioną.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający
wskazał, że wykonawca dołączył do oferty oświadczenie potwierdzające zgodność
wszystkich deklarowanych parametrów z wymaganymi przez zamawiającego. Na
potwierdzenie otrzymał ulotkę informacyjną – sporządzoną w języku polskim oraz
sygnowaną przez firmę Maquet będącą producentem przedmiotu zamówienia, opatrzoną
wyraźnym logo oraz zawierającą określenia, zwroty i sformułowania jednoznacznie
charakteryzujące ten produkt. Uznał, że nie ma podstaw, aby przedłożony materiał mógł być
uznany za nieoryginalny i nie pochodzący od producenta. Podobnie karta katalogowa lampy
operacyjne Volista została sygnowana przez producenta – firmę Maquet. Karta
jednoznacznie charakteryzowała ten produkt. Zamawiający podkreślił, że wykonawca należy
do międzynarodowej grupy kapitałowej będącej producentem wyrobów marki Maquet.
Zauważył, że działalność tego koncernu prowadzona jest w wielu krajach, w których
zarejestrowane są i prowadzą działalność spółki krajowe pod wspólną marką Maquet i
wyróżniającym je oznaczeniem kraju rejestracji. W tym zakresie wykonawca złożył
wyczerpujące wyjaśnienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania; podzielił stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że zadeklarował udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, stosownie do wymogu z pkt 7.B.3 SIWZ.
Zauważył, że pojęcie podwykonawcy jest niejednoznaczne, natomiast ma zawartą umowę z
podmiotem trzecim tj. Asmedica sp. z o.o. co do wzajemnej współpracy.
Stwierdził, że złożył prawidłowe materiały informacyjne producenta zgodnie z pkt 8.A.3
SIWZ, gdzie nie sformułowano wymogu, by takie materiały były podpisywane przez
producenta, wskazał na procedurę tworzenia dokumentów opisujących konkretny produkt
przewidziany do wykonania, w tym także ulotek i kart informacyjnych dotyczących takiego
wyrobu. Złożył na rozprawie oświadczenie o posiadaniu statusu autoryzowanego
przedstawiciela koncernu Maquet na Polskę. Oświadczył, że wszystkie zaoferowane w
ofercie wyroby spełniają wymogi SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty uczestnika oraz stanowiska
przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła wniesione odwołanie uznając, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp jest zasadny.
W rozpatrywanej sprawie zasadniczy zarzut dotyczy zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem zdaniem
odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego i wymaganych następstw polegania na takich
zasobach. W niespornym zapisie rozdziału 7 pkt B ppkt 3 siwz stwierdzono, iż „sytuacja, w
której wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w
stosunku do tego w szczególności pisemne zobowiązanie – oznacza obowiązkowy udział
innego podmiotu w realizacji części zamówienia.”
W przedmiotowym postępowaniu zatem Zamawiający nie ograniczył się do ogólnego - tak
jak w art. 26 ust.2b ustawy Pzp - sformułowania wymagania, co do możliwości powoływania
się na zasoby innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, lecz
określił jednoznacznie dodatkowy wymóg w postaci obowiązkowego udziału innego
podmiotu w realizacji części zamówienia. Sformułowanie „udział w realizacji części
zamówienia” w ocenie składu orzekającego oznacza podwykonawstwo rozumiane jako
wykonanie w ramach całości zamówienia dającej się wyodrębnić części tego zamówienia.
Na takie samo rozumienie cytowanego fragmentu siwz przez zamawiającego wskazuje treść
skierowanego pismem z dnia 4 października 2013 r. wezwania do wykonawcy Maquet
Polska, w którym zamawiający zauważa sprzeczność pomiędzy deklaracją wykonawcy
zawartą w formularzu ofertowym o zamiarze wykonania przedmiotu zamówienia siłami
własnymi i wykreśleniu sformułowania o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Otrzymane wyjaśnienia potwierdziły, że wykonawca zamierza samodzielnie wykonać
przedmiot zamówienia, a udział podmiotu trzeciego polegać będzie na udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Tak opisany udział wykonawca określił jako
podwykonawstwo, które omyłkowo nie zostało wskazane w złożonej ofercie. Nie negując co
do zasady możliwości udostępniania na rzecz wykonawcy wiedzy i doświadczenia skład
orzekający ponownie zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu udostępnianie było
możliwe jedynie z obowiązkowym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji części
zamówienia rozumianym jako podwykonawstwo. Ze złożonych dokumentów tak w ofercie,
jak i wyjaśnień nie wynika, aby udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia
wiązało się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, a zatem by miało
charakter realny i spełniało powołany wymóg specyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stoi na stanowisku, że Maquet, na dzień składania
ofert nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a w konsekwencji wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2b
ustawy pzp wobec niewykazania spełnienia warunków udziału na zasadach określonych i
sprecyzowanych w postanowieniach siwz.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w świetle
postanowień Rozdziału 8 dział A ust. 3 SIWZ, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W postanowieniach siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Rozdziale 3 ust. 4 SIWZ, postawiono
wymóg, by wykonawcy złożyli materiały informacyjne producenta (np. prospekty, foldery,
katalogi, instrukcje) lub oświadczenia producenta - w celu potwierdzenia wszystkich
zadeklarowanych parametrów oferowanych urządzeń, zawartych w opisach sporządzonych
na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do SIWZ.
Wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o zgodności deklarowanych parametrów z
wymogami, a ponadto na wezwanie zamawiającego złożono ulotki informacyjne
oferowanych produktów oraz karty katalogowe. Powyższe materiały zawierały oznaczenie
marki „Maquet” i nie ma podstaw do negowania ich prawdziwości. Niezależnie od tego
materiały informacyjne zostały podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, który jest
autoryzowanym przedstawicielem koncernu Maquet na Polskę. Jak wynika ze złożonego na
rozprawie oświadczenia Maquet Holding GmbH & C.KG wykonawca jest uprawniony m. in.
do przygotowywania wydawania i podpisywania oświadczeń, dokumentacji, ulotek, folderów,
ofert technicznych i asortymentowych/…/. Wobec powyższych ustaleń nie stwierdzono by
materiały ofertowe naruszały wymogi postawione w Rozdziale 8 dział A ust. 3 SIWZ, a w
konsekwencji Izba uznała, że treść oferty w kwestionowanym zakresie była zgodna z
postanowieniami SIWZ.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie podlega uwzględnieniu,
albowiem Izba uznała, że przystępujący wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący:
……………………………………
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
