rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
- kosztorys
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- ryczałtowe wynagrodzenie
sygnatury akt.:
KIO 2566/13
KIO 2566/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez
Odwołującego – W…………. H……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. AGROSAD W…………. H…………, ul. Miodowa 107, 71-497 Szczecin,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415
Szczecin,
przy udziale
Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych
i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez
Odwołującego – W…………. H……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. AGROSAD W…………. H…………, ul. Miodowa 107, 71-497 Szczecin,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415
Szczecin,
przy udziale
Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych
i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego – W…………. H………….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. AGROSAD W……….
H……………, z siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
W…………….. H……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. AGROSAD W………… H……………., z siedzibą w Szczecinie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Odwołującego – W………… H…………….., prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.P.H.U.
AGROSAD
W…………
H……………, z siedzibą w Szczecinie, na rzecz Zamawiającego -
Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,
kwotę
944 zł 57 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści cztery złote pięćdziesiąt
siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,
al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415 Szczecin, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną
w km 17+210 - 21+560” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 30 października 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 listopada 2013 roku wykonawca W……….. H…………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. AGROSAD W…………. H……………, ul. Miodowa 107; 71-
497 Szczecin
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty najkorzystniejszej, która nie
podlegała odrzuceniu,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewyjaśnienie treści złożonej oferty w przypadku
wątpliwości zamawiającego, które zostały opisane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego,
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie poprawek w ofercie wykonawcy
poprzez usunięcie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zarzucenie wykonawcy, że w niemalże wszystkich
pozycjach oferty stosuje współczynnik zmniejszający co wpływa na realne zagrożenia
niewykonania prac objętych zamówieniem i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający dnia 5 listopada 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 6 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych
i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin,
Zamawiający, dnia 18 listopada 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, na podstawie art. 89
ust. 1pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że:
1)
łączna ilość r-g przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi 68.519,763 r-g,
w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi 59.574,277 r-g,
co daje różnicę w wysokości 9.945,486 r-g,
2)
w zestawieniu materiałów ilość ziemi przedstawionej w kosztorysie inwestorskim
wynosi 48.585,60 m sześć., w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad
wynosi 38.878,08 m. sześć, co daje różnicę w wysokości 9.707,52 m sześć.
3)
w zestawieniu sprzętu:
a)
pozycja ciągnik kołowy 50 kM ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi
2.075,10553 m-g, w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi
288,353 m-g, co daje różnicę w wysokości 1.786,753 m-g,
b)
pozycja przyczepa skrzyniowa 4,5 Mg ilość przedstawiona w kosztorysie
inwestorskim wynosi 1.769,02147 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 86,0879 m-g, co
daje różnicę 1.682,93 m-g.,
c)
samochód samowyładowczy 5-10 t., ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim
wynosi 9.493,078 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 2.122,423 m-g, co daje różnicę w
wysokości 7.7370,655 m-g - w zestawieniu materiały po pozycją 116 dodano „Samochód
samowyładowczy 5-50 t. w ilości 7.074,0634 m. sześć.”,
4)
w niemal wszystkich pozycjach zaniżone są normy z kosztorysu nakładczego
będącego załącznikiem do SIWZ stosując współczynniki zmniejszające.
Odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego uznać należało za dokonane
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty o najniższej cenie,
która nie powinna zostać odrzucona i wyborze oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Część
IX. s.i.w.z. pn. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wskazuje, że:
1)
Cena powinna być podana: cyfrowo i słownie.
2)
Cena oferty ma charakter ceny ryczałtowej tj. ceny określonej za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia.
3)
Cenę oferty należy podać z podatkiem od towarów i usług VAT (brutto),
z wyszczególnieniem kwoty podatku VAT i kwoty bez podatku VAT (netto).
4)
Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys nakładczy-ślepy w tym
przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną część, bez możliwości
jego zmiany.
5)
Wykonawca podając cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności,
wymagania i badania, składające się na wykonanie zamówienia, określone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji projektowej (załącznik
nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ)
stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), a także
obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania
i odbioru robót z branży budownictwa wodno - inżynieryjnego i wodno-melioracyjnego.
6)
Kosztorys ofertowy musi być zgodny z kosztorysem ślepym - nakładczym,
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać zgodne nakłady i jednostki
przedmiarowe bez możliwości ich zmiany.
W ocenie odwołującego, powyższe wymogi zostały spełnione w szczególności w zakresie
pkt. 6 z uwagi na fakt, że kosztorys odwołującego jest zgodny z kosztorysem ślepym
nakładczym zamawiającego. W kosztorysie szczegółowym odwołującego został
zastosowany współczynnik zmniejszający w pozycjach, których kosztorys ślepy nakładczy
nie zawiera, co zostało dokonane bez ingerencji w jednostki przedmiarowe i nakłady.
Powyższe wynika z zastosowania nowych wysokowydajnych maszyn o większej wydajności
i sprawności oraz przewidzianych zmian organizacyjnych zgodnie z systemem ISO 9001
2009, które powodują zmniejszenie czasochłonności wykonania robót.
W odniesieniu do zarzutów zamawiającego odwołujący wskazał:
ad 1. Ilość roboczogodzin wskazana przez wykonawcę jest wystarczająca i odpowiednia
w odniesieniu do nakładu pracy na wykonanie planowanej inwestycji,
ad 2. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- różnica w ilości ziemi
wynikła w okoliczności posiadania przez Wykonawcę 9707,52 m. sześć, własnego materiału,
w związku z czym do zakupienia pozostaje 38.878,08 m. sześć, materiału,
ad 3. a, b. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- został zastosowany
współczynnik zmniejszający ponieważ Wykonawca zakłada użycie maszyn o większej
ładowności i innych technologii- planowane jest użycie ciężarówek o pojemności 40 Mg (a
nie ciągnika moc 50 kM i przyczepy o pojemności 4,5 Mg co jest rozwiązaniem
niewydajnym),
ad 3 c. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- przy tworzeniu wyceny
indywidualnej samochód samowyładowczy został przez omyłkę zdefiniowany, jako materiał
a nie sprzęt (w jednostkach właściwych powinno wystąpić m-g a nie m. sześć.).
Z powyższego wynika, że łączna ilość wynosi 9196,48 m-g (2122,42+7074,06) co przy
zastosowaniu wydajnych maszyn wykonawcy jest ilością wystarczającą,
ad. 4. Zastosowanie różnych współczynników związane jest z wysokim poziomem
specjalizacji i organizacji wykonywanych robót, wydajności sprzętu i pozyskiwania
materiałów. Powyższe okoliczności nie powinny budzić wątpliwości zamawiającego również
z uwagi na fakt, że odwołujący wykonywał już prace na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przypadku
wątpliwości, co do treści złożonej oferty zamawiający powinien zażądać wyjaśnień, co do
zgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji, co pozwoliłoby zamawiającemu na ustalenie
ewentualnych rozbieżności w ich treści.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oferty, a tak
wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym powstępowaniu,
wówczas powinien na etapie oceny oferty wyjaśnić wątpliwości związane z jej treścią.
Istotnym jest, że taki tryb został przez zamawiającego zastosowany we wcześniejszym
postępowaniu, w którym brał udział odwołujący przy wątpliwościach tożsamych
z występującymi w niniejszej sprawie. Ponadto wskazać należy, że zastosowanie przez
zamawiającego w niniejszej sprawie instytucji zapytania wykonawcy w toku badania oferty
doprowadziłoby do uzyskania wyjaśnień, które pozwoliłyby na wybranie oferty odrzuconej.
W związku z powyższym odwołujący uznał, że czynności zamawiającego naruszyły art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt.3 wskazać należy, że w przypadku
uznania, że w złożonej ofercie występują oczywiste omyłki wówczas zamawiający powinien
dokonać ich poprawek i oceny złożonych ofert przy uwzględnieniu poprawionych informacji.
Zamawiający ma bowiem obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada
treści siwz, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy uPZP, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, przy czym konieczne jest zawiadomienie o tym fakcie
wykonawcy. Przepisy ustawy nie odnoszą się do poprawienia omyłek w zależności od ich
ilości, a jedynie z uwagi na ich istotność. Granicę dopuszczalnych zmian warunkuje
natomiast kategoria istotności zmiany oferty. Przepisu ustawy Pzp obejmują wszelkie
niezamierzone, błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne
różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów. Może to
dotyczyć także ceny wskazanej w ofercie. Natomiast każda poprawiona pomyłka powoduje
konieczność dokonania dalszych zmian, będących jej konsekwencją rachunkową.
Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje więc zamawiającego do jej
skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnieniem wartości zmienionej
w drodze poprawiania omyłki.
W niniejszej sprawie zastosowanie powyższego przepisu powinno odnosić się
w szczególności do uwag wskazanych w pkt. 3 lit. c) uzasadnienia odrzucenia oferty
w związku z faktem wskazania przez wykonawcę jednostek w postaci m. sześć, a nie m-g.
Zamawiający nie dokonał poprawek oczywistych omyłek czym naruszył dyspozycję art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Ponadto o poprawieniu omyłek pisarskich oraz omyłek
rachunkowych, a także innych omyłek zamawiający jest obowiązany poinformować
niezwłocznie po dokonaniu takiej czynności wykonawcę, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca.
W związku ze wskazanymi powyższej wyjaśnieniami w szczególności odnoszącymi się do
punktów uzasadnienia zmawiającego o odrzuceniu oferty w przypadku uznania, że nie
zachodzi w niniejszej sprawie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przyjąć należy, że
Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie
poprawek oczywistych omyłek zawartych w treści oferty.
Dodatkowo wskazać należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazuje,
iż wykonawca stosuje współczynniki zmniejszające co w konsekwencji prowadzić musi do
realnego zagrożenia niewykonania przez odwołującego przedmiotu umowy w pełnym
zakresie i należytej jakości. Powyższe wpływa również na zaniżenie wartości oferty.
Zdaniem odwołującego, powyższe narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
ogranicza odwołującego do zastosowania współczynników korygujących związanych
z zastosowaniem bardziej wydajnych metod przeprowadzania prac. Uzasadnienie, co do
zastosowania odpowiednich współczynników zostało już wskazane w odwołaniu,
w odpowiedzi na argumenty zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.
Przyjęcie a priori przez zamawiającego, że stosowanie przeliczników korygujących prowadzi
do realnego zagrożenia wykonania umowy nie znajduje żadnych podstaw, tym bardziej,że w toku badania ofert zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w celu wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości. Stosowne współczynniki zostały zastosowane w związku z faktem
posiadania przez odwołującego części materiałów oraz zastosowaniem bardziej wydajnych
technologii, co nie powinno w żadnej mierze wpływać na wybór najkorzystniejszej oferty.
W niniejszym postępowaniu poprzez wykluczenie możliwości zastosowania
współczynników korygujących doprowadza się do dyskryminacji odwołującego, który
przedstawia najbardziej optymalny i specjalistyczny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, co w sposób oczywisty prowadzi o ograniczenia konkurencyjności i naruszenia
art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu ograniczono wybór oferty do wykonawców
nieposiadających wysoko wyspecjalizowanych urządzeń oraz stosowanego sposobu
organizacji.
Na marginesie odwołujący wskazał, że założenia zamawiającego nie znajdują równieżżadnego uzasadnienia faktycznego, gdyż w niniejszym postępowaniu została odrzucona
oferta o najniższej cenie złożona przez odwołującego, który wykonywał już kilkukrotnie prace
na rzecz zamawiającego w tożsamy zakresie.
Zamawiający wskazał, iż budowa wałów przeciwpowodziowych stanowi przedsięwzięcie
budowlane wyjątkowo specyficzne i skomplikowane. Wał przeciwpowodziowy jest to
wykonany w odpowiedniej technologii, i należycie zagęszczony nasyp ziemny, o określonych
parametrach technicznych, chroniący tereny przyległe zarówno przed przelaniem się wody
nad koroną wału jak i przefiltrowaniem przez jego korpus.
W związku z powyższym bardzo istotną kwestią jest wykonanie robót w odpowiedniej
technologii, tak aby zapewnić należytą jakość wykonywanych robót, a także bezpieczeństwo
konstrukcji oraz terenów przyległych. Niezwykle ważne jest również bardzo precyzyjne
zastosowanie wszelkich wytycznych projektowych w zakresie należytego zagęszczenia
nasypu czy też uformowania nachylenia skarp. Tylko dotrzymanie wszystkich wytycznych
projektowych w tym zakresie zapewni odpowiednie funkcjonowanie budowli.
Ze względu na nadrzędny interes społeczny jakim jest ochrona ludzi i ich dobytku przed
skutkami powodzi oraz wspomnianą wyżej specyfikę inwestycji, Zamawiający bardzo
szczegółowo określił oczekiwania wobec Wykonawcy i warunki jakie Wykonawca musi
spełnić biorąc udział w niniejszym przetargu (warunki udziału w tym zakresie opisano
powyżej). Oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do pełnej zgodności kosztorysu
ofertowego z kosztorysem nakładczym-ślepym stanowiącym załącznik do SIWZ w tym z
nakładami i jednostkami przedmiarowymi (zob. m.in. część IX, ust. 6 SIWZ- str. 13), mają
swoje uzasadnienie i stanowią dla Zamawiającego zapewnienie, że wał przeciwpowodziowy
zostanie wykonany należycie, a konstrukcja przez wiele lat stanowić będzie ochronę przed
powodzią dla ludzi i ich mienia.
Kosztorys nakładczy ślepy przedstawia w kolejnych pozycjach kosztorysowych wszystkie
elementy i rodzaje robót jakie należy w ramach danego przedsięwzięcia wykonać, aby
osiągnąć zamierzony efekt rzeczowy, a więc wykonać w odpowiednim zakresie i jakości
przedmiot umowy jakiego oczekuje Zamawiający. W poszczególnych pozycjach kosztorysu
zawarte są odpowiednie nakłady (nakład materiałów potrzebny do wykonania danego
elementu, bądź też nakład pracy sprzętu i ludzi potrzebny do jego wykonania) oraz jednostki
przedmiarowe w jakich te nakłady są mierzone. Zamieszczenie przez Zamawiającego tak
szczegółowego kosztorysu nakładczego-ślepego, opartego na dokumentacji projektowej
wykonanej przez uprawnionego projektanta, stanowiącego jej nieodłączny element, ma na
celu wskazanie technologii jaką należy zastosować przy realizacji przedmiotu umowy (m.in.
sprzęt jakiego należy użyć do realizacji każdego z elementów robót indywidualnie) a także
ilości (nakłady) materiału potrzebnego do wykonania danego elementu w odpowiedniej,
wymaganej przez Zamawiającego, jakości. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż dane
zawarte w kosztorysie nakładczym-ślepym wraz z przedmiarem doprecyzowują informacje
zawarte w projekcie budowlanym i dopiero w całości, wraz ze specyfikacją techniczną
wykonania i odbioru robót, tworzą kompletną dokumentacje projektową charakteryzującą
przedsięwzięcie.
Określenie rodzaju sprzętu (w tym dopuszczalnego ciężaru maszyn poruszających się po
terenie na którym ma być posadowiony wał) oraz ilości potrzebnego materiału, zapewnić ma
bezpieczeństwo konstrukcji oraz odpowiednią funkcjonalność budowli po jej wykonaniu, w
związku z czym absolutnie niedopuszczalne jest, jakoby Wykonawca dokonywał
jakichkolwiek zmian w tymże kosztorysie, stanowiącym załącznik do SIWZ. Poprzez
zmniejszenie nakładów na materiał jakie Wykonawca zamierza wykorzystać przy realizacji
przedmiotu umowy, czy leż nakładów godzin pracy sprzętu i ludzi, Wykonawca przedstawia
Zamawiającemu ofertę alternatywną, znacząco różniącą się od oczekiwań Zamawiającego.
Jest to niedopuszczalne i jednoznaczne odstępstwo od zakresu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego w SIWZ i załącznikach do SIWZ.
Odwołujący dopuścił się ingerencji aż w 130 pozycjach kosztorysowych z 253 pozycji jakie
zawiera kosztorys nakładczy-ślepy. Stosując współczynniki zmniejszające (prowadzące do
zmniejszenia nakładu sprzętu, robocizny i materiałów) Wykonawca doprowadził do zmiany
nakładów rzeczowych w ponad połowie pozycji kosztorysu, stanowiącego niezwykle ważny
załącznik do SIWZ, charakteryzujący roboty jakie należy wykonać i zapewniający wykonanie
ich w należytej jakości, co potwierdzone zostało opisem oczekiwań Zamawiającego w tym
zakresie w rozdziale IX SIWZ).
Wykonawca zaniżył nakłady rzeczowe :
-
sprzętu w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1, 2-27, 30, 32, 35,
93, 109, 242, 38, 45, 61, 91, 41-42, 49, 65, 53-55, 122-124, 144, 172, 173, 195, 196, 68,
79,89, 125, 174, 197, 128, 178, 156, 164, 185, 193, 200, 237, 182, 188, 199
-
robocizny w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1-32, 35, 39,41,
47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 59, 60, 61, 62, 75-78, 79, 84, 87, 93-97, 102-104, 109, 111-117,
122-125, 127, 128, 139-142, 144-146, 150, 151, 156, 161, 164, 168, 171, 172-174, 176-178,
183-189, 393-195, 197, 199-201, 208, 212, 217, 218, 222, 224, 227, 237, 238, 240, 242,
243, 248, 249, 253.
-
materiału w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: poz. 34,48,64, 55, 122,
123.
Po zmniejszeniu nakładu na materiał potrzebny do wykonania wału - ziemię - możliwe jest
wykonanie wału o mniejszym przekroju poprzecznym (niższa rzędna korony wału
zagrażająca przelaniem się wody przez koronę, lub większe nachylenie skarp zagrażające
utratą stabilności konstrukcji) bądź o odpowiednich wymiarach ale mniejszym zagęszczeniu
(co z kolei powoduje olbrzymie zagrożenie dla funkcjonowania wału - nawet przy niższych
stanach wody możliwe byłoby filtrowanie wody przez słabo zagęszczony korpus wału). Nie
ma jednak najmniejszej możliwości, aby zmniejszając nakład na materiał wykonać przedmiot
umowy adekwatnie do oczekiwań Zamawiającego i wytycznych projektanta. Jeśli dodać do
tego zmniejszenie nakładu na sprzęt w 69 pozycjach kosztorysu, nakładu na robociznę
w 123 pozycjach kosztorysu oraz nakładów na materiał w kolejnych 5 pozycjach kosztorysu,
to jednoznacznie i z całą pewnością należy uznać, że zmiany stanowią istotną ingerencję
w zakres zamówienia, a próba poprawienia przez Zamawiającego powyższych 130 zmian
w pozycjach kosztorysu spowodowanych zmniejszeniem nakładów w tych pozycjach,
doprowadziłaby do bardzo znaczącej zmiany treści oferty złożonej przez Wykonawcę,
w odniesieniu zarówno do wartości oferty jak i jej zakresu rzeczowego.
Nie do zaakceptowania przez zamawiającego jest fakt, że w zamówieniu mającym na celu
wykonanie wału przeciwpowodziowego, a więc niezwykle ważnej ze względu na swoją
funkcję budowli ziemnej, Wykonawca oferuje, że wykona tę budowlę wykorzystując 9.707,52
m
3
ziemi mniej niż przewiduje projekt budowlany i kosztorys nakładczy-ślepy stanowiący
załącznik do SIWZ (pozycja nr 34 kosztorysu nakładczego-ślepego nakład rzeczowy wynosi
48.585,60 m3, natomiast w kosztorysie ofertowym wykonawca przewidział nakład rzeczowy
wielkości 38.868,48 m3). Jest to jednoznaczne i niedopuszczalne odstępstwo od projektu
budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ i od zakresu zamówienia zawartego w SIWZ
(nakłady wskazane w kosztorysie nakładczym-ślepym wynikają z precyzyjnych obliczeń
projektanta, dokonanych na podstawie załączonych do projektu budowlanego przekrojów
poprzecznych i profilu podłużnego oraz wskazanych w części opisowej projektu
budowlanego parametrów technicznych budowli - część II, punkty 1-2, str. 22-26 części
opisowej projektu budowlanego). Nakład budulca (ziemi) zawarty w kosztorysie nakładczym-ślepym był zgodny z dokumentacją projektową wykonaną przez uprawnionego projektanta i
uwzględniała kubaturę wału jaką należy wykorzystać przy realizacji przedmiotu umowy wraz
z zagęszczaniem i osiadaniem jakie w tego typu budowlach zawsze występuje. Kubatura
wyliczona na podstawie przekrojów poprzecznych i podłużnych została powiększona przez
Projektanta za pomocą współczynnika zwiększającego, uwzględniającego zagęszczanie
i osiadanie nasypów ziemnych i zapewniającego w ten sposób należyte wykonanie
przedmiotu umowy. Właśnie ten współczynnik został znacząco, bo o 20%, zmniejszony
przez Wykonawcę (pozycja nr 34 kosztorysu ofertowego - przemnożenie mas ziemnych
przez współczynnik" 0,8 prowadzące do zmniejszenia nakładów mas ziemnych o 9.707,52
m
3
). Założona mniejsza ilość mas ziemnych do wbudowania nie pozwoli osiągnąć
wymaganych parametrów walów przeciwpowodziowych ani projektowanego wskaźnika
zagęszczenia.
Zamawiający stwierdził również, że odwołujący użył również współczynnika
zmniejszającego dla pracy następującego sprzętu tj: spycharka gąsienicowa, żuraw
samochodowy, koparka gąsienicowa, wibromłot, przyczepa dłużycowa, przyczepa
skrzyniowa, samochód samowyładowczy, żuraw budowlany, sprężarka spalinowa, żuraw
kołowy, spawarka elektryczna, samochód skrzyniowy czy też zagęszczarka wibracyjna. Tutaj
również brak jest dla Zamawiającego dowodów na uzasadnienie powyższego zmniejszenia,
a zmniejszeniu nakładów w tym zakresie stanowi bardzo znaczące odstępstwo od zakresu
rzeczowego przedmiotu umowy. Niedopuszczalnym jest dokonanie zmiany technologii
wykonania poszczególnych rodzajów robót i wykorzystanie innego rodzaju sprzętu,
cięższego niż wskazany przez zamawiającego w s.i.w.z. Panujące na obiekcie trudne
warunki gruntowo-wodne, (silnie zróżnicowane i słabonośne - zgodnie z zapisami
dokumentacji projektowej oraz w oparciu o Rozporządzenie MSWiA z dnia 24 września 1998
r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz.
U. nr 126 z dn. 08.10.1998, poz. 839) wymagają specjalistycznego realizowania robót przy
wykorzystaniu odpowiedniego sprzętu w celu zapewnienia bezpieczeństwa na budowie oraz
dla terenów przyległych do inwestycji. Zamawiający precyzyjnie określił rodzaj sprzętu
i materiału, jaki należy użyć przy realizacji przedmiotu umowy, oraz nakład na materiały,
sprzęt i robociznę, a w SIWZ wskazał na obowiązek zastosowania nakładów zgodnych ze
wskazanymi w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie spełnił powyższych warunków.
Kolejnym odstępstwem, jakie zamawiający zauważył w kosztorysie ofertowym w stosunku
do kosztorysu nakładczego-ślepego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, była ingerencja
odwołującego w nakłady materiałów. Biorąc pod uwagę fakt dokonania przez Wykonawcę
zmian w aż 69 pozycjach, które odnoszą się do nakładów pracy sprzętu oraz w aż 123
pozycjach odnoszących się nakładów robocizny, a także ingerencję w nakłady materiałów
(poz. 34 kosztorysu - zakup i dowóz ziemi, poz. 48, 64 -kamień przy układaniu materacy
siatkowo kamiennych, poz. 55 - brak oczepów grodzie w stosunku do kosztorysu ślepego,
poz. 122, 123 - grodzice przy wbijaniu ścianek szczelnych, poz. 251 - kamień przy narzucie
kamiennym), Zamawiający nie widzi możliwości zakwalifikowania powyższych zmian, jako
niezamierzonej omyłki ze strony Wykonawcy. Nie można też mówić o zmianach niemających
wpływu na treść oferty Wykonawcy, z korzyścią dla Wykonawcy, gdyż zastosowanie przez
odwołującego współczynników zmniejszających w tak ogromnej ilości pozycji kosztorysu
miały znaczący wpływ na zaoferowaną cenę w ofercie i spowodowało istotna zmianę treści
oferty.
Zamawiający wskazał, iż nie ma możliwości wyjaśniania treści oferty złożonej przez
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Przywołany przez odwołującego
przepis stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert..." Wyjaśnień zatem mógłby dokonać
odwołujący, gdyby zamawiający skorzystał z prawa wynikającego z ww. przepisu i wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zarzut jest sformułowany nieprecyzyjnie. Odwołujący
miał za pewne na myśli brak reakcji zamawiającego w postaci zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie skorzystał z tego prawa ponieważ nie miał wątpliwości,że oferta w sposób jednoznaczny jest niezgodna z postanowieniami s.i.w.z. Gdyby
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kosztorysu,
prowadziłby między zamawiającym a odwołującym negocjacje dotyczące złożonej oferty co
w myśl ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Ponadto zamawiający wskazał, iż z treści oferty odwołującego w żaden sposób nie wynika,
iż treść kosztorysu w pozycjach wskazanych przez zamawiającego została zamieszczona
omyłkowo, ponieważ odwołujący dopuścił się ingerencji w aż 123 pozycjach kosztorysu
z 253 jakie zawierał kosztorys nakładczy - ślepy co stanowi poważną i świadomą ingerencję
w treść oferty w stosunku do treści zamówienia.
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty
nie może być aż tak znaczący, aby zmienił całkowicie oświadczenie woli składane przez
wykonawcę jakim jest złożenie oferty. W wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP
11/09) wskazano, że: „art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty (...)”. Podobnie w
wyroku o sygn. akt: KIO 197/12, gdzie Izba oceniła, że „aby poprawić omyłkę w trybie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp muszą zajść następujące przesłanki: Po pierwsze koniecznym jest
stwierdzenie, że mamy do czynienia z omyłkowym, tj. niezamierzonym działaniem ze strony
wykonawcy, który doprowadził do popełnienia błędu w ofercie, które to popełnienie błędu
możemy stwierdzić w oparciu o samą treść oferty. Po drugie stwierdzony błąd w ofercie musi
mieć charakter merytoryczny - powodujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Po
trzecie zaś poprawienie tego nie może spowodować istotnych zmian w treści oferty, gdzie
w tym przypadku nie występuje, ponieważ zmiany jakich dokonał Wykonawca zmieniają
w sposób znaczny treść oferty Wykonawcy. Można natomiast w sposób usprawiedliwiony
stwierdzić przeciwnie, że Wykonawca działał świadomie oraz w sposób rozumny zmniejszył
wartości kosztorysowe dążąc do zaniżenia oferowanej ceny. Należy uwzględnić, że
Zamawiający nie może zgadywać lub domyślać się intencji Wykonawcy”. W wyroku z dnia 24
kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 867/13) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „skoro
w kosztorysie wykonawca zastosował metodę kalkulacji niedopuszczoną postanowieniami
SIWZ, a zamawiający z innych dokumentów oferty nie może powziąć informacji czy sytuacja
ta jest wynikiem błędu wykonawcy, czy też świadomym działaniem wykonawcy, sam nie ma
możliwości dokonania poprawy i zakwalifikowania treści oferty jako innej, nieistotnej omyłki
niewpływającej na treść oferty." W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zastosował
odmiennej metody kalkulacji (również oparł się o kosztorys ślepy) jednak dokonał
znaczących zmian w poszczególnych pozycjach tego kosztorysu. W orzecznictwie podkreśla
się, że zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty nie może być znaczący, powinien
mieć ograniczony zakres ilościowy i jakościowy (vide: str. 14 wyroku KIO z dnia 05.04.2013r.
sygn. akt: KIO 665/13). W przedmiotowej sprawie zakres ingerencji byłby znaczny
(zmniejszenie nakładów w 130 pozycjach na 253 pozycje kosztorysu nakładczego-ślepego)
i prowadziłby do istotnej zmiany treści oferty, innego jej brzmienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
dodatkowo wskazując, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyraźnie określił, w jaki sposób należy przygotować ofertę przetargową, w tym w jaki sposób
należy przygotować kosztorys ofertowy.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w jego załącznikach określił
zakres zobowiązania, które w swojej ofercie powinien przyjąć wykonawca i tak: cyt:
1. W części III, ust. 1 str. 2 s.i.w.z.: Szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte
jest w kosztorysie nakładczym - ślepym, w tym przedmiarze robót stanowiącym jego
integralną część (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do
SIWZ) i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do
SIWZ)".
2. W części IX s.i.w.z., str. 13: Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys
nakładczy-ślepy w tym przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną
część, bez możliwości jego zmiany. Wykonawca podając cenę w ofercie powinien
uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające się na wykonanie
zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji
projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót
(załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5
do SIWZ), a także obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania i
odbioru robót z branży budownictwa wodno - inżynieryjnego i wodno-melioracyjnego.
Kosztorys ofertowy musi być zgodny
z kosztorysem ślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać
zgodne nakłady i jednostki przedmiarowe bez możliwości ich zmiany.
3. W § 2 wzoru umowy: Przedmiot umowy określony jest w dokumentacji projektowej
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (zał. nr 9 do SIWZ). Szczegółowy zakres rzeczowy robót określa: kosztorys
nakładczy - ślepy wraz z przedmiarem robót stanowiący jego integralną część (zał. nr 3 do
SłWZ) i dokumentacja projektowa (załącznik nr 4 do SIWZ).
4. W § 14 ust.l przyjął iż obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy za wykonane
roboty zgodnie z ofertą będzie wynagrodzenie ryczałtowe.
5. W części VI SIWZ str. 10-11 - Opis przygotowania oferty wskazał m. innymi: a) W pkt 1,
iż Wykonawca sporządza ofertę zgodnie z wymogami SIWZ, b) W pkt 9, iż dokumenty
i oświadczenia powinny być sporządzane zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez
Zamawiającego wzorami i załącznikami.
6. Część XVII SIWZ Zamawiający określił załączniki tj.: kosztorys nakładczy - załącznik nr
3, dokumentację projektową - załącznik nr 4, wzór umowy - załącznik nr 5 , specyfikację
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 9.
7. W załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 5 Zamawiający zawarł zapis, iż Wykonawca
oświadcza, że zapoznał się z SIWZ i nie wnosi zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne
informacje do przygotowania ofert, i w pkt 6 gdzie oświadczył, iż wzór umowy stanowiący
załącznik nr 5 do SIWZ został przez niego zaakceptowany. Zobowiązuje się w przypadku
mojej oferty, do zawarcia umowy na określonych we wzorze umowy warunkach, w miejscu
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
8. Wśród obligatoryjnych załączników do oferty Zamawiający wymienia kosztorys
Ofertowy.
9. Podkreślić należy, iż wymóg zgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem ślepym -
nakładczym, w tym zgodność nakładów i jednostek przedmiarowych bez możliwości ich
zmian (potwierdzony zapisami § 2 ust 2 wzoru umowy). Określając w powyższy sposób treść
postanowień SIWZ ust. 1 Zamawiający miał na uwadze charakter robót związany
z zadaniem "Odbudową wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną w km 17+210-21
+560".
Stwierdzić należało, że zamawiający w s.i.w.z. nie przewidział możliwości zaoferowania
rozwiązania innego niż takie, jakie przewidział projektant dokumentacji budowlanej. Istotą
przedmiotu zamówienia jest bowiem specyficzne wykonanie zamówienia, w skład którego
wchodzi odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną. Specyficzny przedmiot
zamówienia wywołuje bowiem określone, dopuszczone przez projektanta wykonanie
odbudowy wału z użyciem określonej technologii, która z kolei przewiduje użycie określonych
materiałów, sprzętu i przy założeniu określonej przez projektanta pracochłonności.
Odwołujący w swojej ofercie przedstawił de facto rozwiązanie opcjonalne, które nie
odpowiada założeniom projektowym. W powyższym zakresie w szczególności odwołujący
zaoferował użycie niedopuszczalnego sprzętu, jak też odwołujący zaoferował
niewystarczającą ilość materiałów niezbędnych do przeprowadzenia całości prac. Skoro
bowiem odwołujący nie zastosował się do wytycznych projektanta i nie zaoferował
przedmiotu zamówienia zgodnie z poczynionym przez zamawiającego zakresem, to
oznacza, że oferta sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W szczególności Izba wskazuje na element związany z dostarczeniem odpowiedniej ilości
materiału (ziemi), gdzie odwołujący w kosztorysie ofertowym (poz. 34) zaoferował znacznie
mniejsze ilości niż te określone przez projektanta. Niezasadnym jest twierdzenie
odwołującego, że okoliczność, iż zaoferował prawidłową ilość ziemi wynika z poz. 36
kosztorysu, gdyż wskazana pozycja dotyczy transportu ziemi określonym pojazdem na
określoną odległość. Błąd odwołującego polega bowiem na niezaoferowaniu przedmiotu
zamówienia w wymaganej przez zamawiającego ilości. Okoliczność podnoszona przez
odwołującego, iż pozostałą ilość ziemi odwołujący posiada we własnych zasobach nie
znalazła odzwierciedlenia w treści złożonej oferty. Tym samym nie jest wiadome, czy
odwołujący przedmiotową, brakującą ilość ziemi faktycznie zamierzał zamawiającemu
odsprzedać (darować, przekazać nieodpłatnie, itp.). Powyższe oznacza, że zamawiający nie
miał podstaw do uznania, że ta część przedmiotu zamówienia zostanie mu dostarczona, co
z kolei wywołało słuszne przekonanie o niezgodności przedmiotu oferty ze s.i.w.z. Wskazać
bowiem należy, że oferta, jej treść stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Skoro zatem
przedmiot oferty nie zawiera istotnych elementów przedmiotu zamówienia, to zamawiający
na etapie realizacji nie miałby podstaw do żądania od odwołującego realizacji zamówienia
w zakresie wykraczającym poza przedmiotowy zakres przedmiotu oferty. Analogiczna
sytuacja dotyczy sprzętu podanego przez odwołującego, który nie realizuje założeń
projektowych przyjętych przez zamawiającego. Skoro bowiem projektant, ze względu na
specyficzne uwarunkowania dotyczące realizacji przedmiotu inwestycji przewidział
zastosowanie określonych maszyn i urządzeń o określonej nośności, to oznacza, że
realizacja tego przedmiotu nie może odbywać się przy użyciu sprzętu przekraczającego
założone nośności.
Niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy
zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia
co do: zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania
zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 401/13).
Zamawiający określił w s.i.w.z. (Rozdział III, część IX, pkt 5), iż cyt.: „Wykonawca podając
cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające
się na wykonanie zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ),
dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze
umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)". Natomiast treść oferty odwołującego w znaczący sposób
jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i jej załącznikami. Treść oferty to przede wszystkim zawarty
w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanej w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (vide:
wyrok KIO z dnia 23.02.2011 roku, sygn. akt: KIO 297/11). Natomiast sprzeczność oferty
musi być istotnie merytoryczna, niepozwalająca na zawarcie umowy na warunkach
określonych w ofercie -antynomicznych z postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 27
marca 2013 r., sygn. akt: KIO 578/13).
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że charakter wynagrodzenia
określony przez zamawiającego jest ryczałtowy. Co prawda zamawiający we wzorze umowy
w § 14 ust. 1 podał, że obowiązująca formą wynagrodzenia za roboty będzie wynagrodzenie
ryczałtowe, niemniej w dalszych postanowieniach umowy zamawiający podał, że możliwe
jest wykonywanie robót zamiennych, które w ocenie Izby mogą być wyceniane jedynie
o ceny podane przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Dalej zamawiający podał, że
będzie dokonywał odbiorów cząstkowych, co przy uwzględnieniu cen z kosztorysu
ofertowego ma kolosalne znaczenie, gdyż ceny będą dawały się łatwo przeliczyć przez ilości
obmiarowe wykonanych prac. Tym samym zamawiający pozostawia sobie zakres
bezpieczeństwa przed niewłaściwą wyceną odbieranych robót, np. jej znacznemu zawyżeniu
w odniesieniu do pozostałych do wykonania robót. Powyższe należy odczytywać, jako
ochronę przed nieuczciwymi wykonawcami, jak też jako rzetelną, z poszanowaniem stron
wycenę faktycznie zrealizowanych robót za cenę przedstawioną w ofercie. Tym samym
uznać należało, że rozliczenie ma charakter mieszany, ryczałtowo-kosztorysowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, wobec treści złożonej przez
odwołującego oferty nie miał wątpliwości, co do faktycznych intencji odwołującego, dlatego
też brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzucanego przez odwołującego naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stwierdzić należało, że jego zastosowanie w zakresie tylko jednej pozycji
kosztorysu ofertowego nie powoduje zmiany, która powodowałaby zmianę statusu
wykonawcy w postępowaniu, tym samy biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp zakres naruszenia pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Reasumując stwierdzić należało, iż zamawiający w poszanowaniu przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, równo traktując wszystkich
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, jednocześnie
odrzucając ofertę odwołującego jako, że jej treść nie była zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto wskazać należy, że odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu,
który pozwalałby na uznanie słuszności stawianych zarzutów. Powoływane przez
odwołującego dowody w postaci wyjaśnień dodatkowych, opracowaniu „Przewaga dzięki
technice”, „System ISO 9001 2009” stanowią jedynie materiał poglądowy dotyczący promocji
własnego rozwiązania, nie stanowią jednakże wiarygodnych okoliczności potwierdzających,że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie odpowiada założeniom projektowym
przedstawionym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego – W…………. H………….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. AGROSAD W……….
H……………, z siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
W…………….. H……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. AGROSAD W………… H……………., z siedzibą w Szczecinie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Odwołującego – W………… H…………….., prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.P.H.U.
AGROSAD
W…………
H……………, z siedzibą w Szczecinie, na rzecz Zamawiającego -
Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,
kwotę
944 zł 57 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści cztery złote pięćdziesiąt
siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,
al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415 Szczecin, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną
w km 17+210 - 21+560” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 30 października 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 listopada 2013 roku wykonawca W……….. H…………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. AGROSAD W…………. H……………, ul. Miodowa 107; 71-
497 Szczecin
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty najkorzystniejszej, która nie
podlegała odrzuceniu,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewyjaśnienie treści złożonej oferty w przypadku
wątpliwości zamawiającego, które zostały opisane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego,
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie poprawek w ofercie wykonawcy
poprzez usunięcie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zarzucenie wykonawcy, że w niemalże wszystkich
pozycjach oferty stosuje współczynnik zmniejszający co wpływa na realne zagrożenia
niewykonania prac objętych zamówieniem i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający dnia 5 listopada 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 6 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych
i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin,
Zamawiający, dnia 18 listopada 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, na podstawie art. 89
ust. 1pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że:
1)
łączna ilość r-g przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi 68.519,763 r-g,
w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi 59.574,277 r-g,
co daje różnicę w wysokości 9.945,486 r-g,
2)
w zestawieniu materiałów ilość ziemi przedstawionej w kosztorysie inwestorskim
wynosi 48.585,60 m sześć., w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad
wynosi 38.878,08 m. sześć, co daje różnicę w wysokości 9.707,52 m sześć.
3)
w zestawieniu sprzętu:
a)
pozycja ciągnik kołowy 50 kM ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi
2.075,10553 m-g, w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi
288,353 m-g, co daje różnicę w wysokości 1.786,753 m-g,
b)
pozycja przyczepa skrzyniowa 4,5 Mg ilość przedstawiona w kosztorysie
inwestorskim wynosi 1.769,02147 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 86,0879 m-g, co
daje różnicę 1.682,93 m-g.,
c)
samochód samowyładowczy 5-10 t., ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim
wynosi 9.493,078 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 2.122,423 m-g, co daje różnicę w
wysokości 7.7370,655 m-g - w zestawieniu materiały po pozycją 116 dodano „Samochód
samowyładowczy 5-50 t. w ilości 7.074,0634 m. sześć.”,
4)
w niemal wszystkich pozycjach zaniżone są normy z kosztorysu nakładczego
będącego załącznikiem do SIWZ stosując współczynniki zmniejszające.
Odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego uznać należało za dokonane
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty o najniższej cenie,
która nie powinna zostać odrzucona i wyborze oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Część
IX. s.i.w.z. pn. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wskazuje, że:
1)
Cena powinna być podana: cyfrowo i słownie.
2)
Cena oferty ma charakter ceny ryczałtowej tj. ceny określonej za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia.
3)
Cenę oferty należy podać z podatkiem od towarów i usług VAT (brutto),
z wyszczególnieniem kwoty podatku VAT i kwoty bez podatku VAT (netto).
4)
Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys nakładczy-ślepy w tym
przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną część, bez możliwości
jego zmiany.
5)
Wykonawca podając cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności,
wymagania i badania, składające się na wykonanie zamówienia, określone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji projektowej (załącznik
nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ)
stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), a także
obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania
i odbioru robót z branży budownictwa wodno - inżynieryjnego i wodno-melioracyjnego.
6)
Kosztorys ofertowy musi być zgodny z kosztorysem ślepym - nakładczym,
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać zgodne nakłady i jednostki
przedmiarowe bez możliwości ich zmiany.
W ocenie odwołującego, powyższe wymogi zostały spełnione w szczególności w zakresie
pkt. 6 z uwagi na fakt, że kosztorys odwołującego jest zgodny z kosztorysem ślepym
nakładczym zamawiającego. W kosztorysie szczegółowym odwołującego został
zastosowany współczynnik zmniejszający w pozycjach, których kosztorys ślepy nakładczy
nie zawiera, co zostało dokonane bez ingerencji w jednostki przedmiarowe i nakłady.
Powyższe wynika z zastosowania nowych wysokowydajnych maszyn o większej wydajności
i sprawności oraz przewidzianych zmian organizacyjnych zgodnie z systemem ISO 9001
2009, które powodują zmniejszenie czasochłonności wykonania robót.
W odniesieniu do zarzutów zamawiającego odwołujący wskazał:
ad 1. Ilość roboczogodzin wskazana przez wykonawcę jest wystarczająca i odpowiednia
w odniesieniu do nakładu pracy na wykonanie planowanej inwestycji,
ad 2. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- różnica w ilości ziemi
wynikła w okoliczności posiadania przez Wykonawcę 9707,52 m. sześć, własnego materiału,
w związku z czym do zakupienia pozostaje 38.878,08 m. sześć, materiału,
ad 3. a, b. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- został zastosowany
współczynnik zmniejszający ponieważ Wykonawca zakłada użycie maszyn o większej
ładowności i innych technologii- planowane jest użycie ciężarówek o pojemności 40 Mg (a
nie ciągnika moc 50 kM i przyczepy o pojemności 4,5 Mg co jest rozwiązaniem
niewydajnym),
ad 3 c. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- przy tworzeniu wyceny
indywidualnej samochód samowyładowczy został przez omyłkę zdefiniowany, jako materiał
a nie sprzęt (w jednostkach właściwych powinno wystąpić m-g a nie m. sześć.).
Z powyższego wynika, że łączna ilość wynosi 9196,48 m-g (2122,42+7074,06) co przy
zastosowaniu wydajnych maszyn wykonawcy jest ilością wystarczającą,
ad. 4. Zastosowanie różnych współczynników związane jest z wysokim poziomem
specjalizacji i organizacji wykonywanych robót, wydajności sprzętu i pozyskiwania
materiałów. Powyższe okoliczności nie powinny budzić wątpliwości zamawiającego również
z uwagi na fakt, że odwołujący wykonywał już prace na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przypadku
wątpliwości, co do treści złożonej oferty zamawiający powinien zażądać wyjaśnień, co do
zgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji, co pozwoliłoby zamawiającemu na ustalenie
ewentualnych rozbieżności w ich treści.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oferty, a tak
wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym powstępowaniu,
wówczas powinien na etapie oceny oferty wyjaśnić wątpliwości związane z jej treścią.
Istotnym jest, że taki tryb został przez zamawiającego zastosowany we wcześniejszym
postępowaniu, w którym brał udział odwołujący przy wątpliwościach tożsamych
z występującymi w niniejszej sprawie. Ponadto wskazać należy, że zastosowanie przez
zamawiającego w niniejszej sprawie instytucji zapytania wykonawcy w toku badania oferty
doprowadziłoby do uzyskania wyjaśnień, które pozwoliłyby na wybranie oferty odrzuconej.
W związku z powyższym odwołujący uznał, że czynności zamawiającego naruszyły art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt.3 wskazać należy, że w przypadku
uznania, że w złożonej ofercie występują oczywiste omyłki wówczas zamawiający powinien
dokonać ich poprawek i oceny złożonych ofert przy uwzględnieniu poprawionych informacji.
Zamawiający ma bowiem obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada
treści siwz, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy uPZP, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, przy czym konieczne jest zawiadomienie o tym fakcie
wykonawcy. Przepisy ustawy nie odnoszą się do poprawienia omyłek w zależności od ich
ilości, a jedynie z uwagi na ich istotność. Granicę dopuszczalnych zmian warunkuje
natomiast kategoria istotności zmiany oferty. Przepisu ustawy Pzp obejmują wszelkie
niezamierzone, błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne
różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów. Może to
dotyczyć także ceny wskazanej w ofercie. Natomiast każda poprawiona pomyłka powoduje
konieczność dokonania dalszych zmian, będących jej konsekwencją rachunkową.
Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje więc zamawiającego do jej
skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnieniem wartości zmienionej
w drodze poprawiania omyłki.
W niniejszej sprawie zastosowanie powyższego przepisu powinno odnosić się
w szczególności do uwag wskazanych w pkt. 3 lit. c) uzasadnienia odrzucenia oferty
w związku z faktem wskazania przez wykonawcę jednostek w postaci m. sześć, a nie m-g.
Zamawiający nie dokonał poprawek oczywistych omyłek czym naruszył dyspozycję art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Ponadto o poprawieniu omyłek pisarskich oraz omyłek
rachunkowych, a także innych omyłek zamawiający jest obowiązany poinformować
niezwłocznie po dokonaniu takiej czynności wykonawcę, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca.
W związku ze wskazanymi powyższej wyjaśnieniami w szczególności odnoszącymi się do
punktów uzasadnienia zmawiającego o odrzuceniu oferty w przypadku uznania, że nie
zachodzi w niniejszej sprawie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przyjąć należy, że
Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie
poprawek oczywistych omyłek zawartych w treści oferty.
Dodatkowo wskazać należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazuje,
iż wykonawca stosuje współczynniki zmniejszające co w konsekwencji prowadzić musi do
realnego zagrożenia niewykonania przez odwołującego przedmiotu umowy w pełnym
zakresie i należytej jakości. Powyższe wpływa również na zaniżenie wartości oferty.
Zdaniem odwołującego, powyższe narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
ogranicza odwołującego do zastosowania współczynników korygujących związanych
z zastosowaniem bardziej wydajnych metod przeprowadzania prac. Uzasadnienie, co do
zastosowania odpowiednich współczynników zostało już wskazane w odwołaniu,
w odpowiedzi na argumenty zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.
Przyjęcie a priori przez zamawiającego, że stosowanie przeliczników korygujących prowadzi
do realnego zagrożenia wykonania umowy nie znajduje żadnych podstaw, tym bardziej,że w toku badania ofert zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w celu wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości. Stosowne współczynniki zostały zastosowane w związku z faktem
posiadania przez odwołującego części materiałów oraz zastosowaniem bardziej wydajnych
technologii, co nie powinno w żadnej mierze wpływać na wybór najkorzystniejszej oferty.
W niniejszym postępowaniu poprzez wykluczenie możliwości zastosowania
współczynników korygujących doprowadza się do dyskryminacji odwołującego, który
przedstawia najbardziej optymalny i specjalistyczny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, co w sposób oczywisty prowadzi o ograniczenia konkurencyjności i naruszenia
art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu ograniczono wybór oferty do wykonawców
nieposiadających wysoko wyspecjalizowanych urządzeń oraz stosowanego sposobu
organizacji.
Na marginesie odwołujący wskazał, że założenia zamawiającego nie znajdują równieżżadnego uzasadnienia faktycznego, gdyż w niniejszym postępowaniu została odrzucona
oferta o najniższej cenie złożona przez odwołującego, który wykonywał już kilkukrotnie prace
na rzecz zamawiającego w tożsamy zakresie.
Zamawiający wskazał, iż budowa wałów przeciwpowodziowych stanowi przedsięwzięcie
budowlane wyjątkowo specyficzne i skomplikowane. Wał przeciwpowodziowy jest to
wykonany w odpowiedniej technologii, i należycie zagęszczony nasyp ziemny, o określonych
parametrach technicznych, chroniący tereny przyległe zarówno przed przelaniem się wody
nad koroną wału jak i przefiltrowaniem przez jego korpus.
W związku z powyższym bardzo istotną kwestią jest wykonanie robót w odpowiedniej
technologii, tak aby zapewnić należytą jakość wykonywanych robót, a także bezpieczeństwo
konstrukcji oraz terenów przyległych. Niezwykle ważne jest również bardzo precyzyjne
zastosowanie wszelkich wytycznych projektowych w zakresie należytego zagęszczenia
nasypu czy też uformowania nachylenia skarp. Tylko dotrzymanie wszystkich wytycznych
projektowych w tym zakresie zapewni odpowiednie funkcjonowanie budowli.
Ze względu na nadrzędny interes społeczny jakim jest ochrona ludzi i ich dobytku przed
skutkami powodzi oraz wspomnianą wyżej specyfikę inwestycji, Zamawiający bardzo
szczegółowo określił oczekiwania wobec Wykonawcy i warunki jakie Wykonawca musi
spełnić biorąc udział w niniejszym przetargu (warunki udziału w tym zakresie opisano
powyżej). Oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do pełnej zgodności kosztorysu
ofertowego z kosztorysem nakładczym-ślepym stanowiącym załącznik do SIWZ w tym z
nakładami i jednostkami przedmiarowymi (zob. m.in. część IX, ust. 6 SIWZ- str. 13), mają
swoje uzasadnienie i stanowią dla Zamawiającego zapewnienie, że wał przeciwpowodziowy
zostanie wykonany należycie, a konstrukcja przez wiele lat stanowić będzie ochronę przed
powodzią dla ludzi i ich mienia.
Kosztorys nakładczy ślepy przedstawia w kolejnych pozycjach kosztorysowych wszystkie
elementy i rodzaje robót jakie należy w ramach danego przedsięwzięcia wykonać, aby
osiągnąć zamierzony efekt rzeczowy, a więc wykonać w odpowiednim zakresie i jakości
przedmiot umowy jakiego oczekuje Zamawiający. W poszczególnych pozycjach kosztorysu
zawarte są odpowiednie nakłady (nakład materiałów potrzebny do wykonania danego
elementu, bądź też nakład pracy sprzętu i ludzi potrzebny do jego wykonania) oraz jednostki
przedmiarowe w jakich te nakłady są mierzone. Zamieszczenie przez Zamawiającego tak
szczegółowego kosztorysu nakładczego-ślepego, opartego na dokumentacji projektowej
wykonanej przez uprawnionego projektanta, stanowiącego jej nieodłączny element, ma na
celu wskazanie technologii jaką należy zastosować przy realizacji przedmiotu umowy (m.in.
sprzęt jakiego należy użyć do realizacji każdego z elementów robót indywidualnie) a także
ilości (nakłady) materiału potrzebnego do wykonania danego elementu w odpowiedniej,
wymaganej przez Zamawiającego, jakości. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż dane
zawarte w kosztorysie nakładczym-ślepym wraz z przedmiarem doprecyzowują informacje
zawarte w projekcie budowlanym i dopiero w całości, wraz ze specyfikacją techniczną
wykonania i odbioru robót, tworzą kompletną dokumentacje projektową charakteryzującą
przedsięwzięcie.
Określenie rodzaju sprzętu (w tym dopuszczalnego ciężaru maszyn poruszających się po
terenie na którym ma być posadowiony wał) oraz ilości potrzebnego materiału, zapewnić ma
bezpieczeństwo konstrukcji oraz odpowiednią funkcjonalność budowli po jej wykonaniu, w
związku z czym absolutnie niedopuszczalne jest, jakoby Wykonawca dokonywał
jakichkolwiek zmian w tymże kosztorysie, stanowiącym załącznik do SIWZ. Poprzez
zmniejszenie nakładów na materiał jakie Wykonawca zamierza wykorzystać przy realizacji
przedmiotu umowy, czy leż nakładów godzin pracy sprzętu i ludzi, Wykonawca przedstawia
Zamawiającemu ofertę alternatywną, znacząco różniącą się od oczekiwań Zamawiającego.
Jest to niedopuszczalne i jednoznaczne odstępstwo od zakresu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego w SIWZ i załącznikach do SIWZ.
Odwołujący dopuścił się ingerencji aż w 130 pozycjach kosztorysowych z 253 pozycji jakie
zawiera kosztorys nakładczy-ślepy. Stosując współczynniki zmniejszające (prowadzące do
zmniejszenia nakładu sprzętu, robocizny i materiałów) Wykonawca doprowadził do zmiany
nakładów rzeczowych w ponad połowie pozycji kosztorysu, stanowiącego niezwykle ważny
załącznik do SIWZ, charakteryzujący roboty jakie należy wykonać i zapewniający wykonanie
ich w należytej jakości, co potwierdzone zostało opisem oczekiwań Zamawiającego w tym
zakresie w rozdziale IX SIWZ).
Wykonawca zaniżył nakłady rzeczowe :
-
sprzętu w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1, 2-27, 30, 32, 35,
93, 109, 242, 38, 45, 61, 91, 41-42, 49, 65, 53-55, 122-124, 144, 172, 173, 195, 196, 68,
79,89, 125, 174, 197, 128, 178, 156, 164, 185, 193, 200, 237, 182, 188, 199
-
robocizny w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1-32, 35, 39,41,
47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 59, 60, 61, 62, 75-78, 79, 84, 87, 93-97, 102-104, 109, 111-117,
122-125, 127, 128, 139-142, 144-146, 150, 151, 156, 161, 164, 168, 171, 172-174, 176-178,
183-189, 393-195, 197, 199-201, 208, 212, 217, 218, 222, 224, 227, 237, 238, 240, 242,
243, 248, 249, 253.
-
materiału w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: poz. 34,48,64, 55, 122,
123.
Po zmniejszeniu nakładu na materiał potrzebny do wykonania wału - ziemię - możliwe jest
wykonanie wału o mniejszym przekroju poprzecznym (niższa rzędna korony wału
zagrażająca przelaniem się wody przez koronę, lub większe nachylenie skarp zagrażające
utratą stabilności konstrukcji) bądź o odpowiednich wymiarach ale mniejszym zagęszczeniu
(co z kolei powoduje olbrzymie zagrożenie dla funkcjonowania wału - nawet przy niższych
stanach wody możliwe byłoby filtrowanie wody przez słabo zagęszczony korpus wału). Nie
ma jednak najmniejszej możliwości, aby zmniejszając nakład na materiał wykonać przedmiot
umowy adekwatnie do oczekiwań Zamawiającego i wytycznych projektanta. Jeśli dodać do
tego zmniejszenie nakładu na sprzęt w 69 pozycjach kosztorysu, nakładu na robociznę
w 123 pozycjach kosztorysu oraz nakładów na materiał w kolejnych 5 pozycjach kosztorysu,
to jednoznacznie i z całą pewnością należy uznać, że zmiany stanowią istotną ingerencję
w zakres zamówienia, a próba poprawienia przez Zamawiającego powyższych 130 zmian
w pozycjach kosztorysu spowodowanych zmniejszeniem nakładów w tych pozycjach,
doprowadziłaby do bardzo znaczącej zmiany treści oferty złożonej przez Wykonawcę,
w odniesieniu zarówno do wartości oferty jak i jej zakresu rzeczowego.
Nie do zaakceptowania przez zamawiającego jest fakt, że w zamówieniu mającym na celu
wykonanie wału przeciwpowodziowego, a więc niezwykle ważnej ze względu na swoją
funkcję budowli ziemnej, Wykonawca oferuje, że wykona tę budowlę wykorzystując 9.707,52
m
3
ziemi mniej niż przewiduje projekt budowlany i kosztorys nakładczy-ślepy stanowiący
załącznik do SIWZ (pozycja nr 34 kosztorysu nakładczego-ślepego nakład rzeczowy wynosi
48.585,60 m3, natomiast w kosztorysie ofertowym wykonawca przewidział nakład rzeczowy
wielkości 38.868,48 m3). Jest to jednoznaczne i niedopuszczalne odstępstwo od projektu
budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ i od zakresu zamówienia zawartego w SIWZ
(nakłady wskazane w kosztorysie nakładczym-ślepym wynikają z precyzyjnych obliczeń
projektanta, dokonanych na podstawie załączonych do projektu budowlanego przekrojów
poprzecznych i profilu podłużnego oraz wskazanych w części opisowej projektu
budowlanego parametrów technicznych budowli - część II, punkty 1-2, str. 22-26 części
opisowej projektu budowlanego). Nakład budulca (ziemi) zawarty w kosztorysie nakładczym-ślepym był zgodny z dokumentacją projektową wykonaną przez uprawnionego projektanta i
uwzględniała kubaturę wału jaką należy wykorzystać przy realizacji przedmiotu umowy wraz
z zagęszczaniem i osiadaniem jakie w tego typu budowlach zawsze występuje. Kubatura
wyliczona na podstawie przekrojów poprzecznych i podłużnych została powiększona przez
Projektanta za pomocą współczynnika zwiększającego, uwzględniającego zagęszczanie
i osiadanie nasypów ziemnych i zapewniającego w ten sposób należyte wykonanie
przedmiotu umowy. Właśnie ten współczynnik został znacząco, bo o 20%, zmniejszony
przez Wykonawcę (pozycja nr 34 kosztorysu ofertowego - przemnożenie mas ziemnych
przez współczynnik" 0,8 prowadzące do zmniejszenia nakładów mas ziemnych o 9.707,52
m
3
). Założona mniejsza ilość mas ziemnych do wbudowania nie pozwoli osiągnąć
wymaganych parametrów walów przeciwpowodziowych ani projektowanego wskaźnika
zagęszczenia.
Zamawiający stwierdził również, że odwołujący użył również współczynnika
zmniejszającego dla pracy następującego sprzętu tj: spycharka gąsienicowa, żuraw
samochodowy, koparka gąsienicowa, wibromłot, przyczepa dłużycowa, przyczepa
skrzyniowa, samochód samowyładowczy, żuraw budowlany, sprężarka spalinowa, żuraw
kołowy, spawarka elektryczna, samochód skrzyniowy czy też zagęszczarka wibracyjna. Tutaj
również brak jest dla Zamawiającego dowodów na uzasadnienie powyższego zmniejszenia,
a zmniejszeniu nakładów w tym zakresie stanowi bardzo znaczące odstępstwo od zakresu
rzeczowego przedmiotu umowy. Niedopuszczalnym jest dokonanie zmiany technologii
wykonania poszczególnych rodzajów robót i wykorzystanie innego rodzaju sprzętu,
cięższego niż wskazany przez zamawiającego w s.i.w.z. Panujące na obiekcie trudne
warunki gruntowo-wodne, (silnie zróżnicowane i słabonośne - zgodnie z zapisami
dokumentacji projektowej oraz w oparciu o Rozporządzenie MSWiA z dnia 24 września 1998
r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz.
U. nr 126 z dn. 08.10.1998, poz. 839) wymagają specjalistycznego realizowania robót przy
wykorzystaniu odpowiedniego sprzętu w celu zapewnienia bezpieczeństwa na budowie oraz
dla terenów przyległych do inwestycji. Zamawiający precyzyjnie określił rodzaj sprzętu
i materiału, jaki należy użyć przy realizacji przedmiotu umowy, oraz nakład na materiały,
sprzęt i robociznę, a w SIWZ wskazał na obowiązek zastosowania nakładów zgodnych ze
wskazanymi w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie spełnił powyższych warunków.
Kolejnym odstępstwem, jakie zamawiający zauważył w kosztorysie ofertowym w stosunku
do kosztorysu nakładczego-ślepego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, była ingerencja
odwołującego w nakłady materiałów. Biorąc pod uwagę fakt dokonania przez Wykonawcę
zmian w aż 69 pozycjach, które odnoszą się do nakładów pracy sprzętu oraz w aż 123
pozycjach odnoszących się nakładów robocizny, a także ingerencję w nakłady materiałów
(poz. 34 kosztorysu - zakup i dowóz ziemi, poz. 48, 64 -kamień przy układaniu materacy
siatkowo kamiennych, poz. 55 - brak oczepów grodzie w stosunku do kosztorysu ślepego,
poz. 122, 123 - grodzice przy wbijaniu ścianek szczelnych, poz. 251 - kamień przy narzucie
kamiennym), Zamawiający nie widzi możliwości zakwalifikowania powyższych zmian, jako
niezamierzonej omyłki ze strony Wykonawcy. Nie można też mówić o zmianach niemających
wpływu na treść oferty Wykonawcy, z korzyścią dla Wykonawcy, gdyż zastosowanie przez
odwołującego współczynników zmniejszających w tak ogromnej ilości pozycji kosztorysu
miały znaczący wpływ na zaoferowaną cenę w ofercie i spowodowało istotna zmianę treści
oferty.
Zamawiający wskazał, iż nie ma możliwości wyjaśniania treści oferty złożonej przez
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Przywołany przez odwołującego
przepis stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert..." Wyjaśnień zatem mógłby dokonać
odwołujący, gdyby zamawiający skorzystał z prawa wynikającego z ww. przepisu i wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zarzut jest sformułowany nieprecyzyjnie. Odwołujący
miał za pewne na myśli brak reakcji zamawiającego w postaci zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie skorzystał z tego prawa ponieważ nie miał wątpliwości,że oferta w sposób jednoznaczny jest niezgodna z postanowieniami s.i.w.z. Gdyby
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kosztorysu,
prowadziłby między zamawiającym a odwołującym negocjacje dotyczące złożonej oferty co
w myśl ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Ponadto zamawiający wskazał, iż z treści oferty odwołującego w żaden sposób nie wynika,
iż treść kosztorysu w pozycjach wskazanych przez zamawiającego została zamieszczona
omyłkowo, ponieważ odwołujący dopuścił się ingerencji w aż 123 pozycjach kosztorysu
z 253 jakie zawierał kosztorys nakładczy - ślepy co stanowi poważną i świadomą ingerencję
w treść oferty w stosunku do treści zamówienia.
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty
nie może być aż tak znaczący, aby zmienił całkowicie oświadczenie woli składane przez
wykonawcę jakim jest złożenie oferty. W wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP
11/09) wskazano, że: „art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty (...)”. Podobnie w
wyroku o sygn. akt: KIO 197/12, gdzie Izba oceniła, że „aby poprawić omyłkę w trybie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp muszą zajść następujące przesłanki: Po pierwsze koniecznym jest
stwierdzenie, że mamy do czynienia z omyłkowym, tj. niezamierzonym działaniem ze strony
wykonawcy, który doprowadził do popełnienia błędu w ofercie, które to popełnienie błędu
możemy stwierdzić w oparciu o samą treść oferty. Po drugie stwierdzony błąd w ofercie musi
mieć charakter merytoryczny - powodujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Po
trzecie zaś poprawienie tego nie może spowodować istotnych zmian w treści oferty, gdzie
w tym przypadku nie występuje, ponieważ zmiany jakich dokonał Wykonawca zmieniają
w sposób znaczny treść oferty Wykonawcy. Można natomiast w sposób usprawiedliwiony
stwierdzić przeciwnie, że Wykonawca działał świadomie oraz w sposób rozumny zmniejszył
wartości kosztorysowe dążąc do zaniżenia oferowanej ceny. Należy uwzględnić, że
Zamawiający nie może zgadywać lub domyślać się intencji Wykonawcy”. W wyroku z dnia 24
kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 867/13) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „skoro
w kosztorysie wykonawca zastosował metodę kalkulacji niedopuszczoną postanowieniami
SIWZ, a zamawiający z innych dokumentów oferty nie może powziąć informacji czy sytuacja
ta jest wynikiem błędu wykonawcy, czy też świadomym działaniem wykonawcy, sam nie ma
możliwości dokonania poprawy i zakwalifikowania treści oferty jako innej, nieistotnej omyłki
niewpływającej na treść oferty." W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zastosował
odmiennej metody kalkulacji (również oparł się o kosztorys ślepy) jednak dokonał
znaczących zmian w poszczególnych pozycjach tego kosztorysu. W orzecznictwie podkreśla
się, że zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty nie może być znaczący, powinien
mieć ograniczony zakres ilościowy i jakościowy (vide: str. 14 wyroku KIO z dnia 05.04.2013r.
sygn. akt: KIO 665/13). W przedmiotowej sprawie zakres ingerencji byłby znaczny
(zmniejszenie nakładów w 130 pozycjach na 253 pozycje kosztorysu nakładczego-ślepego)
i prowadziłby do istotnej zmiany treści oferty, innego jej brzmienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
dodatkowo wskazując, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyraźnie określił, w jaki sposób należy przygotować ofertę przetargową, w tym w jaki sposób
należy przygotować kosztorys ofertowy.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w jego załącznikach określił
zakres zobowiązania, które w swojej ofercie powinien przyjąć wykonawca i tak: cyt:
1. W części III, ust. 1 str. 2 s.i.w.z.: Szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte
jest w kosztorysie nakładczym - ślepym, w tym przedmiarze robót stanowiącym jego
integralną część (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do
SIWZ) i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do
SIWZ)".
2. W części IX s.i.w.z., str. 13: Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys
nakładczy-ślepy w tym przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną
część, bez możliwości jego zmiany. Wykonawca podając cenę w ofercie powinien
uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające się na wykonanie
zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji
projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót
(załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5
do SIWZ), a także obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania i
odbioru robót z branży budownictwa wodno - inżynieryjnego i wodno-melioracyjnego.
Kosztorys ofertowy musi być zgodny
z kosztorysem ślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać
zgodne nakłady i jednostki przedmiarowe bez możliwości ich zmiany.
3. W § 2 wzoru umowy: Przedmiot umowy określony jest w dokumentacji projektowej
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (zał. nr 9 do SIWZ). Szczegółowy zakres rzeczowy robót określa: kosztorys
nakładczy - ślepy wraz z przedmiarem robót stanowiący jego integralną część (zał. nr 3 do
SłWZ) i dokumentacja projektowa (załącznik nr 4 do SIWZ).
4. W § 14 ust.l przyjął iż obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy za wykonane
roboty zgodnie z ofertą będzie wynagrodzenie ryczałtowe.
5. W części VI SIWZ str. 10-11 - Opis przygotowania oferty wskazał m. innymi: a) W pkt 1,
iż Wykonawca sporządza ofertę zgodnie z wymogami SIWZ, b) W pkt 9, iż dokumenty
i oświadczenia powinny być sporządzane zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez
Zamawiającego wzorami i załącznikami.
6. Część XVII SIWZ Zamawiający określił załączniki tj.: kosztorys nakładczy - załącznik nr
3, dokumentację projektową - załącznik nr 4, wzór umowy - załącznik nr 5 , specyfikację
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 9.
7. W załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 5 Zamawiający zawarł zapis, iż Wykonawca
oświadcza, że zapoznał się z SIWZ i nie wnosi zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne
informacje do przygotowania ofert, i w pkt 6 gdzie oświadczył, iż wzór umowy stanowiący
załącznik nr 5 do SIWZ został przez niego zaakceptowany. Zobowiązuje się w przypadku
mojej oferty, do zawarcia umowy na określonych we wzorze umowy warunkach, w miejscu
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
8. Wśród obligatoryjnych załączników do oferty Zamawiający wymienia kosztorys
Ofertowy.
9. Podkreślić należy, iż wymóg zgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem ślepym -
nakładczym, w tym zgodność nakładów i jednostek przedmiarowych bez możliwości ich
zmian (potwierdzony zapisami § 2 ust 2 wzoru umowy). Określając w powyższy sposób treść
postanowień SIWZ ust. 1 Zamawiający miał na uwadze charakter robót związany
z zadaniem "Odbudową wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną w km 17+210-21
+560".
Stwierdzić należało, że zamawiający w s.i.w.z. nie przewidział możliwości zaoferowania
rozwiązania innego niż takie, jakie przewidział projektant dokumentacji budowlanej. Istotą
przedmiotu zamówienia jest bowiem specyficzne wykonanie zamówienia, w skład którego
wchodzi odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną. Specyficzny przedmiot
zamówienia wywołuje bowiem określone, dopuszczone przez projektanta wykonanie
odbudowy wału z użyciem określonej technologii, która z kolei przewiduje użycie określonych
materiałów, sprzętu i przy założeniu określonej przez projektanta pracochłonności.
Odwołujący w swojej ofercie przedstawił de facto rozwiązanie opcjonalne, które nie
odpowiada założeniom projektowym. W powyższym zakresie w szczególności odwołujący
zaoferował użycie niedopuszczalnego sprzętu, jak też odwołujący zaoferował
niewystarczającą ilość materiałów niezbędnych do przeprowadzenia całości prac. Skoro
bowiem odwołujący nie zastosował się do wytycznych projektanta i nie zaoferował
przedmiotu zamówienia zgodnie z poczynionym przez zamawiającego zakresem, to
oznacza, że oferta sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W szczególności Izba wskazuje na element związany z dostarczeniem odpowiedniej ilości
materiału (ziemi), gdzie odwołujący w kosztorysie ofertowym (poz. 34) zaoferował znacznie
mniejsze ilości niż te określone przez projektanta. Niezasadnym jest twierdzenie
odwołującego, że okoliczność, iż zaoferował prawidłową ilość ziemi wynika z poz. 36
kosztorysu, gdyż wskazana pozycja dotyczy transportu ziemi określonym pojazdem na
określoną odległość. Błąd odwołującego polega bowiem na niezaoferowaniu przedmiotu
zamówienia w wymaganej przez zamawiającego ilości. Okoliczność podnoszona przez
odwołującego, iż pozostałą ilość ziemi odwołujący posiada we własnych zasobach nie
znalazła odzwierciedlenia w treści złożonej oferty. Tym samym nie jest wiadome, czy
odwołujący przedmiotową, brakującą ilość ziemi faktycznie zamierzał zamawiającemu
odsprzedać (darować, przekazać nieodpłatnie, itp.). Powyższe oznacza, że zamawiający nie
miał podstaw do uznania, że ta część przedmiotu zamówienia zostanie mu dostarczona, co
z kolei wywołało słuszne przekonanie o niezgodności przedmiotu oferty ze s.i.w.z. Wskazać
bowiem należy, że oferta, jej treść stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Skoro zatem
przedmiot oferty nie zawiera istotnych elementów przedmiotu zamówienia, to zamawiający
na etapie realizacji nie miałby podstaw do żądania od odwołującego realizacji zamówienia
w zakresie wykraczającym poza przedmiotowy zakres przedmiotu oferty. Analogiczna
sytuacja dotyczy sprzętu podanego przez odwołującego, który nie realizuje założeń
projektowych przyjętych przez zamawiającego. Skoro bowiem projektant, ze względu na
specyficzne uwarunkowania dotyczące realizacji przedmiotu inwestycji przewidział
zastosowanie określonych maszyn i urządzeń o określonej nośności, to oznacza, że
realizacja tego przedmiotu nie może odbywać się przy użyciu sprzętu przekraczającego
założone nośności.
Niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy
zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia
co do: zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania
zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 401/13).
Zamawiający określił w s.i.w.z. (Rozdział III, część IX, pkt 5), iż cyt.: „Wykonawca podając
cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające
się na wykonanie zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ),
dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze
umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)". Natomiast treść oferty odwołującego w znaczący sposób
jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i jej załącznikami. Treść oferty to przede wszystkim zawarty
w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanej w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (vide:
wyrok KIO z dnia 23.02.2011 roku, sygn. akt: KIO 297/11). Natomiast sprzeczność oferty
musi być istotnie merytoryczna, niepozwalająca na zawarcie umowy na warunkach
określonych w ofercie -antynomicznych z postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 27
marca 2013 r., sygn. akt: KIO 578/13).
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że charakter wynagrodzenia
określony przez zamawiającego jest ryczałtowy. Co prawda zamawiający we wzorze umowy
w § 14 ust. 1 podał, że obowiązująca formą wynagrodzenia za roboty będzie wynagrodzenie
ryczałtowe, niemniej w dalszych postanowieniach umowy zamawiający podał, że możliwe
jest wykonywanie robót zamiennych, które w ocenie Izby mogą być wyceniane jedynie
o ceny podane przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Dalej zamawiający podał, że
będzie dokonywał odbiorów cząstkowych, co przy uwzględnieniu cen z kosztorysu
ofertowego ma kolosalne znaczenie, gdyż ceny będą dawały się łatwo przeliczyć przez ilości
obmiarowe wykonanych prac. Tym samym zamawiający pozostawia sobie zakres
bezpieczeństwa przed niewłaściwą wyceną odbieranych robót, np. jej znacznemu zawyżeniu
w odniesieniu do pozostałych do wykonania robót. Powyższe należy odczytywać, jako
ochronę przed nieuczciwymi wykonawcami, jak też jako rzetelną, z poszanowaniem stron
wycenę faktycznie zrealizowanych robót za cenę przedstawioną w ofercie. Tym samym
uznać należało, że rozliczenie ma charakter mieszany, ryczałtowo-kosztorysowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, wobec treści złożonej przez
odwołującego oferty nie miał wątpliwości, co do faktycznych intencji odwołującego, dlatego
też brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzucanego przez odwołującego naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stwierdzić należało, że jego zastosowanie w zakresie tylko jednej pozycji
kosztorysu ofertowego nie powoduje zmiany, która powodowałaby zmianę statusu
wykonawcy w postępowaniu, tym samy biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp zakres naruszenia pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Reasumując stwierdzić należało, iż zamawiający w poszanowaniu przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, równo traktując wszystkich
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, jednocześnie
odrzucając ofertę odwołującego jako, że jej treść nie była zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto wskazać należy, że odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu,
który pozwalałby na uznanie słuszności stawianych zarzutów. Powoływane przez
odwołującego dowody w postaci wyjaśnień dodatkowych, opracowaniu „Przewaga dzięki
technice”, „System ISO 9001 2009” stanowią jedynie materiał poglądowy dotyczący promocji
własnego rozwiązania, nie stanowią jednakże wiarygodnych okoliczności potwierdzających,że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie odpowiada założeniom projektowym
przedstawionym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
