rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-11-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2568/13
KIO 2568/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy Instal E…………
S…………… z siedzibą w Garwolinie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy
Sobienie - Jeziory w Sobieniach - Jeziorach
wniesionego przez wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy Instal E…………
S…………… z siedzibą w Garwolinie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy
Sobienie - Jeziory w Sobieniach - Jeziorach
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy
Instal E………. S………… w Garwolinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy]
uiszczoną przez wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy I………
E………….. S……………… z siedzibą w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2568/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Sobienie - Jeziory w Sobieniach - Jeziorach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Sobienie - Jeziory”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 12 sierpnia
2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 325800/13.
W dniu 24 października 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty złożonej przez wykonawcę Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……… S…………
w Siedlcach oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pozostałych
czterech wykonawców, w tym Odwołującego oraz o odrzuceniu ofert tych wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 listopada 2013 r., kwestionując decyzję Zamawiającego w przedmiocie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wskazując jako podstawę odwołania i zarzuty, następujące
przepisy:
1) art. 180 ust. 1 i 2 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku
czego dochodzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu wybranego do
realizacji zadania będące przedmiotem zamówienia
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o „odwołanie wyboru firmy
Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……….. S…………. z siedzibą w 07- 200 Wyszków, ul. I
Armii Wojska Polskiego 47, jako Wykonawcy zamówienia publicznego w przetargu na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Sobienie Jeziory” i
unieważnienie powyższego postępowania, ponieważ: Zgodnie z pismem nr. ZP.271.15.2013
z dnia 21.10.2013 otrzymane dnia 24.10.2013 w którym Zamawiający poinformował o
odrzuceniu ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty (kryterium wyboru) najniższa cena,
dokonał wyboru oferty niezgodnie z ustawą PZP oraz dokumentami określającymi warunki
postępowania przetargowego.”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że odwołanie zostało wniesione
w związku z wyborem w przetargu nieograniczonym na budowę przydomowych oczyszczalniścieków wykonawcy - firmy Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……. S……….. na podstawie
najniższej ceny oferty przedstawionej w postępowaniu przetargowym oraz odrzuceniu ofert
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostałych ofert biorących udział w prowadzonym postępowaniu przetargowym, w tym
oferty Odwołującego. Uczestnicy odrzuceni z postępowania zostali wykluczeni z powodu nie
przedłużenia gwarancji wadium z powodu nie zawiadomienia przez Inwestora - Urząd Gminy
Sobienie - Jeziory potrzeby przedłużenia wniesionych z ofertami gwarancji wadium.
Zawiadomienie o upływającym terminie związania ofertą i nie zakończonym wyborze oferty
w dobiegającym końca postępowaniu jest obowiązkiem Inwestora wynikającym z ustawy -
Zamawiający występuje z wnioskiem do Wykonawców biorących udział w postępowaniu
o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie gwarancji wadium,
czego nie uczynił Zamawiający w tym postępowaniu. Zastanawiającym – w ocenie
Odwołującego – jest fakt, że Wykonawca wybrany w postępowaniu jako jedyny z oferentów
przedłużył gwarancję wadium, a tym samym zapewnił sobie możliwość dalszego ubiegania
się o przyznanie zamówienia publicznego, co pozwala sądzić, że wykonawca - firma
EKOSOM, jako jedyny został poinformowany o konieczności przedłużenia gwarancji wadium,
co wskazuje na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji zakazanego ustawą.
Odwołujący podał, w odniesieniu do ofert uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, że na podstawie przeprowadzonego badania wybranej oferty stwierdził, że
przedstawiona razem z ofertą dokumentacja zaproponowanych urządzeń - przydomowych
oczyszczalni ścieków o typoszeregu BIOTIC produkowanych przez firmę AQUATECH Sp.
z o.o. Wojciech Babiński z siedzibą ul. Poznańska 148A, 18-400 Łomża nie dowodzi, że
zaproponowane urządzenia są zgodne z wymogami stawianymi przez Inwestora
w dokumentacji przetargowej tj. SIWZ, projekt budowlany oraz STWiOR. Przedstawiona
przez tego Wykonawcę dokumentacja zawierająca raport z przeprowadzonych badań typu
wyrobu oraz instrukcję obsługi nie zawiera informacji, że zaproponowana przez Wykonawcę
oczyszczalnia ścieków jest wyposażona w zanurzone złoże biologiczne wymagane przez
warunki zamówienia oraz pompę do wypompowywania osadu nadmiernego z oczyszczalni.
Urządzenie zaproponowane przez firmę Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………..
S………. nie odpowiada budową ani technologią urządzeniom wymaganym w warunkach
zamówienia publicznego. Przetarg nieograniczony na budowę przydomowych oczyszczalniścieków wymagał, aby urządzenia działały w technologii hybrydowej, a wybrane w
postępowaniu urządzenia nie spełniają tego warunku, jak i pozostałych wymagań stawianych
urządzeniom, które mogą zostać dopuszczone do montażu na terenie Gminy Sobienie -
Jeziory.
W oparciu o tak zaprezentowane uzasadnienie, Odwołujący końcowo wniósł
„o odwołanie od decyzji wyboru firmy Ekologiczne Instalacje EKOSOM H……… S…………..
i unieważnienie postępowania przetargowego na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Sobienie Jeziory.”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest do zbadania z urzędu swojej kognicji,
a także dopuszczalności merytorycznego rozpatrzenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu bada bowiem podstawy do odrzucenia odwołania, określone w przepisie art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś w przypadku zaistnienia którejkolwiek
z nich, obowiązana jest odwołanie odrzucić.
Odwołanie podlega odrzuceniu, z wymienionych niżej powodów.
[1] Rozpatrywane odwołanie dotyczy czynności, co do których ustawodawca wyłączył
możliwość kwestionowania w postępowaniu poniżej progów, określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
[art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 180 ust. 2
powołanej ustawy].
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Dotyczy to tych postępowań, co do których, z uwagi na ich wartość, ogłoszenia
o zamówieniu nie wymagają przekazywania do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich a zamieszczane są w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W myśl § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej [Dz.U. Nr 282, poz. 1649],
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:
1) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu
przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych
instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz
ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim
lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez
zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi
osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 130 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych;
2) udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień,
o których mowa w pkt 3, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 200 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych;
3) sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 400 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych.
Zatem, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, obowiązek przekazania
ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dotyczy
postępowań o wartości równej lub przekraczającej równowartość 5 000 000 euro.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy – protokołu z postępowania oraz pisma
Zamawiającego z dnia 7 listopada 2013 r., wartość zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane jest niższa od kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynosi 2.057.972,93 zł, co
stanowi równowartość 511.984,51 euro.
Tym samym, do przedmiotowego postępowania znajduje zastosowanie dyspozycja
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy, co oznacza, że odwołanie przysługuje w nim wyłącznie na
cztery wymienione wyżej kategorie czynności.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż dotyczy ono czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego. Odwołanie dotyczy
bowiem czynności zaniechania odrzucenia oferty innego, aniżeli Odwołujący wykonawcy
a także zaniechania unieważnienia postępowania.
Z powodu braku tego typu czynności w katalogu enumeratywnie wymienionych
czynności, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić
należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa nie przyznaje
ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia innej oferty, aniżeli oferta Odwołującego a także wykluczenia
Odwołującego, nie mieszczą się w katalogu podstaw uprawniających do wniesienia
odwołania, wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego wykluczenia
z postępowania. Podobnie, nie sposób uznać, by zaniechanie unieważnienia postępowania
mogło być uznane za mieszczące się w kategorii czynności wyszczególnionych w treści art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano wyżej – spośród czynności
odnoszących się wprost do sytuacji Odwołującego, odwołanie przysługuje wyłącznie na
wykluczenie Odwołującego z postępowania lub odrzucenie jego oferty. Nie obejmuje to
zatem oceny zaproponowanych rozwiązań dotyczących oferty najkorzystniejszej, co
podniesiono w odwołaniu.
Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzuty nakierowane na wykazanie niezgodności
z SIWZ oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazując, że
przedstawiona
przez
wybranego
wykonawcę
dokumentacja
zawierająca
raport
z przeprowadzonych badań typu wyrobu oraz instrukcję obsługi nie zawiera informacji, że
zaproponowana przez wykonawcę oczyszczalnia ścieków jest wyposażona w zanurzone
złoże biologiczne wymagane przez warunki zamówienia oraz pompę do wypompowywania
osadu nadmiernego z oczyszczalni a także że urządzenie zaproponowane przez firmę
Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………… S…………. nie odpowiada budową ani
technologią urządzeniom wymaganym w warunkach zamówienia publicznego [nie działają
one - mimo takiego wymagania postawionego w SIWZ - w technologii hybrydowej].
Odwołujący w odwołaniu zawarł wprawdzie wznmiankę, nawiązującą do wykluczenia
go z postępowania, jednak analiza odwołania prowadzi do wniosku, że ta argumentacja
stanowi raczej przedstawienie stanu faktycznego sprawy i zmierza nie do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania [obalenia decyzji Zamawiającego w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty], ale do unieważnienia
postępowania. Do takiego wniosku prowadzi także żądanie postawione przez Odwołującego
w petitum odwołania, jak i powtórzone w jego końcowej części.
Argumentacja zawarta w odwołaniu, a odnosząca się do wykluczenia wykonawców
z postępowania i odrzucenia ich ofert z powodu nieprzedłużenia ważności wadium oraz
terminu związania ofertą, nie pozwala na uznanie że stanowi ona postawienie zarzutu.
Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu w zakresie, jaki
wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy [analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w związku
z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza
zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie
wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie
o żądaniach stawianych przez odwołującego lub – co po myśli art. 192 ust. 3 2) i 3) ustawy
Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje przy tym na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu,
w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie
odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na
dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe
uznano, że nie można przyjąć rozszerzającego traktowania pojęcia zarzutu w odniesieniu do
argumentacji, jaka została podniesiona w odwołaniu, wskazującej na niewłaściwą ocenę
ofert wszystkich wykonawców, innych aniżeli ten, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Odwołujący w szczególności nie wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego tych przepisów, które zostały przyjęte jako podstawa wykluczenia
z postępowania i odrzucenia oferty, zaś postawione w odwołaniu żądanie uchylenia wyboru
oferty wykonawcy EKOSOM H……….. S………… i unieważnienia postępowania
jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący nie kieruje odwołania w celu zakwestionowania
oceny własnej oferty w zakresie dopuszczonym treścią art. 180 ust. 2 ustawy, ale zmierza do
zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty wykonawcy EKOSOM H………. S………..
Tym samym należało uznać, że Odwołujący nie kwestionuje samej podstawy decyzji
Zamawiającego w odniesieniu do jego własnej oferty, ale wskazuje na ogólne wady
postępowania, która winny – w jego ocenie – uzasadniać unieważnienie postępowania.
Wskazuje na to wyraźnie postawione żądanie, które odnosi się, przykładowo, nie do
nakazania ponownego badania oceny ofert w tym unieważnienia czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego, ale do uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty
i unieważnienia postępowania. Jak jednak wskazano wyżej, zaniechanie unieważnienia nie
mieści w katalogu czynności, które mogą być kwestionowane w postępowaniu poniżej
progów.
[2] Niezależnie od wskazanej wyżej podstawy do odrzucenia odwołania, dostrzeżenia
wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty Odwołującego się.
Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes
w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia prawa przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały przez
ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez Odwołującego, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody [tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11, 5 października 2010 r.,
w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10].
Powyższe prowadzi do konstatacji, że w odwołaniu opatrzonym żądaniem
unieważnienia postępowania i nakierowanym na uzyskanie takiego rezultatu, nie zostały
wypełnione przesłanki materialnoprawne warunkujące merytoryczne rozpatrzenie odwołania.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że oferta Odwołującego opiewa na kwotę
1.885.461,49 zł. Kwestionowana – mimo takiej niedopuszczalności w postępowaniu poniżej
progów - oferta wykonawcy Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………. S…………. w
Wyszkowie jest najkorzystniejsza w postępowaniu [cena tej oferty, stanowiąca jedyne
kryterium wyboru, wynosi 1.589.186,11 zł]. Tym samym, Odwołujący, który nie podniósłżadnych zarzutów ukierunkowanych na zakwestionowanie odrzucenia własnej oferty, a
zarazem nie może kwestionować podstaw oceny innej oferty, nie wykazał przesłanki
materialnoprawnej o której stanowi art. 179 ust. 2 ustawy, to jest możliwości poniesienia
szkody w wyniku zarzucanych naruszeń.
Reasumując, biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia oraz wartość
szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku kwestionowanych czynności
i zaniechań w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stwierdzić należało, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania od zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy lub zaniechania unieważnienia postępowania. Tym samym odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku z art. 180 ust. 2 ustawy.
Nie dopatrzono się natomiast podstawy do odrzucenia odwołania w zakresie
niewłaściwego oznaczenia organu, do którego odwołanie zostało skierowane: „Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych”. Zgodnie z treścią
art. 180 ust. 4 ustawy, odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Dookreślenie, że odwołanie jest złożonego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, nie czyni
odwołania wadliwym w stopniu pozwalającym na uznanie, że skierowane zostało ono do
niewłaściwego organu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz.
238].
Przewodniczący:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy
Instal E………. S………… w Garwolinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy]
uiszczoną przez wykonawcę Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy I………
E………….. S……………… z siedzibą w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2568/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Sobienie - Jeziory w Sobieniach - Jeziorach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Sobienie - Jeziory”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 12 sierpnia
2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 325800/13.
W dniu 24 października 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty złożonej przez wykonawcę Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……… S…………
w Siedlcach oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pozostałych
czterech wykonawców, w tym Odwołującego oraz o odrzuceniu ofert tych wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 listopada 2013 r., kwestionując decyzję Zamawiającego w przedmiocie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wskazując jako podstawę odwołania i zarzuty, następujące
przepisy:
1) art. 180 ust. 1 i 2 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku
czego dochodzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu wybranego do
realizacji zadania będące przedmiotem zamówienia
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o „odwołanie wyboru firmy
Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……….. S…………. z siedzibą w 07- 200 Wyszków, ul. I
Armii Wojska Polskiego 47, jako Wykonawcy zamówienia publicznego w przetargu na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Sobienie Jeziory” i
unieważnienie powyższego postępowania, ponieważ: Zgodnie z pismem nr. ZP.271.15.2013
z dnia 21.10.2013 otrzymane dnia 24.10.2013 w którym Zamawiający poinformował o
odrzuceniu ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty (kryterium wyboru) najniższa cena,
dokonał wyboru oferty niezgodnie z ustawą PZP oraz dokumentami określającymi warunki
postępowania przetargowego.”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że odwołanie zostało wniesione
w związku z wyborem w przetargu nieograniczonym na budowę przydomowych oczyszczalniścieków wykonawcy - firmy Instalacje Ekologiczne EKOSOM H……. S……….. na podstawie
najniższej ceny oferty przedstawionej w postępowaniu przetargowym oraz odrzuceniu ofert
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostałych ofert biorących udział w prowadzonym postępowaniu przetargowym, w tym
oferty Odwołującego. Uczestnicy odrzuceni z postępowania zostali wykluczeni z powodu nie
przedłużenia gwarancji wadium z powodu nie zawiadomienia przez Inwestora - Urząd Gminy
Sobienie - Jeziory potrzeby przedłużenia wniesionych z ofertami gwarancji wadium.
Zawiadomienie o upływającym terminie związania ofertą i nie zakończonym wyborze oferty
w dobiegającym końca postępowaniu jest obowiązkiem Inwestora wynikającym z ustawy -
Zamawiający występuje z wnioskiem do Wykonawców biorących udział w postępowaniu
o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie gwarancji wadium,
czego nie uczynił Zamawiający w tym postępowaniu. Zastanawiającym – w ocenie
Odwołującego – jest fakt, że Wykonawca wybrany w postępowaniu jako jedyny z oferentów
przedłużył gwarancję wadium, a tym samym zapewnił sobie możliwość dalszego ubiegania
się o przyznanie zamówienia publicznego, co pozwala sądzić, że wykonawca - firma
EKOSOM, jako jedyny został poinformowany o konieczności przedłużenia gwarancji wadium,
co wskazuje na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji zakazanego ustawą.
Odwołujący podał, w odniesieniu do ofert uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, że na podstawie przeprowadzonego badania wybranej oferty stwierdził, że
przedstawiona razem z ofertą dokumentacja zaproponowanych urządzeń - przydomowych
oczyszczalni ścieków o typoszeregu BIOTIC produkowanych przez firmę AQUATECH Sp.
z o.o. Wojciech Babiński z siedzibą ul. Poznańska 148A, 18-400 Łomża nie dowodzi, że
zaproponowane urządzenia są zgodne z wymogami stawianymi przez Inwestora
w dokumentacji przetargowej tj. SIWZ, projekt budowlany oraz STWiOR. Przedstawiona
przez tego Wykonawcę dokumentacja zawierająca raport z przeprowadzonych badań typu
wyrobu oraz instrukcję obsługi nie zawiera informacji, że zaproponowana przez Wykonawcę
oczyszczalnia ścieków jest wyposażona w zanurzone złoże biologiczne wymagane przez
warunki zamówienia oraz pompę do wypompowywania osadu nadmiernego z oczyszczalni.
Urządzenie zaproponowane przez firmę Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………..
S………. nie odpowiada budową ani technologią urządzeniom wymaganym w warunkach
zamówienia publicznego. Przetarg nieograniczony na budowę przydomowych oczyszczalniścieków wymagał, aby urządzenia działały w technologii hybrydowej, a wybrane w
postępowaniu urządzenia nie spełniają tego warunku, jak i pozostałych wymagań stawianych
urządzeniom, które mogą zostać dopuszczone do montażu na terenie Gminy Sobienie -
Jeziory.
W oparciu o tak zaprezentowane uzasadnienie, Odwołujący końcowo wniósł
„o odwołanie od decyzji wyboru firmy Ekologiczne Instalacje EKOSOM H……… S…………..
i unieważnienie postępowania przetargowego na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Sobienie Jeziory.”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest do zbadania z urzędu swojej kognicji,
a także dopuszczalności merytorycznego rozpatrzenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu bada bowiem podstawy do odrzucenia odwołania, określone w przepisie art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś w przypadku zaistnienia którejkolwiek
z nich, obowiązana jest odwołanie odrzucić.
Odwołanie podlega odrzuceniu, z wymienionych niżej powodów.
[1] Rozpatrywane odwołanie dotyczy czynności, co do których ustawodawca wyłączył
możliwość kwestionowania w postępowaniu poniżej progów, określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
[art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 180 ust. 2
powołanej ustawy].
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Dotyczy to tych postępowań, co do których, z uwagi na ich wartość, ogłoszenia
o zamówieniu nie wymagają przekazywania do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich a zamieszczane są w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W myśl § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej [Dz.U. Nr 282, poz. 1649],
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:
1) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu
przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych
instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz
ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim
lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez
zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi
osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 130 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych;
2) udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień,
o których mowa w pkt 3, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 200 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych;
3) sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 400 000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5 000 000 euro - dla robót budowlanych.
Zatem, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, obowiązek przekazania
ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dotyczy
postępowań o wartości równej lub przekraczającej równowartość 5 000 000 euro.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy – protokołu z postępowania oraz pisma
Zamawiającego z dnia 7 listopada 2013 r., wartość zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane jest niższa od kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynosi 2.057.972,93 zł, co
stanowi równowartość 511.984,51 euro.
Tym samym, do przedmiotowego postępowania znajduje zastosowanie dyspozycja
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy, co oznacza, że odwołanie przysługuje w nim wyłącznie na
cztery wymienione wyżej kategorie czynności.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż dotyczy ono czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego. Odwołanie dotyczy
bowiem czynności zaniechania odrzucenia oferty innego, aniżeli Odwołujący wykonawcy
a także zaniechania unieważnienia postępowania.
Z powodu braku tego typu czynności w katalogu enumeratywnie wymienionych
czynności, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić
należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa nie przyznaje
ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia innej oferty, aniżeli oferta Odwołującego a także wykluczenia
Odwołującego, nie mieszczą się w katalogu podstaw uprawniających do wniesienia
odwołania, wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego wykluczenia
z postępowania. Podobnie, nie sposób uznać, by zaniechanie unieważnienia postępowania
mogło być uznane za mieszczące się w kategorii czynności wyszczególnionych w treści art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano wyżej – spośród czynności
odnoszących się wprost do sytuacji Odwołującego, odwołanie przysługuje wyłącznie na
wykluczenie Odwołującego z postępowania lub odrzucenie jego oferty. Nie obejmuje to
zatem oceny zaproponowanych rozwiązań dotyczących oferty najkorzystniejszej, co
podniesiono w odwołaniu.
Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzuty nakierowane na wykazanie niezgodności
z SIWZ oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazując, że
przedstawiona
przez
wybranego
wykonawcę
dokumentacja
zawierająca
raport
z przeprowadzonych badań typu wyrobu oraz instrukcję obsługi nie zawiera informacji, że
zaproponowana przez wykonawcę oczyszczalnia ścieków jest wyposażona w zanurzone
złoże biologiczne wymagane przez warunki zamówienia oraz pompę do wypompowywania
osadu nadmiernego z oczyszczalni a także że urządzenie zaproponowane przez firmę
Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………… S…………. nie odpowiada budową ani
technologią urządzeniom wymaganym w warunkach zamówienia publicznego [nie działają
one - mimo takiego wymagania postawionego w SIWZ - w technologii hybrydowej].
Odwołujący w odwołaniu zawarł wprawdzie wznmiankę, nawiązującą do wykluczenia
go z postępowania, jednak analiza odwołania prowadzi do wniosku, że ta argumentacja
stanowi raczej przedstawienie stanu faktycznego sprawy i zmierza nie do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania [obalenia decyzji Zamawiającego w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty], ale do unieważnienia
postępowania. Do takiego wniosku prowadzi także żądanie postawione przez Odwołującego
w petitum odwołania, jak i powtórzone w jego końcowej części.
Argumentacja zawarta w odwołaniu, a odnosząca się do wykluczenia wykonawców
z postępowania i odrzucenia ich ofert z powodu nieprzedłużenia ważności wadium oraz
terminu związania ofertą, nie pozwala na uznanie że stanowi ona postawienie zarzutu.
Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu w zakresie, jaki
wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy [analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w związku
z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza
zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie
wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie
o żądaniach stawianych przez odwołującego lub – co po myśli art. 192 ust. 3 2) i 3) ustawy
Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje przy tym na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu,
w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie
odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na
dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe
uznano, że nie można przyjąć rozszerzającego traktowania pojęcia zarzutu w odniesieniu do
argumentacji, jaka została podniesiona w odwołaniu, wskazującej na niewłaściwą ocenę
ofert wszystkich wykonawców, innych aniżeli ten, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Odwołujący w szczególności nie wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego tych przepisów, które zostały przyjęte jako podstawa wykluczenia
z postępowania i odrzucenia oferty, zaś postawione w odwołaniu żądanie uchylenia wyboru
oferty wykonawcy EKOSOM H……….. S………… i unieważnienia postępowania
jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący nie kieruje odwołania w celu zakwestionowania
oceny własnej oferty w zakresie dopuszczonym treścią art. 180 ust. 2 ustawy, ale zmierza do
zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty wykonawcy EKOSOM H………. S………..
Tym samym należało uznać, że Odwołujący nie kwestionuje samej podstawy decyzji
Zamawiającego w odniesieniu do jego własnej oferty, ale wskazuje na ogólne wady
postępowania, która winny – w jego ocenie – uzasadniać unieważnienie postępowania.
Wskazuje na to wyraźnie postawione żądanie, które odnosi się, przykładowo, nie do
nakazania ponownego badania oceny ofert w tym unieważnienia czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego, ale do uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty
i unieważnienia postępowania. Jak jednak wskazano wyżej, zaniechanie unieważnienia nie
mieści w katalogu czynności, które mogą być kwestionowane w postępowaniu poniżej
progów.
[2] Niezależnie od wskazanej wyżej podstawy do odrzucenia odwołania, dostrzeżenia
wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty Odwołującego się.
Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes
w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia prawa przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały przez
ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez Odwołującego, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody [tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11, 5 października 2010 r.,
w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10].
Powyższe prowadzi do konstatacji, że w odwołaniu opatrzonym żądaniem
unieważnienia postępowania i nakierowanym na uzyskanie takiego rezultatu, nie zostały
wypełnione przesłanki materialnoprawne warunkujące merytoryczne rozpatrzenie odwołania.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że oferta Odwołującego opiewa na kwotę
1.885.461,49 zł. Kwestionowana – mimo takiej niedopuszczalności w postępowaniu poniżej
progów - oferta wykonawcy Instalacje Ekologiczne EKOSOM H………. S…………. w
Wyszkowie jest najkorzystniejsza w postępowaniu [cena tej oferty, stanowiąca jedyne
kryterium wyboru, wynosi 1.589.186,11 zł]. Tym samym, Odwołujący, który nie podniósłżadnych zarzutów ukierunkowanych na zakwestionowanie odrzucenia własnej oferty, a
zarazem nie może kwestionować podstaw oceny innej oferty, nie wykazał przesłanki
materialnoprawnej o której stanowi art. 179 ust. 2 ustawy, to jest możliwości poniesienia
szkody w wyniku zarzucanych naruszeń.
Reasumując, biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia oraz wartość
szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku kwestionowanych czynności
i zaniechań w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stwierdzić należało, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania od zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy lub zaniechania unieważnienia postępowania. Tym samym odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku z art. 180 ust. 2 ustawy.
Nie dopatrzono się natomiast podstawy do odrzucenia odwołania w zakresie
niewłaściwego oznaczenia organu, do którego odwołanie zostało skierowane: „Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych”. Zgodnie z treścią
art. 180 ust. 4 ustawy, odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Dookreślenie, że odwołanie jest złożonego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, nie czyni
odwołania wadliwym w stopniu pozwalającym na uznanie, że skierowane zostało ono do
niewłaściwego organu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz.
238].
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
