rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2619/13
KIO 2619/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Abook sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Abook sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy na rzecz Instytutu
Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2619/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rękawic sterylnych i
niesterylnych jednorazowego użytku oraz rękawic foliowych dla Instytutu „CZMP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 lipca 2013 r., Nr 2013/S 142-246940.
W dniu 30 października 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Polmil sp. z o.o.
w Bydgoszczy, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, w zakresie części 1 zamówienia,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Abook sp. z o.o. w Warszawie,
zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 8 listopada 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego w zakresie części 1 zamówienia,
2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie części 1 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia,
3) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w zakresie
części 1 zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zaoferowane przez przystępującego rękawice „Safety
+
Comfort"
producenta
Supermax
są
rękawicami
lateksowymi
bezpudrowymi
mikroteksturowanymi, chlorowanymi wewnętrznie, nie są to rękawice polimeryzowane, jakich
wymagał zamawiający. Powyższe miało wynikać z załączonej do oferty próbki o numerze
LOT 32922568, oraz wyników badań dotyczących tego numeru lotu zamieszczonych na 24 i
25 stronie oferty przystępującego. Odwołujący wywiódł, że ww. wyniki badań są jedynym
dokumentem potwierdzającym parametry np. poziom protein zaoferowanych rękawic
zgodnie z załączoną próbką. Zdaniem odwołującego, zarówno próbka jak i badania są
niezgodne z wymogami SIWZ i potwierdzają, że zaoferowane rękawice nie są
polimeryzowane.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, przystąpił
wykonawca Abook sp. z o.o.w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ z 21 sierpnia 2013 r. ofertę
złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe odwołującego, dokonane na rozprawie oględziny próbek rękawic
złożonych przez przystępującego i odwołującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego w części 1 zamówienia – w świetle kryteriów oceny
ofert – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Zarzucał on
zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści,
jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia i niewątpliwe ma związek z zarzucanymi
zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający, w zakresie zadania 1, postanowił w załączniku nr 2 do
SIWZ, iż przedmiotem dostawy są rękawice diagnostyczne, niesterylne, lateksowe
bezpudrowe z wewnętrzną warstwą polimerową, mikroteksturowane lub teksturowane (na
końcach palców lub na całej powierzchni), spełniające normy EN 455 (zamawiający
dopuszcza tolerancję w długości rękawicy określonej w normie +/- 5 mm), EN 420, EN 374 -
3 , AQL≤1,5 - oznaczenie na opakowaniu, zawartość protein ≤ 34,5 ug/g na rękawice,
oznakowane podwójnie, jako wyrób medyczny klasy I i środek ochrony indywidualnej
kategorii III. Rozm. S, M, L, XL po max. 200 sztuk w op. Rękawice nie mogą pękać podczas
zakładania. Rękawiczki w opakowaniu muszą być ułożone równomiernie jedna na drugiej, co
umożliwia łatwe wyjmowanie rękawiczki po rękawiczce z opakowania (nie mogą być
zrolowane i wyjmować się po kilka na raz).
Ustalono również, że w § 12 SIWZ zamawiający, w zakresie zadania 1, wymagał aby
wykonawcy złożyli następujące dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.
a) dokument potwierdzający średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach
wystawiony nie wcześniej niż w 2011 r.,
b) dokument potwierdzający liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,
c) katalog lub ulotki producenta,
d) wzór i próbkę.
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie, w formularzu cenowym wskazał, że
oferuje rękawiczki Safety+Comfort/lat-LA-S+C-rozmiar. Załączył do oferty raport z inspekcji
wysyłki z 30.7.2013 r. wystawiony przez Supermax Latex Product Sdn Shd, dotyczący
produktu Safety+Comfort i odnoszący się do liczby protein i liczby AQL, w którym m.in.
rękawice opisywane są jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Złożył ulotkę
producenta Maxter Glove Manufacturing Sdn Bhd, w której rękawiczki charakteryzowane są
min. jako „rękawice diagnostyczne, niejałowe, bezpudrowe, jednorazowego użytku,
chlorowane z wewnętrzną warstwą polimerową”.
Złożył wraz z ofertą wzór (próbkę) oferowanych przez siebie rękawiczek
Safety+Comfort o nr partii 32922568.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie reguł, jakie
zamawiający określa w SIWZ. To zamawiający opisuje swoje wymogi odnośnie przedmiotu
zamówienia. W świetle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to również zamawiający opisuje w
SIWZ, jakie oświadczenia lub dokumenty wykonawcy obowiązani są złożyć celem
wykazania, że oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymogom zamawiającego.
Jak wynikało z załącznika nr 2 do SIWZ, zamawiający oczekiwał dostawy rękawiczek,
które musiały posiadać m.in. wewnętrzną warstwę polimerową. Natomiast jeżeli chodzi o
sposób wykazania zgodności z opisem, to w § 12 SIWZ nałożono obowiązek złożenia:
a) dokumentu potwierdzającego średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach,
b) dokumentu potwierdzającego liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,
c) katalogu lub ulotki producenta,
d) wzoru (próbki) oferowanych rękawiczek.
Jak wynika z powyższego zestawienia dokumentów, w zakresie spełnienia wymogu
odnośnie posiadania przez rękawiczki warstwy polimerowej, zamawiający wymagał
wyłącznie katalogu lub ulotki producenta oraz wzoru (próbki). Pozostałe wymagane przez
zamawiającego dokumenty miały służyć udokumentowaniu innych okoliczności (tj. liczby
AQL czy średniej zawartości protein).
W ocenie Izby, przystępujący wywiązał się z obowiązku wykazania w sposób określony
SIWZ, iż oferowane przez niego rękawiczki Safety+Comfort posiadają wewnętrzną warstwę
polimerową. Przystępujący złożył bowiem wraz z ofertą ulotkę producenta, w której
wskazano w sposób jednoznaczny i wyraźny, że rękawiczki Safety+Comfort to rękawice
chlorowane „z wewnętrzną warstwą polimerową”. Przystępujący wywiązał się również z
obowiązku złożenia próbki (wzoru) rękawic. Jednakże, jak wynikało ze stanowiska
zamawiającego, zbadanie próbki pod kątem posiadania warstwy polimerowej przekraczało
jego możliwości techniczne. Stanowisku zamawiającego nie zaprzeczył odwołujący. Nie
twierdził on bowiem, że zamawiający na podstawie fizycznej analizy próbki rękawiczek
mógłby stwierdzić brak warstwy polimerowej. Potwierdzeniem tego stanowiska były również
oględziny próbek rękawiczek dokonane przez Izbę w trakcie rozprawy. Analiza próbek
poprzez ich zwykłe fizykalne badanie nie pozwalała na stwierdzenie, że próbka rękawiczek
złożona przez przystępującego nie posiada spornej warstwy. Izba porównując bowiem
próbkę złożoną przez odwołującego, co do której nikt nie twierdził, że nie posiada warstwy
polimerowej i próbkę złożoną przez przystępującego nie potrafiła znaleźć żadnych
wyczuwalnych różnic, a tym bardziej stwierdzić, że rękawiczki zaoferowane przez
przystępującego nie są polimeryzowane.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że faktu iż rękawiczki Safety+Comfort nie są
polimeryzowane nie można było ustalić na podstawie złożonego przez przystępującego
raportu z inspekcji wysyłki z 30.7.2013 r. wystawionego przez Supermax Latex Product Sdn
Shd. W dokumencie tym, dotyczącym oferowanego produktu Safety+Comfort, rękawice
opisywane były jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Podkreślenia wymagało
jednak, że taki opis nie wykluczał posiadania przez rękawiczki Safety +Comfort warstwy
polimerowej. Nie był bowiem spornym pomiędzy stronami fakt, że rękawiczki chlorowane
mogą posiadać warstwę polimerową lub nie. Tak więc taka charakterystyka, jak opisana w
raporcie, sama przez się nie wykluczała posiadania przez produkt wewnętrznej warstwy
polimerowej. Potwierdzeniem prawidłowości takiego stanowiska były również wyniki badań
dotyczące rękawiczek zaoferowanych przez odwołującego. Również w badaniach
załączonych do oferty odwołującego można było odnaleźć wzmiankę o tym, iż są to
rękawiczki chlorowane, a nie wynikał z nich fakt posiadania warstwy polimerowej. A zatem z
faktu, że w wynikach badań rękawic Safety + Comfort brakowało adnotacji o istnieniu
warstwy pomiarowej nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego – ustalić faktu,że rękawiczki takiej warstwy nie posiadają. Wreszcie przypomnienia wymaga w tym miejscu
również niewątpliwa okoliczność, że dokument w postaci wyników badań w świetle § 12
SIWZ miał dokumentować zupełnie inne okoliczności tj. średnią zawartość protein w
oferowanych rękawiczkach i liczbę AQL.
Spornego faktu nie dowodziło również okazane w trakcie rozprawy opakowanie
próbki rękawiczek oferowanych przez przystępującego. Rzeczywiście, jak Izba stwierdziła w
trakcie oględzin, na opakowaniu tej próbki próżno było szukać stosownej wzmianki o
warstwie polimerowej. Zresztą zamawiający w § 12 SIWZ nie wymagał złożenia opakowania
próbki, które dokumentowałoby tę okoliczność. Nie przywołano Izbie również żadnych
regulacji prawnych, z których wynikałby obowiązek zamieszczenia takiej wzmianki na
opakowaniu
z
rękawiczkami.
Potwierdzeniem
słuszności
tego stanowiska
były
przeprowadzone przez Izbę oględziny opakowania próbki rękawiczek oferowanych przez
odwołującego. Na opakowaniu tym wprawdzie znajdowała się wzmianka o istnieniu pokrycia,
jednakże nie potwierdzała ona w sposób jednoznaczny, że jest to warstwa polimerowa. Na
opakowaniu znajdował się bowiem jedynie opis „inner coated”. Powyższe oznaczało jedynie,że rękawiczki są „wewnętrznie pokryte”, ale nie dowodziło, że są pokryte polimerem.
Reasumując należało dojść do wniosku, że obydwaj wykonawcy w sposób bardzo
zbliżony udowodnili spełnienie spornego wymogu co do posiadania przez rękawiczki warstwy
polimerowej. Jedynym dokumentem potwierdzającym polimeryzację była ulotka producenta
produktu. Zgodzić należy się z odwołującym, że badanie oferty przez zamawiającego nie
może polegać jedynie na bezkrytycznym przyjmowaniu składnych mu dokumentów lub
oświadczeń. Rolą zamawiającego jest weryfikacja oświadczeń i dokumentów, czemu może
służyć instytucja wezwania do złożenia wyjaśnień. Dostrzeżenia wymaga jednak to, że
zamawiający przy owej weryfikacji ma ograniczone możliwości. Nie może bowiem na etapie
badania ofert nałożyć na wykonawców obowiązku złożenia dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponad treść SIWZ, w tym dokumentów dotyczących
udokumentowania posiadania warstwy polimerowej.
Niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego w piśmie procesowym na
spoczywające rzekomo na przystępującym obowiązki dowodowe wynikające z przepisu art.
30 ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, wykonawca
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przepis ten nie znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający nie opisał zamawianych rękawiczek poprzez użycie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, czemu w myśl art. 29 ust. 3 ustawy Pzp musiałoby
towarzyszyć dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Zamawiane rękawiczki zostały
bowiem opisane poprzez ich cechy techniczne i jakościowe, a nie w sposób określony w art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem przystępujący nie musiał dowodzić żadnej równoważności
swego produktu, albowiem zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia
produktu referencyjnego, do którego produkt oferowany miałby być porównywany.
W tej sytuacji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na odwołującym,
stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności. To odwołujący z faktu, że rękawiczki oferowane przez przystępującego nie
posiadają wewnętrznej warstwy polimerowej wywodził skutek prawny, jakim był obowiązek
odrzucenia oferty przystępującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro zatem odwołujący utrzymywał, że pomimo złożenia przez jego
konkurenta kompletu wymaganych dokumentów, zaoferowane przez przystępującego
rękawiczki nie posiadają warstwy polimerowej, powinien ten fakt w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać. Zdaniem Izby, odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Odwołujący
złożył w trakcie posiedzenia Izby wydruk prywatnej korespondencji prowadzonej za pomocą
poczty elektronicznej pomiędzy firmami Skamex sp. z o.o. s.k.a. a producentem rękawiczek -
firmą Maxter. Wiarygodność tej korespondencji budzi wątpliwości Izby. Wydruk dotyczy
korespondencji prowadzonej przez Skamex sp. z o.o. s.k.a. z Panią Y…….. T…….., która w
świetle emaila zajmuje stanowisko „pracownika działu sprzedaży i marketingu”, w którym
dyrektorem jest Pan T……… T……... Nie wiadomo, czy do zakresu obowiązków pracownika
tego działu należy udzielanie odpowiedzi na zadane pytania dotyczące składu rękawiczek i
czy posiada ona w tym zakresie stosowną wiedzę. Ponadto poważne wątpliwości Izby budzi
to, że z wydruku poczty elektronicznej z firmy Maxter z 11.11.2013 r. wynika jedynie, że
rękawice są chlorowane, bezpudrowe i mikroteksturowane, nie wynika z niej, że nie
posiadają warstwy polimerowej. Powyższych wątpliwości nie usuwa treść pytania zadanego
przez Skamex sp. z o.o. s.k.a., które rzeczywiście dotyczyło kwestii, czy rękawice są
chlorowane i polimeryzowane czy tylko chlorowane. Jednakże, zdaniem Izby, skoro
odwołujący zamierzał posłużyć się korespondencją jako dowodem, w tak istotnej kwestii jak
niezgodność oferty jego konkurenta z treścią SIWZ, to powinien zadbać o stanowcze i
wyraźne oświadczenie nadawcy korespondencji, w którym podmiot ten w sposób
jednoznaczny potwierdziłby, że rękawice nie posiadają warstwy polimerowej. Wszelkie
wątpliwości należało rozstrzygnąć na niekorzyść strony, na której spoczywał ciężar
udowodnienia spornej okoliczności.
Odnośnie drugiego dokumentu złożonego przez odwołującego – oświadczenia
pochodzącego z firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a. - to jak wynika z jego treści - zostało no
złożone w wyniku otrzymanej korespondencji mailowej od Pani Y…….. T……. Zatem
wiarygodność tego oświadczenia obarczona była identycznymi wątpliwościami, jak
przedstawione powyżej. Dodatkowo nie zostało udowodnione, że firma Skamex sp. z o.o.
s.k.a. jest wyłącznym importerem rękawiczek oferowanych przez przystępującego, a co za
tym idzie, że wiarygodność oświadczeń tej firmy jest większa aniżeli wiarygodność
oświadczeń przystępującego, choćby z uwagi na większość znajomość przedmiotu
sprzedaży. Zaprzeczył temu przystępujący, który oświadczył, że również jest bezpośrednim
importerem oferowanych przez siebie rękawiczek. W ocenie Izby jednakową wartość
dowodową mają oświadczenia przystępującego i firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a., które są
rozbieżne.
Reasumując, w ocenie Izby, nie został przeprowadzony żaden dowód, który
pozwoliłby na ustalenie, że zaoferowane przez przystępującego rękawice Safety + Comfort
nie posiadają warstwy polimerowej.
W trakcie posiedzenia przystępujący złożył ponadto Izbie dokument pochodzący od
producenta rękawic Safety + Comfort, z którego wynikało, że producent charakteryzuje swoje
produkty jako chlorowane online i pokryte polimerem. Jak słusznie zauważył odwołujący, w
oparciu o ww. oświadczenie nie można było ustalić, o partii jakich rękawiczek wypowiada się
producent. Nie wiadomo zatem czy w oświadczeniu jest mowa z pewnością o rękawicach
zaoferowanych przez przystępującego, których próbkę złożono zamawiającemu. Zatem
analiza oświadczenia przedstawionego przez przystępującego mogła prowadzić jedynie do
ustalenia, że w ofercie handlowej firmy Maxter znajdują się wymagane przez zamawiającego
rękawiczki.
Powyższe nie zmienia jednak tego, że - jak podkreślono wcześniej - to na
odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, czemu odwołujący, zdaniem
Izby, nie sprostał. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do
dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że
każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie
dowodu
z
urzędu
należy
traktować
jako
wyjątek
od
zasady
kontradyktoryjności. Izba wzięła pod uwagę to, że stroną odwołującą była spółka prawa
handlowego, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdecydowała się na
dopuszczenie z urzędu innych dowodów, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do
ustalenia spornej okoliczności. Konsekwencją nie sprostania przez odwołującego
obowiązkowi wykazania spornej okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje
procesowe, w postaci konieczności oddalenia odwołania. Wobec niepotwierdzenia się
podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy na rzecz Instytutu
Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2619/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rękawic sterylnych i
niesterylnych jednorazowego użytku oraz rękawic foliowych dla Instytutu „CZMP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 lipca 2013 r., Nr 2013/S 142-246940.
W dniu 30 października 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Polmil sp. z o.o.
w Bydgoszczy, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, w zakresie części 1 zamówienia,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Abook sp. z o.o. w Warszawie,
zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 8 listopada 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego w zakresie części 1 zamówienia,
2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie części 1 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia,
3) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w zakresie
części 1 zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zaoferowane przez przystępującego rękawice „Safety
+
Comfort"
producenta
Supermax
są
rękawicami
lateksowymi
bezpudrowymi
mikroteksturowanymi, chlorowanymi wewnętrznie, nie są to rękawice polimeryzowane, jakich
wymagał zamawiający. Powyższe miało wynikać z załączonej do oferty próbki o numerze
LOT 32922568, oraz wyników badań dotyczących tego numeru lotu zamieszczonych na 24 i
25 stronie oferty przystępującego. Odwołujący wywiódł, że ww. wyniki badań są jedynym
dokumentem potwierdzającym parametry np. poziom protein zaoferowanych rękawic
zgodnie z załączoną próbką. Zdaniem odwołującego, zarówno próbka jak i badania są
niezgodne z wymogami SIWZ i potwierdzają, że zaoferowane rękawice nie są
polimeryzowane.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, przystąpił
wykonawca Abook sp. z o.o.w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ z 21 sierpnia 2013 r. ofertę
złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe odwołującego, dokonane na rozprawie oględziny próbek rękawic
złożonych przez przystępującego i odwołującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego w części 1 zamówienia – w świetle kryteriów oceny
ofert – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Zarzucał on
zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści,
jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia i niewątpliwe ma związek z zarzucanymi
zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający, w zakresie zadania 1, postanowił w załączniku nr 2 do
SIWZ, iż przedmiotem dostawy są rękawice diagnostyczne, niesterylne, lateksowe
bezpudrowe z wewnętrzną warstwą polimerową, mikroteksturowane lub teksturowane (na
końcach palców lub na całej powierzchni), spełniające normy EN 455 (zamawiający
dopuszcza tolerancję w długości rękawicy określonej w normie +/- 5 mm), EN 420, EN 374 -
3 , AQL≤1,5 - oznaczenie na opakowaniu, zawartość protein ≤ 34,5 ug/g na rękawice,
oznakowane podwójnie, jako wyrób medyczny klasy I i środek ochrony indywidualnej
kategorii III. Rozm. S, M, L, XL po max. 200 sztuk w op. Rękawice nie mogą pękać podczas
zakładania. Rękawiczki w opakowaniu muszą być ułożone równomiernie jedna na drugiej, co
umożliwia łatwe wyjmowanie rękawiczki po rękawiczce z opakowania (nie mogą być
zrolowane i wyjmować się po kilka na raz).
Ustalono również, że w § 12 SIWZ zamawiający, w zakresie zadania 1, wymagał aby
wykonawcy złożyli następujące dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.
a) dokument potwierdzający średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach
wystawiony nie wcześniej niż w 2011 r.,
b) dokument potwierdzający liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,
c) katalog lub ulotki producenta,
d) wzór i próbkę.
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie, w formularzu cenowym wskazał, że
oferuje rękawiczki Safety+Comfort/lat-LA-S+C-rozmiar. Załączył do oferty raport z inspekcji
wysyłki z 30.7.2013 r. wystawiony przez Supermax Latex Product Sdn Shd, dotyczący
produktu Safety+Comfort i odnoszący się do liczby protein i liczby AQL, w którym m.in.
rękawice opisywane są jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Złożył ulotkę
producenta Maxter Glove Manufacturing Sdn Bhd, w której rękawiczki charakteryzowane są
min. jako „rękawice diagnostyczne, niejałowe, bezpudrowe, jednorazowego użytku,
chlorowane z wewnętrzną warstwą polimerową”.
Złożył wraz z ofertą wzór (próbkę) oferowanych przez siebie rękawiczek
Safety+Comfort o nr partii 32922568.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie reguł, jakie
zamawiający określa w SIWZ. To zamawiający opisuje swoje wymogi odnośnie przedmiotu
zamówienia. W świetle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to również zamawiający opisuje w
SIWZ, jakie oświadczenia lub dokumenty wykonawcy obowiązani są złożyć celem
wykazania, że oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymogom zamawiającego.
Jak wynikało z załącznika nr 2 do SIWZ, zamawiający oczekiwał dostawy rękawiczek,
które musiały posiadać m.in. wewnętrzną warstwę polimerową. Natomiast jeżeli chodzi o
sposób wykazania zgodności z opisem, to w § 12 SIWZ nałożono obowiązek złożenia:
a) dokumentu potwierdzającego średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach,
b) dokumentu potwierdzającego liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,
c) katalogu lub ulotki producenta,
d) wzoru (próbki) oferowanych rękawiczek.
Jak wynika z powyższego zestawienia dokumentów, w zakresie spełnienia wymogu
odnośnie posiadania przez rękawiczki warstwy polimerowej, zamawiający wymagał
wyłącznie katalogu lub ulotki producenta oraz wzoru (próbki). Pozostałe wymagane przez
zamawiającego dokumenty miały służyć udokumentowaniu innych okoliczności (tj. liczby
AQL czy średniej zawartości protein).
W ocenie Izby, przystępujący wywiązał się z obowiązku wykazania w sposób określony
SIWZ, iż oferowane przez niego rękawiczki Safety+Comfort posiadają wewnętrzną warstwę
polimerową. Przystępujący złożył bowiem wraz z ofertą ulotkę producenta, w której
wskazano w sposób jednoznaczny i wyraźny, że rękawiczki Safety+Comfort to rękawice
chlorowane „z wewnętrzną warstwą polimerową”. Przystępujący wywiązał się również z
obowiązku złożenia próbki (wzoru) rękawic. Jednakże, jak wynikało ze stanowiska
zamawiającego, zbadanie próbki pod kątem posiadania warstwy polimerowej przekraczało
jego możliwości techniczne. Stanowisku zamawiającego nie zaprzeczył odwołujący. Nie
twierdził on bowiem, że zamawiający na podstawie fizycznej analizy próbki rękawiczek
mógłby stwierdzić brak warstwy polimerowej. Potwierdzeniem tego stanowiska były również
oględziny próbek rękawiczek dokonane przez Izbę w trakcie rozprawy. Analiza próbek
poprzez ich zwykłe fizykalne badanie nie pozwalała na stwierdzenie, że próbka rękawiczek
złożona przez przystępującego nie posiada spornej warstwy. Izba porównując bowiem
próbkę złożoną przez odwołującego, co do której nikt nie twierdził, że nie posiada warstwy
polimerowej i próbkę złożoną przez przystępującego nie potrafiła znaleźć żadnych
wyczuwalnych różnic, a tym bardziej stwierdzić, że rękawiczki zaoferowane przez
przystępującego nie są polimeryzowane.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że faktu iż rękawiczki Safety+Comfort nie są
polimeryzowane nie można było ustalić na podstawie złożonego przez przystępującego
raportu z inspekcji wysyłki z 30.7.2013 r. wystawionego przez Supermax Latex Product Sdn
Shd. W dokumencie tym, dotyczącym oferowanego produktu Safety+Comfort, rękawice
opisywane były jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Podkreślenia wymagało
jednak, że taki opis nie wykluczał posiadania przez rękawiczki Safety +Comfort warstwy
polimerowej. Nie był bowiem spornym pomiędzy stronami fakt, że rękawiczki chlorowane
mogą posiadać warstwę polimerową lub nie. Tak więc taka charakterystyka, jak opisana w
raporcie, sama przez się nie wykluczała posiadania przez produkt wewnętrznej warstwy
polimerowej. Potwierdzeniem prawidłowości takiego stanowiska były również wyniki badań
dotyczące rękawiczek zaoferowanych przez odwołującego. Również w badaniach
załączonych do oferty odwołującego można było odnaleźć wzmiankę o tym, iż są to
rękawiczki chlorowane, a nie wynikał z nich fakt posiadania warstwy polimerowej. A zatem z
faktu, że w wynikach badań rękawic Safety + Comfort brakowało adnotacji o istnieniu
warstwy pomiarowej nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego – ustalić faktu,że rękawiczki takiej warstwy nie posiadają. Wreszcie przypomnienia wymaga w tym miejscu
również niewątpliwa okoliczność, że dokument w postaci wyników badań w świetle § 12
SIWZ miał dokumentować zupełnie inne okoliczności tj. średnią zawartość protein w
oferowanych rękawiczkach i liczbę AQL.
Spornego faktu nie dowodziło również okazane w trakcie rozprawy opakowanie
próbki rękawiczek oferowanych przez przystępującego. Rzeczywiście, jak Izba stwierdziła w
trakcie oględzin, na opakowaniu tej próbki próżno było szukać stosownej wzmianki o
warstwie polimerowej. Zresztą zamawiający w § 12 SIWZ nie wymagał złożenia opakowania
próbki, które dokumentowałoby tę okoliczność. Nie przywołano Izbie również żadnych
regulacji prawnych, z których wynikałby obowiązek zamieszczenia takiej wzmianki na
opakowaniu
z
rękawiczkami.
Potwierdzeniem
słuszności
tego stanowiska
były
przeprowadzone przez Izbę oględziny opakowania próbki rękawiczek oferowanych przez
odwołującego. Na opakowaniu tym wprawdzie znajdowała się wzmianka o istnieniu pokrycia,
jednakże nie potwierdzała ona w sposób jednoznaczny, że jest to warstwa polimerowa. Na
opakowaniu znajdował się bowiem jedynie opis „inner coated”. Powyższe oznaczało jedynie,że rękawiczki są „wewnętrznie pokryte”, ale nie dowodziło, że są pokryte polimerem.
Reasumując należało dojść do wniosku, że obydwaj wykonawcy w sposób bardzo
zbliżony udowodnili spełnienie spornego wymogu co do posiadania przez rękawiczki warstwy
polimerowej. Jedynym dokumentem potwierdzającym polimeryzację była ulotka producenta
produktu. Zgodzić należy się z odwołującym, że badanie oferty przez zamawiającego nie
może polegać jedynie na bezkrytycznym przyjmowaniu składnych mu dokumentów lub
oświadczeń. Rolą zamawiającego jest weryfikacja oświadczeń i dokumentów, czemu może
służyć instytucja wezwania do złożenia wyjaśnień. Dostrzeżenia wymaga jednak to, że
zamawiający przy owej weryfikacji ma ograniczone możliwości. Nie może bowiem na etapie
badania ofert nałożyć na wykonawców obowiązku złożenia dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponad treść SIWZ, w tym dokumentów dotyczących
udokumentowania posiadania warstwy polimerowej.
Niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego w piśmie procesowym na
spoczywające rzekomo na przystępującym obowiązki dowodowe wynikające z przepisu art.
30 ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, wykonawca
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przepis ten nie znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający nie opisał zamawianych rękawiczek poprzez użycie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, czemu w myśl art. 29 ust. 3 ustawy Pzp musiałoby
towarzyszyć dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Zamawiane rękawiczki zostały
bowiem opisane poprzez ich cechy techniczne i jakościowe, a nie w sposób określony w art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem przystępujący nie musiał dowodzić żadnej równoważności
swego produktu, albowiem zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia
produktu referencyjnego, do którego produkt oferowany miałby być porównywany.
W tej sytuacji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na odwołującym,
stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności. To odwołujący z faktu, że rękawiczki oferowane przez przystępującego nie
posiadają wewnętrznej warstwy polimerowej wywodził skutek prawny, jakim był obowiązek
odrzucenia oferty przystępującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro zatem odwołujący utrzymywał, że pomimo złożenia przez jego
konkurenta kompletu wymaganych dokumentów, zaoferowane przez przystępującego
rękawiczki nie posiadają warstwy polimerowej, powinien ten fakt w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać. Zdaniem Izby, odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Odwołujący
złożył w trakcie posiedzenia Izby wydruk prywatnej korespondencji prowadzonej za pomocą
poczty elektronicznej pomiędzy firmami Skamex sp. z o.o. s.k.a. a producentem rękawiczek -
firmą Maxter. Wiarygodność tej korespondencji budzi wątpliwości Izby. Wydruk dotyczy
korespondencji prowadzonej przez Skamex sp. z o.o. s.k.a. z Panią Y…….. T…….., która w
świetle emaila zajmuje stanowisko „pracownika działu sprzedaży i marketingu”, w którym
dyrektorem jest Pan T……… T……... Nie wiadomo, czy do zakresu obowiązków pracownika
tego działu należy udzielanie odpowiedzi na zadane pytania dotyczące składu rękawiczek i
czy posiada ona w tym zakresie stosowną wiedzę. Ponadto poważne wątpliwości Izby budzi
to, że z wydruku poczty elektronicznej z firmy Maxter z 11.11.2013 r. wynika jedynie, że
rękawice są chlorowane, bezpudrowe i mikroteksturowane, nie wynika z niej, że nie
posiadają warstwy polimerowej. Powyższych wątpliwości nie usuwa treść pytania zadanego
przez Skamex sp. z o.o. s.k.a., które rzeczywiście dotyczyło kwestii, czy rękawice są
chlorowane i polimeryzowane czy tylko chlorowane. Jednakże, zdaniem Izby, skoro
odwołujący zamierzał posłużyć się korespondencją jako dowodem, w tak istotnej kwestii jak
niezgodność oferty jego konkurenta z treścią SIWZ, to powinien zadbać o stanowcze i
wyraźne oświadczenie nadawcy korespondencji, w którym podmiot ten w sposób
jednoznaczny potwierdziłby, że rękawice nie posiadają warstwy polimerowej. Wszelkie
wątpliwości należało rozstrzygnąć na niekorzyść strony, na której spoczywał ciężar
udowodnienia spornej okoliczności.
Odnośnie drugiego dokumentu złożonego przez odwołującego – oświadczenia
pochodzącego z firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a. - to jak wynika z jego treści - zostało no
złożone w wyniku otrzymanej korespondencji mailowej od Pani Y…….. T……. Zatem
wiarygodność tego oświadczenia obarczona była identycznymi wątpliwościami, jak
przedstawione powyżej. Dodatkowo nie zostało udowodnione, że firma Skamex sp. z o.o.
s.k.a. jest wyłącznym importerem rękawiczek oferowanych przez przystępującego, a co za
tym idzie, że wiarygodność oświadczeń tej firmy jest większa aniżeli wiarygodność
oświadczeń przystępującego, choćby z uwagi na większość znajomość przedmiotu
sprzedaży. Zaprzeczył temu przystępujący, który oświadczył, że również jest bezpośrednim
importerem oferowanych przez siebie rękawiczek. W ocenie Izby jednakową wartość
dowodową mają oświadczenia przystępującego i firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a., które są
rozbieżne.
Reasumując, w ocenie Izby, nie został przeprowadzony żaden dowód, który
pozwoliłby na ustalenie, że zaoferowane przez przystępującego rękawice Safety + Comfort
nie posiadają warstwy polimerowej.
W trakcie posiedzenia przystępujący złożył ponadto Izbie dokument pochodzący od
producenta rękawic Safety + Comfort, z którego wynikało, że producent charakteryzuje swoje
produkty jako chlorowane online i pokryte polimerem. Jak słusznie zauważył odwołujący, w
oparciu o ww. oświadczenie nie można było ustalić, o partii jakich rękawiczek wypowiada się
producent. Nie wiadomo zatem czy w oświadczeniu jest mowa z pewnością o rękawicach
zaoferowanych przez przystępującego, których próbkę złożono zamawiającemu. Zatem
analiza oświadczenia przedstawionego przez przystępującego mogła prowadzić jedynie do
ustalenia, że w ofercie handlowej firmy Maxter znajdują się wymagane przez zamawiającego
rękawiczki.
Powyższe nie zmienia jednak tego, że - jak podkreślono wcześniej - to na
odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, czemu odwołujący, zdaniem
Izby, nie sprostał. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do
dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że
każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie
dowodu
z
urzędu
należy
traktować
jako
wyjątek
od
zasady
kontradyktoryjności. Izba wzięła pod uwagę to, że stroną odwołującą była spółka prawa
handlowego, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdecydowała się na
dopuszczenie z urzędu innych dowodów, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do
ustalenia spornej okoliczności. Konsekwencją nie sprostania przez odwołującego
obowiązkowi wykazania spornej okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje
procesowe, w postaci konieczności oddalenia odwołania. Wobec niepotwierdzenia się
podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
