rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
- kryteria oceny ofert
- nieprawdziwe informacje
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 2629/13
KIO 2629/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP
DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Gliwickiej 33, 44-201 Rybnik
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP
DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Gliwickiej 33, 44-201 Rybnik
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ulicy Aleja
Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP DOZORBUD GRUPA
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik);
DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2629/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla
Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi pralnicze
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2013 roku pod
numerem 2013/S 150-261217.
31 października 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku,
nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
12 listopada 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy
wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności tj. dokonania wykluczenia
Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą przez
Zamawiającego
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Ustawy, Odwołujący wskazał, że odwołanie
zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku
postępowaniu, polegających na naruszeniu:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego podlegała
ponownemu badaniu, uznanie, iż Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz
bezpodstawne wskazanie, iż miało to wpływ na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów,
- art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj.
TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo, iż treść oferty była niezgodna
z SIWZ,
- art. 87 ust 1 ustawy przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
- art. 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- odrzucenia oferty TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy ze względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1,
stanowiącego Formularz oferty,
- wybór oferty Odwołującego.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w sposób bezsporny,
gdyż Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia publicznego
na skutek wadliwie dokonanych przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz
nieprawidłowo zastosowanego art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez dokonanie bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego oraz art. 87 ust 1 ustawy przez doprowadzenie do sytuacji,
w której doszło do faktycznego negocjowania treści oferty. Interes prawny Odwołującego
wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego
przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień
publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać
zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ jego oferta jest ważna i nie
podlegała odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą.
Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał
konkretnego uszczerbku (szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego,
objawiającego się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu
jego realizacji zysków. Ponadto szkoda jakiej może doznać Odwołujący będzie wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Zamawiający 31 października 2013 roku zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. ul. Płk. S. Dąbka 16, 30-732 Kraków.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający 31 października 2013 roku dokonywał
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż wcześniej działając w oparciu o art. 186
ust. 3 ustawy uznał odwołanie, złożone przez Odwołującego 30 września 2013 roku, w
którym to odwołaniu jako wniosek zostało sformułowane żądanie odrzucenia oferty TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1, stanowiącego Formularz
oferty. Pomimo uznania odwołania, a więc przyznania, że istnieją przesłanki do odrzucenia
oferty uznanej za najkorzystniejszą Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. Nadto Zamawiający ponownie dokonał badania oferty Odwołującego
pomimo, iż wcześniej uznał, iż oferta jest prawidłowa, a Wykonawca nie podlega
wykluczeniu. Odwołujący wskazał, iż przy dokonywaniu badania ofert Zamawiający nie był
uprawniony do ponownego badania oferty Odwołującego, gdyż wobec niego decyzja
Zamawiającego związana z pierwszym wyborem z 19 września 2013 roku „uprawomocniła
się”. Podobne stanowisko zajęło KIO w wyroku o sygn. akt 2210/12 wskazując, iż „W ocenie
izby za nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż skutki wniesienia środków ochrony
prawnej odnoszą się do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu”. Z
ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że nie zachodzą przesłanki zastosowania art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy , gdyż nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia w Rozdziale VI pkt 1 lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wskazał jedynie, że Wykonawcy
mają posiadać wiedzę i doświadczenie. W Rozdziale VI pkt 2 SIWZ wskazał „opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu” tzn., że ocena
spełniania warunku nastąpi na podstawie wykazu, w którym Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, zamówienia/zamówienia polegające naświadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali
roku, obejmujące co najmniej usługi prania wodnego, w tym jedna usługa tożsama z usługą
Zamawiającego, pranie i dzierżawę oraz transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz
daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do
wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Podkreślenia wymaga fakt, iż zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 ustawodawca wskazuje,że dokumentów Zamawiający może żądać jedynie „w celu oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”, przy czym od dawna w orzecznictwie jest
ugruntowane stanowisko, iż obowiązkiem Zamawiającego jest najpierw zdefiniować
warunek, a dopiero potem możliwym jest żądanie dokumentów na potwierdzenie jego
spełnienia. W analizowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
określił warunku udziału w postępowaniu inaczej niż przez wskazanie, że Wykonawca
„posiada wiedzę i doświadczenie”, a zatem w skutek braku zdefiniowania warunku udziału w
postępowaniu w ogóle brak podstaw do żądania wykazu, w którym zostaną określone
konkretne wartości czy też czynności związane z przedmiotem zamówienia. Mając na
względzie powyższe, każdy wykaz z którego wynika, iż Wykonawca posiada szeroko
rozumianą wiedzę i doświadczenie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W tej sytuacji niezależnie od treści zawartych w wykazie, Wykonawca
wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
wiedzy i doświadczenia. Odnosząc się do samego zarzutu nieprawdziwości informacji,
wskazuję, iż przedłożony wykaz w istocie potwierdza spełnianie wymogu co do treści
wykazu, na dowód czego przedkładam Umowę nr 58/U/pranie,dezynf.bielizny/ II/2012/13 z
dnia 21.02.2013r., zawartą pomiędzy Specjalistycznym Szpitalem im. prof. Alfreda
Sokołowskiego w Szczecinie a Konsorcjum, którego członkiem jest DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. Powyższa umowa obrazuje zakresu usługi określonej w pkt 1 wykazu. W §
1 ust. 2 umowy jednoznacznie wskazano, iż „powyższa usługa będzie obejmowała
kompleksowy zakres czynności gwarantujący wykonywanie specjalistycznych usług
pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, gospodarką materiałową, transportem,
rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego. Usługa prania z dezynfekcją
obejmować będzie również znakowanie bielizny szpitalnej w sposób uzgodniony z
Zamawiającym, maglowanie, prasowanie i wszelkie czynności naprawcze, w tym szwalnicze
oraz zakup nowej bielizny celem zapewnienia ciągłości dostaw bielizny szpitalnej dla
Zamawiającego. W § 2 szczegółowo wskazano w jakich ilościach i asortymencie
Wykonawca ma zakupić bieliznę celem realizacji umowy. W § 3 ust. 2 umowy sformułowano
następujący obowiązek Wykonawcy: „W ramach ceny usługi Wykonawca jest zobowiązany
uzupełniać stany bielizny szpitalnej i gabarytów odpowiednio do poziomu zabezpieczającego
ciągłe wykonywanie usługi - dostaw czystej bielizny szpitalnej do szpitala Zamawiającego
przez cały okres trwania umowy. W/w uzupełnienia będą w dacie rozwiązywania umowy
stanowić własność Wykonawcy i winny posiadać parametry funkcjonalno -użytkowe
odpowiednie do używania w warunkach szpitalnych zgodnie z przeznaczeniem producenta
wyrobów.” Dalej w § 3 ust. 6 zapisano, iż Wykonawca będzie dostarczać pełen asortyment
„czystej” bielizny w ilości zapewniającej ciągłość funkcjonowania komórek organizacyjnych
szpitala (...) W § 11 wpisano następujące postanowienia umowne: „1. Strony umowy
przeprowadzą
wspólnie
inwentaryzację
zdawczo-odbiorczą
bielizny
szpitalnej
Zamawiającego na dzień rozpoczęcia świadczenia usługi i zakończenia usługi objętej
przedmiotem umowy. 2. Przekazanie Zamawiającemu bielizny szpitalnej zakupionej przez
Wykonawcę na potrzeby realizacji niniejszej umowy nastąpi w oparciu o cenę jednostkową 1
zł/szt. Bez względu na asortyment, po rozwiązaniu niniejszej umowy”. Z przytoczonych
zapisów umownych jednoznacznie wynika, iż Wykonawca w ramach umowy obowiązany był
do nabycia bielizny, która przez cały okres obowiązywania umowy stanowiła jego własność i
dopiero po zakończeniu umowy miała zostać odsprzedana Zamawiającemu. Powyższe
jednoznacznie wskazuje na okoliczność, iż korzystanie z bielizny przez Zamawiającego w
okresie obowiązywania umowy odbywało się na zasadzie dzierżawy. W świetle
przytoczonych fragmentów umowy dotyczących przedmiotu zamówienia zarzut podania
nieprawdziwych informacji jest całkowicie bezpodstawny.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedłożył z ostrożności nowy wykaz
wykonanych usług uzupełniając go o poz. 3 tj. usługę wykonywaną na rzecz Szpitalnego
Centrum Medycznego w Goleniowie wraz z referencjami oraz umową najmu bielizny. Usługa
ta miała wartość ponad 500 000 zł za cały trzyletni okres realizacji, odpowiadała jednak
postanowieniom, co do wymaganej treści wykazu, w którym miały znaleźć się
zamówienie/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości 500
00,00 zł, obejmujące wspólnie co najmniej usługi prania wodnego w tym jedna usługa miała
być tożsama z usługą Zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez Odwołującego
znajdowały się 3 pozycje znacząco przekraczające rocznie wymagany próg 500 000,00 zł, z
czego dwie były tożsame z usługą Zamawiającego, przy czym nawet jeżeli Zamawiający
bezpodstawnie poddaje w wątpliwość zakres zamówienia wykonywanego dla Szpitala w
Szczecinie, to i tak usługa dla Szpitala w Goleniowie stanowi jedną z usług, która ma być
tożsama z usługą Zamawiającego. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż Zamawiający
nie postawił warunku udziału w postępowaniu w zakresie „dzierżawy”, Odwołujący w istocie
wypełnił żądania, co do treści wykazu, co potwierdza treść umowy ze Specjalistycznym
Szpitalem im. prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, Odwołujący udowodnił, iż gdyby
warunek udziału w postępowaniu był postawiony skutecznie spełniałby go, chociażby przezświadczenie usługi wraz z najmem bielizny na rzecz szpitala w Goleniowie. Jednocześnie
wskazuję, iż Zamawiający nawet jeżeli podjął wątpliwość co do spełniania przez
Odwołującego warunku, którego nie postawił winien był w pierwszej kolejności wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. W świetle
przedstawionego stanu faktycznego należy jednoznacznie stwierdzić, iż Odwołujący nie
podał nieprawdziwych informacji, a już z całą pewnością podane informacje nie miały wpływu
na wynik prowadzonego postępowania.
W zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej przytaczam w całości argumentację zawartą w
poprzednim odwołaniu oraz wskazuję, iż Zamawiający naruszył art. 186 ust 3 ustawy
uwzględniając odwołanie i nie wykonując czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Zamawiający w załączniku nr 2 zatytułowanym Oferta, stanowiącym załącznik do
SIWZ wpisał sformułowanie: „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej ….
% tj.
...zł”. Wybrany Wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył
Ofertę na druku wymaganym przez Zamawiającego, dokonując odręcznych poprawek
polegających na wykreśleniu słów „co najmniej” i zastąpieniu ich sformułowaniem „Oferujemy
ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...PLN”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż
Wykonawca nie spełnił wymogów Zamawiającego tj. nie zaoferował określonej ulgi PFRON
zarówno poprzez wskazanie minimalnej wysokości procentowej ulgi jak i podaniu jej
wysokości. Zamawiający pomimo, iż treść oferty nie budziła wątpliwości dokonał wezwania
do wyjaśnienia oferty. Wybrany Wykonawca dokonał w dniu 16.09.2013r. uzupełnienia
oferty, przez wskazanie minimalnej wielkości procentowej ulgi PFRON tj. 4,5 %. Nie podał
przy tym wymaganej SIWZ wielkości kwotowej. Wykonawca wyjaśnił także, iż
„Wpis, że oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20 % oznacza, że w przypadku
możliwości udzielenia ulgi wyższej niż 4,5 % taka ulga zostanie Zamawiającemu
zaoferowana, jednak nie więcej niż 20 %. Brak deklaracji wyrażonej w PLN wynika z faktu,że na tym etapie nie można określić kwoty faktur lub też całkowitej wartości zamówienia
przez okres 36 miesięcy. Z doświadczenia wiemy, że będą to kwoty zmienne.” Mając na
względzie, iż dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy jednoznacznie zakazuje prowadzenia
negocjacji co do treści oferty czynność uzupełnienia oferty w tym przypadku o nową treść
stanowi rażące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Wykonawca przez
złożenie wyjaśnień w istocie zmienił treść oferty. Podając zupełnie nową wartość procentową
4,5 % jako wartość minimalną ulgi PFRON, którą gwarantuje Zamawiającemu. Zaznaczyć
należy, iż wartość ta nigdy nie pojawiła się w ofercie Wybranego Wykonawcy, a jej
sprecyzowanie nastąpiło przez uzupełnienie treści oferty w wyniku odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Niezrozumiałym jest w kontekście przepisów art. 2
pkt. 6, art. 2a ust. 1, art. 3 ust. 1, art. 21, art. 22 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 127,
poz. 721 ze zm.) oferowanie ulgi maksymalnej. Ta bowiem jest automatyzmem wynikającym
z prawa i jest zależna od ilości zatrudnianych pracowników niepełnosprawnych. Złożenie w
ofercie deklaracji, iż ulga PFRON nigdy nie przekroczy 20 % jest w swojej treści deklaracją,
iż Wykonawca nie zwiększy zatrudnienia osób niepełnosprawnych powyżej pewnego
poziomu. Taka oferta z punktu celu jakiemu ma służyć ulga PFRON oraz celu jakim
Zamawiający zamieścił jako kryterium oceny ofert wysokość tej ulgi stanowi sprzeczność ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do ulgi PFRON oraz wręcz narusza prawo
unijne, które jako priorytet określa podejmowanie działań zmierzających do aktywizacji
zawodowej osób niepełnosprawnych. Wprowadzenie w Formularz oferty określenia „do 20
%” było przez Wybranego Wykonawcę dokonane jedynie na potrzeby porównania ofert, gdyż
Zamawiający w kryterium oceny ofert, wskazał iż za ulgę do 20 % będzie przyznawał 5 pkt.
Jednakże ofertę składa się nie w celu dokonywania jej badania lecz w celu zaoferowania
wykonania zamówienia na określonych warunkach przy zachowaniu określonych stawek.
Sformułowanie „do 20 %” jest w swej treści diametralnie odmienne od określenia „co
najmniej 4,5 %”, które nigdy w ofercie Wybranego Wykonawcy nie zostało sformułowane.
Oferta
nie
posiadała
więc
wymaganych
esentialia
negotii,
a
zatem
nie stanowiła oferty w rozumieniu art. 66 k.c. W tym stanie rzeczy oferta Wybranego
Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust
1pkt 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 12
listopada 2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania
informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniła również
stanowisko Zamawiającego przedstawione w złożonym piśmie Zamawiającego z 21
listopada 2013 roku (wpływ – 25 listopada 2013 roku) Odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez w związku
z uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlegała ponownemu badaniu,
uznanie, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz bezpodstawne wskazanie,że miało to wpływ na wynik postępowania oraz naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Izba uznała
za niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale VI pkt 2 – opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu - ppkt b – Posiadania wiedzy i
doświadczenia podał : ocena spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zostanie
dokonana na zasadzie spełnia / niespełna na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie dołączonego do oferty
wykazu, w którym Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
zamówienia/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości
minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali roku, obejmujące co najmniej usługi prania
wodnego, w tym jedna usługa tożsama z usługą Zamawiającego, pranie i dzierżawę oraz
transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz daty i miejsca wykonania, na formularzu
zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący w ofercie zamieścił wykaz zgodny z załącznikiem nr 6 do SIWZ, w którym
wskazał dwie usługi realizowane na rzecz: Specjalistycznego Szpitala im. Prof. Alfreda
Sokołowskiego w Szczecinie (1) oraz Publicznego Samodzielnego Zakładu Opieki
zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne w Opolu (2). Odwołujący załączył dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W wykazie w kolumnie Opis potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w SIWZ / przedmiot zamówienia dla wskazane pierwszej
usługi (1) Odwołujący zawarł następujący opis: Kompleksowe usługi pralnicze. Usługa prania
z pełnym wykończeniem i napraw bielizny i ubrań szpitalnych, prania i dezynfekcji bielizny i
gabarytów oraz usługa rentalu bielizny, ubrań i gabarytów. Wykonywanie specjalistycznych
usług pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, jej znakowaniem, naprawą,
maglowaniem, prasowaniem, gospodarką materiałową oraz transportem, rozładunkiem
i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz najem pościeli i bielizny szpitalnej,
czyszczenie chemiczne (np. asortymentu nienadającego się do prania wodnego).
W dokumencie z 13 maja 2013 roku zatytułowanym Opinia wydanym przez Specjalistyczny
Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie (1) Dyrekcja Specjalistycznego
Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego potwierdza, że firma DGP Dozorbud Sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy, świadczy dla szpitala usługę prania i dezynfekcji bielizny szpitalnej
od sierpnia 2008 r.
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było uprawnione a czynności dokonane przez
Zamawiającego są prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest obowiązkiem
Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24 ustawy.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania może mieć
charakter bezpośredni, gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni, gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił,
lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn.
akt: KIO 706/11). Przez podanie informacji nieprawdziwych, należy rozumieć, zgodnie
z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan
od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r.
sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn.
akt: KIO 1223/09). Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan
od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają
znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO
1778/09 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO
1161/09).
W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się
wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”
a zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można przeciwstawiać przepisu dyrektywy.
Treść dyrektywy pozwoliła Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich
uregulowanie w prawie krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień
dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest
złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania).
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie znajdziemy w treści ustawy, ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia innych informacji. Ustawowy tryb
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określony w ustawie w art. 26 ust. 3, stosowany
jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których
skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09;).
Izba ustaliła, że pismem z 16 września 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów, bowiem ze złożonego przez Odwołującego załącznika nr 6 Wykaz
wykonanych lub nadal wykonywanych usług oraz złączonych dokumentów nie wynika
jednoznacznie, że świadczone usługi są tożsame z usługą Zamawiającego. W odpowiedzi
Odwołujący pismem 18 września 2013 roku wyjaśnił, że usługa wskazana pod pozycją 1
(wykazu zawartego w ofercie) czyli usługa realizowana na rzecz Specjalistycznego Szpitala
im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie jest usługą tożsamą z usługą Zamawiającego
tj. polega na świadczeniu kompleksowej usługi prania z dezynfekcją bielizny szpitalnej,
transportem, rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz rentalem (tj.
inaczej mówiąc dzierżawą bądź najmem) pościeli i bielizny szpitalnej. Jednocześnie, w tym
samym piśmie, Odwołujący przedstawił jeszcze jedną usługę realizowaną na rzecz
Szpitalnego centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. (załączając „nowy wykaz usług”
oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dodatkowo wskazanej usługi).
Pismem z 23 października 2013 roku, Zamawiający zwrócił się do Specjalistycznego Szpitala
im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, zgodnie z ust. 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający być składane, o potwierdzenie wystawionej w dniu 13 maja 2013 roku
opinii dla firmy DGP DOZORBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, a w szczególności
wskazanie czy w/w firma świadczyła (…) wraz z praniem usługę dzierżawy bielizny szpitalnej
(pościel szpitalna).
W odpowiedzi Specjalistyczny Szpital im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie
poinformował pismem z 29 października 2013 roku: Firma DGP Dozorbud nie świadczyła
usługi rentalu oraz najmu pościeli i bielizny szpitalnej.
Informacje zawarte w ofercie Odwołującego oraz uzyskane przez Zamawiającego
na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego nie odpowiadają faktom
ustalonym przez Zamawiającego w dalszym toku badania oferty – tym samym została
wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu informacji
na wynik postępowania Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny badania ofert
w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez wykonawców
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym miejscu Zamawiający stwierdza czy
informacje jakie zostały złożone są nieprawdziwe a następnie czy wykonawca spełnia
opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Niesporne w orzecznictwie KIO jest, że przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził
w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu (potwierdza taki stan
rzeczy powołany przez Zamawiającego na rozprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli na tym etapie
weryfikacji wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji a spełnienie
warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca
podlega wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający
nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w postępowaniu. Jednocześnie należy zaznaczyć, co niesporne jest w orzecznictwie,że Zamawiający nie dokonuje oceny dokumentów nadesłanych przez wykonawcę bez
wezwania do ich uzupełnienia i nie uwzględnia ich przy ocenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miało wpływ na wynik
postępowania, bowiem oferta tego wykonawcy, z dwóch ofert złożonych w postępowaniu,
zawierała niższą cenę a w drugim z kryteriów oceny ofert wykonawcy nie uzyskaliby punktów
(0% nie jest upustem).
W rozpoznawanym stanie faktycznym w ofercie Odwołującego zostały złożone nieprawdziwe
informacje, co zostało potwierdzone w złożonej przez Specjalistyczny Szpital im. Prof.
Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie informacji, jednocześnie w ofercie tej nie znajdowały się
dokumenty potwierdzające spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, dlatego też Zamawiający obowiązany był wykluczyć Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu, Izba wskazuje, że odwołanie nie przysługiwałoby od czynności wykonanych
zgodnie z żądaniami zawartymi w poprzednio złożonym odwołaniu, wśród których mieści się
unieważnienie wyniku postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł 30 września 2013 roku odwołanie. Zamawiający
pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Krajowa Izba
Odwoławcza w dniu 15 października 2013 roku wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania (KIO 2324/13). Zamawiający uwzględniając odwołanie wskazał, że unieważni
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnił czynność wezwania do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. oraz
poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 – Zawiadomienie o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnieniu czynności wezwania wykonawcy TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy.
W myśl art. 185 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy. Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek
dotyczące poprzedniego stanu prawnego (w odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował
jeszcze protest jako środek ochrony prawnej) ale nie tracące na swej aktualności
sformułowane zostały w postanowieniu Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27
stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08: „Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione przez
wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których Zamawiający dokonał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W doktrynie przeważa pogląd, iż odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp następuje wtedy, gdy Zamawiający
podjął czynność, którą miał obowiązek wykonać zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a czynność ta była skonkretyzowana, np. nakazująca unieważnienie postępowania.
Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z
10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej czynności, która ostatecznie
mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem. Zamknięcie możliwości kontroli
wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem czynności Zamawiającego, jest
niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć rozumowanie KIO, iż
Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby, a mianowicie powtórzył czynność
ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą KIO, a następnie ewentualnie Sądu,
byłby zawsze wynik tego ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w wyniku takiego
powtórnego badania i oceny ofert, będąc poza kontrolą, mógłby wybierać wykonawcę nie
spełniającego SIWZ, bądź odrzucać oferty takich wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki
wynikające z SIWZ, a przecież nie taki jest cel ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp
stanowi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza kontroli udzielania zamówień publicznych
w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. Mając na względzie treść powyższych
rozważań, Sąd Okręgowy uznał, iż odwołanie Skarżącego należało rozpoznać
merytorycznie.”. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji do ustawy Prawo zamówień
publicznych (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy
Prawo zamówień publicznych) możliwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania stanowi instrument, który zastąpił protest (uwzględnienie w całości zarzutów w
odwołaniu należy uznać za substytut obecnego protestu), co czyni aktualnymi ogólne
zasady odnoszące się do protestu również w odniesieniu do instytucji uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Zakres przedmiotowego odwołania pozwalał uznać, iż
odnosi się ono nie tylko do faktu ponowienia czynności zamawiającego ale także do
czynności nie objętych uwzględnieniem, jak wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący widać stoi na stanowisku, iż Zamawiający uwzględniając odwołanie obowiązany
jest wykonać wszystkie żądania zawarte w odwołaniu, w taki sposób i w takim zakresie, jaki
został wyartykułowany w odwołaniu, niezależnie od innych okoliczności, w tym czy znajdują
one uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa, ustalonym stanie faktycznym czy
zmienionych okolicznościach. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno min.
określać żądanie odwołującego w odniesieniu do kwestionowanej czynności. Analogicznie,
przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.10.48.280, stanowi
natomiast, że odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie
zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W myśl art. 186 ust. 2 i 3
ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego - jeśli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo
wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie,
a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepisy ustawy nie dają Krajowej
Izbie Odwoławczej możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeń stron o cofnięciu
odwołania lub uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności
z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego czy też tego, czy zmierzają one
do obejścia prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje się art. 203 § 4 ani art. 213 §
2 kodeksu postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie Zamawiającego
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania obliguje Krajową Izbę Odwoławczą
do umorzenia postępowania odwoławczego. Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują,że zakres wydanego orzeczenia przez Krajową Izbę, a także wykonania przez
Zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu są następstwem zakresu odwołania –
podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie Prawo zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały skonstruowane w ten sposób, że kontrola decyzji
Zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej następuje na żądanie zainteresowanego
podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie [odwołanie], uprawnionego do wnoszenia
odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu danego zamówienia, który zarazem
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, zaś rozpoznanie odwołania oraz zakres jego uwzględnienia jest następstwem
postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte w odwołaniu żądania są zatem
sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogą pozostawać obok tych zarzutów czy być
z nimi sprzeczne bądź im nieodpowiadające. Żądania sformułowane w odwołaniu należy
rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi - wszakże o możliwości
uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy decyduje wpływ naruszenia
na wynik postępowania.
Zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów
odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i
granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie
faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności Zamawiającego są czynnościami zmierzającymi
do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej swobodzie i niezależności podmiotu
jakim jest Zamawiający, charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych.
Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane
jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu
obowiązanego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody
kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze
kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie
publiczne ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora
finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono uznaniu Zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego
co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź
odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy, i do każdej z tego
rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą, szczególnie,
gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy enumeratywnie
wyznaczają podstawy tej czynności. Ponadto, jeśli żądanie zawarte w odwołaniu obejmuje
wachlarz czynności, takich jak unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne
badanie i ocenę ofert lub wniosków i wreszcie czynność będącą następstwem tego badania
i oceny – jej reasumpcją, jak przykładowo odrzucenie ofert czy wykluczenie wykonawców
z postępowania, to uwzględnienie tak postawionego żądania musi być rozpatrywane w
kontekście okoliczności, że nie są decyzje to samodzielne, oderwane od pozostałych
czynności postępowania, ale czynności będące wynikiem badania i oceny ofert. Jeśli zatem
postawione żądanie obejmuje ponowne badanie i ocenę ofert, to żądanie to z istoty zawiera
w sobie element nieznany i nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy czy wykluczenia z postępowania. Może się bowiem zdarzyć,że w trakcie ponownego badania i oceny ofert, pewne żądania zdezaktualizują się, nie będą
wykonalne z powodów obiektywnych, czy też nie będą czyniły zadość interesowi
Zamawiającego, a przez to nie będą służyć celowi publicznemu jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej dla wykonania zadania publicznego i zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Równoczesne żądanie badania i oceny ofert oraz żądanie wyniku
tej oceny w postaci odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy może w konkretnej sytuacji
być żądaniem niemożliwym do jednoczesnego zrealizowania, zakłada bowiem przesądzenie
wyniku żądanej oceny, co czyniłoby uwzględnienie takich żądań iluzorycznym i mogłoby
doprowadzić do stanu niezgodnego z prawem, w tym dokonania czynności literalnie
zgodnych z żądaniem, ale w sposób oczywisty sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa i ustaleniami poczynionymi w toku ponownej oceny ofert lub wniosków.
Czynność ponownego badania i oceny ofert dokonywana w kontekście podnoszonych
w danej sytuacji zarzutów z istoty nie może obejmować wyniku tej oceny, skoro ten zależy
od oceny dokumentów, i na etapie badania i oceny ofert nie jest, i nie może być jeszcze
znany i przesądzany. W tym kontekście, jednoczesne żądanie ponownego badania i oceny
ofert oraz żądanie konkretnego wyniku tej oceny musi być rozpatrywane przez pryzmat
charakteru tych czynności. Postawienie tego rodzaju żądań łącznie, w konkretnej sytuacji
skutkować musi obiektywną lub prawną niewykonalnością żądania konkretnego wyniku
oceny ofert lub nawet niedopuszczalnością jego wykonania. W tym kontekście, żądanie
odnoszące się do wyniku badania i oceny ofert musi być traktowane z uwzględnieniem
nieznanego i nieprzewidywanego jego wyniku, w przeciwnym bowiem wypadku przeczyłoby
istocie i celowi równolegle postawionego wniosku odwołania (żądania) dotyczącego
ponowienia czynności badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza
jeszcze nieograniczonego prawem i okolicznościami konkretnego stanu faktycznego
obowiązku bezkrytycznego wykonania żądań w ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje
obowiązkiem oddania kierunku tych żądań wynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy,
uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania, nie może zatem być rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od
uzasadniających te żądania zarzutów. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją
podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do
rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub
zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych
zarzutów. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany przez
pryzmat podniesionych w konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te
bowiem wyrażają intencje Odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia
wobec kwestionowanej czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem, żeżądania są skorelowane z podniesionymi zarzutami, stanowią ich reasumpcję; taki sam
wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do zakresu orzekania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, która – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy – jest związana w ramach
orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że Zamawiający
uwzględniając zarzuty obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej
dopuszczalności, jak i tego, czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi
i uwzględnionymi zarzutami.
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj. TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie pomimo, iż treść oferty była niezgodna z SIWZ oraz art. 87 ust. 1 ustawy, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że w rozdział IV SIWZ – Opis kryteriów, ich znaczenie oraz sposób oceny:
- w punkcie 2: Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się
kierował kryterium ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia oraz zaoferowanej ulgi
PEFRON,
- w punkcie 3 Zamawiający wskazał, że w kryterium ceny maksymalna ilość punktów jaką
może otrzymać oferta wynosi 70 punktów (obliczona zgodnie ze wskazanym w SIWZ
wzorem),
- w punkcie 4 Zamawiający wskazał, że maksymalna liczba punktów w kryterium wysokości
zaoferowanej ulgi PEFRON wynosi 30 punktów (ulga w wysokości do 20 % odpisu
miesięcznie: 5 pkt; ulga w wysokości od 21 % do 40 % odpisu miesięcznie: 10 pkt; ulga w
wysokości od 41 % do 60 % odpisu miesięcznie: 20 pkt; ulga w wysokości od 61 % w górę:
30 pkt).
W piśmie z 31 października 2013 roku – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający wskazał, że wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
przyznał 70 punktów – była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu i jedyna
niepodlegająca odrzuceniu.
Wskazać należy, że zgodnie Zamawiający pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił
zarzuty odwołania z dnia 30 września 2013 roku w całości a uwzględniając odwołanie
wskazał, że unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnił czynność
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego
badania i oceny ofert oraz poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 –
Zawiadomienie
o
unieważnieniu
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
–
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnieniu czynności
wezwania wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust.1 ustawy. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy jest bezprzedmiotowy.
Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz
w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje,
iż ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego,
czyli
niezgodności
oświadczenia
woli
wykonawcy
z
oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, iż należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i zawartych w SIWZ
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn.
akt V Ca 1109/08).
Zamawiający wskazał w formularzu Oferta „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej
….% tj. ...zł” a wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zawarł
w formularzu Oferta następującą treść „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...zł”.
Podanie przez wykonawców ulgi odnosiło się do podania informacji jaka stanowić miała
podstawę przyznania punktów w danym kryterium oceny ofert. Wykonawcy mogli nie podaćżadnej wartości albo podać wartość 0% (co uczynił Odwołujący) lub podać wartość
oferowanej ulgi. Tym samym podanie przez TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie wartości do 20%, które nie odpowiadało redakcji sformułowanego przez
Zamawiającego
punktu
formularza
Oferty
zostało
prawidłowo
ocenione
przez
Zamawiającego i prawidłowo Zamawiający nie przyznał temu wykonawcy punktów w tym
kryterium, co jednoznacznie wynika z pisma z 31 października 2013 roku. W ocenie Izby w
tym przypadku nie ma mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jedynie należy
wskazać, że wykonawca nie określił kryterium oceny jakim była ulga PEFRON.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o ukształtowane w SIWZ kryteria oceny
ofert a wykonawcy wybranemu w postępowaniu przyznała 70 punktów (maksymalna
wartość) w kryterium ceny, jednocześnie nie przyznając punktów w kryterium wysokości
zaoferowanej ulgi PEFRON. Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ulicy Aleja
Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP DOZORBUD GRUPA
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik);
DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2629/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla
Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi pralnicze
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2013 roku pod
numerem 2013/S 150-261217.
31 października 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku,
nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
12 listopada 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy
wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności tj. dokonania wykluczenia
Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą przez
Zamawiającego
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Ustawy, Odwołujący wskazał, że odwołanie
zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku
postępowaniu, polegających na naruszeniu:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego podlegała
ponownemu badaniu, uznanie, iż Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz
bezpodstawne wskazanie, iż miało to wpływ na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów,
- art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj.
TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo, iż treść oferty była niezgodna
z SIWZ,
- art. 87 ust 1 ustawy przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
- art. 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- odrzucenia oferty TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy ze względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1,
stanowiącego Formularz oferty,
- wybór oferty Odwołującego.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w sposób bezsporny,
gdyż Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia publicznego
na skutek wadliwie dokonanych przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz
nieprawidłowo zastosowanego art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez dokonanie bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego oraz art. 87 ust 1 ustawy przez doprowadzenie do sytuacji,
w której doszło do faktycznego negocjowania treści oferty. Interes prawny Odwołującego
wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego
przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień
publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać
zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ jego oferta jest ważna i nie
podlegała odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą.
Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał
konkretnego uszczerbku (szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego,
objawiającego się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu
jego realizacji zysków. Ponadto szkoda jakiej może doznać Odwołujący będzie wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Zamawiający 31 października 2013 roku zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. ul. Płk. S. Dąbka 16, 30-732 Kraków.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający 31 października 2013 roku dokonywał
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż wcześniej działając w oparciu o art. 186
ust. 3 ustawy uznał odwołanie, złożone przez Odwołującego 30 września 2013 roku, w
którym to odwołaniu jako wniosek zostało sformułowane żądanie odrzucenia oferty TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1, stanowiącego Formularz
oferty. Pomimo uznania odwołania, a więc przyznania, że istnieją przesłanki do odrzucenia
oferty uznanej za najkorzystniejszą Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. Nadto Zamawiający ponownie dokonał badania oferty Odwołującego
pomimo, iż wcześniej uznał, iż oferta jest prawidłowa, a Wykonawca nie podlega
wykluczeniu. Odwołujący wskazał, iż przy dokonywaniu badania ofert Zamawiający nie był
uprawniony do ponownego badania oferty Odwołującego, gdyż wobec niego decyzja
Zamawiającego związana z pierwszym wyborem z 19 września 2013 roku „uprawomocniła
się”. Podobne stanowisko zajęło KIO w wyroku o sygn. akt 2210/12 wskazując, iż „W ocenie
izby za nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż skutki wniesienia środków ochrony
prawnej odnoszą się do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu”. Z
ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że nie zachodzą przesłanki zastosowania art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy , gdyż nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia w Rozdziale VI pkt 1 lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wskazał jedynie, że Wykonawcy
mają posiadać wiedzę i doświadczenie. W Rozdziale VI pkt 2 SIWZ wskazał „opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu” tzn., że ocena
spełniania warunku nastąpi na podstawie wykazu, w którym Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, zamówienia/zamówienia polegające naświadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali
roku, obejmujące co najmniej usługi prania wodnego, w tym jedna usługa tożsama z usługą
Zamawiającego, pranie i dzierżawę oraz transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz
daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do
wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Podkreślenia wymaga fakt, iż zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 ustawodawca wskazuje,że dokumentów Zamawiający może żądać jedynie „w celu oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”, przy czym od dawna w orzecznictwie jest
ugruntowane stanowisko, iż obowiązkiem Zamawiającego jest najpierw zdefiniować
warunek, a dopiero potem możliwym jest żądanie dokumentów na potwierdzenie jego
spełnienia. W analizowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
określił warunku udziału w postępowaniu inaczej niż przez wskazanie, że Wykonawca
„posiada wiedzę i doświadczenie”, a zatem w skutek braku zdefiniowania warunku udziału w
postępowaniu w ogóle brak podstaw do żądania wykazu, w którym zostaną określone
konkretne wartości czy też czynności związane z przedmiotem zamówienia. Mając na
względzie powyższe, każdy wykaz z którego wynika, iż Wykonawca posiada szeroko
rozumianą wiedzę i doświadczenie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W tej sytuacji niezależnie od treści zawartych w wykazie, Wykonawca
wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
wiedzy i doświadczenia. Odnosząc się do samego zarzutu nieprawdziwości informacji,
wskazuję, iż przedłożony wykaz w istocie potwierdza spełnianie wymogu co do treści
wykazu, na dowód czego przedkładam Umowę nr 58/U/pranie,dezynf.bielizny/ II/2012/13 z
dnia 21.02.2013r., zawartą pomiędzy Specjalistycznym Szpitalem im. prof. Alfreda
Sokołowskiego w Szczecinie a Konsorcjum, którego członkiem jest DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. Powyższa umowa obrazuje zakresu usługi określonej w pkt 1 wykazu. W §
1 ust. 2 umowy jednoznacznie wskazano, iż „powyższa usługa będzie obejmowała
kompleksowy zakres czynności gwarantujący wykonywanie specjalistycznych usług
pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, gospodarką materiałową, transportem,
rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego. Usługa prania z dezynfekcją
obejmować będzie również znakowanie bielizny szpitalnej w sposób uzgodniony z
Zamawiającym, maglowanie, prasowanie i wszelkie czynności naprawcze, w tym szwalnicze
oraz zakup nowej bielizny celem zapewnienia ciągłości dostaw bielizny szpitalnej dla
Zamawiającego. W § 2 szczegółowo wskazano w jakich ilościach i asortymencie
Wykonawca ma zakupić bieliznę celem realizacji umowy. W § 3 ust. 2 umowy sformułowano
następujący obowiązek Wykonawcy: „W ramach ceny usługi Wykonawca jest zobowiązany
uzupełniać stany bielizny szpitalnej i gabarytów odpowiednio do poziomu zabezpieczającego
ciągłe wykonywanie usługi - dostaw czystej bielizny szpitalnej do szpitala Zamawiającego
przez cały okres trwania umowy. W/w uzupełnienia będą w dacie rozwiązywania umowy
stanowić własność Wykonawcy i winny posiadać parametry funkcjonalno -użytkowe
odpowiednie do używania w warunkach szpitalnych zgodnie z przeznaczeniem producenta
wyrobów.” Dalej w § 3 ust. 6 zapisano, iż Wykonawca będzie dostarczać pełen asortyment
„czystej” bielizny w ilości zapewniającej ciągłość funkcjonowania komórek organizacyjnych
szpitala (...) W § 11 wpisano następujące postanowienia umowne: „1. Strony umowy
przeprowadzą
wspólnie
inwentaryzację
zdawczo-odbiorczą
bielizny
szpitalnej
Zamawiającego na dzień rozpoczęcia świadczenia usługi i zakończenia usługi objętej
przedmiotem umowy. 2. Przekazanie Zamawiającemu bielizny szpitalnej zakupionej przez
Wykonawcę na potrzeby realizacji niniejszej umowy nastąpi w oparciu o cenę jednostkową 1
zł/szt. Bez względu na asortyment, po rozwiązaniu niniejszej umowy”. Z przytoczonych
zapisów umownych jednoznacznie wynika, iż Wykonawca w ramach umowy obowiązany był
do nabycia bielizny, która przez cały okres obowiązywania umowy stanowiła jego własność i
dopiero po zakończeniu umowy miała zostać odsprzedana Zamawiającemu. Powyższe
jednoznacznie wskazuje na okoliczność, iż korzystanie z bielizny przez Zamawiającego w
okresie obowiązywania umowy odbywało się na zasadzie dzierżawy. W świetle
przytoczonych fragmentów umowy dotyczących przedmiotu zamówienia zarzut podania
nieprawdziwych informacji jest całkowicie bezpodstawny.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedłożył z ostrożności nowy wykaz
wykonanych usług uzupełniając go o poz. 3 tj. usługę wykonywaną na rzecz Szpitalnego
Centrum Medycznego w Goleniowie wraz z referencjami oraz umową najmu bielizny. Usługa
ta miała wartość ponad 500 000 zł za cały trzyletni okres realizacji, odpowiadała jednak
postanowieniom, co do wymaganej treści wykazu, w którym miały znaleźć się
zamówienie/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości 500
00,00 zł, obejmujące wspólnie co najmniej usługi prania wodnego w tym jedna usługa miała
być tożsama z usługą Zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez Odwołującego
znajdowały się 3 pozycje znacząco przekraczające rocznie wymagany próg 500 000,00 zł, z
czego dwie były tożsame z usługą Zamawiającego, przy czym nawet jeżeli Zamawiający
bezpodstawnie poddaje w wątpliwość zakres zamówienia wykonywanego dla Szpitala w
Szczecinie, to i tak usługa dla Szpitala w Goleniowie stanowi jedną z usług, która ma być
tożsama z usługą Zamawiającego. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż Zamawiający
nie postawił warunku udziału w postępowaniu w zakresie „dzierżawy”, Odwołujący w istocie
wypełnił żądania, co do treści wykazu, co potwierdza treść umowy ze Specjalistycznym
Szpitalem im. prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, Odwołujący udowodnił, iż gdyby
warunek udziału w postępowaniu był postawiony skutecznie spełniałby go, chociażby przezświadczenie usługi wraz z najmem bielizny na rzecz szpitala w Goleniowie. Jednocześnie
wskazuję, iż Zamawiający nawet jeżeli podjął wątpliwość co do spełniania przez
Odwołującego warunku, którego nie postawił winien był w pierwszej kolejności wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. W świetle
przedstawionego stanu faktycznego należy jednoznacznie stwierdzić, iż Odwołujący nie
podał nieprawdziwych informacji, a już z całą pewnością podane informacje nie miały wpływu
na wynik prowadzonego postępowania.
W zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej przytaczam w całości argumentację zawartą w
poprzednim odwołaniu oraz wskazuję, iż Zamawiający naruszył art. 186 ust 3 ustawy
uwzględniając odwołanie i nie wykonując czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Zamawiający w załączniku nr 2 zatytułowanym Oferta, stanowiącym załącznik do
SIWZ wpisał sformułowanie: „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej ….
% tj.
...zł”. Wybrany Wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył
Ofertę na druku wymaganym przez Zamawiającego, dokonując odręcznych poprawek
polegających na wykreśleniu słów „co najmniej” i zastąpieniu ich sformułowaniem „Oferujemy
ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...PLN”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż
Wykonawca nie spełnił wymogów Zamawiającego tj. nie zaoferował określonej ulgi PFRON
zarówno poprzez wskazanie minimalnej wysokości procentowej ulgi jak i podaniu jej
wysokości. Zamawiający pomimo, iż treść oferty nie budziła wątpliwości dokonał wezwania
do wyjaśnienia oferty. Wybrany Wykonawca dokonał w dniu 16.09.2013r. uzupełnienia
oferty, przez wskazanie minimalnej wielkości procentowej ulgi PFRON tj. 4,5 %. Nie podał
przy tym wymaganej SIWZ wielkości kwotowej. Wykonawca wyjaśnił także, iż
„Wpis, że oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20 % oznacza, że w przypadku
możliwości udzielenia ulgi wyższej niż 4,5 % taka ulga zostanie Zamawiającemu
zaoferowana, jednak nie więcej niż 20 %. Brak deklaracji wyrażonej w PLN wynika z faktu,że na tym etapie nie można określić kwoty faktur lub też całkowitej wartości zamówienia
przez okres 36 miesięcy. Z doświadczenia wiemy, że będą to kwoty zmienne.” Mając na
względzie, iż dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy jednoznacznie zakazuje prowadzenia
negocjacji co do treści oferty czynność uzupełnienia oferty w tym przypadku o nową treść
stanowi rażące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Wykonawca przez
złożenie wyjaśnień w istocie zmienił treść oferty. Podając zupełnie nową wartość procentową
4,5 % jako wartość minimalną ulgi PFRON, którą gwarantuje Zamawiającemu. Zaznaczyć
należy, iż wartość ta nigdy nie pojawiła się w ofercie Wybranego Wykonawcy, a jej
sprecyzowanie nastąpiło przez uzupełnienie treści oferty w wyniku odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Niezrozumiałym jest w kontekście przepisów art. 2
pkt. 6, art. 2a ust. 1, art. 3 ust. 1, art. 21, art. 22 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 127,
poz. 721 ze zm.) oferowanie ulgi maksymalnej. Ta bowiem jest automatyzmem wynikającym
z prawa i jest zależna od ilości zatrudnianych pracowników niepełnosprawnych. Złożenie w
ofercie deklaracji, iż ulga PFRON nigdy nie przekroczy 20 % jest w swojej treści deklaracją,
iż Wykonawca nie zwiększy zatrudnienia osób niepełnosprawnych powyżej pewnego
poziomu. Taka oferta z punktu celu jakiemu ma służyć ulga PFRON oraz celu jakim
Zamawiający zamieścił jako kryterium oceny ofert wysokość tej ulgi stanowi sprzeczność ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do ulgi PFRON oraz wręcz narusza prawo
unijne, które jako priorytet określa podejmowanie działań zmierzających do aktywizacji
zawodowej osób niepełnosprawnych. Wprowadzenie w Formularz oferty określenia „do 20
%” było przez Wybranego Wykonawcę dokonane jedynie na potrzeby porównania ofert, gdyż
Zamawiający w kryterium oceny ofert, wskazał iż za ulgę do 20 % będzie przyznawał 5 pkt.
Jednakże ofertę składa się nie w celu dokonywania jej badania lecz w celu zaoferowania
wykonania zamówienia na określonych warunkach przy zachowaniu określonych stawek.
Sformułowanie „do 20 %” jest w swej treści diametralnie odmienne od określenia „co
najmniej 4,5 %”, które nigdy w ofercie Wybranego Wykonawcy nie zostało sformułowane.
Oferta
nie
posiadała
więc
wymaganych
esentialia
negotii,
a
zatem
nie stanowiła oferty w rozumieniu art. 66 k.c. W tym stanie rzeczy oferta Wybranego
Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust
1pkt 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 12
listopada 2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania
informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniła również
stanowisko Zamawiającego przedstawione w złożonym piśmie Zamawiającego z 21
listopada 2013 roku (wpływ – 25 listopada 2013 roku) Odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez w związku
z uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlegała ponownemu badaniu,
uznanie, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz bezpodstawne wskazanie,że miało to wpływ na wynik postępowania oraz naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Izba uznała
za niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale VI pkt 2 – opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu - ppkt b – Posiadania wiedzy i
doświadczenia podał : ocena spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zostanie
dokonana na zasadzie spełnia / niespełna na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie dołączonego do oferty
wykazu, w którym Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
zamówienia/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości
minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali roku, obejmujące co najmniej usługi prania
wodnego, w tym jedna usługa tożsama z usługą Zamawiającego, pranie i dzierżawę oraz
transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz daty i miejsca wykonania, na formularzu
zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący w ofercie zamieścił wykaz zgodny z załącznikiem nr 6 do SIWZ, w którym
wskazał dwie usługi realizowane na rzecz: Specjalistycznego Szpitala im. Prof. Alfreda
Sokołowskiego w Szczecinie (1) oraz Publicznego Samodzielnego Zakładu Opieki
zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne w Opolu (2). Odwołujący załączył dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W wykazie w kolumnie Opis potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w SIWZ / przedmiot zamówienia dla wskazane pierwszej
usługi (1) Odwołujący zawarł następujący opis: Kompleksowe usługi pralnicze. Usługa prania
z pełnym wykończeniem i napraw bielizny i ubrań szpitalnych, prania i dezynfekcji bielizny i
gabarytów oraz usługa rentalu bielizny, ubrań i gabarytów. Wykonywanie specjalistycznych
usług pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, jej znakowaniem, naprawą,
maglowaniem, prasowaniem, gospodarką materiałową oraz transportem, rozładunkiem
i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz najem pościeli i bielizny szpitalnej,
czyszczenie chemiczne (np. asortymentu nienadającego się do prania wodnego).
W dokumencie z 13 maja 2013 roku zatytułowanym Opinia wydanym przez Specjalistyczny
Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie (1) Dyrekcja Specjalistycznego
Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego potwierdza, że firma DGP Dozorbud Sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy, świadczy dla szpitala usługę prania i dezynfekcji bielizny szpitalnej
od sierpnia 2008 r.
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było uprawnione a czynności dokonane przez
Zamawiającego są prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest obowiązkiem
Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24 ustawy.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania może mieć
charakter bezpośredni, gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni, gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił,
lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn.
akt: KIO 706/11). Przez podanie informacji nieprawdziwych, należy rozumieć, zgodnie
z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan
od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r.
sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn.
akt: KIO 1223/09). Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan
od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają
znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO
1778/09 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO
1161/09).
W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się
wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”
a zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można przeciwstawiać przepisu dyrektywy.
Treść dyrektywy pozwoliła Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich
uregulowanie w prawie krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień
dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest
złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania).
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie znajdziemy w treści ustawy, ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia innych informacji. Ustawowy tryb
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określony w ustawie w art. 26 ust. 3, stosowany
jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których
skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09;).
Izba ustaliła, że pismem z 16 września 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów, bowiem ze złożonego przez Odwołującego załącznika nr 6 Wykaz
wykonanych lub nadal wykonywanych usług oraz złączonych dokumentów nie wynika
jednoznacznie, że świadczone usługi są tożsame z usługą Zamawiającego. W odpowiedzi
Odwołujący pismem 18 września 2013 roku wyjaśnił, że usługa wskazana pod pozycją 1
(wykazu zawartego w ofercie) czyli usługa realizowana na rzecz Specjalistycznego Szpitala
im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie jest usługą tożsamą z usługą Zamawiającego
tj. polega na świadczeniu kompleksowej usługi prania z dezynfekcją bielizny szpitalnej,
transportem, rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz rentalem (tj.
inaczej mówiąc dzierżawą bądź najmem) pościeli i bielizny szpitalnej. Jednocześnie, w tym
samym piśmie, Odwołujący przedstawił jeszcze jedną usługę realizowaną na rzecz
Szpitalnego centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. (załączając „nowy wykaz usług”
oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dodatkowo wskazanej usługi).
Pismem z 23 października 2013 roku, Zamawiający zwrócił się do Specjalistycznego Szpitala
im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, zgodnie z ust. 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający być składane, o potwierdzenie wystawionej w dniu 13 maja 2013 roku
opinii dla firmy DGP DOZORBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, a w szczególności
wskazanie czy w/w firma świadczyła (…) wraz z praniem usługę dzierżawy bielizny szpitalnej
(pościel szpitalna).
W odpowiedzi Specjalistyczny Szpital im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie
poinformował pismem z 29 października 2013 roku: Firma DGP Dozorbud nie świadczyła
usługi rentalu oraz najmu pościeli i bielizny szpitalnej.
Informacje zawarte w ofercie Odwołującego oraz uzyskane przez Zamawiającego
na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego nie odpowiadają faktom
ustalonym przez Zamawiającego w dalszym toku badania oferty – tym samym została
wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu informacji
na wynik postępowania Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny badania ofert
w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez wykonawców
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym miejscu Zamawiający stwierdza czy
informacje jakie zostały złożone są nieprawdziwe a następnie czy wykonawca spełnia
opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Niesporne w orzecznictwie KIO jest, że przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził
w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu (potwierdza taki stan
rzeczy powołany przez Zamawiającego na rozprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli na tym etapie
weryfikacji wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji a spełnienie
warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca
podlega wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający
nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w postępowaniu. Jednocześnie należy zaznaczyć, co niesporne jest w orzecznictwie,że Zamawiający nie dokonuje oceny dokumentów nadesłanych przez wykonawcę bez
wezwania do ich uzupełnienia i nie uwzględnia ich przy ocenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miało wpływ na wynik
postępowania, bowiem oferta tego wykonawcy, z dwóch ofert złożonych w postępowaniu,
zawierała niższą cenę a w drugim z kryteriów oceny ofert wykonawcy nie uzyskaliby punktów
(0% nie jest upustem).
W rozpoznawanym stanie faktycznym w ofercie Odwołującego zostały złożone nieprawdziwe
informacje, co zostało potwierdzone w złożonej przez Specjalistyczny Szpital im. Prof.
Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie informacji, jednocześnie w ofercie tej nie znajdowały się
dokumenty potwierdzające spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, dlatego też Zamawiający obowiązany był wykluczyć Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu, Izba wskazuje, że odwołanie nie przysługiwałoby od czynności wykonanych
zgodnie z żądaniami zawartymi w poprzednio złożonym odwołaniu, wśród których mieści się
unieważnienie wyniku postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł 30 września 2013 roku odwołanie. Zamawiający
pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Krajowa Izba
Odwoławcza w dniu 15 października 2013 roku wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania (KIO 2324/13). Zamawiający uwzględniając odwołanie wskazał, że unieważni
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnił czynność wezwania do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. oraz
poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 – Zawiadomienie o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnieniu czynności wezwania wykonawcy TOM
MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy.
W myśl art. 185 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy. Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek
dotyczące poprzedniego stanu prawnego (w odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował
jeszcze protest jako środek ochrony prawnej) ale nie tracące na swej aktualności
sformułowane zostały w postanowieniu Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27
stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08: „Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione przez
wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których Zamawiający dokonał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W doktrynie przeważa pogląd, iż odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp następuje wtedy, gdy Zamawiający
podjął czynność, którą miał obowiązek wykonać zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a czynność ta była skonkretyzowana, np. nakazująca unieważnienie postępowania.
Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z
10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej czynności, która ostatecznie
mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem. Zamknięcie możliwości kontroli
wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem czynności Zamawiającego, jest
niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć rozumowanie KIO, iż
Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby, a mianowicie powtórzył czynność
ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą KIO, a następnie ewentualnie Sądu,
byłby zawsze wynik tego ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w wyniku takiego
powtórnego badania i oceny ofert, będąc poza kontrolą, mógłby wybierać wykonawcę nie
spełniającego SIWZ, bądź odrzucać oferty takich wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki
wynikające z SIWZ, a przecież nie taki jest cel ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp
stanowi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza kontroli udzielania zamówień publicznych
w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. Mając na względzie treść powyższych
rozważań, Sąd Okręgowy uznał, iż odwołanie Skarżącego należało rozpoznać
merytorycznie.”. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji do ustawy Prawo zamówień
publicznych (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy
Prawo zamówień publicznych) możliwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania stanowi instrument, który zastąpił protest (uwzględnienie w całości zarzutów w
odwołaniu należy uznać za substytut obecnego protestu), co czyni aktualnymi ogólne
zasady odnoszące się do protestu również w odniesieniu do instytucji uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Zakres przedmiotowego odwołania pozwalał uznać, iż
odnosi się ono nie tylko do faktu ponowienia czynności zamawiającego ale także do
czynności nie objętych uwzględnieniem, jak wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący widać stoi na stanowisku, iż Zamawiający uwzględniając odwołanie obowiązany
jest wykonać wszystkie żądania zawarte w odwołaniu, w taki sposób i w takim zakresie, jaki
został wyartykułowany w odwołaniu, niezależnie od innych okoliczności, w tym czy znajdują
one uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa, ustalonym stanie faktycznym czy
zmienionych okolicznościach. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno min.
określać żądanie odwołującego w odniesieniu do kwestionowanej czynności. Analogicznie,
przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.10.48.280, stanowi
natomiast, że odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie
zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W myśl art. 186 ust. 2 i 3
ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego - jeśli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo
wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie,
a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepisy ustawy nie dają Krajowej
Izbie Odwoławczej możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeń stron o cofnięciu
odwołania lub uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności
z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego czy też tego, czy zmierzają one
do obejścia prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje się art. 203 § 4 ani art. 213 §
2 kodeksu postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie Zamawiającego
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania obliguje Krajową Izbę Odwoławczą
do umorzenia postępowania odwoławczego. Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują,że zakres wydanego orzeczenia przez Krajową Izbę, a także wykonania przez
Zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu są następstwem zakresu odwołania –
podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie Prawo zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały skonstruowane w ten sposób, że kontrola decyzji
Zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej następuje na żądanie zainteresowanego
podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie [odwołanie], uprawnionego do wnoszenia
odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu danego zamówienia, który zarazem
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, zaś rozpoznanie odwołania oraz zakres jego uwzględnienia jest następstwem
postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte w odwołaniu żądania są zatem
sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogą pozostawać obok tych zarzutów czy być
z nimi sprzeczne bądź im nieodpowiadające. Żądania sformułowane w odwołaniu należy
rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi - wszakże o możliwości
uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy decyduje wpływ naruszenia
na wynik postępowania.
Zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów
odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i
granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie
faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności Zamawiającego są czynnościami zmierzającymi
do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej swobodzie i niezależności podmiotu
jakim jest Zamawiający, charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych.
Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane
jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu
obowiązanego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody
kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze
kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie
publiczne ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora
finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono uznaniu Zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego
co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź
odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy, i do każdej z tego
rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą, szczególnie,
gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy enumeratywnie
wyznaczają podstawy tej czynności. Ponadto, jeśli żądanie zawarte w odwołaniu obejmuje
wachlarz czynności, takich jak unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne
badanie i ocenę ofert lub wniosków i wreszcie czynność będącą następstwem tego badania
i oceny – jej reasumpcją, jak przykładowo odrzucenie ofert czy wykluczenie wykonawców
z postępowania, to uwzględnienie tak postawionego żądania musi być rozpatrywane w
kontekście okoliczności, że nie są decyzje to samodzielne, oderwane od pozostałych
czynności postępowania, ale czynności będące wynikiem badania i oceny ofert. Jeśli zatem
postawione żądanie obejmuje ponowne badanie i ocenę ofert, to żądanie to z istoty zawiera
w sobie element nieznany i nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy czy wykluczenia z postępowania. Może się bowiem zdarzyć,że w trakcie ponownego badania i oceny ofert, pewne żądania zdezaktualizują się, nie będą
wykonalne z powodów obiektywnych, czy też nie będą czyniły zadość interesowi
Zamawiającego, a przez to nie będą służyć celowi publicznemu jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej dla wykonania zadania publicznego i zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Równoczesne żądanie badania i oceny ofert oraz żądanie wyniku
tej oceny w postaci odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy może w konkretnej sytuacji
być żądaniem niemożliwym do jednoczesnego zrealizowania, zakłada bowiem przesądzenie
wyniku żądanej oceny, co czyniłoby uwzględnienie takich żądań iluzorycznym i mogłoby
doprowadzić do stanu niezgodnego z prawem, w tym dokonania czynności literalnie
zgodnych z żądaniem, ale w sposób oczywisty sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa i ustaleniami poczynionymi w toku ponownej oceny ofert lub wniosków.
Czynność ponownego badania i oceny ofert dokonywana w kontekście podnoszonych
w danej sytuacji zarzutów z istoty nie może obejmować wyniku tej oceny, skoro ten zależy
od oceny dokumentów, i na etapie badania i oceny ofert nie jest, i nie może być jeszcze
znany i przesądzany. W tym kontekście, jednoczesne żądanie ponownego badania i oceny
ofert oraz żądanie konkretnego wyniku tej oceny musi być rozpatrywane przez pryzmat
charakteru tych czynności. Postawienie tego rodzaju żądań łącznie, w konkretnej sytuacji
skutkować musi obiektywną lub prawną niewykonalnością żądania konkretnego wyniku
oceny ofert lub nawet niedopuszczalnością jego wykonania. W tym kontekście, żądanie
odnoszące się do wyniku badania i oceny ofert musi być traktowane z uwzględnieniem
nieznanego i nieprzewidywanego jego wyniku, w przeciwnym bowiem wypadku przeczyłoby
istocie i celowi równolegle postawionego wniosku odwołania (żądania) dotyczącego
ponowienia czynności badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza
jeszcze nieograniczonego prawem i okolicznościami konkretnego stanu faktycznego
obowiązku bezkrytycznego wykonania żądań w ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje
obowiązkiem oddania kierunku tych żądań wynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy,
uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania, nie może zatem być rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od
uzasadniających te żądania zarzutów. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją
podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do
rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub
zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych
zarzutów. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany przez
pryzmat podniesionych w konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te
bowiem wyrażają intencje Odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia
wobec kwestionowanej czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem, żeżądania są skorelowane z podniesionymi zarzutami, stanowią ich reasumpcję; taki sam
wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do zakresu orzekania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, która – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy – jest związana w ramach
orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że Zamawiający
uwzględniając zarzuty obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej
dopuszczalności, jak i tego, czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi
i uwzględnionymi zarzutami.
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj. TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie pomimo, iż treść oferty była niezgodna z SIWZ oraz art. 87 ust. 1 ustawy, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że w rozdział IV SIWZ – Opis kryteriów, ich znaczenie oraz sposób oceny:
- w punkcie 2: Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się
kierował kryterium ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia oraz zaoferowanej ulgi
PEFRON,
- w punkcie 3 Zamawiający wskazał, że w kryterium ceny maksymalna ilość punktów jaką
może otrzymać oferta wynosi 70 punktów (obliczona zgodnie ze wskazanym w SIWZ
wzorem),
- w punkcie 4 Zamawiający wskazał, że maksymalna liczba punktów w kryterium wysokości
zaoferowanej ulgi PEFRON wynosi 30 punktów (ulga w wysokości do 20 % odpisu
miesięcznie: 5 pkt; ulga w wysokości od 21 % do 40 % odpisu miesięcznie: 10 pkt; ulga w
wysokości od 41 % do 60 % odpisu miesięcznie: 20 pkt; ulga w wysokości od 61 % w górę:
30 pkt).
W piśmie z 31 października 2013 roku – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający wskazał, że wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
przyznał 70 punktów – była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu i jedyna
niepodlegająca odrzuceniu.
Wskazać należy, że zgodnie Zamawiający pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił
zarzuty odwołania z dnia 30 września 2013 roku w całości a uwzględniając odwołanie
wskazał, że unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnił czynność
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego
badania i oceny ofert oraz poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 –
Zawiadomienie
o
unieważnieniu
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
–
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnieniu czynności
wezwania wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust.1 ustawy. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy jest bezprzedmiotowy.
Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz
w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje,
iż ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego,
czyli
niezgodności
oświadczenia
woli
wykonawcy
z
oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, iż należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i zawartych w SIWZ
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn.
akt V Ca 1109/08).
Zamawiający wskazał w formularzu Oferta „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej
….% tj. ...zł” a wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zawarł
w formularzu Oferta następującą treść „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...zł”.
Podanie przez wykonawców ulgi odnosiło się do podania informacji jaka stanowić miała
podstawę przyznania punktów w danym kryterium oceny ofert. Wykonawcy mogli nie podaćżadnej wartości albo podać wartość 0% (co uczynił Odwołujący) lub podać wartość
oferowanej ulgi. Tym samym podanie przez TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie wartości do 20%, które nie odpowiadało redakcji sformułowanego przez
Zamawiającego
punktu
formularza
Oferty
zostało
prawidłowo
ocenione
przez
Zamawiającego i prawidłowo Zamawiający nie przyznał temu wykonawcy punktów w tym
kryterium, co jednoznacznie wynika z pisma z 31 października 2013 roku. W ocenie Izby w
tym przypadku nie ma mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jedynie należy
wskazać, że wykonawca nie określił kryterium oceny jakim była ulga PEFRON.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o ukształtowane w SIWZ kryteria oceny
ofert a wykonawcy wybranemu w postępowaniu przyznała 70 punktów (maksymalna
wartość) w kryterium ceny, jednocześnie nie przyznając punktów w kryterium wysokości
zaoferowanej ulgi PEFRON. Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
