rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2694/13
KIO 2694/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o.,
Ługów 18, 66-200 Świebodzin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Drogowe Centrum
Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Drogowego Centrum Produkcyjno-Handlowego BiG Sp. z o.o., Ługów 18,
66-200 Świebodzin na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2694/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) –
utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku o węzła (bez węzła) „Międzyrzecz Południe” od
węzła (łącznie z węzłem) „Sulechów”” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).
Zamawiający dnia 12 listopada 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 22 listopada 2013 roku wykonawca Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe BiG
Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, Ługów 18, 66-200 Świebodzin, (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegającej na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k.,
2) zaniechaniu wyboru oferty wykonawcy Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe
BiG Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - w związku z nie wykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - w związku z wadliwą czynnością zamawiającego w oparciu
o tenże przepis ustawy,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnienia
treści
dokumentów,
mających
potwierdzać
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp,
w związku z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony
z postępowania,
6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
7) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez jego dowolną i naruszającą zasady uczciwej
konkurencji interpretację ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z. warunków
udziału w postępowaniu, które wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zobowiązani są złożyć.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k., jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty z powodu nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
3) nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie dowodu z przesłuchania K………. B……….. w charakterze
odwołującego,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
a) dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
b) dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania
3) przyznanie zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocników
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta w przypadku wykluczenia oferty złożonej przez wykonawcę
„MALDROBUD” sp. z o.o. s.k. zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym odwołujący w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę nie uzyskując przedmiotowego
zamówienia.
Dnia 25 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca „MALDROBUD” sp. z o.o. s.k.
Zamawiający, w dniu 5 grudnia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza zawiera informację niepolegające na prawdzie co mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego w ofercie wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. znalazły się
następujące informacje, niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy
i wprowadzające w błąd pozostałych wykonawców oraz zamawiającego, których złożenie
winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu:
1) Złożenie oświadczenia na formularzu 3.6 „Informacja o braku przynależności do grupy
kapitałowej", o treści „Informuję, iż nie należę do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U nr 50, poz. 331, z
późn. zm.)”, podczas gdy firma wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
reprezentowana jest bezpośrednio przez komplementariusza - spółkę MALDROBUD Sp.
z o.o. co sprawia, iż w myśl przepisów w/w ustawy spółka MALDROBUD Sp. z o.o.
kontroluje w pełni spółkę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. będącą wykonawcą w
niniejszym postępowaniu.
2) Złożenie referencji z dnia 6.05.2013 r. z uwzględnieniem usług związanych z zimowym
utrzymaniem dróg polegających na odśnieżaniu dróg i chodników oraz likwidacjiśliskości na drogach i chodnikach o wartości 4.601.963,85 zł brutto na zadanie
realizowane przez oddział w Zielonej Górze, podczas gdy w dotychczasowych
przetargach, w których wykonawca brał udział przedłożył zgoła odmienne referencje na
skutek czego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez GDDKiA, oddział w Łodzi.
3) Złożenie referencji z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r., z których nie wynika
jednoznacznie, którego z sezonów i w których latach dotyczą podane wartości robót
i usług, mimo iż zamawiający żądał takiego potwierdzenia.
Ad. 1. PRZYNALEŻNOŚĆ WYKONAWCY DO GRUPY KAPITAŁOWEJ
Odwołujący wskazał, iż w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wyraźnie wskazał, iż „W celu uzyskania informacji dotyczących przynależności do grupy
kapitałowej Zamawiający żąda złożenia - pod rygorem wykluczenia z postępowania - listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.”.
Zdaniem odwołującego z treści dokumentów przedłożonych przez MALDROBUD Sp. z o.o.
Sp.k. wynika, iż należy on do grupy kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową należy
definiować zgodnie z zapisem art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:
„grupa kapitałowa - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę”. Z kolei art. 4 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem
kontroli, a zgodnie z przywołanym przepisem: „rozumie się przez to wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają
wywieranie
decydującego
wpływu
na
innego
przedsiębiorcę
lub
przedsiębiorców...”.
Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jest reprezentowana przez komplementariusza
MALDROBUD Sp. z o.o. Niewątpliwie w takiej konstrukcji spółki komandytowej, w ramach
której komplementariuszem jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością będąca
przedsiębiorcą, mamy do czynienia z co najmniej dwoma przedsiębiorcami czyli „sp. z o. o."
oraz spółką komandytową. Kolejnym aspektem koniecznym do stwierdzenia czy dana grupa
przedsiębiorców stanowi grupę kapitałową jest ustalenie czy w/w spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni spółkę komandytową,
która złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Uprawnienia kontroli tworzą w
szczególności:
A) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
B) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
C) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
D) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
E) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego);
F) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Przepis art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, że kontrola
jest to wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, przepis ten w dalszej
części wskazuje przykładowo, jakie powiązania należy uznać za „kontrolę” jednego podmiotu
przez inny. To, że są to wskazania przykładowe niewątpliwie świadczą słowa:
„w szczególności”. Należy również wskazać, że reprezentowanie oraz prowadzenie spraw
spółki przez innego przedsiębiorcę jest niewątpliwie sprawowaniem kontroli. W literaturze
dość zgodnie twierdzi się, że możliwość kontroli oznacza możliwość rozstrzygania
o najważniejszych sprawach przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju,
innymi słowy - możliwość podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych.
Z przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (KSH) tekst
jednolity z dnia 19 kwietnia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030) wynika, że komplementariusz
reprezentuje Spółkę (art. 117 KSH) jak również ma obowiązek i uprawnienie prowadzenia
spraw spółki komandytowej (art. 121 a contrario, w związku z art. 103 w związku z art. 39
KSH). Tak więc niewątpliwie w przedstawionej powyżej sytuacji spółkę MALDROBUD Sp. z
o.o. Sp.k. należy uznać wraz ze spółką MALDROBUD Sp. z o.o. za osoby prawne
funkcjonujące
w
ramach
grupy
kapitałowej,
w
której
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kontroluje spółkę komandytową będącą z kolei wykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia również wymaga następująca okoliczność:
1.
MALDROBUD Sp. z o.o. sp.k. - wspólnikami spółki komandytowej (wykonawcy, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu) są: Maldrobud Sp. z o.o. jako
komplementariusz - czyli wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki, W…….. M……….,
E………. M……………
2.
MALDROBUD Sp. z o.o. - wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są:
W………. M………… i E………. M………… . W skład zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością wchodzą: W……… M………. i E……….. M…………...
Jak wynika z powyższego te jedne i te same osoby mają decydujący wpływ w obydwu w/w
spółkach prawa handlowego, a spółka z o.o. sprawuje bezpośrednią kontrolę nad spółką
komandytową. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, iż spółkę komandytową reprezentuje
W……….. i E………… M…………. będący członkami zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, która pozostaje komplementariuszem spółki komandytowej. W takiej
sytuacji, wykonawca winien złożyć w treści formularza 3.6 oświadczenie o przynależności do
grupy kapitałowej i wymienić każdą ze spółek, jako odrębny podmiot prawa.
Zgodnie z Działem I rubryka 7 (dane wspólników) odpisu KRS MALDROBUD Sp. z o.o
jedynymi wspólnikami są M……….. E……….. oraz M………. W……….., będącymi
jednocześnie członkami zarządu, natomiast w Dziale I rubryka 7 KRS (dane wspólników)
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., jako komandytariusze również wskazani są M……….
E………. oraz M……….. W……………...
Podkreślić należy, co jest przyjęte w doktrynie, że grupą kapitałową jest grupa podmiotów,
w ramach, której członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej niż
połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy ta sieć powiązań kapitałowych wyraźnie
wskazuje, że podmioty powyżej wskazane tworzą grupę kapitałową.
Ad. 2 NIEWŁAŚCIWE REFERENCJE
Odwołujący wskazał, iż okoliczność podniesiona w pkt. 1 niniejszego odwołania ma
zasadnicze znaczenie dla oceny przedłożonych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o
Sp.k. referencji, które zdaniem odwołującego zawierają nieprawdziwe informacje
w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Na wstępie w celu wyjaśnienia pojawienia się w dokumentacji firmy wykonawcy w różnej
formie prawnej w tym również w formie spółki jawnej, należy zauważyć, iż spółka wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. powstała w wyniku przekształcenia MALDROBUD Sp. z o.o.
spółki jawnej z siedzibą w Myśliborzu w spółkę komandytową, w trybie art. 55
1
§ 1 kodeksu
spółek handlowych. Należy wskazać, iż w wyniku przekształcenia spółka MALDROBUD Sp.
z o.o. Sp.k. weszła w ogół praw i obowiązków dotychczasowej Spółki MALDROBUD Sp. z
o.o. Sp.j. bowiem zmianie uległa wyłącznie forma prawna tej spółki. Wobec faktu, iż w treści
referencji z dnia 6.05.2013 r. znajduje się odniesienie do Spółki MALDROBUD W………..
M……….. i E………… M……….. spółka jawna odwołujący powziął wątpliwość czy
wystawione referencje dotyczą wykonawcy ubiegającego się o przedmiot zamówienia.
Ponadto z treści ofert złożonych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.j.
w dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia wynika, iż wykonawca ten
posługuje się oświadczeniami zawierającymi różną treść tych referencji a tym samym różną
wartość wykonanych usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg: Tytułem przykładu
odwołujący wskazał na następujące rozbieżności:
1. referencje z dnia 6.05.2013 r. -wartość usługi 4.601.963,85 zł brutto,
2. referencje z dnia 18.05.2012 r.-wartość usługi 2.230.442,56 zł brutto,
3. referencje z dnia 18.05.2012 r. - wartość usługi 4.225.950,89 zł brutto,
4. referencje z dnia 1.09.2011 r. - wartość usługi 2.435.610,51 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, iż kwestia dotycząca rzetelności i prawdziwości składanych przez
spółkę MALDROBUD W……….. M……….. i E………. M…………. Sp.j. była przedmiotem
analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1391/12, w którym to wyroku
Izba doszła do przekonania, iż oświadczenia pochodzące od wykonawcy są ze sobą
sprzeczne.
W związku z okolicznościami, iż wymóg posiadania doświadczenia był wymagany przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący wskazuje, iż wykonawca
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie spełnił powyższego warunku.
Odwołujący wskazuje, iż przedłożone przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k
referencje z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r. nie stanowią potwierdzenia spełnienia w/w
warunków przez wykonawcę z uwagi na:
1. Błędne określenie poprzednika prawnego wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp. k,
poprzez wskazanie wykonawcy, jako następcy prawnego spółki MALDROBUD W………
M………. i E…….. M………… Spółka jawna, podczas gdy z załączonych przez wykonawcę
dokumentów wynika, iż spółka wykonawcy powstała w wyniku przekształcenia
MALDROBUD Sp. z o. Sp.j. w spółkę komandytową w trybie art. 55
1
§ 1 k.s.h. Odwołujący
wskazał, iż zarówno wspólnicy jak i osoby reprezentujące wykonawcę zasiadały w organach
zarządzających również innych spółek dla których człon nazwy „MALDROBUD” pozostawał
tożsamy, co może wprowadzać w błąd, jak również powstaje wątpliwość, który podmiot de
facto wykonywał usługi na rzecz spółki wystawiającej referencje i czy w związku z tym
przedłożone referencje są prawidłowe. Odwołujący wskazał, iż pod adresem, w którym
znajduje się siedziba wykonawcy zarejestrowane są przynajmniej 4 spółki, w których
wspólnicy lub osoby reprezentujące wykonawcę pełniły różne funkcje w organach tych
spółkach. W związku z faktem, iż dokument referencji z dnia 6.05.2013 r. zawiera
nieprawidłowe wskazanie poprzednika prawnego odwołujący powziął wątpliwość w zakresie
jego rzetelności.
2. Niewłaściwe udokumentowanie wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych
zamawiających w stosunku do informacji zawartych w formularzu 3,2. "Wiedza
i doświadczenie" z uwagi na rozróżnienie dwóch zlecających/zamawiających w postaci
GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze i Oddział w Szczecinie, podczas gdy każdy
z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozróżnienia na sezony w jakich była
wykonywana usługa co powoduje brak możliwości przypisania danemu zadaniu odpowiednią
wartość wykonanych usług.
Wykonawca w formularzu 3.2 „Wiedza i doświadczenie" wskazał iż wykonywał zadania
i usługi na rzecz:
1) GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze o wartości 33.385.039,01 zł brutto w tym w sezonie
2011/2012, tj. od listopada do października 2012, na kwotę 8.065.891,60 zł
2) GDDKiA, Oddział w Szczecinie o wartości 36.549.998,30 zł, w tym w sezonie 2011/2012,
tj. od listopada 2011 do października 2012 r. na kwotę 12.899.999,40 zł
podczas gdy, przedłożony przez wykonawcę dokument w postaci referencji z dnia
06.05.2013 r. zawiera potwierdzenie wykonania robót i usług na rzecz zamawiającego
GDDKiA Zielona Góra na lata 2009 do 2012 (przy czym nie wiadomo czy uwzględnia
również rok 2012) oraz jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie letnim
2011/2012 i czy w ogóle przedmiotowe referencje stanowią potwierdzenia wykonywania
usług w okresie letnim.
Podobnie wygląda sytuacja w przypadku referencji przedłożonych przez zamawiającego
GDDKiA Szczecin, które pomimo iż wskazują na okres od listopada 2010 do października
2013 nie zawierają już potwierdzenia jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie
letnim ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości zimowego utrzymania. Odwołujący
wskazuję, iż z dokumentu referencji nie wynika zatem potwierdzenie kwot wskazanych
w formularzu 3.2 „Wiedza i Doświadczenie”.
Tym samym wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie przedłożył dowodów
potwierdzających, że usługi na rzecz GDDKiA Oddział w Szczecinie zostały wykonane
należycie, pomimo obowiązku wynikającego wprost z pkt. 7 ust. 7.2 pkt. 2 s.i.w.z.
Ponadto wobec przedkładanych przez wykonawcę referencji na potrzeby innych
postępowań, w tym oferta dot. Rzeszowa z dnia 04.05.2012 r,, oferta z Łodzi z dnia
24.05.2012, oferta z Olsztyna z dnia 11.09.2012 r., odwołujący kwestionuje wartości robót
i usług wskazanych przez wykonawcę w dokumencie referencji z dnia 06.05.2013 r.
przedłożonego na potrzeby niniejszego postępowania.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje nieprawdziwe
składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jest to wyjątek od
obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu
niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia
lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez
zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11), w którym Izba orzekła,
iż „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy.
Tryb uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów stosowany być może jedynie w celu
umożliwienia wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia
uchybień uniemożliwiających wykazanie, że stan ten istniał w dniu składania ofert lub
wniosków.”.
Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji, w/w wykonawca winien zostać wykluczony
z postępowania. Wynika to z art. 24b ust 3 oraz z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP. Co więcej
należy zaznaczyć, że w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie ma uprawnienia ani
obowiązku zastosowania art. 26 ust 3 ustawy PZP z uwagi na to, że został złożony
dokument, który nie zawiera błędu tak więc nie są wypełnione przesłanki wskazanego
przepisu. Zamawiający bowiem wzywa wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wyłącznie w przypadku, w którym nie złożył on określonych dokumentów (w niniejszym
przypadku wykonawca dokument złożył), jak również jeśli złożone dokumenty zawierają błąd
(w niniejszym przypadku oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do grupy
kapitałowej nie może być oceniane w kategoriach błędu z uwagi na złożone oświadczenie,
o braku przynależności do grupy kapitałowej). Zdaniem odwołującego, w/w wykonawca
przekazał informacje niepolegające na prawdzie, które mogą mieć znaczący wpływ na wynik
postępowania.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w całości popiera stanowisko zamawiającego wskazując, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, wykazania
się przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 6.000.000,00 zł brutto,
oraz
b) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co
najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 3.000.000,00 zł brutto,
lub
c) wykonał, co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy
co najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 5.000.000,00 zł brutto.
Do każdej z przedstawionej przez wykonawcę w wykazie - Formularza 3.2. („Wiedza i
Doświadczenie”) usługi należało dołączyć dowody potwierdzające, że usługi zostały
wykonane należycie, przy czym zamawiający wskazał, iż jako 1 usługę rozumie wykonanie
zadania w okresie jednego sezonu zimowego/letniego.
Przystępujący do oferty załączył wymagany wykaz (storna 21 oferty), w którym przedstawił
dwie usługi:
1) dla GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, w ramach zadania: Bieżące utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe
utrzymanie dróg, klasa drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła
8 065 891,60 zł.
2) dla GDDKiA Oddział w Szczecinie, w ramach zadania: Kompleksowe utrzymanie drogi
ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie dróg , klasa
drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł
Do wyżej wymienionych usług, którymi przystępujący wykazywał potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zostały załączone
dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie w/w usług (strony od 22 do 25 oferty).
Ponadto przystępujący do oferty załączył oświadczenie z dnia 1 października 2013 r., iż nie
należy do grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (strona 29 oferty).
Izba wskazuje, iż zgodnie z dodanym przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupę kapitałową tworzą wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Grupa kapitałowa składa się więc
z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zależnych.
W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów
posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej
osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy
kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na
działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców
zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi
zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli
wchodzących w jej skład przedsiębiorców. W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy
na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub
ofertą, winien złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zdaniem Izby z treści dokumentów
przedłożonych przez MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż nie należy on do grupy
kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zostało oparte
na analizie całokształtu dokumentów złożonych przez wykonawcę.
Sam fakt utworzenia spółki komandytowej, w której komplementariuszem jest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością nie przesądza o tym, że spółka z o.o. i sp. k. tworzą grupę
kapitałową. Nie można uznać za prawidłowy prezentowany argument odwołującego, że
przez fakt reprezentowania spółki Maldrobud sp. z o.o. sp.k. przez spółkę Maldrobud sp. z
o.o. ta sprawuje kontrolę nad spółką komandytową. Taki sposób reprezentacji podmiotu
wynika bowiem wprost z przepisów kodeksu spółek handlowych, gdzie w art. 117
ustawodawca wskazał, iż „Spółkę (komandytową) reprezentują komplementariusze, których
z mocy umowy albo wyroku sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki." Co więcej
ustawodawca wprost wyłączył możliwość reprezentowania spółki komandytowej przez
komandytariuszy - którzy mogą działać najwyżej na podstawie udzielonego im stosownego
pełnomocnictwa. Trudno mówić tu o wpływie na działanie spółki w rozumieniu spółki
wiodącej w grupie kapitałowej - podczas gdy mamy do czynienia jedynie ze sposobem
reprezentacji wprost wynikającym z przepisów prawa.
Należy również odwołać się do ratio legis wprowadzenia do porządku prawnego art. 24 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp, którym miało być przeciwdziałanie zmowom przetargowym (cenowym)
oraz przeciwdziałanie naruszaniu zasad konkurencyjności w przetargach. Zamawiający,
wydatkując środki publiczne, powinni mieć jak największą gwarancję, że wydatkując je
faktycznie w sposób celowy i oszczędny i że nie są manipulowani przez wykonawców,
przedstawicieli danego rynku zakupowego. Istnieje ewentualność, że przedsiębiorcy
powiązani ze sobą mają możliwość manipulowania wynikiem przetargu i dzieje się to ze
szkodą dla zamawiającego. W praktyce pomiędzy takimi przedsiębiorcami, z tej samej
szeroko pojmowanej grupy kapitałowej, może dochodzić do wymiany informacji odnoszących
się do oferowanych cen czy innych istotnych elementów mających wpływ na wynik
procedury.
Wyłącznie literalna wykładnia powyższego przepisu doprowadziłaby do sytuacji, w której
zamawiający niejako z automatu wykluczaliby wykonawców należących do tej samej grupy
kapitałowej. Tymczasem celem wprowadzenia tego przepisu było zapobieżenie zmowom
wykonawców czy też ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne
zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się
o zamówienie publiczne. Z uwagi na tak skonstruowaną definicję grupy kapitałowej,
przeciętny przedsiębiorca może mieć problemy z jednoznaczną oceną czy charakter jego
powiązań z innym przedsiębiorcą czy przedsiębiorcami przesądza o uznaniu ich za grupę
kapitałową.
Tym samym stwierdzić należało, iż wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k składając
oświadczenie o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, złożył je w zgodzie z
obowiązującymi przepisami, a ponadto wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp nie mógłby mieć zastosowania, bowiem w przedmiotowym postępowaniu żaden
inny „ewentualny” członek grupy kapitałowej nie złożył odrębnej oferty, zatem nie mogłoby
dojść do zachwiania uczciwej konkurencji czy zmowy wykonawców. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sądy Okręgowe jednolicie orzekają
w zakresie konieczności udowodnienia, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego na umyślnym
wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Miarodajną reprezentację powyższego poglądu
stanowi wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny
Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), w którym Sąd Okręgowy
stwierdził, iż wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mogłoby
nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy
niedbalstwa.
Zbieżny z powyższym pogląd został wyrażony w wyroku z dnia 1 lutego 2013r. (sygn. akt:
KIO 56/13), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z literalnego brzmienia
przepisu wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli złożono nieprawdziwe
informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy też
niezamierzona omyłka lub błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis dyrektywy 2004/18/WE,
który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji”. A zatem wykluczeniu podlega
taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mającświadomość szkodliwego skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.
Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdzony został w innych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, np.: „Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając, bowiem ustawodawca dopuszcza
uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione
informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania
nieumyślnego” (wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 922/13), „Przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 p.z.p. ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia. Złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem
z udziału w to czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Jeżeli ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał
w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego
w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest ponadto zgodne z treścią
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.” (wyrok KIO z dnia 14 maja
2013 r., sygn. akt: KIO 998/13), „Nieprawdziwe informacje tylko wtedy mogą stanowić
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy zostały zawarte w dokumentach
wymaganych przez zamawiającego i dotyczą tego wykonawcy, który je złożył. Dla
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 koniecznym jest przede wszystkim stwierdzenie, że podane
przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe i okoliczność ta nie może budzić żadnych
wątpliwości.” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 890/13).
Zgodnie z zasadą prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego, należy tak interpretować
prawo polskie, aby urzeczywistniać sens przepisu wspólnotowego, będącego jego
pierwowzorem. Wobec powyższego wskazać należy, że tylko umyślne podanie
nieprawdziwych informacji będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza załączył do oferty zarówno aktualny odpis z KRS wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jak i odpis z KRS wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Zatem
zamawiający miał wiedzę o rzeczywistych danych dotyczących wykonawcy. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, iż odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego są jawne
i zamawiający miał do nich dostęp. Stąd trudno doszukać się w zachowaniu wykonawcy
celowego działania, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących złożonych referencji, Izba wskazuje, że zgodnie
z ogólną zasadą przewidzianą w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wymóg ten ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców,
którzy nie będą w stanie należycie wykonać zamówienia publicznego. Zgodnie
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać m.in. następujących
dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których powyżej mowa są:
poświadczenie, w przypadku zamówień na usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi
wskazane w wykazie, o którym mowa powyżej zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania dowodów (a zatem poświadczenia lub oświadczenia
wykonawcy).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż zamawiający GDDKiA Oddział w Zielonej Górze
jest podmiotem na rzecz, którego została wykonana usługa wskazana w pozycji nr 1
Formularza 3.2. Wiedza i Doświadczenie tj. Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, a co za tym idzie wykonawca nie
miał obowiązku przedkładania dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Zamawiający bowiem dysponował wiedzą w tym zakresie, co zwalniało
wykonawcę z obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie należytego wykonania
usługi.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż tzw. referencje pozbawione są waloru środka
służącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych przez
zamawiającego, gdyż taką rolę przypisać można jedynie wykazowi robót budowlanych, usług
czy dostaw. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 września 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1092/09) wskazała, że dzięki referencjom wykonawca może potwierdzić należyte
wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku
z powyższym zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczenie składane przez wykonawcę (w formie wykazu) może mieć szerszy zakres niż
wynika to z treści załączonych referencji. Stąd zarzut niewłaściwego udokumentowania
wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych zamawiających w stosunku do
informacji zawartych w Formularzu 3.2. Wiedza i doświadczenie, podczas gdy każdy
z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozróżnienia na sezony, w jakich była
wykonywana usługa, co zdaniem odwołującego powoduje brak możliwości przypisania
danemu zadaniu odpowiedniej wartości wykonanych usług, należało uznać za chybiony.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w Formularzu 3.2 Wiedza i doświadczenie
wskazał, w zakresie pozycji nr 1 iż w ramach zadania: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe utrzymanie dróg, klasa
drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 8 065 891,60 zł.
Z kolei w zakresie pozycji nr 2, wykonawca wskazał, iż w ramach zadania: Kompleksowe
utrzymanie drogi ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie
dróg , klasa drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł.
Izba wskazuje, że odwołujący z faktu, iż wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
posługiwał się na potrzeby innych postępowań różnymi referencjami dotyczącymi tych
samych zadań, wyciągnął błędne wnioski, iż referencje załączone do oferty wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunku wiedzy i doświadczenia ale dodatkowo zawierają nieprawdziwe informacje
w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Zdaniem Izby odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że referencje załączone do oferty
wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. zawierają nieprawdziwe informacje. Fakt, iż
kwestia prawdziwości składanych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. w innym
postępowaniu była przedmiotem analizy KIO, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Co więcej sam odwołujący wskazuje, iż w tamtym przypadku referencje miały inną treść niż
prezentowane w niniejszym postępowaniu. Referencje przedstawione przez Maldorbud sp. z
o.o. sp.k. w niniejszej sprawie pochodzą od samego zamawiającego - zarówno wartość, jak
i jakość wykonanych prac jest zamawiającemu znana - zatem wykonawca nie miał
obowiązku ich składania.
Odnosząc się zaś do poz. Nr 2 wykazu, to w ocenie Izby i ta usługa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Nadto wskazać należy, że odwołujący prezentując swoje stanowisko posługuje się jedynie
argumentacją oscylująca w zakresie posiadanych (przez odwołującego) wątpliwości czy
braku zrozumienia. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, że osoby, które wywodzą określone skutki prawne, winny na
tę okoliczność powoływać stosowne dowody. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu
nie złożył żadnego dowodu, który mógłby potwierdzać słuszność stawianych zarzutów.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o.,
Ługów 18, 66-200 Świebodzin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Drogowe Centrum
Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Drogowego Centrum Produkcyjno-Handlowego BiG Sp. z o.o., Ługów 18,
66-200 Świebodzin na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2694/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) –
utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku o węzła (bez węzła) „Międzyrzecz Południe” od
węzła (łącznie z węzłem) „Sulechów”” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).
Zamawiający dnia 12 listopada 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 22 listopada 2013 roku wykonawca Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe BiG
Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, Ługów 18, 66-200 Świebodzin, (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegającej na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k.,
2) zaniechaniu wyboru oferty wykonawcy Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe
BiG Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - w związku z nie wykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - w związku z wadliwą czynnością zamawiającego w oparciu
o tenże przepis ustawy,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnienia
treści
dokumentów,
mających
potwierdzać
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp,
w związku z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony
z postępowania,
6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
7) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez jego dowolną i naruszającą zasady uczciwej
konkurencji interpretację ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z. warunków
udziału w postępowaniu, które wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zobowiązani są złożyć.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k., jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty z powodu nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
3) nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie dowodu z przesłuchania K………. B……….. w charakterze
odwołującego,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
a) dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
b) dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania
3) przyznanie zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocników
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta w przypadku wykluczenia oferty złożonej przez wykonawcę
„MALDROBUD” sp. z o.o. s.k. zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym odwołujący w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę nie uzyskując przedmiotowego
zamówienia.
Dnia 25 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca „MALDROBUD” sp. z o.o. s.k.
Zamawiający, w dniu 5 grudnia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza zawiera informację niepolegające na prawdzie co mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego w ofercie wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. znalazły się
następujące informacje, niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy
i wprowadzające w błąd pozostałych wykonawców oraz zamawiającego, których złożenie
winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu:
1) Złożenie oświadczenia na formularzu 3.6 „Informacja o braku przynależności do grupy
kapitałowej", o treści „Informuję, iż nie należę do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U nr 50, poz. 331, z
późn. zm.)”, podczas gdy firma wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
reprezentowana jest bezpośrednio przez komplementariusza - spółkę MALDROBUD Sp.
z o.o. co sprawia, iż w myśl przepisów w/w ustawy spółka MALDROBUD Sp. z o.o.
kontroluje w pełni spółkę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. będącą wykonawcą w
niniejszym postępowaniu.
2) Złożenie referencji z dnia 6.05.2013 r. z uwzględnieniem usług związanych z zimowym
utrzymaniem dróg polegających na odśnieżaniu dróg i chodników oraz likwidacjiśliskości na drogach i chodnikach o wartości 4.601.963,85 zł brutto na zadanie
realizowane przez oddział w Zielonej Górze, podczas gdy w dotychczasowych
przetargach, w których wykonawca brał udział przedłożył zgoła odmienne referencje na
skutek czego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez GDDKiA, oddział w Łodzi.
3) Złożenie referencji z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r., z których nie wynika
jednoznacznie, którego z sezonów i w których latach dotyczą podane wartości robót
i usług, mimo iż zamawiający żądał takiego potwierdzenia.
Ad. 1. PRZYNALEŻNOŚĆ WYKONAWCY DO GRUPY KAPITAŁOWEJ
Odwołujący wskazał, iż w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wyraźnie wskazał, iż „W celu uzyskania informacji dotyczących przynależności do grupy
kapitałowej Zamawiający żąda złożenia - pod rygorem wykluczenia z postępowania - listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.”.
Zdaniem odwołującego z treści dokumentów przedłożonych przez MALDROBUD Sp. z o.o.
Sp.k. wynika, iż należy on do grupy kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową należy
definiować zgodnie z zapisem art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:
„grupa kapitałowa - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę”. Z kolei art. 4 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem
kontroli, a zgodnie z przywołanym przepisem: „rozumie się przez to wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają
wywieranie
decydującego
wpływu
na
innego
przedsiębiorcę
lub
przedsiębiorców...”.
Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jest reprezentowana przez komplementariusza
MALDROBUD Sp. z o.o. Niewątpliwie w takiej konstrukcji spółki komandytowej, w ramach
której komplementariuszem jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością będąca
przedsiębiorcą, mamy do czynienia z co najmniej dwoma przedsiębiorcami czyli „sp. z o. o."
oraz spółką komandytową. Kolejnym aspektem koniecznym do stwierdzenia czy dana grupa
przedsiębiorców stanowi grupę kapitałową jest ustalenie czy w/w spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni spółkę komandytową,
która złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Uprawnienia kontroli tworzą w
szczególności:
A) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
B) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
C) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
D) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie
porozumień z innymi osobami;
E) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego);
F) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Przepis art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, że kontrola
jest to wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, przepis ten w dalszej
części wskazuje przykładowo, jakie powiązania należy uznać za „kontrolę” jednego podmiotu
przez inny. To, że są to wskazania przykładowe niewątpliwie świadczą słowa:
„w szczególności”. Należy również wskazać, że reprezentowanie oraz prowadzenie spraw
spółki przez innego przedsiębiorcę jest niewątpliwie sprawowaniem kontroli. W literaturze
dość zgodnie twierdzi się, że możliwość kontroli oznacza możliwość rozstrzygania
o najważniejszych sprawach przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju,
innymi słowy - możliwość podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych.
Z przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (KSH) tekst
jednolity z dnia 19 kwietnia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030) wynika, że komplementariusz
reprezentuje Spółkę (art. 117 KSH) jak również ma obowiązek i uprawnienie prowadzenia
spraw spółki komandytowej (art. 121 a contrario, w związku z art. 103 w związku z art. 39
KSH). Tak więc niewątpliwie w przedstawionej powyżej sytuacji spółkę MALDROBUD Sp. z
o.o. Sp.k. należy uznać wraz ze spółką MALDROBUD Sp. z o.o. za osoby prawne
funkcjonujące
w
ramach
grupy
kapitałowej,
w
której
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kontroluje spółkę komandytową będącą z kolei wykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia również wymaga następująca okoliczność:
1.
MALDROBUD Sp. z o.o. sp.k. - wspólnikami spółki komandytowej (wykonawcy, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu) są: Maldrobud Sp. z o.o. jako
komplementariusz - czyli wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki, W…….. M……….,
E………. M……………
2.
MALDROBUD Sp. z o.o. - wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są:
W………. M………… i E………. M………… . W skład zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością wchodzą: W……… M………. i E……….. M…………...
Jak wynika z powyższego te jedne i te same osoby mają decydujący wpływ w obydwu w/w
spółkach prawa handlowego, a spółka z o.o. sprawuje bezpośrednią kontrolę nad spółką
komandytową. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, iż spółkę komandytową reprezentuje
W……….. i E………… M…………. będący członkami zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, która pozostaje komplementariuszem spółki komandytowej. W takiej
sytuacji, wykonawca winien złożyć w treści formularza 3.6 oświadczenie o przynależności do
grupy kapitałowej i wymienić każdą ze spółek, jako odrębny podmiot prawa.
Zgodnie z Działem I rubryka 7 (dane wspólników) odpisu KRS MALDROBUD Sp. z o.o
jedynymi wspólnikami są M……….. E……….. oraz M………. W……….., będącymi
jednocześnie członkami zarządu, natomiast w Dziale I rubryka 7 KRS (dane wspólników)
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., jako komandytariusze również wskazani są M……….
E………. oraz M……….. W……………...
Podkreślić należy, co jest przyjęte w doktrynie, że grupą kapitałową jest grupa podmiotów,
w ramach, której członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej niż
połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy ta sieć powiązań kapitałowych wyraźnie
wskazuje, że podmioty powyżej wskazane tworzą grupę kapitałową.
Ad. 2 NIEWŁAŚCIWE REFERENCJE
Odwołujący wskazał, iż okoliczność podniesiona w pkt. 1 niniejszego odwołania ma
zasadnicze znaczenie dla oceny przedłożonych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o
Sp.k. referencji, które zdaniem odwołującego zawierają nieprawdziwe informacje
w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Na wstępie w celu wyjaśnienia pojawienia się w dokumentacji firmy wykonawcy w różnej
formie prawnej w tym również w formie spółki jawnej, należy zauważyć, iż spółka wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. powstała w wyniku przekształcenia MALDROBUD Sp. z o.o.
spółki jawnej z siedzibą w Myśliborzu w spółkę komandytową, w trybie art. 55
1
§ 1 kodeksu
spółek handlowych. Należy wskazać, iż w wyniku przekształcenia spółka MALDROBUD Sp.
z o.o. Sp.k. weszła w ogół praw i obowiązków dotychczasowej Spółki MALDROBUD Sp. z
o.o. Sp.j. bowiem zmianie uległa wyłącznie forma prawna tej spółki. Wobec faktu, iż w treści
referencji z dnia 6.05.2013 r. znajduje się odniesienie do Spółki MALDROBUD W………..
M……….. i E………… M……….. spółka jawna odwołujący powziął wątpliwość czy
wystawione referencje dotyczą wykonawcy ubiegającego się o przedmiot zamówienia.
Ponadto z treści ofert złożonych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.j.
w dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia wynika, iż wykonawca ten
posługuje się oświadczeniami zawierającymi różną treść tych referencji a tym samym różną
wartość wykonanych usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg: Tytułem przykładu
odwołujący wskazał na następujące rozbieżności:
1. referencje z dnia 6.05.2013 r. -wartość usługi 4.601.963,85 zł brutto,
2. referencje z dnia 18.05.2012 r.-wartość usługi 2.230.442,56 zł brutto,
3. referencje z dnia 18.05.2012 r. - wartość usługi 4.225.950,89 zł brutto,
4. referencje z dnia 1.09.2011 r. - wartość usługi 2.435.610,51 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, iż kwestia dotycząca rzetelności i prawdziwości składanych przez
spółkę MALDROBUD W……….. M……….. i E………. M…………. Sp.j. była przedmiotem
analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1391/12, w którym to wyroku
Izba doszła do przekonania, iż oświadczenia pochodzące od wykonawcy są ze sobą
sprzeczne.
W związku z okolicznościami, iż wymóg posiadania doświadczenia był wymagany przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący wskazuje, iż wykonawca
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie spełnił powyższego warunku.
Odwołujący wskazuje, iż przedłożone przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k
referencje z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r. nie stanowią potwierdzenia spełnienia w/w
warunków przez wykonawcę z uwagi na:
1. Błędne określenie poprzednika prawnego wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp. k,
poprzez wskazanie wykonawcy, jako następcy prawnego spółki MALDROBUD W………
M………. i E…….. M………… Spółka jawna, podczas gdy z załączonych przez wykonawcę
dokumentów wynika, iż spółka wykonawcy powstała w wyniku przekształcenia
MALDROBUD Sp. z o. Sp.j. w spółkę komandytową w trybie art. 55
1
§ 1 k.s.h. Odwołujący
wskazał, iż zarówno wspólnicy jak i osoby reprezentujące wykonawcę zasiadały w organach
zarządzających również innych spółek dla których człon nazwy „MALDROBUD” pozostawał
tożsamy, co może wprowadzać w błąd, jak również powstaje wątpliwość, który podmiot de
facto wykonywał usługi na rzecz spółki wystawiającej referencje i czy w związku z tym
przedłożone referencje są prawidłowe. Odwołujący wskazał, iż pod adresem, w którym
znajduje się siedziba wykonawcy zarejestrowane są przynajmniej 4 spółki, w których
wspólnicy lub osoby reprezentujące wykonawcę pełniły różne funkcje w organach tych
spółkach. W związku z faktem, iż dokument referencji z dnia 6.05.2013 r. zawiera
nieprawidłowe wskazanie poprzednika prawnego odwołujący powziął wątpliwość w zakresie
jego rzetelności.
2. Niewłaściwe udokumentowanie wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych
zamawiających w stosunku do informacji zawartych w formularzu 3,2. "Wiedza
i doświadczenie" z uwagi na rozróżnienie dwóch zlecających/zamawiających w postaci
GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze i Oddział w Szczecinie, podczas gdy każdy
z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozróżnienia na sezony w jakich była
wykonywana usługa co powoduje brak możliwości przypisania danemu zadaniu odpowiednią
wartość wykonanych usług.
Wykonawca w formularzu 3.2 „Wiedza i doświadczenie" wskazał iż wykonywał zadania
i usługi na rzecz:
1) GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze o wartości 33.385.039,01 zł brutto w tym w sezonie
2011/2012, tj. od listopada do października 2012, na kwotę 8.065.891,60 zł
2) GDDKiA, Oddział w Szczecinie o wartości 36.549.998,30 zł, w tym w sezonie 2011/2012,
tj. od listopada 2011 do października 2012 r. na kwotę 12.899.999,40 zł
podczas gdy, przedłożony przez wykonawcę dokument w postaci referencji z dnia
06.05.2013 r. zawiera potwierdzenie wykonania robót i usług na rzecz zamawiającego
GDDKiA Zielona Góra na lata 2009 do 2012 (przy czym nie wiadomo czy uwzględnia
również rok 2012) oraz jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie letnim
2011/2012 i czy w ogóle przedmiotowe referencje stanowią potwierdzenia wykonywania
usług w okresie letnim.
Podobnie wygląda sytuacja w przypadku referencji przedłożonych przez zamawiającego
GDDKiA Szczecin, które pomimo iż wskazują na okres od listopada 2010 do października
2013 nie zawierają już potwierdzenia jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie
letnim ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości zimowego utrzymania. Odwołujący
wskazuję, iż z dokumentu referencji nie wynika zatem potwierdzenie kwot wskazanych
w formularzu 3.2 „Wiedza i Doświadczenie”.
Tym samym wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie przedłożył dowodów
potwierdzających, że usługi na rzecz GDDKiA Oddział w Szczecinie zostały wykonane
należycie, pomimo obowiązku wynikającego wprost z pkt. 7 ust. 7.2 pkt. 2 s.i.w.z.
Ponadto wobec przedkładanych przez wykonawcę referencji na potrzeby innych
postępowań, w tym oferta dot. Rzeszowa z dnia 04.05.2012 r,, oferta z Łodzi z dnia
24.05.2012, oferta z Olsztyna z dnia 11.09.2012 r., odwołujący kwestionuje wartości robót
i usług wskazanych przez wykonawcę w dokumencie referencji z dnia 06.05.2013 r.
przedłożonego na potrzeby niniejszego postępowania.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje nieprawdziwe
składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jest to wyjątek od
obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu
niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia
lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez
zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11), w którym Izba orzekła,
iż „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy.
Tryb uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów stosowany być może jedynie w celu
umożliwienia wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia
uchybień uniemożliwiających wykazanie, że stan ten istniał w dniu składania ofert lub
wniosków.”.
Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji, w/w wykonawca winien zostać wykluczony
z postępowania. Wynika to z art. 24b ust 3 oraz z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP. Co więcej
należy zaznaczyć, że w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie ma uprawnienia ani
obowiązku zastosowania art. 26 ust 3 ustawy PZP z uwagi na to, że został złożony
dokument, który nie zawiera błędu tak więc nie są wypełnione przesłanki wskazanego
przepisu. Zamawiający bowiem wzywa wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wyłącznie w przypadku, w którym nie złożył on określonych dokumentów (w niniejszym
przypadku wykonawca dokument złożył), jak również jeśli złożone dokumenty zawierają błąd
(w niniejszym przypadku oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do grupy
kapitałowej nie może być oceniane w kategoriach błędu z uwagi na złożone oświadczenie,
o braku przynależności do grupy kapitałowej). Zdaniem odwołującego, w/w wykonawca
przekazał informacje niepolegające na prawdzie, które mogą mieć znaczący wpływ na wynik
postępowania.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w całości popiera stanowisko zamawiającego wskazując, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, wykazania
się przez wykonawców, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 6.000.000,00 zł brutto,
oraz
b) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co
najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 3.000.000,00 zł brutto,
lub
c) wykonał, co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy
co najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 5.000.000,00 zł brutto.
Do każdej z przedstawionej przez wykonawcę w wykazie - Formularza 3.2. („Wiedza i
Doświadczenie”) usługi należało dołączyć dowody potwierdzające, że usługi zostały
wykonane należycie, przy czym zamawiający wskazał, iż jako 1 usługę rozumie wykonanie
zadania w okresie jednego sezonu zimowego/letniego.
Przystępujący do oferty załączył wymagany wykaz (storna 21 oferty), w którym przedstawił
dwie usługi:
1) dla GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, w ramach zadania: Bieżące utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe
utrzymanie dróg, klasa drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła
8 065 891,60 zł.
2) dla GDDKiA Oddział w Szczecinie, w ramach zadania: Kompleksowe utrzymanie drogi
ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie dróg , klasa
drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł
Do wyżej wymienionych usług, którymi przystępujący wykazywał potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zostały załączone
dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie w/w usług (strony od 22 do 25 oferty).
Ponadto przystępujący do oferty załączył oświadczenie z dnia 1 października 2013 r., iż nie
należy do grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (strona 29 oferty).
Izba wskazuje, iż zgodnie z dodanym przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupę kapitałową tworzą wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Grupa kapitałowa składa się więc
z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zależnych.
W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów
posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej
osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy
kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na
działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców
zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi
zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli
wchodzących w jej skład przedsiębiorców. W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy
na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub
ofertą, winien złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zdaniem Izby z treści dokumentów
przedłożonych przez MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż nie należy on do grupy
kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zostało oparte
na analizie całokształtu dokumentów złożonych przez wykonawcę.
Sam fakt utworzenia spółki komandytowej, w której komplementariuszem jest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością nie przesądza o tym, że spółka z o.o. i sp. k. tworzą grupę
kapitałową. Nie można uznać za prawidłowy prezentowany argument odwołującego, że
przez fakt reprezentowania spółki Maldrobud sp. z o.o. sp.k. przez spółkę Maldrobud sp. z
o.o. ta sprawuje kontrolę nad spółką komandytową. Taki sposób reprezentacji podmiotu
wynika bowiem wprost z przepisów kodeksu spółek handlowych, gdzie w art. 117
ustawodawca wskazał, iż „Spółkę (komandytową) reprezentują komplementariusze, których
z mocy umowy albo wyroku sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki." Co więcej
ustawodawca wprost wyłączył możliwość reprezentowania spółki komandytowej przez
komandytariuszy - którzy mogą działać najwyżej na podstawie udzielonego im stosownego
pełnomocnictwa. Trudno mówić tu o wpływie na działanie spółki w rozumieniu spółki
wiodącej w grupie kapitałowej - podczas gdy mamy do czynienia jedynie ze sposobem
reprezentacji wprost wynikającym z przepisów prawa.
Należy również odwołać się do ratio legis wprowadzenia do porządku prawnego art. 24 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp, którym miało być przeciwdziałanie zmowom przetargowym (cenowym)
oraz przeciwdziałanie naruszaniu zasad konkurencyjności w przetargach. Zamawiający,
wydatkując środki publiczne, powinni mieć jak największą gwarancję, że wydatkując je
faktycznie w sposób celowy i oszczędny i że nie są manipulowani przez wykonawców,
przedstawicieli danego rynku zakupowego. Istnieje ewentualność, że przedsiębiorcy
powiązani ze sobą mają możliwość manipulowania wynikiem przetargu i dzieje się to ze
szkodą dla zamawiającego. W praktyce pomiędzy takimi przedsiębiorcami, z tej samej
szeroko pojmowanej grupy kapitałowej, może dochodzić do wymiany informacji odnoszących
się do oferowanych cen czy innych istotnych elementów mających wpływ na wynik
procedury.
Wyłącznie literalna wykładnia powyższego przepisu doprowadziłaby do sytuacji, w której
zamawiający niejako z automatu wykluczaliby wykonawców należących do tej samej grupy
kapitałowej. Tymczasem celem wprowadzenia tego przepisu było zapobieżenie zmowom
wykonawców czy też ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne
zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się
o zamówienie publiczne. Z uwagi na tak skonstruowaną definicję grupy kapitałowej,
przeciętny przedsiębiorca może mieć problemy z jednoznaczną oceną czy charakter jego
powiązań z innym przedsiębiorcą czy przedsiębiorcami przesądza o uznaniu ich za grupę
kapitałową.
Tym samym stwierdzić należało, iż wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k składając
oświadczenie o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, złożył je w zgodzie z
obowiązującymi przepisami, a ponadto wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp nie mógłby mieć zastosowania, bowiem w przedmiotowym postępowaniu żaden
inny „ewentualny” członek grupy kapitałowej nie złożył odrębnej oferty, zatem nie mogłoby
dojść do zachwiania uczciwej konkurencji czy zmowy wykonawców. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni art. 24 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sądy Okręgowe jednolicie orzekają
w zakresie konieczności udowodnienia, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego na umyślnym
wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Miarodajną reprezentację powyższego poglądu
stanowi wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny
Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), w którym Sąd Okręgowy
stwierdził, iż wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mogłoby
nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy
niedbalstwa.
Zbieżny z powyższym pogląd został wyrażony w wyroku z dnia 1 lutego 2013r. (sygn. akt:
KIO 56/13), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z literalnego brzmienia
przepisu wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli złożono nieprawdziwe
informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy też
niezamierzona omyłka lub błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis dyrektywy 2004/18/WE,
który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji”. A zatem wykluczeniu podlega
taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mającświadomość szkodliwego skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.
Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdzony został w innych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, np.: „Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając, bowiem ustawodawca dopuszcza
uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione
informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania
nieumyślnego” (wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 922/13), „Przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 p.z.p. ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia. Złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem
z udziału w to czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Jeżeli ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał
w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego
w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest ponadto zgodne z treścią
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.” (wyrok KIO z dnia 14 maja
2013 r., sygn. akt: KIO 998/13), „Nieprawdziwe informacje tylko wtedy mogą stanowić
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy zostały zawarte w dokumentach
wymaganych przez zamawiającego i dotyczą tego wykonawcy, który je złożył. Dla
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 koniecznym jest przede wszystkim stwierdzenie, że podane
przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe i okoliczność ta nie może budzić żadnych
wątpliwości.” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 890/13).
Zgodnie z zasadą prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego, należy tak interpretować
prawo polskie, aby urzeczywistniać sens przepisu wspólnotowego, będącego jego
pierwowzorem. Wobec powyższego wskazać należy, że tylko umyślne podanie
nieprawdziwych informacji będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza załączył do oferty zarówno aktualny odpis z KRS wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jak i odpis z KRS wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Zatem
zamawiający miał wiedzę o rzeczywistych danych dotyczących wykonawcy. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, iż odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego są jawne
i zamawiający miał do nich dostęp. Stąd trudno doszukać się w zachowaniu wykonawcy
celowego działania, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących złożonych referencji, Izba wskazuje, że zgodnie
z ogólną zasadą przewidzianą w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wymóg ten ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców,
którzy nie będą w stanie należycie wykonać zamówienia publicznego. Zgodnie
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać m.in. następujących
dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których powyżej mowa są:
poświadczenie, w przypadku zamówień na usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi
wskazane w wykazie, o którym mowa powyżej zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania dowodów (a zatem poświadczenia lub oświadczenia
wykonawcy).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż zamawiający GDDKiA Oddział w Zielonej Górze
jest podmiotem na rzecz, którego została wykonana usługa wskazana w pozycji nr 1
Formularza 3.2. Wiedza i Doświadczenie tj. Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, a co za tym idzie wykonawca nie
miał obowiązku przedkładania dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Zamawiający bowiem dysponował wiedzą w tym zakresie, co zwalniało
wykonawcę z obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie należytego wykonania
usługi.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż tzw. referencje pozbawione są waloru środka
służącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych przez
zamawiającego, gdyż taką rolę przypisać można jedynie wykazowi robót budowlanych, usług
czy dostaw. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 września 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1092/09) wskazała, że dzięki referencjom wykonawca może potwierdzić należyte
wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku
z powyższym zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczenie składane przez wykonawcę (w formie wykazu) może mieć szerszy zakres niż
wynika to z treści załączonych referencji. Stąd zarzut niewłaściwego udokumentowania
wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych zamawiających w stosunku do
informacji zawartych w Formularzu 3.2. Wiedza i doświadczenie, podczas gdy każdy
z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozróżnienia na sezony, w jakich była
wykonywana usługa, co zdaniem odwołującego powoduje brak możliwości przypisania
danemu zadaniu odpowiedniej wartości wykonanych usług, należało uznać za chybiony.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w Formularzu 3.2 Wiedza i doświadczenie
wskazał, w zakresie pozycji nr 1 iż w ramach zadania: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe utrzymanie dróg, klasa
drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 8 065 891,60 zł.
Z kolei w zakresie pozycji nr 2, wykonawca wskazał, iż w ramach zadania: Kompleksowe
utrzymanie drogi ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie
dróg , klasa drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł.
Izba wskazuje, że odwołujący z faktu, iż wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
posługiwał się na potrzeby innych postępowań różnymi referencjami dotyczącymi tych
samych zadań, wyciągnął błędne wnioski, iż referencje załączone do oferty wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunku wiedzy i doświadczenia ale dodatkowo zawierają nieprawdziwe informacje
w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Zdaniem Izby odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że referencje załączone do oferty
wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. zawierają nieprawdziwe informacje. Fakt, iż
kwestia prawdziwości składanych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. w innym
postępowaniu była przedmiotem analizy KIO, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Co więcej sam odwołujący wskazuje, iż w tamtym przypadku referencje miały inną treść niż
prezentowane w niniejszym postępowaniu. Referencje przedstawione przez Maldorbud sp. z
o.o. sp.k. w niniejszej sprawie pochodzą od samego zamawiającego - zarówno wartość, jak
i jakość wykonanych prac jest zamawiającemu znana - zatem wykonawca nie miał
obowiązku ich składania.
Odnosząc się zaś do poz. Nr 2 wykazu, to w ocenie Izby i ta usługa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Nadto wskazać należy, że odwołujący prezentując swoje stanowisko posługuje się jedynie
argumentacją oscylująca w zakresie posiadanych (przez odwołującego) wątpliwości czy
braku zrozumienia. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, że osoby, które wywodzą określone skutki prawne, winny na
tę okoliczność powoływać stosowne dowody. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu
nie złożył żadnego dowodu, który mógłby potwierdzać słuszność stawianych zarzutów.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
