rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-09
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-09
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2721/13
KIO 2721/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez wykonawcę
UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4226 w Warszawie
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie - po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez wykonawcę
UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4226 w Warszawie
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie - po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA
w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego UNIQUA Towarzystwa Ubezpieczeń SA w Łodzi, na rzecz
Zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4226 w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 2721/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie w następstwie zawartych umów
ramowych z dnia 20 lipca 2010 r. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Usługa
ubezpieczeń pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP” dla roku 2014.
II. W dniu 22 listopada 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz niezbadania i nieodrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jako
zawierającej rażąco niską cenę,
3) powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, bez
udziału odrzuconej oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu, iż
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, mimo zajścia przesłanek
uzasadniających dokonanie oceny oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie zbadał oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA pod
kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie odrzucił oferty Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA i dokonał wyboru oferty Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że podstawowy zarzut odnosi się do faktu, iż oferta Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego,
analiza złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert oraz wiedza Zamawiającego
uzyskana w poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego zamówienia, powinna
stanowić wystarczająco twarde przesłanki przemawiające za przeprowadzeniem przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oceny oferty
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, pod kątem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Zarówno bowiem złożone oferty tego samego wykonawcy jak i oferty składane przez
innych wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio przeprowadzanych zamówieniach
wskazywały, iż koszt ubezpieczenia pojazdów mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje
wokół wartości 4.000.000,00 złotych. Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego wykonawcy składaną
poprzednio, ujawnia się istotna różnica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych.
Oznacza to, iż oferta Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jest niższa
o około 20% od pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
„konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej powstaje już wówczas, gdy cena oferty
odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od
wartości szacunkowej zamówienia” [wyrok KIO/UZP 117/10 z dnia 4 stycznia 2010 r.]. Zatem
w przypadku, gdy zawarta w ofercie Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
cena odbiega o 20% od cen obowiązujących na rynku ubezpieczeń pojazdów mechanicznych
dla klientów takich jak Zamawiający, należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie zachodzi
okoliczność złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona cena skalkulowana została w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku lub utrzymania
rentowności, co stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą stwierdzenie, iż oferta zawiera
rażąco niska cenę [wyrok KIO z 28 marca 2008 r. 226/08].
Ponadto Odwołujący podniósł, iż oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu
zostały przygotowane w oparciu o kalkulację składek jednostkowych, które ustalane są
w oparciu o stałe parametry. Parametry te określone są wyraźnie w przepisach ustawy
z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, gdzie w art. 18 wskazuje się, iż
wysokość składek ubezpieczeniowych ustala zakład ubezpieczeń po dokonaniu oceny
ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu, składkę
ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej zapewnić wykonanie
wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności
ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Z powyższego wynika, iż jednym z najistotniejszych
parametrów dla ustalania wartości składki jest szkodowość. Okoliczność dotycząca
szkodowości znalazła zresztą wyraz w treści SIWZ Załącznik nr 9, w którym określono
szkodowość w latach 2008 - 2013 [do III kwartału]. Z przedstawionych danych wynika, iż nie
zmieniła się znacząco liczba zdarzeń oraz wartość kwot wypłaconych i zarezerwowanych na
przyszłe wypłaty. W związku z tym nie można przyjąć, aby szkodowość z poprzednich lat
przemawiała za zmniejszeniem kwoty proponowanej w ofercie składki. Dodatkowo, zdaniem
Odwołującego, rynek ubezpieczeń pojazdów mechanicznych dla klientów takich jak
Zamawiający jest dość stabilny i nie notuje znacznych wahań cen, a zatem różnica rzędu
20% jest bardzo istotnym odstępstwem.
W celu wykazania podnoszonych okoliczności dotyczących kryterium ustalania
wartości składki w ubezpieczeniach pojazdów mechanicznych oraz stabilności tego rynku
i skalkulowania składki przez Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
w Warszawie na poziomie uniemożliwiającym osiągnięcie zysku, Odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka - pracownika Odwołującego - Dyrektora
Departamentu Ubezpieczeń Komunikacyjnych.
III. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie, po stronie Zamawiającego,
wskazując na składowe ceny w złożonej ofercie oraz ofercie Odwołującego:
−
UNIQA: OC – 2 902 600 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 25,24 zł;
AC/KR/NNW 300 000 zł cena jednostkowa - 750 zł [400 pojazdów – osobowe]; 421
200 zł cena jednostkowa – 1 404 zł [300 pojazdów – autobusy]; 386 100 zł cena
jednostkowa – 1 287 zł [300 pojazdów – ciężarowe];
−
WARTA: OC – 2 119 450 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 18,43 zł
AC/KR/NNW; 248 800 zł cena jednostkowa - 622 zł [400 pojazdów – osobowe]; 442
800 zł cena jednostkowa – 1 476 zł [300 pojazdów – autobusy]; 406 200 zł cena
jednostkowa – 1 354 zł [300 pojazdów – ciężarowe].
Przystępujący podał, że z analizy szczegółowej wynika, że cena TUiR WARTA SA nie
tylko nie posiada cech rażąco niskiej, ale wyraźnie wskazuje na fakt, że cena jednostkowa
w ofercie TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW w zestawieniu dla grupy 300
pojazdów [autobusy] wynosi 1 476 zł [razem 442 800 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA
cena jest niższa i wynosi 1 404 zł [razem 421 200 zł]. Ponadto cena jednostkowa w ofercie
TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW dla grupy 300 pojazdów [ciężarowe] wynosi
1 354zł [razem 406 200 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA cena jest niższa i wynosi 1 287
zł [razem 386 100 zł]. Zatem różnica w wyliczeniu wynika z wyceny przebiegu pojazdu za 1 000
km.
W procesie przygotowania kalkulacji TUiR WARTA S.A. dokonało rzetelnej oceny
ryzyka biorąc po uwagę:
-
analizę szkodową Zamawiającego z uwzględnieniem przebiegów szkodowych również
w latach 2008-2010, kiedy Zamawiający posiadał ubezpieczenie swojej floty w TUiR
WARTA SA,
-
brak kosztów akwizycji [pośrednictwa],
-
niższe niż standardowo koszty administracyjne wynikające z braku potrzeby wystawienia
polis dla każdego jednostkowego pojazdu,
-
płatność składki za cały rok z góry,
-
stosunkowo niewielkie koszty likwidacji jak na wielkość floty [w skali roku - około 500 szkód].
Przystępujący wskazał, że wysokość szkód i rezerw w latach 2008 - 2013 [poza
incydentalnym rokiem 2011] oscylowała w granicach 1,7 mln zł - 2,0 mln zł. Wziąwszy pod
uwagę powyższe czynniki wpływające na ocenę ryzyka, TUiR WARTA SA jako profesjonalista
dokonało oceny ryzyka i określiło składkę na adekwatnym poziomie. Składka w wysokości
3 217 250 zł przy określonej szkodowości, pozwala zapewnić TUiR WARTA SA co najmniej
wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycie kosztów działalności
ubezpieczeniowej.
Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu
wskazującymi, iż „Zarówno bowiem złożone oferty tego samego Wykonawcy jak i oferty
składane przez innych Wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio
przeprowadzonych
zamówieniach wskazywały, iż koszt ubezpieczenia pojazdów
mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje wokół wartości 4.000.000,00 złotych.
Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.
z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego Wykonawcy składaną poprzednio ujawnia się
istotna różnica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych.Oznacza to, iż oferta
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. jest niższa około 20% od
pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich", wskazując, że
argumenty przeciwko TUiR WARTA SA dotyczą w dużej mierze Odwołującego i nie stanowią
podstawy do zarzucenia TUiR WARTA S.A. rażąco niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego,
oferta złożona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w postępowaniu nr
U/226/11/2011 zawierała cenę 4 756 550 zł, natomiast cena oferty w postępowaniu
U/257/10/2012 wynosiła 3 956 350 zł, z czego wynika, że złożone oferty tego samego
Wykonawcy /Odwołującego UNIQA TU SA też różnią się znacznie [różnica to kwota
800.200 zł].
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że, w Jego ocenie, Odwołujący pozostaje
w błędzie co do stanu faktycznego sprawy a także sposobu zastosowania powołanych
w treści zarzutów przepisów prawa, a Zamawiający dokonał wnikliwej analizy stanu
faktycznego sprawy biorąc pod uwagę między innymi okoliczności wskazane w treści
odwołania. Mając na uwadze fakt, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest o 20 %
niższa od cen pozostałych ofert, Zamawiający zbadał, czy jest to cena prawdopodobna na
tyle, że nie istnieje podejrzenie, by była ona rażąco niska. Zamawiający podał, że czynił tak,
idąc za poglądem orzecznictwa mówiącym że: „Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty
w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje wątpliwości oprzeć na
obiektywnych przesłankach mających potwierdzić zasadność powstania po stronie
zamawiającego wątpliwości, że oferowana cena może być ceną rażąco niską, w innym
przypadku działanie zamawiającego powinno zostać ocenione jako nadużycie" [wyrok KIO
1320/11]. Obiektywne czynniki zostały wskazane w przywołanym przez Odwołującego
w treści odwołania przepisie art. 18 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej. W myśl
tego przepisu, składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej
zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów
wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Oznacza to, że przy
dokonywaniu oceny, czy występuje podejrzenie, że zaoferowano cenę rażąco niską, pod
uwagę należało wziąć koszty wszystkich objętych umową przyszłych zobowiązań do
pokrycia
powstałych
szkód
oraz
pokrycie
kosztów
wykonywania
działalności
ubezpieczeniowej. W ocenie przedmiotu sporu należy mieć na uwadze, że świadczenia
będące przedmiotem zamówienia mają charakter wyjątkowy i odrębny w stosunku do ogółuświadczeń kontraktowanych w trybie przepisów o zamówieniach publicznych. Bierze się to
stąd, że wykonawcy dokonują wyceny w całkowitej, 100 % asymetrii w stosunku do
faktycznego zakresu zobowiązania. Mogą brać pod uwagę jedynie wiedzę historyczną.
Klasyczne rozumienie rażąco niskiej ceny zasadza się na ocenie prawidłowości wycenyświadczenia pewnego. W tym przypadku jedyną pewną determinantą jest wynik komparacji
ceny oferty z sumą świadczeń wynikających z likwidacji szkód w roku bieżącym, poprzednim
lub ewentualnie w trzech - czterech poprzednich latach. Oznacza to, że jeżeli porównanie
sumy pieniężnej usuniętych szkód [z uwzględnieniem rezerwy szkodowej] z ceną oferty da
wynik dodatni, to pozostanie do wykonania jedynie subiektywna ocena, czy pozostała kwota
może być wystarczająca dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej. Żaden
„twardy" czynnik nie będzie przemawiał za usprawiedliwieniem podejrzenia występowania
ceny rażąco niskiej.
Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę dane wynikające z wyników postępowania
z lat 2010 - 2013 a także załącznika nr 9 do SIWZ „Szkodowość w latach 2008-2013 [do III
kwartału]", wykonał zestawienia tabelaryczne, wskazujące, czy mogło powstać podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny:
1. Szkody + rezerwa szkodowa w latach 2008-2013
2013
2012
2011
2010
2009
2008
OC
1320 391,03 zł
1 396 271,12 zł
991 050,52 zł
1 098 241,93 zł
1 119 536,32 zł
1 374 758,77 z
AC
873127,56 zł
642 932,17 zł
982 351,00 zł
769 720,23 zł
645 401,29 zł
626 301,88 zł
Razem 2 193 518,59 zł
2 039 203,29 ił
1 973 401,52 zł
1 867 962,16 zł
1 764 937,61 zł
2 001 060,65 zł
2. Zestawienie ofert złożonych w latach 2010 - 2013
2013
2012
2011
WARTA
3 217 250,00 zł
4 378 400,00 zł
4 147 000,00 zł
UNIQUA 4 009 900,00 zł
3 956 350,00 zł 4 756 550,00 zł
PZU
4 035 800,00 zł
4 124 500,00 zł 4 035 500,00 zł
3. Różnica pomiędzy sumą szkód w roku ofertowym a oferowaną składką łączną [na
koszty własne i zysk]
2013
2012
2011
WARTA 1 023 731,41 zł
2 339 196,71 zł
2 173 598,48 zł
UNIQUA 1816 381,41 zł
1 917 146,71 zł
2 783 148,48 zł
PZU
1842 281,41 zł
2 085 296,71 zł
2 062 098,48 zł
4. Różnica pomiędzy średnią sumy szkód w roku ofertowym i poprzednich trzech latach
a oferowaną składką łączną [na koszty własne i zysk]
2013
2012
2011
WARTA 2 201 879,81 zł
3 427 364,78 zł
3 153 384,46 zł
UNIQUA 2 994 529,81 zł
3 005 314,78 zł
3 762 934,46 zł
PZU
3 020 429,81 zł
3 173 464,78 zł
3 041 884,46 zł
Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do roku 2013 Przystępujący zachował
różnicę pomiędzy sumą szkód a ceną oferty na kwotę 1 023 731,41 zł. Różnica ta jest
jeszcze większa, jeżeli wyliczenia dokonane zostaną w odniesieniu do średniej
arytmetycznej szkód z poprzednich czterech lat [tabela nr 4] i wynosi 2 201 879,81 zł.
Kwoty
te muszą wystarczyć dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej.
Zdaniem Zamawiającego, koszty działalności ubezpieczeniowej [ogółem] to koszty
administracyjne + koszty akwizycji. Kosztami administracyjnymi są koszty ogólnozakładowe
ze szczególnym uwzględnieniem: kosztów osobowych, kosztów funkcjonowania biura [w tym
czynsze i koszty przetwarzania danych], podróże służbowe i szkolenia, a także promocja,
marketing
i
reklama
[źródło:
http://www.ergohestia.pI/slownik/k—slownik-terminow-
ubezpieczeniowych.html
]. Zamawiający podał, że koszty akwizycji nie występują w tym
przypadku w ogóle. Trudno jest a priori dokonywać oceny udziału kosztów ogólnych
administracyjnych w cenie konkretnej polisy, nie może jednakże budzić wątpliwości, że
zarówno kwota i 023 731,41 zł jak [tym bardziej] kwota 2 201 879,81 zł są kwotami
wystarczającymi na sfinansowanie rocznej obsługi administracyjnej umowy Zamawiającego
[przy cenie oferty 3 217 250 zł]. Zamawiający powołał się na pogląd orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, zgodnie z którym, „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę [Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt XTX Ga 3/07]. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie
arbitrażowym: „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną za którą wykonanie
zamówienia nie jest możliwe" [wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11] [cytaty za KIO 516/12].
Zaoferowana cena gwarantuje Przystępującemu rentowność działania objętego ofertą nawet
na „pierwszy rzut oka". Skoro bowiem Przystępujący uzyskuje od 1/3 do nawet 2/3 ceny na
swoją własną działalność i zysk - trudno o inny wniosek. Brak jest zatem, w ocenie
Zamawiającego, podstaw do powstania podejrzenia zaoferowania tak zdefiniowanej, rażąco
niskiej ceny.
Nie może stanowić samodzielnej podstawy do wszczęcia procedury opisanej w art.
90 ustawy fakt, że cena wybranej oferty jest około 20% niższa od pozostałych cen. Istotą
sprawy jest bowiem ocena realności ceny już na etapie badania ofert przez Zamawiającego.
Końcowo, Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
o sygn. akt KIO 1320/11.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
możliwość zakwestionowania oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
w Warszawie, a tym samym – uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Na wstępie zaakcentowania wymaga, kilka podstawowych regulacji, które mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonych zakresem złożonego przez Uniqua SA
w Łodzi, odwołania.
[1] Po pierwsze, zakres rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą wyznacza treść
złożonego odwołania. W myśl art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie, odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wyartykułowane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
[…] Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Odwołanie nie może zatem mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
[tak też wyrok KIO z 11 czerwca 2013 r. w spr. KIO 908/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO
1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13].
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo uznano, że nie
można rozszerzająco traktować zarzutu w odniesieniu do tez, podniesionych w odwołaniu,
a wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie,
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po trzecie, w części, w jakiej Odwołujący podniósł zarzut nawiązujący do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut w kształcie i treści, jak postawiony w niniejszym
postępowaniu, nakierowany na odrzucenie oferty WARTA SA w Warszawie, nie mógł być
brany na tym etapie pod uwagę.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że dokonywane na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy wyjaśnienie przez Zamawiającego elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny
jest samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest
podejmowana w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W sprawie, nie mamy do czynienia z udzieleniem
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny [art. 90 ust. 1
ustawy]. Wobec tego, ocenie mogą jedynie kwestie związane z tym, czy w ustalonym stanie
faktycznym Zamawiający jest zobligowany do wystąpienia do Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Tym samym, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego, że wykonawca Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA
SA w Warszawie nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, na obecnym etapie nie mógł wywołać rezultatu w postaci jego
uwzględnienia.
[2] Analogiczna ocena dotyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Odwołujący
nie wskazał, jaki czyn kwalifikowany przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przypisuje wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie.
W szczególności, zawierając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odwołanie powinno określać ten czyn, poprzez
wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej tego czynu, lub choćby opisowo jednoznacznie
go precyzować, czego jednak Odwołujący zaniechał. Powyższe czyniło wskazany zarzut nie
podlegającym uwzględnieniu.
[3] Następnie, w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podkreślenia wymaga akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy
z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić
w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. [wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 „Impresa
Dona Alfonsa”]. Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Prawo
zamówień publicznych, która stanowi w art. 90 ust. 1, że w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez
zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej, bez
wcześniejszego umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulega zaś
w analizowanej sprawie wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do złożenia wyjaśnień obrazujących
sposób kalkulowania ceny [art. 90 ust. 1 ustawy]. Zatem żądanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, należało ocenić jako przedwczesne,
a tym samym - nieuzasadnione. Już powyższe skutkować musiało, co wcześniej wskazano,
koniecznością oddalenia zarzutu.
Niezależnie od wyżej wskazanej argumentacji,
dostrzeżenia wymaga artykułowane
w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że pojęcie rażąco niskiej ceny
jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej
ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że:
„ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”.
[wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08,
wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia
20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], a także że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie
jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca
2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba
podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego
[wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie
76/81 („Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli
Costanzo”)]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco
niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem
zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, że samo
porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu do wartości
szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien poddać
szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość
szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia
i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach
konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej
wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro
odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających
w ramach rynku konkurencyjnego.
Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne,
którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy -
konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie
znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert, jakie zostają złożone. W tej sprawie,
Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia w sposób niejako sztuczny – na
podstawie założonego algorytmu polegającego na uśrednieniu cen ofert złożonych przez
wykonawców w minionym roku i dodania wartości z góry przyjętego współczynnika wzrostu
tych cen, to jest 10 %. Istotne jest natomiast, czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają
charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić
się nie tylko do wartości szacunkowej, ale także do cen oferowanych na rynku oraz kosztów
i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia.
Po drugie, lektura dokumentów postępowania pozwala na spostrzeżenie, że
rozpiętość cen ofert złożonych w postępowaniu nie jest na tyle znacząca, by zachodziły
podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
złożone oferty opiewają na następujące kwoty – składki z tytułu rocznego ubezpieczenia
pojazdów:
[1] oferta Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie – 3 217 250 zł,
[2] oferta Odwołującego – 4 009 900 zł,
[3] oferta PZU – 4 035 800 zł.
We wcześniejszych latach wskazani trzej wykonawcy złożyli oferty z następującymi cenami:
[1] Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie: dla 2011 r. –
4 378 400 zł; dla 2012 r. – 4 147 000 zł; dla 2013 r. - 4 378 400 zł [przy cenie podanej
w umowie ramowej, równej 4 147 000 zł];
[2] oferta Odwołującego: dla 2011 r. – 4 593 000 zł; dla 2012 r. – 4 756 550 zł; dla 2013 r. –
4 3 956 350 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 062 800 800 zł];
[3] oferta PZU: dla 2011 r. – 4 001 400 zł; dla 2012 r. – 4 035 500 zł; dla 2013 r. –
4 124 500 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 325 620 zł].
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została określona przez
Zamawiającego w wysokości 4 531 000 zł „w oparciu o stawki za ubezpieczenie OC
posiadaczy pojazdów mechanicznych oraz ubezpieczenie w zakresie autocasco, od
kradzieży i od następstw nieszczęśliwych wypadków (AC+KR+NW) 1000 samochodów w
2013 r.. Stawki podwyższono o 10 % z uwagi na wzrost cen na rynku usług
ubezpieczeniowych”.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że ustawodawca nie określił przesłanek jakie
mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska. Takimi okolicznościami, wywołującymi wątpliwości co do
poprawności kalkulacji ceny, mogą być w konkretnym przypadku, znaczące różnice między
cenami ofert złożonych w postępowaniu, ale także cenami stosowanymi na rynku za
analogiczny przedmiot zamówienia [porównanie do cen rynkowych – metoda porównania
rynkowego] a także porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, jeśli ta została
określona w sposób staranny i oparty na analizie niezbędnych do poniesienia kosztów
i nakładów. Taką podstawą może być także swego rodzaju rekonstrukcja czynników
cenotwórczych realizacji danego zamówienia, obejmująca ustalenie i oszacowanie wartości
niezbędnych do poniesienia nakładów pracy, pieniędzy, środków rzeczowych [podejście
odtworzeniowe], która pozwoli na stwierdzenie, że w cenie nie uwzględniono pewnych
elementów cenotwórczych albo wyceniono je w sposób zaniżony. Każdorazowo
uwzględnienia przy tym wymaga specyfika danego zamówienia: inna jest bowiem sytuacja,
gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia którego realizacja wymaga poniesienia
stałych kosztów, nie poddających się istotnej optymalizacji [np. wykonanie robót
budowlanych przy narzuconym przez zamawiającego sposobie realizacji zamówienia], inna
zaś, gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia o charakterze usługowym,
koncepcyjnym gdzie najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest poddający się
relatywnie dużej racjonalizacji koszt pracy człowieka [tak też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO
1054/13].
W analizowanej sprawie mamy do czynienia ze specyficznym przedmiotem
zamówienia. Koszt jego realizacji w relatywnie niewielkim zakresie jest determinowany
poniesieniem konkretnych kosztów i nakładów [to przede wszystkim koszty administracyjne,
biurowe; przy czym – jak sam podał Odwołujący – w analizowanej sprawie, nie wchodzą
w grę koszty akwizycji usługi ubezpieczenia, a to wobec faktu, że sprzedaż usługi następuje
w ramach procedury o zamówienie publiczne, w następstwie zawartej umowy ramowej].
Konieczność uwzględnienia funduszu prewencyjnego na poziomie odpowiadającym 9 %
składki została narzucona przez Zamawiającego. Zasadniczą wartością, jaka w analizowanej
sprawie musi się wyrażać w cenie składki z tytułu ubezpieczenia, jest w tym wypadku
odgadywanie przyszłości – to jest prognoza dotycząca szkodowości [ilości zdarzeń
pociągających obowiązek naprawienia szkody przez ubezpieczyciela, jak i wysokości takiego
obowiązku].
Podkreślenia przy tym wymaga, że SIWZ, opracowana dla przedmiotowego
postępowania w ograniczonym jedynie zakresie może stanowić źródło wiedzy dla
wykonawców o skali sytuacji wpływających na przewidywaną szkodowość w roku 2014,
skoro dla każdego z następujących po sobie corocznie, od 2010 r. czterech zamówień
w następstwie umowy ramowej, Zamawiający podawał te same informacje dotyczące szkód
w okresach historycznych, nie dokonując zarazem ich aktualizacji po zakończeniu
poprzednich okresów ubezpieczenia [poprzednich lat]. Na powyższe zwracał także uwagę
Odwołujący w tym postępowaniu, występując z wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a w
rzeczywistości prośbą o uaktualnienie zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ „Szkodowość w
latach 2008-2013 [do III kwartału”, danych szkodowych za lata 2010 oraz 2011 a także
danych szkodowych za 2012 r. na dzień - w miarę możliwości – najbliższy dacie wysłania
zaproszenia do składania ofert [wniosek Odwołującego z 6 listopada 2013 r. i odpowiedź
Zamawiającego z 8 listopada 2013 r.]. Odwołujący jednak [ani żaden inny wykonawca
uczestniczący w postępowaniu] nie podjął działań zmierzających do zakwestionowania SIWZ
w powyższym zakresie i uzyskania tym samym aktualnych danych, składając w ustawowym
terminie odwołanie wobec brzmienia tego dokumentu. Oznacza to tyle, że SIWZ, w tym
załączone do niej informacje były dla wykonawców jedynym komunikatem ze strony
Zamawiającego, mającym pomóc w oszacowaniu szkodowości na rok, którego dotyczy
postępowanie, choć komunikatem o niewielkiej, być może, wartości poznawczej dla ustalenia
ceny za zamówienie. Tym samym, każdy z wykonawców, dla oszacowania swoich
obowiązków, a w konsekwencji – określenia składki z tytułu ubezpieczenia w 2014 r.
pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP musiał i bazował na własnym doświadczeniu
i własnych prognozach co do szkód, jakie wystąpią w przyszłości.
Dla oceny, czy Zamawiający był zobligowany do wezwania Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, uwzględnienia wymaga przy tym
specyfika przedmiotu zamówienia oraz kształt zamówienia przyjęty w postępowaniu. W cenie
za wykonanie tego zamówienia, uwzględnieniu podlegają nie tyle uchwytne koszty, te
bowiem stanowią relatywnie niewielki odsetek, stanowią przy tym w istotnej mierze koszty
związane z działalnością całego wykonawcy [stanowiące koszty ogólnego zarządu], ale
raczej ryzyka, jakie wystąpią w przyszłości – prognoza wykonawcy w zakresie ilości zdarzeń,
skutkujących jego odpowiedzialnością a także wysokości szkód. Odwołujący na rozprawie,
wskazując na tegoroczne własne obserwacje dotyczące szkodowości w związku z realizacją
analogicznego zamówienia za rok 2013 wskazywał, że ta szkodowość kształtuje się w tym
roku na poziomie około 3.350.000, z uwzględnieniem IBNR – rezerwy na szkody przyszłe, a
także szkody zaistniałe, ale jeszcze nie zgłoszone. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
określenie wskazanego IBNR na takim lub innym poziomie nie wyraża stałego, jednakowego
dla wszystkich wykonawców kosztu, ale jest indywidualną sprawą wykonawcy, zależną od
jego polityki i przyjętej strategii, a także założeń i prognoz co do szkodowości dla danego
ubezpieczenia. Stąd wnioskowanie na tej tylko podstawie, że Odwołujący przyjął dla
realizowanego przez siebie w tym roku zamówienia ostrożniejszą strategię i założył w swojej
ofercie wyższą wartość tego funduszu, nie oznacza jeszcze, że cena oferty Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie za wykonanie zamówienia w 2014 r.
wskazuje na wątpliwości, które powinny skutkować wezwaniem tego wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z powyższych względów, uznano, że w analizowanym stanie faktycznym nie
zachodzą okoliczności, wskazujące na obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Nie znalazły także potwierdzenia pozostałe zarzuty, w szczególności nawiązujące do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
który
wygrał
postępowanie,
uwzględniając poniesione koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw, jak
wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował Zamawiającego, podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy - stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia, ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł
maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA
w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego UNIQUA Towarzystwa Ubezpieczeń SA w Łodzi, na rzecz
Zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4226 w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 2721/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie w następstwie zawartych umów
ramowych z dnia 20 lipca 2010 r. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Usługa
ubezpieczeń pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP” dla roku 2014.
II. W dniu 22 listopada 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz niezbadania i nieodrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jako
zawierającej rażąco niską cenę,
3) powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, bez
udziału odrzuconej oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu, iż
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, mimo zajścia przesłanek
uzasadniających dokonanie oceny oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie zbadał oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA pod
kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie odrzucił oferty Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA i dokonał wyboru oferty Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że podstawowy zarzut odnosi się do faktu, iż oferta Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego,
analiza złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert oraz wiedza Zamawiającego
uzyskana w poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego zamówienia, powinna
stanowić wystarczająco twarde przesłanki przemawiające za przeprowadzeniem przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oceny oferty
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, pod kątem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Zarówno bowiem złożone oferty tego samego wykonawcy jak i oferty składane przez
innych wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio przeprowadzanych zamówieniach
wskazywały, iż koszt ubezpieczenia pojazdów mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje
wokół wartości 4.000.000,00 złotych. Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego wykonawcy składaną
poprzednio, ujawnia się istotna różnica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych.
Oznacza to, iż oferta Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jest niższa
o około 20% od pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
„konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej powstaje już wówczas, gdy cena oferty
odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od
wartości szacunkowej zamówienia” [wyrok KIO/UZP 117/10 z dnia 4 stycznia 2010 r.]. Zatem
w przypadku, gdy zawarta w ofercie Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
cena odbiega o 20% od cen obowiązujących na rynku ubezpieczeń pojazdów mechanicznych
dla klientów takich jak Zamawiający, należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie zachodzi
okoliczność złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona cena skalkulowana została w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku lub utrzymania
rentowności, co stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą stwierdzenie, iż oferta zawiera
rażąco niska cenę [wyrok KIO z 28 marca 2008 r. 226/08].
Ponadto Odwołujący podniósł, iż oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu
zostały przygotowane w oparciu o kalkulację składek jednostkowych, które ustalane są
w oparciu o stałe parametry. Parametry te określone są wyraźnie w przepisach ustawy
z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, gdzie w art. 18 wskazuje się, iż
wysokość składek ubezpieczeniowych ustala zakład ubezpieczeń po dokonaniu oceny
ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu, składkę
ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej zapewnić wykonanie
wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności
ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Z powyższego wynika, iż jednym z najistotniejszych
parametrów dla ustalania wartości składki jest szkodowość. Okoliczność dotycząca
szkodowości znalazła zresztą wyraz w treści SIWZ Załącznik nr 9, w którym określono
szkodowość w latach 2008 - 2013 [do III kwartału]. Z przedstawionych danych wynika, iż nie
zmieniła się znacząco liczba zdarzeń oraz wartość kwot wypłaconych i zarezerwowanych na
przyszłe wypłaty. W związku z tym nie można przyjąć, aby szkodowość z poprzednich lat
przemawiała za zmniejszeniem kwoty proponowanej w ofercie składki. Dodatkowo, zdaniem
Odwołującego, rynek ubezpieczeń pojazdów mechanicznych dla klientów takich jak
Zamawiający jest dość stabilny i nie notuje znacznych wahań cen, a zatem różnica rzędu
20% jest bardzo istotnym odstępstwem.
W celu wykazania podnoszonych okoliczności dotyczących kryterium ustalania
wartości składki w ubezpieczeniach pojazdów mechanicznych oraz stabilności tego rynku
i skalkulowania składki przez Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
w Warszawie na poziomie uniemożliwiającym osiągnięcie zysku, Odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka - pracownika Odwołującego - Dyrektora
Departamentu Ubezpieczeń Komunikacyjnych.
III. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie, po stronie Zamawiającego,
wskazując na składowe ceny w złożonej ofercie oraz ofercie Odwołującego:
−
UNIQA: OC – 2 902 600 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 25,24 zł;
AC/KR/NNW 300 000 zł cena jednostkowa - 750 zł [400 pojazdów – osobowe]; 421
200 zł cena jednostkowa – 1 404 zł [300 pojazdów – autobusy]; 386 100 zł cena
jednostkowa – 1 287 zł [300 pojazdów – ciężarowe];
−
WARTA: OC – 2 119 450 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 18,43 zł
AC/KR/NNW; 248 800 zł cena jednostkowa - 622 zł [400 pojazdów – osobowe]; 442
800 zł cena jednostkowa – 1 476 zł [300 pojazdów – autobusy]; 406 200 zł cena
jednostkowa – 1 354 zł [300 pojazdów – ciężarowe].
Przystępujący podał, że z analizy szczegółowej wynika, że cena TUiR WARTA SA nie
tylko nie posiada cech rażąco niskiej, ale wyraźnie wskazuje na fakt, że cena jednostkowa
w ofercie TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW w zestawieniu dla grupy 300
pojazdów [autobusy] wynosi 1 476 zł [razem 442 800 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA
cena jest niższa i wynosi 1 404 zł [razem 421 200 zł]. Ponadto cena jednostkowa w ofercie
TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW dla grupy 300 pojazdów [ciężarowe] wynosi
1 354zł [razem 406 200 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA cena jest niższa i wynosi 1 287
zł [razem 386 100 zł]. Zatem różnica w wyliczeniu wynika z wyceny przebiegu pojazdu za 1 000
km.
W procesie przygotowania kalkulacji TUiR WARTA S.A. dokonało rzetelnej oceny
ryzyka biorąc po uwagę:
-
analizę szkodową Zamawiającego z uwzględnieniem przebiegów szkodowych również
w latach 2008-2010, kiedy Zamawiający posiadał ubezpieczenie swojej floty w TUiR
WARTA SA,
-
brak kosztów akwizycji [pośrednictwa],
-
niższe niż standardowo koszty administracyjne wynikające z braku potrzeby wystawienia
polis dla każdego jednostkowego pojazdu,
-
płatność składki za cały rok z góry,
-
stosunkowo niewielkie koszty likwidacji jak na wielkość floty [w skali roku - około 500 szkód].
Przystępujący wskazał, że wysokość szkód i rezerw w latach 2008 - 2013 [poza
incydentalnym rokiem 2011] oscylowała w granicach 1,7 mln zł - 2,0 mln zł. Wziąwszy pod
uwagę powyższe czynniki wpływające na ocenę ryzyka, TUiR WARTA SA jako profesjonalista
dokonało oceny ryzyka i określiło składkę na adekwatnym poziomie. Składka w wysokości
3 217 250 zł przy określonej szkodowości, pozwala zapewnić TUiR WARTA SA co najmniej
wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycie kosztów działalności
ubezpieczeniowej.
Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu
wskazującymi, iż „Zarówno bowiem złożone oferty tego samego Wykonawcy jak i oferty
składane przez innych Wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio
przeprowadzonych
zamówieniach wskazywały, iż koszt ubezpieczenia pojazdów
mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje wokół wartości 4.000.000,00 złotych.
Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.
z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego Wykonawcy składaną poprzednio ujawnia się
istotna różnica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych.Oznacza to, iż oferta
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. jest niższa około 20% od
pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich", wskazując, że
argumenty przeciwko TUiR WARTA SA dotyczą w dużej mierze Odwołującego i nie stanowią
podstawy do zarzucenia TUiR WARTA S.A. rażąco niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego,
oferta złożona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w postępowaniu nr
U/226/11/2011 zawierała cenę 4 756 550 zł, natomiast cena oferty w postępowaniu
U/257/10/2012 wynosiła 3 956 350 zł, z czego wynika, że złożone oferty tego samego
Wykonawcy /Odwołującego UNIQA TU SA też różnią się znacznie [różnica to kwota
800.200 zł].
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że, w Jego ocenie, Odwołujący pozostaje
w błędzie co do stanu faktycznego sprawy a także sposobu zastosowania powołanych
w treści zarzutów przepisów prawa, a Zamawiający dokonał wnikliwej analizy stanu
faktycznego sprawy biorąc pod uwagę między innymi okoliczności wskazane w treści
odwołania. Mając na uwadze fakt, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest o 20 %
niższa od cen pozostałych ofert, Zamawiający zbadał, czy jest to cena prawdopodobna na
tyle, że nie istnieje podejrzenie, by była ona rażąco niska. Zamawiający podał, że czynił tak,
idąc za poglądem orzecznictwa mówiącym że: „Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty
w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje wątpliwości oprzeć na
obiektywnych przesłankach mających potwierdzić zasadność powstania po stronie
zamawiającego wątpliwości, że oferowana cena może być ceną rażąco niską, w innym
przypadku działanie zamawiającego powinno zostać ocenione jako nadużycie" [wyrok KIO
1320/11]. Obiektywne czynniki zostały wskazane w przywołanym przez Odwołującego
w treści odwołania przepisie art. 18 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej. W myśl
tego przepisu, składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej
zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów
wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Oznacza to, że przy
dokonywaniu oceny, czy występuje podejrzenie, że zaoferowano cenę rażąco niską, pod
uwagę należało wziąć koszty wszystkich objętych umową przyszłych zobowiązań do
pokrycia
powstałych
szkód
oraz
pokrycie
kosztów
wykonywania
działalności
ubezpieczeniowej. W ocenie przedmiotu sporu należy mieć na uwadze, że świadczenia
będące przedmiotem zamówienia mają charakter wyjątkowy i odrębny w stosunku do ogółuświadczeń kontraktowanych w trybie przepisów o zamówieniach publicznych. Bierze się to
stąd, że wykonawcy dokonują wyceny w całkowitej, 100 % asymetrii w stosunku do
faktycznego zakresu zobowiązania. Mogą brać pod uwagę jedynie wiedzę historyczną.
Klasyczne rozumienie rażąco niskiej ceny zasadza się na ocenie prawidłowości wycenyświadczenia pewnego. W tym przypadku jedyną pewną determinantą jest wynik komparacji
ceny oferty z sumą świadczeń wynikających z likwidacji szkód w roku bieżącym, poprzednim
lub ewentualnie w trzech - czterech poprzednich latach. Oznacza to, że jeżeli porównanie
sumy pieniężnej usuniętych szkód [z uwzględnieniem rezerwy szkodowej] z ceną oferty da
wynik dodatni, to pozostanie do wykonania jedynie subiektywna ocena, czy pozostała kwota
może być wystarczająca dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej. Żaden
„twardy" czynnik nie będzie przemawiał za usprawiedliwieniem podejrzenia występowania
ceny rażąco niskiej.
Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę dane wynikające z wyników postępowania
z lat 2010 - 2013 a także załącznika nr 9 do SIWZ „Szkodowość w latach 2008-2013 [do III
kwartału]", wykonał zestawienia tabelaryczne, wskazujące, czy mogło powstać podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny:
1. Szkody + rezerwa szkodowa w latach 2008-2013
2013
2012
2011
2010
2009
2008
OC
1320 391,03 zł
1 396 271,12 zł
991 050,52 zł
1 098 241,93 zł
1 119 536,32 zł
1 374 758,77 z
AC
873127,56 zł
642 932,17 zł
982 351,00 zł
769 720,23 zł
645 401,29 zł
626 301,88 zł
Razem 2 193 518,59 zł
2 039 203,29 ił
1 973 401,52 zł
1 867 962,16 zł
1 764 937,61 zł
2 001 060,65 zł
2. Zestawienie ofert złożonych w latach 2010 - 2013
2013
2012
2011
WARTA
3 217 250,00 zł
4 378 400,00 zł
4 147 000,00 zł
UNIQUA 4 009 900,00 zł
3 956 350,00 zł 4 756 550,00 zł
PZU
4 035 800,00 zł
4 124 500,00 zł 4 035 500,00 zł
3. Różnica pomiędzy sumą szkód w roku ofertowym a oferowaną składką łączną [na
koszty własne i zysk]
2013
2012
2011
WARTA 1 023 731,41 zł
2 339 196,71 zł
2 173 598,48 zł
UNIQUA 1816 381,41 zł
1 917 146,71 zł
2 783 148,48 zł
PZU
1842 281,41 zł
2 085 296,71 zł
2 062 098,48 zł
4. Różnica pomiędzy średnią sumy szkód w roku ofertowym i poprzednich trzech latach
a oferowaną składką łączną [na koszty własne i zysk]
2013
2012
2011
WARTA 2 201 879,81 zł
3 427 364,78 zł
3 153 384,46 zł
UNIQUA 2 994 529,81 zł
3 005 314,78 zł
3 762 934,46 zł
PZU
3 020 429,81 zł
3 173 464,78 zł
3 041 884,46 zł
Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do roku 2013 Przystępujący zachował
różnicę pomiędzy sumą szkód a ceną oferty na kwotę 1 023 731,41 zł. Różnica ta jest
jeszcze większa, jeżeli wyliczenia dokonane zostaną w odniesieniu do średniej
arytmetycznej szkód z poprzednich czterech lat [tabela nr 4] i wynosi 2 201 879,81 zł.
Kwoty
te muszą wystarczyć dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej.
Zdaniem Zamawiającego, koszty działalności ubezpieczeniowej [ogółem] to koszty
administracyjne + koszty akwizycji. Kosztami administracyjnymi są koszty ogólnozakładowe
ze szczególnym uwzględnieniem: kosztów osobowych, kosztów funkcjonowania biura [w tym
czynsze i koszty przetwarzania danych], podróże służbowe i szkolenia, a także promocja,
marketing
i
reklama
[źródło:
http://www.ergohestia.pI/slownik/k—slownik-terminow-
ubezpieczeniowych.html
]. Zamawiający podał, że koszty akwizycji nie występują w tym
przypadku w ogóle. Trudno jest a priori dokonywać oceny udziału kosztów ogólnych
administracyjnych w cenie konkretnej polisy, nie może jednakże budzić wątpliwości, że
zarówno kwota i 023 731,41 zł jak [tym bardziej] kwota 2 201 879,81 zł są kwotami
wystarczającymi na sfinansowanie rocznej obsługi administracyjnej umowy Zamawiającego
[przy cenie oferty 3 217 250 zł]. Zamawiający powołał się na pogląd orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, zgodnie z którym, „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę [Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt XTX Ga 3/07]. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie
arbitrażowym: „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną za którą wykonanie
zamówienia nie jest możliwe" [wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11] [cytaty za KIO 516/12].
Zaoferowana cena gwarantuje Przystępującemu rentowność działania objętego ofertą nawet
na „pierwszy rzut oka". Skoro bowiem Przystępujący uzyskuje od 1/3 do nawet 2/3 ceny na
swoją własną działalność i zysk - trudno o inny wniosek. Brak jest zatem, w ocenie
Zamawiającego, podstaw do powstania podejrzenia zaoferowania tak zdefiniowanej, rażąco
niskiej ceny.
Nie może stanowić samodzielnej podstawy do wszczęcia procedury opisanej w art.
90 ustawy fakt, że cena wybranej oferty jest około 20% niższa od pozostałych cen. Istotą
sprawy jest bowiem ocena realności ceny już na etapie badania ofert przez Zamawiającego.
Końcowo, Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
o sygn. akt KIO 1320/11.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
możliwość zakwestionowania oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA
w Warszawie, a tym samym – uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Na wstępie zaakcentowania wymaga, kilka podstawowych regulacji, które mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonych zakresem złożonego przez Uniqua SA
w Łodzi, odwołania.
[1] Po pierwsze, zakres rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą wyznacza treść
złożonego odwołania. W myśl art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie, odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wyartykułowane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
[…] Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Odwołanie nie może zatem mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
[tak też wyrok KIO z 11 czerwca 2013 r. w spr. KIO 908/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO
1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13].
Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo uznano, że nie
można rozszerzająco traktować zarzutu w odniesieniu do tez, podniesionych w odwołaniu,
a wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie,
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po trzecie, w części, w jakiej Odwołujący podniósł zarzut nawiązujący do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut w kształcie i treści, jak postawiony w niniejszym
postępowaniu, nakierowany na odrzucenie oferty WARTA SA w Warszawie, nie mógł być
brany na tym etapie pod uwagę.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że dokonywane na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy wyjaśnienie przez Zamawiającego elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny
jest samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest
podejmowana w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W sprawie, nie mamy do czynienia z udzieleniem
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny [art. 90 ust. 1
ustawy]. Wobec tego, ocenie mogą jedynie kwestie związane z tym, czy w ustalonym stanie
faktycznym Zamawiający jest zobligowany do wystąpienia do Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Tym samym, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego, że wykonawca Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA
SA w Warszawie nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, na obecnym etapie nie mógł wywołać rezultatu w postaci jego
uwzględnienia.
[2] Analogiczna ocena dotyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Odwołujący
nie wskazał, jaki czyn kwalifikowany przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przypisuje wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie.
W szczególności, zawierając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odwołanie powinno określać ten czyn, poprzez
wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej tego czynu, lub choćby opisowo jednoznacznie
go precyzować, czego jednak Odwołujący zaniechał. Powyższe czyniło wskazany zarzut nie
podlegającym uwzględnieniu.
[3] Następnie, w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podkreślenia wymaga akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy
z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić
w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. [wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 „Impresa
Dona Alfonsa”]. Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Prawo
zamówień publicznych, która stanowi w art. 90 ust. 1, że w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez
zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej, bez
wcześniejszego umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulega zaś
w analizowanej sprawie wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do złożenia wyjaśnień obrazujących
sposób kalkulowania ceny [art. 90 ust. 1 ustawy]. Zatem żądanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, należało ocenić jako przedwczesne,
a tym samym - nieuzasadnione. Już powyższe skutkować musiało, co wcześniej wskazano,
koniecznością oddalenia zarzutu.
Niezależnie od wyżej wskazanej argumentacji,
dostrzeżenia wymaga artykułowane
w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że pojęcie rażąco niskiej ceny
jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej
ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że:
„ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”.
[wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08,
wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia
20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], a także że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie
jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca
2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba
podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego
[wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie
76/81 („Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli
Costanzo”)]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco
niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem
zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, że samo
porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu do wartości
szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien poddać
szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość
szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia
i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach
konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej
wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro
odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających
w ramach rynku konkurencyjnego.
Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne,
którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy -
konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie
znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert, jakie zostają złożone. W tej sprawie,
Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia w sposób niejako sztuczny – na
podstawie założonego algorytmu polegającego na uśrednieniu cen ofert złożonych przez
wykonawców w minionym roku i dodania wartości z góry przyjętego współczynnika wzrostu
tych cen, to jest 10 %. Istotne jest natomiast, czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają
charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić
się nie tylko do wartości szacunkowej, ale także do cen oferowanych na rynku oraz kosztów
i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia.
Po drugie, lektura dokumentów postępowania pozwala na spostrzeżenie, że
rozpiętość cen ofert złożonych w postępowaniu nie jest na tyle znacząca, by zachodziły
podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
złożone oferty opiewają na następujące kwoty – składki z tytułu rocznego ubezpieczenia
pojazdów:
[1] oferta Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie – 3 217 250 zł,
[2] oferta Odwołującego – 4 009 900 zł,
[3] oferta PZU – 4 035 800 zł.
We wcześniejszych latach wskazani trzej wykonawcy złożyli oferty z następującymi cenami:
[1] Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie: dla 2011 r. –
4 378 400 zł; dla 2012 r. – 4 147 000 zł; dla 2013 r. - 4 378 400 zł [przy cenie podanej
w umowie ramowej, równej 4 147 000 zł];
[2] oferta Odwołującego: dla 2011 r. – 4 593 000 zł; dla 2012 r. – 4 756 550 zł; dla 2013 r. –
4 3 956 350 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 062 800 800 zł];
[3] oferta PZU: dla 2011 r. – 4 001 400 zł; dla 2012 r. – 4 035 500 zł; dla 2013 r. –
4 124 500 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 325 620 zł].
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została określona przez
Zamawiającego w wysokości 4 531 000 zł „w oparciu o stawki za ubezpieczenie OC
posiadaczy pojazdów mechanicznych oraz ubezpieczenie w zakresie autocasco, od
kradzieży i od następstw nieszczęśliwych wypadków (AC+KR+NW) 1000 samochodów w
2013 r.. Stawki podwyższono o 10 % z uwagi na wzrost cen na rynku usług
ubezpieczeniowych”.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że ustawodawca nie określił przesłanek jakie
mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska. Takimi okolicznościami, wywołującymi wątpliwości co do
poprawności kalkulacji ceny, mogą być w konkretnym przypadku, znaczące różnice między
cenami ofert złożonych w postępowaniu, ale także cenami stosowanymi na rynku za
analogiczny przedmiot zamówienia [porównanie do cen rynkowych – metoda porównania
rynkowego] a także porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, jeśli ta została
określona w sposób staranny i oparty na analizie niezbędnych do poniesienia kosztów
i nakładów. Taką podstawą może być także swego rodzaju rekonstrukcja czynników
cenotwórczych realizacji danego zamówienia, obejmująca ustalenie i oszacowanie wartości
niezbędnych do poniesienia nakładów pracy, pieniędzy, środków rzeczowych [podejście
odtworzeniowe], która pozwoli na stwierdzenie, że w cenie nie uwzględniono pewnych
elementów cenotwórczych albo wyceniono je w sposób zaniżony. Każdorazowo
uwzględnienia przy tym wymaga specyfika danego zamówienia: inna jest bowiem sytuacja,
gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia którego realizacja wymaga poniesienia
stałych kosztów, nie poddających się istotnej optymalizacji [np. wykonanie robót
budowlanych przy narzuconym przez zamawiającego sposobie realizacji zamówienia], inna
zaś, gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia o charakterze usługowym,
koncepcyjnym gdzie najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest poddający się
relatywnie dużej racjonalizacji koszt pracy człowieka [tak też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO
1054/13].
W analizowanej sprawie mamy do czynienia ze specyficznym przedmiotem
zamówienia. Koszt jego realizacji w relatywnie niewielkim zakresie jest determinowany
poniesieniem konkretnych kosztów i nakładów [to przede wszystkim koszty administracyjne,
biurowe; przy czym – jak sam podał Odwołujący – w analizowanej sprawie, nie wchodzą
w grę koszty akwizycji usługi ubezpieczenia, a to wobec faktu, że sprzedaż usługi następuje
w ramach procedury o zamówienie publiczne, w następstwie zawartej umowy ramowej].
Konieczność uwzględnienia funduszu prewencyjnego na poziomie odpowiadającym 9 %
składki została narzucona przez Zamawiającego. Zasadniczą wartością, jaka w analizowanej
sprawie musi się wyrażać w cenie składki z tytułu ubezpieczenia, jest w tym wypadku
odgadywanie przyszłości – to jest prognoza dotycząca szkodowości [ilości zdarzeń
pociągających obowiązek naprawienia szkody przez ubezpieczyciela, jak i wysokości takiego
obowiązku].
Podkreślenia przy tym wymaga, że SIWZ, opracowana dla przedmiotowego
postępowania w ograniczonym jedynie zakresie może stanowić źródło wiedzy dla
wykonawców o skali sytuacji wpływających na przewidywaną szkodowość w roku 2014,
skoro dla każdego z następujących po sobie corocznie, od 2010 r. czterech zamówień
w następstwie umowy ramowej, Zamawiający podawał te same informacje dotyczące szkód
w okresach historycznych, nie dokonując zarazem ich aktualizacji po zakończeniu
poprzednich okresów ubezpieczenia [poprzednich lat]. Na powyższe zwracał także uwagę
Odwołujący w tym postępowaniu, występując z wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a w
rzeczywistości prośbą o uaktualnienie zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ „Szkodowość w
latach 2008-2013 [do III kwartału”, danych szkodowych za lata 2010 oraz 2011 a także
danych szkodowych za 2012 r. na dzień - w miarę możliwości – najbliższy dacie wysłania
zaproszenia do składania ofert [wniosek Odwołującego z 6 listopada 2013 r. i odpowiedź
Zamawiającego z 8 listopada 2013 r.]. Odwołujący jednak [ani żaden inny wykonawca
uczestniczący w postępowaniu] nie podjął działań zmierzających do zakwestionowania SIWZ
w powyższym zakresie i uzyskania tym samym aktualnych danych, składając w ustawowym
terminie odwołanie wobec brzmienia tego dokumentu. Oznacza to tyle, że SIWZ, w tym
załączone do niej informacje były dla wykonawców jedynym komunikatem ze strony
Zamawiającego, mającym pomóc w oszacowaniu szkodowości na rok, którego dotyczy
postępowanie, choć komunikatem o niewielkiej, być może, wartości poznawczej dla ustalenia
ceny za zamówienie. Tym samym, każdy z wykonawców, dla oszacowania swoich
obowiązków, a w konsekwencji – określenia składki z tytułu ubezpieczenia w 2014 r.
pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP musiał i bazował na własnym doświadczeniu
i własnych prognozach co do szkód, jakie wystąpią w przyszłości.
Dla oceny, czy Zamawiający był zobligowany do wezwania Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, uwzględnienia wymaga przy tym
specyfika przedmiotu zamówienia oraz kształt zamówienia przyjęty w postępowaniu. W cenie
za wykonanie tego zamówienia, uwzględnieniu podlegają nie tyle uchwytne koszty, te
bowiem stanowią relatywnie niewielki odsetek, stanowią przy tym w istotnej mierze koszty
związane z działalnością całego wykonawcy [stanowiące koszty ogólnego zarządu], ale
raczej ryzyka, jakie wystąpią w przyszłości – prognoza wykonawcy w zakresie ilości zdarzeń,
skutkujących jego odpowiedzialnością a także wysokości szkód. Odwołujący na rozprawie,
wskazując na tegoroczne własne obserwacje dotyczące szkodowości w związku z realizacją
analogicznego zamówienia za rok 2013 wskazywał, że ta szkodowość kształtuje się w tym
roku na poziomie około 3.350.000, z uwzględnieniem IBNR – rezerwy na szkody przyszłe, a
także szkody zaistniałe, ale jeszcze nie zgłoszone. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
określenie wskazanego IBNR na takim lub innym poziomie nie wyraża stałego, jednakowego
dla wszystkich wykonawców kosztu, ale jest indywidualną sprawą wykonawcy, zależną od
jego polityki i przyjętej strategii, a także założeń i prognoz co do szkodowości dla danego
ubezpieczenia. Stąd wnioskowanie na tej tylko podstawie, że Odwołujący przyjął dla
realizowanego przez siebie w tym roku zamówienia ostrożniejszą strategię i założył w swojej
ofercie wyższą wartość tego funduszu, nie oznacza jeszcze, że cena oferty Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie za wykonanie zamówienia w 2014 r.
wskazuje na wątpliwości, które powinny skutkować wezwaniem tego wykonawcy do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z powyższych względów, uznano, że w analizowanym stanie faktycznym nie
zachodzą okoliczności, wskazujące na obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Nie znalazły także potwierdzenia pozostałe zarzuty, w szczególności nawiązujące do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
który
wygrał
postępowanie,
uwzględniając poniesione koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw, jak
wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował Zamawiającego, podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy - stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia, ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł
maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
