rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- interes
- nieprawdziwe informacje
- podpis
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- rażąco niska cena
- wartość zamówienia
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- zarzuty
sygnatury akt.:
KIO 2732/13
KIO 2732/13
KIO 2742/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez WiM System
Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13) oraz w dniu 28 listopada 2013 r.
przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Toruń
przy udziale BikeU Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
2732/13 i KIO 2742/13 oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
2732/13
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez WiM System
Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13) oraz w dniu 28 listopada 2013 r.
przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Toruń
przy udziale BikeU Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
2732/13 i KIO 2742/13 oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
2732/13
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej i
nakazuje Gminie Miastu Toruń unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
czynności wykluczenia z postępowania WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny
ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (sygn. akt KIO 2732/13) i oddala odwołanie
wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Toruń oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w
Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, w tym:
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13);
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);
2.2. zasądza od Gminy Miasta Toruń na rzecz WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2732/13);
2.3. zasądza od Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Gminy Miasta Toruń
kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 2742/13).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 2732/13
Sygn. akt KIO 2742/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi polegającej na
uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower
Miejski (TRM).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 września 2013 r., pod pozycją 2013/S 170-294982..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
18 listopada 2013 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BikeU Sp. z o.o. w Warszawie oraz o
wykluczeniu z postępowania WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej.
Wobec wymienionych czynności 28 listopada 2013 r. zostały wniesione odwołania
przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o.
we Wrocławiu.
Odwołujący zachowali obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO
2732/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, iż
w sposób należyty wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu, w tym również w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą na skutek nieuzasadnionego wykluczenia go z postępowania;
- art. 24 ust 5 ustawy przez brak podania należytego uzasadniania faktycznego i
prawnego dokonanych wobec odwołującego czynności wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, w szczególności przez nie wyjaśnienie dlaczego pogląd
wyrażony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r.
znajduje zastosowanie w odrębnej sprawie oraz w odmiennych okolicznościach
faktycznych przedmiotowego postępowania;
- art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie przez zamawiającego iż
doświadczenie odwołującego polegające na świadczeniu w ramach umowy
dzierżawy zawartej z Miastem Rzeszów na rzecz osób trzecich usług w przedmiocie
najmu rowerów nie wykazuje w stopniu proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia
doświadczenia i wiedzy odwołującego gwarantujących należyty poziom wykonania
przedmiotowego zamówienia;
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku, czego nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego
i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował cenę wyższą od
odwołującego się, przy kryterium oceny w postaci najniższej ceny;
- art. 92 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą od ceny
zaoferowanej przez odwołującego, a jedynym kryterium wyboru ofert jest
najkorzystniejsza cena.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 listopada
2013 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności dokonanej na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w przedmiocie wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał przyczyny wykluczenia go z
postępowania wskazane przez zamawiającego tj., że mimo wyjaśnień złożonych
przez odwołującego pismami z 22.10.2013 r. oraz 30.10.2013 r. zamawiający uznał
z powołaniem się na wyrok KIO o sygn. akt 1648/13, że odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedstawił
bowiem usługę polegającą na dzierżawie określonych nieruchomości od Miasta
Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta
Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający wskazał również, że opis
sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie został zmieniony.
Odwołujący powołał, że jest twórcą i właścicielem automatycznego systemu
wypożyczalni rowerów, które z powodzeniem wykorzystuje w Rzeszowie rozwijając
sieć stacji wypożyczania rowerów na sąsiednie miejscowości. Zapewnił, że system
zawiera wszelkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia co do zakresuświadczonych usług, oprogramowania obsługującego system, strony internetowej,
sposobu wypożyczania rowerów, płatności za skorzystanie z usługi rowerowej,
sposobu wypożyczania rowerów, działania stacji wypożyczalni, zarządzania nią i
eksploatacji.
Zdaniem odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania zamawiającego a
także w jej konsekwencji czynność odrzucenia oferty została dokonana bez
wskazania odpowiedniego uzasadniania tak prawnego, jak w szczególności
faktycznego. Ocenił, że z treści pism zamawiającego można jedynie wyprowadzić
wniosek, iż zamawiający niejako z ostrożności oraz mając na uwadze poprzednie
negatywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, zaniechał dokonania wnikliwej oceny
przedłożonych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień odwołującego się w
zakresie posiadania przez niego odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił, że
brak odpowiedniego uzasadnienia w sposób oczywisty uniemożliwia odwołującemu
pełne odniesienie się do czynności podjętych przez zamawiającego oraz stanowi
przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania.
Odwołujący podniósł, że ustalenia zamawiającego jest błędne w szczególności z
uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił w postępowaniu inne dokumenty niż w
poprzednim postępowaniu przetargowym. Tym samym wskazane wyżej orzeczenie
KIO jako oparte na konkretnym materiale dowodowym nie może mieć zastosowania
do oceny dokumentów w niniejszym postępowaniu.
Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów nie była przedstawiana w poprzednim
postępowaniu przetargowym, który po orzeczeniu KIO z dnia 18 lipca 2013r. został
unieważniony. Zatem zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny
przedłożonych dokumentów w kontekście spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przetargowym na udzielane zamówienie, a nie stosować rozstrzygnięć
w sprawie opartej na innym materiale dowodowym, w którym wykonawca, którego
dokumenty dotyczą, nie brał udziału i nie mógł podjąć obrony swoich interesów i
przedłożyć stosownych dokumentów.
Za kluczowe dla oceny, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony,
odwołujący uznał zastrzeżenie zamawiającego, iż wykonanie usługi ma polegać na
tym, że „każdy uprawniony klient będzie mógł wypożyczyć rower wg taryfy ustalonej
przez wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze
20 min od chwili wypożyczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację
jest bezpłatne” (1.1 SIWZ). Podkreślił, że podstawowym celem tej usługi jest
stworzenie publicznego systemu umożliwiającego wynajem rowerów na rzecz osób
fizycznych a nie jednostki samorządu terytorialnego jako elementu uzupełniającego
system komunikacji publicznej i propagującego rekreację.
Odwołujący argumentował, że wbrew twierdzeniom zamawiającego umowa z Gminą
Miasto Rzeszów przedstawiona przez odwołującego się jako dowód posiadanego
doświadczenia i wiedzy ma znacznie szerszy zakres niż jedynie dzierżawa
nieruchomości. Umowa ta reguluje funkcjonowanie systemu Automatycznych
Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie (BAWRM)
wdrożonego na zamówienie danej gminy, określa zasady pośredniego finansowania
zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma powszechny-
publiczny charakter.
Podniósł, że zamawiający nie określił w treści SIWZ rodzaju stosunku prawnego
stanowiącego podstawę świadczenia usług na podstawie, którego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie w niniejszym postępowaniu powinni wykazać spełnienie
wymogu wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wywodził, że istotą niniejszego zamówienia jest stworzenie i wdrożenie
systemu na podstawie, którego mieszkańcy Torunia i jego goście będą mogli
korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej. Tym samym doświadczenie i wiedza
odwołującego się jest adekwatna z przedmiotem niniejszego zamówienia oraz
gwarantuje jego należyte wykonanie. System ten działa należycie, co potwierdziła w
swych referencjach Gmina Miasto Rzeszów. Co więcej poza rozmiarem nie różni się
od systemów konkurentów oraz spełnia wymogi SIWZ określonych przez Gminę
Toruń.
Gmina Miasto Rzeszów pozyskała do realizacji usługi o charakterze publicznym,
rodzimego prywatnego partnera, który wykorzystuje projekty informatyczne z
wykorzystaniem polskiej myśli technologicznej. Pozycja innych wykonawców i
konkurentów uczestniczących w tym postępowaniu przetargowym oparta jest o
działalność prowadzoną w Polsce dzięki dużym nakładom finansowym różnych
jednostek samorządów terytorialnych i finansowaną w całości z środków publicznych.
Wdrożenie i funkcjonowanie sytemu wypożyczalni miejskiej rowerów w Rzeszowie
nastąpiło dzięki znacznemu zaangażowaniu finansowemu wykonawcy co odróżnia
go od pozostałych wykonawców. Jeżeli odwołujący się jest w stanie należycie
realizować zamówienie Gminy Miasta Rzeszów w oparciu o środki związane z
pobieraniem pożytków z tytułu dzierżawy, czynszu najmu powierzchni reklamowych i
wpłat z tytułu najmu rowerów to tym bardziej gwarantuje on, iż wykona przedmiotowe
zamówienie przy bezpośrednim i z góry określonym wsparciu finansowym od
zamawiającego.
Wobec zgłaszanego w unieważnionym postępowaniu wobec oferty WIM System
Warżała i Mac zarzutu nieuczciwej konkurencji i stosowania rażąco niskiej ceny
odwołujący przedstawił uproszczoną kalkulację uruchomienia systemu wypożyczalni
rowerowych, dla wykazania, że wartość dotychczas realizowanego zamówienia
przekracza kwotę 400 000 zł.
BikeU Sp. z o.o. oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem terminu
ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.
pomimo, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
BikeU Sp. z o.o., pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu
podjęcie takiej decyzji,
- art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą
została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU
Sp. z o.o., pomimo, iż zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie
takiej decyzji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych
czynności, polegających na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz na nie odrzuceniu
oferty BikeU Sp. z o.o., unieważnienie decyzji w sprawie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej BikeU sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz 4 Pzp odwołujący
wskazał na złożone oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
które – zdaniem odwołującego - świadomie wprowadzają zamawiającego oraz
pozostałych uczestników postępowania w błąd co do wielkości potencjału jakim
dysponuje w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
podniósł, że usługi Easy Bike oraz C.Velo nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż z przedstawionych referencji
nie wynika, iż usługi polegały także na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, ponadto z przedstawionych referencji, a także
z wykazu usług, w żaden sposób nie wynika, iż usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący zarzucił, że dokumenty tj. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o
niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, zaświadczenie z ZUS o
niefigurowaniu w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS, aktualna informacja z
Krajowego Rejestru Karnego dot. BikeU sp. z o.o., czy aktualna informacja z
Krajowego Rejestru Karnego dot. M………. J………. zostały opatrzone pieczątką za
zgodność z oryginałem, jednak nie zostały podpisane w sposób dający możliwość
zidentyfikowanie podpisującego.
Odwołujący poddał w wątpliwość oryginalność dokumentów, złożonych przez BikeU
Sp. z o.o. w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a w
szczególności dokumentu „Oświadczenie firmy Brainbox Technology dot. oddania do
dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia”.
Zdaniem odwołującego zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż prowadzi
przedmiotowe postępowanie w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez
faworyzowanie niektórych z wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu
wskazanych podmiotów.
Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 Pzp podniósł, że oferta BikeU Sp. z o.o. nie uwzględniała wszystkich
wymagań zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego, opisanych w SIWZ, a tym samym nie uwzględniała wszystkich kosztów,
których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Zarzucił,że zamawiający nie zachował należytej staranności oceniając kalkulację kosztów
zamówienia, gdyż nie wezwał żadnego potencjalnego wykonawcy do złożenia w tym
zakresie wyjaśnień, tym bardziej, iż wiedział, że odwołujący jest jedyną na rynku
firmą realizującą tego typu projekty mającą doświadczenie w tym przedmiocie.
Wyjaśnił, że w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu
zamówienia w wysokości 1.694.471,00 zł brutto, co przewyższa o ponad 400.000.00
zł kwotę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, jednak jest najniższa kwotą dającą
jednocześnie rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że jako jedyny z wykonawców prowadzi działalność tożsamą
z przedmiotem zamówienia, a BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie
posiadającym własnego doświadczenia. Odwołujący posiada na terenie kraju ponad
150 000 zarejestrowanych klientów, ponad 3 000 użytkowanych rowerów oraz ponad
2,5 min „wypożyczeń" - jest liderem, posiadającym około 90 % rynku
bezobsługowych miejskich wypożyczalni rowerowych w Polsce i jako jedyny podmiot
w
Polsceświadczy
usługę
prowadzenia
tego
typu
wypożyczalni
dla
zainteresowanych samorządów.
Zdaniem odwołującego po jego stronie istnieją wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, a do grupy czynników wpływających na zaproponowaną w
ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć należy m.in. korzyści z działania podmiotu
składającego ofertę w ramach grupy kapitałowej.
Odwołujący zarzucił, że działanie BikeU Sp. z o.o. wypełnia przesłanki
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności określonych w art. 11 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5, a nadto bezsprzecznie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, określający uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. Argumentował, że okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania BikeU Sp. z o.o. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
przepisu jest „manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy
prawidłowo skalkulowali cenę realizacji zamówienia, i utrudnia im dostęp do rynku,
mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z jego wiedzą Pani I………. T…….. (firma Free
Consulting I………. T………) przygotowywała Program Funkcjonalno Użytkowy oraz
kosztorys wraz ze swoim konkubentem Panem B……….. K………, który nie tylko
znał treść tych dokumentów, ale miał możliwość uczestniczenia w spotkaniach z
zamawiającym i poznania oczekiwań zamawiającego. Zgodnie z wiedzą
odwołującego Pan B………. K……….. współpracował następnie/jednocześnie z firmą
BikeU Sp. z o.o. Dzięki tej współpracy firma BikeU Sp. z o.o. mogła wejść w
posiadanie wiedzy dotyczących kosztorysu oraz całości PFU i podać zastanawiająco
zbliżoną kwotę, do ustalonej przez zamawiającego (zaproponowana przez
Wykonawcę BikeU Sp. z o.o. cena wynosiła 1.249.000,00 zł, zaś wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.253.200,00 zł.). Szacunkowa wartość zamówienia została opracowana przez
Zamawiającego na podstawie PFU.
Odwołujący wskazał dodatkowe przyczyny, które powinny stać się podstawą do
wykluczenia WIM System Warżała i MAC Sp. j. i Sharing Union Sp. z o.o.
BikeU Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, z zachowaniem terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania
kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO
2732/13):
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 1.1. SIWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest usługa polegająca na uruchomieniu oraz zarządzaniu i
kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM) w taki sposób,
aby każdy uprawniony klient mógł wypożyczyć rower wg taryfy ustalonej przez
wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze 20
min od chwili wypożyczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację jest
bezpłatne (…). Pkt 1.2. SIWZ stanowi natomiast, że w ramach przedmiotu
zamówienia wykonawca, w szczególności:
- wykona i uzgodni projekty rowerów, stacji rowerowych oraz strony internetowej;
- wykona projekty dokumentów określające prawa i obowiązki klientów TRM, w
szczególności regulamin korzystania z TRM zawierający wysokość i zasady
odpłatności;
- dokona dostawy i montażu urządzeń rowerowych oraz dostarczy rowery;
- uruchomi 12 stacji i wyposaży je w 12 terminali, 180 stojaków rowerowych oraz 120
rowerów i będzie eksploatował TRM.
Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonali należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą
na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów.
W odpowiedzi odwołujący wskazał usługę bezobsługowej stacji rowerów miejskich w
Rzeszowie wykonywanej od 1 marca 2011 do chwili obecnej o wartości 400.000 zł
brutto. Dla potwierdzenia należytego wykonania usługi złożył referencje z 30
września 2013 r. podpisane przez Zastępcę Prezydenta Miasta Rzeszowa,
potwierdzające, że odwołujący uruchomił w roku 2011 Bezobsługową Wypożyczalnię
Rowerów Miejskich w Rzeszowie posiadającą 100 rowerów będących na
wyposażeniu 19 stacji. Referencje głoszą, że odwołujący posiada wiedzę i
doświadczenie oraz wykonał należycie inwestycję o wartości 400 tys., zł brutto
polegającą na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów w Rzeszowie.
Pismem z 22 października 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących referencji. Zamawiający zwracał się z prośbą o
przedstawienie:
- stosunku zobowiązaniowego w obszarze bezpośrednio lub pośrednio związanym z
prowadzenia bezobsługowej automatycznej wypożyczalni rowerów miejskich w
Rzeszowie łączący Urząd Miasta z odwołującym;
- przedstawienie zasad funkcjonowania bezobsługowej automatycznej wypożyczalni
rowerów miejskich w Rzeszowie;
- przedstawienie kosztorysu oraz szczegółowego zakresu usług /dostaw wykonanych
w ramach prowadzenia w Rzeszowie bezobsługowej automatycznej wypożyczalni
rowerów miejskich.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 28.10.2013 r. Wskazał, że zobowiązał się do
uruchomienia i prowadzenia systemu roweru miejskiego przez 9 lat. Zapłatę za
realizację inwestycji i koszt obsługi stanowią pożytki z reklam umieszczonych na
terenie stacji, w kwocie 21.600 zł miesięcznie (2.332.800 w ciągu 9 lat).
Dzierżawione przez odwołującego nieruchomości przeznaczone są – zgodnie z
zawartą umową na prowadzenie wypożyczalni rowerów i umieszczenie nośników
reklam..
Odwołujący opisał zasady funkcjonowania wypożyczalni, eksponując konieczność
zalogowania się do systemu na stronie internetowej, możliwość nieograniczonego
korzystania z sytemu oraz ponoszenie opłaty przez użytkownika systemu w
zależności od czasu wypożyczenia roweru
Wyjaśnił nadto, że uruchomił 19 stacji rowerów i dostarczył 100 szt. rowerów
miejskich, co wycenił na 980 tys. zł oraz prowadzi serwis, obsługę systemu, infolinię,
co wycenił na 14.500 zł miesięcznie (1.174.500 zł przez 9 lat).
30 października 2013 r. zamawiający zwrócił się ponownie do odwołującego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień wobec faktu, że przedmiotem umowy z Miastem
Rzeszów jest dzierżawa nieruchomości z przeznaczeniem na wypożyczalnię
rowerów.
Udzielając odpowiedzi pismem z 31 października 2013 r. odwołujący doprecyzował,że wygrał przetarg na dzierżawę nieruchomości, która byłą przeznaczona na
prowadzenie wypożyczalni rowerów i umieszczenie nośników reklam. Opłata za
dzierżawę ustalona była w wysokości preferencyjnej, co dało odwołującemu
możliwość sfinansowania inwestycji z pożytków z wynajmu nośników reklamowych.
Odwołujący dołączył umowy dzierżawy nieruchomości, przeznaczonych na
prowadzenie wypożyczalni rowerów zgodnie z regulaminem Bezobsługowej
Automatycznej Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie, stanowiącym
integralną część umowy.
Zgodnie z § 1 ust. 3 umowy z 16 kwietnia 2014 r. zawartej między odwołującym się a
gminą miastem Rzeszów przedmiot dzierżawy jest przeznaczony na prowadzenie
wypożyczalni rowerów i umieszczenia nośników reklam. § 5 umowy określa warunki
prowadzenia systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów
Miejskich w Rzeszowie, w tym standard usług świadczonych przez wykonawcę oraz
warunki ich świadczenia.
Postanowienia regulaminu stanowiącego integralną część umowy regulują takie
kwestie jak: zakres umowy, wymagania dla stanowisk bezobsługowych stacji
tworzących system wypożyczalni, wymagania dla oprogramowania do obsługi
systemu, sposób zarządzania i eksploatacji systemu, określenie parametrów
technicznych wyposażenia wypożyczalni.
Po analizie otrzymanych wyjaśnień zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania. Złożone pisma, zdaniem zamawiającego nie potwierdziły, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
stwierdził, że powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 lipca 2013r, sygn. akt KIO 1648/13. Odwołujący nie spełnia warunku bowiem
przedstawił usługę polegającą na dzierżawie określonych nieruchomości od Miasta
Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta
Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający uzasadniał, że wobec takiej
oceny oferty przez KIO w poprzednim postępowaniu przetargowym, mając na
uwadze fakt, że opis sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie został przez zamawiającego
zmieniony, nie można przyjąć, że stan prawny i faktyczny zmienił się na, tyle aby w
chwili obecnej uznać, że w/w wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wyroku z 18 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała wykluczenie
odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wskazała, na charakter świadczonej
usługi polegającej na wydzierżawieniu od Miasta Rzeszowa określonych
nieruchomości. Względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich, Izba
podniosła, że wymóg sformułowany przez zamawiającego stanowi o jednej usłudze,
a nie kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. oraz, że w niniejszym stanie
faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na
najmie rowerów na rzecz osób fizycznych (k.22).
Ocena Izby została wyrażona po przeprowadzeniu rozprawy, w której odwołujący nie
brał udziału. Zgłosił on wprawdzie przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, jednak wobec braku spełnienia przesłanek ustawowych nie
został dopuszczony do udziału w rozprawie.
Podstawę do wydania rozstrzygnięcia stanowiła ocena materiału dowodowego, który
nie obejmował umowy zawartej przez odwołującego z Gminą Miastem Rzeszów oraz
regulaminu wypożyczalni rowerów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów.
Granice zarzutów odwołania zakreślone są przez okoliczności faktyczne i prawne
dotyczących czynności lub zaniechań zamawiającego, wobec których jest wnoszone
odwołanie. Tym samym nie jest dozwolone toczenie na rozprawie merytorycznego
sporu dotyczącego okoliczności faktycznych lub prawnych, które nie były wskazane
w informacji o czynności zamawiającego. Pogląd przeciwny prowadziłby do obejścia
bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 192 ust. 7 Pzp oraz do zachwiania
równości stron kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Odwołujący w toku
rozprawy popiera zarzuty odwołania, przedkłada dowody na ich poparcie oraz
powinien być przygotowany na odparcie twierdzeń przeciwnych zamawiającego i
przystępujących po jego stronie wyłącznie w odniesieniu do zarzutów odwołania, nie
zaś do obrony swojej oferty w całości.
Izba pominęła zatem wskazany przez przystępującego Nextbike fakt uzyskania przez
Gminę Miasto Rzeszów nakazu zapłaty przeciwko odwołującemu oraz nie dopuściła
dowodu z pisma powołanego przez przystępującego na okoliczność nienależytego
wykonania
zamówienia
przez
odwołującego.
Zamawiający
nie
wykluczył
odwołującego z powodu nienależytego wykonania zamówienia, zatem podnoszenie
tej okoliczności przez przystępującego nie mieści się w kognicji Izby w tym
postępowaniu odwoławczym.
Izba dokonała ustaleń stanowiących osnowę faktyczną orzeczenia na podstawie
powołanych oświadczeń, pism i dokumentów, w tym oferty odwołującego oraz SIWZ.
Izba uwzględniła akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1648/13.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który
złożył ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
zasadniczo nie ma sporu co do tego, że stworzona i eksploatowana przez
odwołującego w sensie materialnym, merytorycznym odpowiada przedmiotowi
zamówienia. Nie jest bowiem kwestionowane przez zamawiającego, że czynności
odwołującego polegały na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów, ani że wartość opracowanego i wdrożonego systemu
wynosiła 400.000 zł, ani też, że opracowanie i wdrożenie systemu nastąpiło
należycie.
Konstatacja taka jest zasadna wobec tego, że fakty te zostały wskazane w
referencjach pochodzących od Gminy Miasta Rzeszów, które nie były podważane
przez zamawiającego.
Istotą sporu jest zasadniczo kwestia, czy umowa łącząca odwołującego z Gmina
Miastem Rzeszów, której elementem przedmiotowo istotnym jest dzierżawa
nieruchomości, może stanowić podstawę dla wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Zamawiający kwestię tę ocenił negatywnie dla odwołującego, a z oceną tą nie
sposób się zgodzić. Sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu, którego
zdaje się dokonywać zamawiający następuje bowiem w oderwaniu od brzmienia
postanowienia specyfikacji.
Dostrzec trzeba przede wszystkim, że w pkt 3.2. SIWZ zamawiający nie wymagał, a
by wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonanie
umowy, której przedmiotem jest wyłącznie usługa polegająca na opracowaniu i
wdrożeniu systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Zamawiający oczekiwał
natomiast wykonania usługi polegającej na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów.
Pojęcie usługi jest zdefiniowane w ustawie. Zgodnie z art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem
usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty
budowlane lub dostawy. Tym samym dla oceny spełniania wymagania
zamawiającego istotny jest materialny aspekt świadczenia potencjalnego
wykonawcy. Kwestią wtórną pozostają natomiast szczegółowe rozwiązania relacji
umownych łączące strony. Sam rodzaj stosunku zobowiązaniowego na podstawie,
którego działa system rowerowy nie może mieć przesadzającego znaczenia dla
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Istotny jest natomiast podobieństwo rodzajowe wykonanego świadczenia oraz jakość
jego wykonania, gdyż to właśnie przesądza o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
Usługa polegająca na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów może być wykonana na podstawie umowy łączącej danego
zamawiającego z wykonawcą, mającą za przedmiot wyłącznie tę usługę albo na
podstawie kilku umów łączących te same strony, które łącznie obejmują usługę
opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Brak jest
podstaw prawnych oraz argumentów natury celowościowej, by odmówić
wykonawcom prawa do powołania się również na należyte wykonanie usługi
opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, jeśli była
ona jednym z elementów zobowiązania łączącego strony.
Odwołującego łączy z Gminą Miasta Rzeszów stosunek umowny o złożonym
charakterze. Przedmiotem umowy nie jest jedynie dzierżawa nieruchomości. Istotny
jest wyrazony expressis verbis w umowie cel tej dzierżawy – prowadzenie systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, który odwołujący wdrożył i eksploatował na
podstawie umowy wiążącej go poprzednio z Gminą Miasta Rzeszów. Nie można też
pominąć, że umowa z 16 kwietnia 2013 r. reguluje funkcjonowanie systemu
Automatycznych Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie
(BAWRM) wdrożonego przez odwołującego, określa zasady pośredniego
finansowania zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma
powszechny, publiczny charakter.
Wymagania dotyczące obsługi systemu w Rzeszowie są tożsame z opisem
przedmiotu zamówienia określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ.
W obu przypadkach podstawowym celem usługi stanowiącej jest stworzenie
publicznego systemu umożliwiającego wynajem rowerów na rzecz osób fizycznych.
Zamawiający – jako jednostka samorządu terytorialnego – nie jest najemcą rowerów,
lecz podmiotem, który dany system zamówił.
Przedmiotem badanego postępowania nie jest najem rowerów, ale stworzenie oferty
publicznej
umożliwiającej
powszechne
korzystanie
z
rowerów
pomiędzy
poszczególnymi stacjami. Tak scharakteryzowaną usługę wykonał odwołujący na
rzecz miasta Rzeszów. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, nie jest prawdą, że odwołujący wykazuje szereg
umów dotyczących wypożyczenia roweru na rzecz osób fizycznych.
Izba dostrzegła, że zamawiający, ani przystępujący po jego stronie nie
kwestionowali wartości systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów wdrożonego i
eksploatowanego przez odwołującego. Izba zważyła jednak, że miernikiem wartości
usługi nie musi być wyłącznie kwota wynagrodzenia umownego wypłaconego
wykonawcy przez zamawiającego. Przy projektach skomplikowanych, gdzieświadczenie zleceniodawcy nie polega wprost na zapłacie wynagrodzenia, a
zleceniobiorca otrzymuje inną korzyść o charakterze majątkowym, wartośćświadczenia wykonawcy może być wyrażona wartością nakładów poniesionych przez
zleceniobiorcę lub uzyskiwanych przez niego pożytków, jak miało to miejsce w
przypadku odwołującego.
Nie można też tracić z oczu, że umowy mające za przedmiot wyłącznie wdrożenie i
eksploatację systemu rowerów miejskich są finansowane zasadniczo ze środków
publicznych, wypłacanych wykonawcy jako wynagrodzenie.
Izba wyraża pogląd, że odwołujący, który wykonał system z przeważającym udziałem
nakładów własnych, nie może - bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp - być traktowany gorzej
niż podmioty, które wykonały usługę finansowaną w całości z środków publicznych.
Do poglądu przeciwnego nie prowadzi również odwołanie się do definicji
usługi zawartej w art. 57 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z
definicją zawartą w tym przepisie usługami w rozumieniu traktatów są świadczenia
wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, zatem odpłatność nie w każdym przypadku
musi być conditio sine qua non usługi. Nadto o wynagrodzeniu wykonawcy można
mówić nie tylko, gdy otrzymuje on wynagrodzenie w pieniądzu, ale też wtedy, gdy
usługodawca w zamian za swoje świadczenie otrzymuje korzyść majątkową.
Oceny wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z
18 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1648/13) nie znajdują zastosowania w badanej
sprawie, gdyż wyrok Izby wiąże strony wyłącznie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym został wydany.
Nadto zgodnie z art. 191 ust.1 Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału oraz zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp po ocenie wiarygodności i
mocy dowodów według własnego przekonania.
Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów 16 kwietnia 2013 r. nie była dowodem, na
którym oparła się Izba wydając orzeczenie z 18 lipca 2013 r., dotyczące
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia. Dzisiejszy odwołujący nie był
też uczestnikiem rozprawy, która poprzedziła wydanie tego orzeczenia.
Zatem nawet wobec braku zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w
nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba dysponując
szerszym materiałem dowodowym, innymi dokumentami dotyczącymi usługi
wykazanej przez odwołującego, może dokonać własnej wykładni warunku udziału w
postępowaniu oraz oceny jego spełniania przez wykonawcę.
Reasumując, zamawiający nie wskazał SIWZ cech stosunku prawnego
stanowiącego podstawę świadczenia usług, na podstawie którego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie wymogu wiedzy i
doświadczenia. Stanowisko zamawiającego wyrażone w informacji o wykluczeniu
stanowiło zawężającą wykładnię postanowienia pkt 3.2. SIWZ, doprowadziło do
wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o wymagania nie wyrażone w
SIWZ, a w konsekwencji do ograniczenia konkurencji i dyskryminacji odwołującego.
Zamawiający niezasadnie odmówił możliwości wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu odwołującemu, który należycie wykonał świadczenie rodzajowo
podobne do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, gdyż istotą zamówienia w
badanym postępowaniu jest – podobnie jak w usłudze wskazanej przez
odwołującego - stworzenie i wdrożenie systemu, na podstawie którego mieszkańcy
miasta i jego goście będą mogli korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej.
Błędna ocena spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia dokonana z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz w oderwaniu od istoty przedmiotu
zamówienia doprowadziła nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego i odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z. art. 24 ust 4 Pzp. W
konsekwencji
powyższego
zamawiający
dokonał
wadliwego
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który
złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, może ponieść szkodę.
Cena oferty odwołującego jest wyższa, niż kwota która zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to jednak braku ziszczenia
przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp może mieć hipotetyczny
charakter.
Możliwość poniesienia szkody przez odwołującego wyraża się w utracie możliwości
wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia, zatem przyszłe,
ewentualne unieważnienie postępowania, którego zamawiający zamierza dokonać w
razie uwzględnienia odwołania, nie może skutkować odstąpieniem od badania
zarzutów podniesionych przez odwołującego.
Uchybienia formalne w ofertach WiM System Warżała i MAC Sp. j. oraz SHARING
UNION Sp. z o.o. zostały posiłkowo wskazywane w odwołaniu, poza granicami
wyznaczonymi przez skarżoną czynność polegającą na zaniechaniu wykluczenia
przystępującego (BikeU Sp. z o.o.). Wobec braku popierania ich na rozprawie przez
odwołującego Izba nie uznała ich za zarzuty podlegający rozpoznaniu w
kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła dowody z powołanych oświadczeń i dokumentów i po ich ocenie
uznała, że odwołanie okazało się bezzasadne.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
wykonali należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegająca
na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów.
W odpowiedzi przystępujący wskazał dwie usługi:
- Easy Bike - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów wykonanej na rzecz inwestora – Zarządu miasta Karditsa (Grecja);
- C. Velo - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
- wykonanej na rzecz inwestora Urzędu Transportu Publicznego Clermont-Ferrand
(Francja).
Dla potwierdzenia należytego wykonania załączył wskazanych usług złożył referencje
stanowiące odpowiednio, że:
- firma Brainbox jest operatorem systemu Easy bike w mieście Karditsa, który został
wdrożony w marcu 2012 i jest nadal zarządzany przez firmę Brainbox technology do
dnia obecnego;
- Velogic jest operatorem systemu C.Velo, system został wdrożony w czerwcu 2013
roku i nadal jest zarządzany i utrzymywany przez Velogik na okres 4 lat (2013 do
2016),
Izba uznała, że wymienione dokumenty – oświadczenie wiedzy przystępującego w
postaci wykazu wykonanych usług oraz załączone referencje – potwierdzają, że
przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Celem referencji jest poświadczenie należytego wykonania usługi. Stanowi o tym § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”). Taki sam walor jak referencje
mają inne dokumenty, które mogą być składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jak protokoły odbioru, faktury itp. Dokumenty te co do zasady mają
równą wartość dowodową, nieuzasadnione zatem jest oczekiwanie, że w treści
referencji będzie wskazany precyzyjnie zakres usługi. Bezpodstawnie twierdzi też
odwołujący, że złożone referencje dyskwalifikuje brak użycia sformułowania o
należytym wykonaniu usług. Żądanie takie jest nieuzasadnione na gruncie
powołanego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Z tego też względu ekspertyza językowa sporządzona przez Panią J…………
P……….. nie ma znaczenia w sprawie. Ponadto odnosi się ona do tłumaczenia
tekstu referencji z języka angielskiego, a jak wynika z tłumaczeń złożonych przez
strony i przystępującego sformułowania użyte w referencjach mogą być tłumaczone
w różny sposób.
Niewątpliwie, z treści referencji nie wynika aby usługi, na które przystępujący się
powołuje, zostały wykonane nienależycie (vide: § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów). Jeśli zatem odwołujący uważa, że usługi wskazane przez
przystępującego nie obejmowały opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów albo, że usługi nie zostały wykonane zgodnie z
zobowiązaniem, winien twierdzenie to udowodnić, gdyż to na nim zgodnie z art. 190
ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu. Odwołujący tego nie uczynił.
Izba uznała zatem, że przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i nie złożył nieprawdziwych oświadczeń w tej mierze. Zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wraz z ofertą przystępujący złożył zaświadczenie z urzędu skarbowego o
niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie z ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze
Płatników składek KSI ZUS, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą przystępującego oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą M………. J……….. .
Wymienione dokumenty zostały opatrzone pieczęcią o treści „za zgodność z
oryginałem” i opatrzone nieczytelnym podpisem. Podobny nieczytelny podpis
widnieje pod formularzem oferty oraz innymi oświadczeniami podpisanymi przez
Pana M……… J……….. – Prezesa Zarządu przystępującego.
Izba zważyła, że wymienione dokumenty zostały złożone zgodnie z § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę – przystępującego działającego przez
Prezesa Zarządu Pana M……… J……...
Brak czytelności podpisu Pana M………. J………. nie dyskwalifikuje dokonanego
przez niego poświadczenia. Pan M……. J……… jest uprawniony do reprezentacji
przystępującego zgodnie z odpisem z KRS. Przepisy nie wymagają dla skuteczności
poświadczenia „za zgodność z oryginałem” złożenia przez wykonawcę czytelnego
podpisu. Wystarcza możliwość stwierdzenia, że poświadczenie nastąpiło w imieniu
wykonawcy. Porównanie podpisów na dokumentach złożonych w formie
poświadczonych kopii z innymi podpisami złożonymi przez Pana M………… J……….
nie budzi wątpliwości, co do tego, że pochodzą one od tej samej osoby.
Dokumenty złożone w formie kopii prawidłowo poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę potwierdzają, że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
W pkt 5.5. SIWZ zamawiający ustalił, że forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia
oferty wraz z załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw – również
złożonych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pismem z 22 października 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił się do BikeU Sp. z o.o. o uzupełnienie oferty przez złożenie oryginałów
dokumentów, które przystępujący złożył dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę:
1. oświadczenia SMTC potwierdzającego wykonanie przedmiotu kontraktu
"C.Velo";
2. oświadczenia Zarządu miasta Karditsa potwierdzającego wykonanie
przedmiotu kontraktu „Easy Bike";
3. oświadczenie firmy Brainbox Technology dotyczącego oddania do dyspozycji
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia;
4. oświadczenia firmy SARLVelogik jak powyżej;
5. oświadczenia firmy Smoove SAS z siedzibą w Montpellier zobowiązującej się
do przekazania doświadczenia i wiedzy.
Przystępujący złożył wymagane oświadczenia wraz z pismem z 25 października
2013 r.
Za pomocą ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego Pana mgr J………….
J………… Ł………… odwołujący wykazał, że oświadczenie Brainbox Technology
dotyczące oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, nie zostało złożone w formie oryginału. Jednak nie
prowadzi to do uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu z powodu braku złożenia dokumentu w formie wymaganej w SIWZ.
Przystępujący wykazał dwie usługi i powołał się na zasoby trzech różnych
podmiotów.
Skoro dla wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest wykonanie
jednej usługi, to – mimo braku możliwości uznania usługi wykonanej przez Brainbox
Technology – przystępujący spełnił wymaganie zamawiającego przez powołanie się
na system C.Velo wykonany przez SARL Velogik.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez zamawiającego w kwocie
1.789.160,97 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających
wynosi 596.386,99 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 1.253.200,00 zł.
W postępowaniu złożono cztery oferty z cenami:
- WiM System Warżała i MAC Sp. j. – 1.088.444 zł;
- przystępujący - 1.249.000,00 zł;
- SHARING UNION Sp. z o.o. – 1.410.715 zł;
- odwołujący - 1.694.471,00 zł brutto.
Wskazując na rażąco niską cenę w ofercie przystępującego, odwołujący odnosił ją przede
wszystkim do ceny własnej oferty i prezentowanej w uzasadnieniu odwołania oraz na
rozprawie kalkulacji kosztów wykonania usługi. Tymczasem punktem odniesienia przy
ocenie prawdopodobieństwa wskazania ceny rażąco niskiej powinien być przedmiot
zamówienia, w tym jego wartość, z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, co do
wykonania zamówienia. Innym wypracowanym przez orzecznictwo kryterium badania ceny
oferty jest jej odniesienie do średniej ceny ofert najbardziej zbliżonych cenowo.
Całkowicie gołosłownie twierdził odwołujący, że wysokość ceny realizacji zamówienia
zaproponowana przez odwołującego opiera się na nierzetelnej kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia, jakie wykonawca ten jest zobowiązany ponieść. Brak jest podstaw do przyjęcia,że przystępujący złożył ofertę, w oderwaniu od informacji dotyczących przedmiotu
zamówienia, opisanych przez zamawiającego w SIWZ.
Pogląd o wadliwości opisu przedmiotu zamówienia podnoszony przez odwołującego na
rozprawie nie został uwzględniony. Zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia mogą być
podnoszone stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp wyłącznie w terminie
10 dni od dnia
opublikowania SIWZ. Skoro termin na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia
upłynął, Izba zobligowana była odnieść cenę oferty przystępującego do opisu
wiążącego strony postępowania.
Izba stwierdziła, że odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia i jego wartości
oraz do średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu nie uzasadnia wątpliwości co
do ceny oferty przystępującego. Do poglądu przeciwnego nie skłaniają wyliczenia i
dokumenty z innych postępowań złożonych przez odwołującego. Realia wykonania
systemu roweru miejskiego w innych krajach, przy innym poziomie cen usług nie
znajdują zastosowania do badania ceny w tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. Jedynie na marginesie
wypada przypomnieć, że odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu może
nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym
mowa w art. 90 ust.1 Pzp, zatem również z tego względu żądanie odrzucenia oferty
przystępującego jest całkowicie chybione.
Odwołujący podnosił, że złożenie przez przystępującego oferty z ceną rażono niską
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust.
1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba zważyła, że podanie przez wykonawcę ceny rażąco niskiej może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jednak w każdym przypadku jest to sui generis
kwalifikowana postać tej ceny. W przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest to cena poniżej kosztów, na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 5 cena
kwalifikowana przez zamiar, z jakim wykonawca ją ustala. W przypadku obu
przywołanych przepisów oraz również w razie zarzucenia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wskazanego w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji niezbędne jest stwierdzenie przez Izbę, że wykonawca złożył
ofertę z ceną rażąco niską.
Skoro odwołujący wywodzi zarzut zaniechania odrzucenia oferty wyłącznie z faktu
zawarcia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, to brak potwierdzenia, że cena
oferty jest rażąco niska, powoduje, że nie można przypisać zachowaniu wykonawcy
znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zawarty w odwołaniu pogląd o manipulowaniu
ceną oferty przez przystępującego nie został uzasadniony, ani udowodniony.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
W pkt 2 protokołu postępowania zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia
zostanie
zrealizowany
na
podstawie
programu
funkcjonalno-użytkowego
wykonanego przez Panią I………… T……… prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą FREE CONSULTING I……… T.……. we Wrocławiu. Program
funkcjonalno-użytkowy był uwzględniony przez zamawiającego do ustalenia wartości
przedmiotu zamówienia.
Na podstawie analizy dokumentów wskazanych jako dowody przez odwołującego,
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że dzięki kontaktom między Panem
B……….. K………….. a Prezesem przystępującego, przystępujący uzyskał przewagę
konkurencyjną. Więcej, z korespondencji mailowej załączonej do złożonego przez
odwołującego „Raportu z przeprowadzonych czynności” sporządzonego przez
P…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Informatyka Śledcza P……..
W………. w Piasecznie wynika, że w okresie przygotowania przez zamawiającego
pierwszego postępowania to Prezes Zarządu odwołującego był informowany przez
Pana K………….. o rozmiarze przedmiotu zamówienia i przewidywanym terminie
otwarcia ofert.
W takiej sytuacji bez znaczenia pozostają twierdzenia odwołującego o osobistych
relacjach między Panem B………… K………… a Panią I……… T………...
Dla porządku jedynie warto stwierdzić, że również w tej mierze twierdzenia
odwołującego pozostały bez dowodu. Z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego wynika natomiast, że Pan B……….. K………… jest
wspólnikiem i członkiem Rady Nadzorczej SHARING UNION Sp. z o.o., natomiast
Pani I.……. T……… jest członkiem Rady Nadzorczej tej spółki.
Jak Izba ustaliła wyżej, SHARING UNION Sp. z o.o. złożyła ofertę z ceną trzecią w
kolejności, przewyższającą możliwości finansowe zamawiającego. Trudno zatem dać
wiarę twierdzeniom, że kontakty z Panem B.…….. K………… budowały przewagę
nad konkurentami.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej i
nakazuje Gminie Miastu Toruń unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
czynności wykluczenia z postępowania WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny
ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (sygn. akt KIO 2732/13) i oddala odwołanie
wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Toruń oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w
Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, w tym:
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13);
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);
2.2. zasądza od Gminy Miasta Toruń na rzecz WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2732/13);
2.3. zasądza od Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Gminy Miasta Toruń
kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 2742/13).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 2732/13
Sygn. akt KIO 2742/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi polegającej na
uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower
Miejski (TRM).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 września 2013 r., pod pozycją 2013/S 170-294982..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
18 listopada 2013 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BikeU Sp. z o.o. w Warszawie oraz o
wykluczeniu z postępowania WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej.
Wobec wymienionych czynności 28 listopada 2013 r. zostały wniesione odwołania
przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o.
we Wrocławiu.
Odwołujący zachowali obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO
2732/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, iż
w sposób należyty wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu, w tym również w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą na skutek nieuzasadnionego wykluczenia go z postępowania;
- art. 24 ust 5 ustawy przez brak podania należytego uzasadniania faktycznego i
prawnego dokonanych wobec odwołującego czynności wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, w szczególności przez nie wyjaśnienie dlaczego pogląd
wyrażony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r.
znajduje zastosowanie w odrębnej sprawie oraz w odmiennych okolicznościach
faktycznych przedmiotowego postępowania;
- art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie przez zamawiającego iż
doświadczenie odwołującego polegające na świadczeniu w ramach umowy
dzierżawy zawartej z Miastem Rzeszów na rzecz osób trzecich usług w przedmiocie
najmu rowerów nie wykazuje w stopniu proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia
doświadczenia i wiedzy odwołującego gwarantujących należyty poziom wykonania
przedmiotowego zamówienia;
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku, czego nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego
i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował cenę wyższą od
odwołującego się, przy kryterium oceny w postaci najniższej ceny;
- art. 92 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą od ceny
zaoferowanej przez odwołującego, a jedynym kryterium wyboru ofert jest
najkorzystniejsza cena.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 listopada
2013 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności dokonanej na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w przedmiocie wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał przyczyny wykluczenia go z
postępowania wskazane przez zamawiającego tj., że mimo wyjaśnień złożonych
przez odwołującego pismami z 22.10.2013 r. oraz 30.10.2013 r. zamawiający uznał
z powołaniem się na wyrok KIO o sygn. akt 1648/13, że odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedstawił
bowiem usługę polegającą na dzierżawie określonych nieruchomości od Miasta
Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta
Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający wskazał również, że opis
sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie został zmieniony.
Odwołujący powołał, że jest twórcą i właścicielem automatycznego systemu
wypożyczalni rowerów, które z powodzeniem wykorzystuje w Rzeszowie rozwijając
sieć stacji wypożyczania rowerów na sąsiednie miejscowości. Zapewnił, że system
zawiera wszelkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia co do zakresuświadczonych usług, oprogramowania obsługującego system, strony internetowej,
sposobu wypożyczania rowerów, płatności za skorzystanie z usługi rowerowej,
sposobu wypożyczania rowerów, działania stacji wypożyczalni, zarządzania nią i
eksploatacji.
Zdaniem odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania zamawiającego a
także w jej konsekwencji czynność odrzucenia oferty została dokonana bez
wskazania odpowiedniego uzasadniania tak prawnego, jak w szczególności
faktycznego. Ocenił, że z treści pism zamawiającego można jedynie wyprowadzić
wniosek, iż zamawiający niejako z ostrożności oraz mając na uwadze poprzednie
negatywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, zaniechał dokonania wnikliwej oceny
przedłożonych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień odwołującego się w
zakresie posiadania przez niego odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił, że
brak odpowiedniego uzasadnienia w sposób oczywisty uniemożliwia odwołującemu
pełne odniesienie się do czynności podjętych przez zamawiającego oraz stanowi
przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania.
Odwołujący podniósł, że ustalenia zamawiającego jest błędne w szczególności z
uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił w postępowaniu inne dokumenty niż w
poprzednim postępowaniu przetargowym. Tym samym wskazane wyżej orzeczenie
KIO jako oparte na konkretnym materiale dowodowym nie może mieć zastosowania
do oceny dokumentów w niniejszym postępowaniu.
Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów nie była przedstawiana w poprzednim
postępowaniu przetargowym, który po orzeczeniu KIO z dnia 18 lipca 2013r. został
unieważniony. Zatem zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny
przedłożonych dokumentów w kontekście spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przetargowym na udzielane zamówienie, a nie stosować rozstrzygnięć
w sprawie opartej na innym materiale dowodowym, w którym wykonawca, którego
dokumenty dotyczą, nie brał udziału i nie mógł podjąć obrony swoich interesów i
przedłożyć stosownych dokumentów.
Za kluczowe dla oceny, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony,
odwołujący uznał zastrzeżenie zamawiającego, iż wykonanie usługi ma polegać na
tym, że „każdy uprawniony klient będzie mógł wypożyczyć rower wg taryfy ustalonej
przez wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze
20 min od chwili wypożyczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację
jest bezpłatne” (1.1 SIWZ). Podkreślił, że podstawowym celem tej usługi jest
stworzenie publicznego systemu umożliwiającego wynajem rowerów na rzecz osób
fizycznych a nie jednostki samorządu terytorialnego jako elementu uzupełniającego
system komunikacji publicznej i propagującego rekreację.
Odwołujący argumentował, że wbrew twierdzeniom zamawiającego umowa z Gminą
Miasto Rzeszów przedstawiona przez odwołującego się jako dowód posiadanego
doświadczenia i wiedzy ma znacznie szerszy zakres niż jedynie dzierżawa
nieruchomości. Umowa ta reguluje funkcjonowanie systemu Automatycznych
Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie (BAWRM)
wdrożonego na zamówienie danej gminy, określa zasady pośredniego finansowania
zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma powszechny-
publiczny charakter.
Podniósł, że zamawiający nie określił w treści SIWZ rodzaju stosunku prawnego
stanowiącego podstawę świadczenia usług na podstawie, którego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie w niniejszym postępowaniu powinni wykazać spełnienie
wymogu wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wywodził, że istotą niniejszego zamówienia jest stworzenie i wdrożenie
systemu na podstawie, którego mieszkańcy Torunia i jego goście będą mogli
korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej. Tym samym doświadczenie i wiedza
odwołującego się jest adekwatna z przedmiotem niniejszego zamówienia oraz
gwarantuje jego należyte wykonanie. System ten działa należycie, co potwierdziła w
swych referencjach Gmina Miasto Rzeszów. Co więcej poza rozmiarem nie różni się
od systemów konkurentów oraz spełnia wymogi SIWZ określonych przez Gminę
Toruń.
Gmina Miasto Rzeszów pozyskała do realizacji usługi o charakterze publicznym,
rodzimego prywatnego partnera, który wykorzystuje projekty informatyczne z
wykorzystaniem polskiej myśli technologicznej. Pozycja innych wykonawców i
konkurentów uczestniczących w tym postępowaniu przetargowym oparta jest o
działalność prowadzoną w Polsce dzięki dużym nakładom finansowym różnych
jednostek samorządów terytorialnych i finansowaną w całości z środków publicznych.
Wdrożenie i funkcjonowanie sytemu wypożyczalni miejskiej rowerów w Rzeszowie
nastąpiło dzięki znacznemu zaangażowaniu finansowemu wykonawcy co odróżnia
go od pozostałych wykonawców. Jeżeli odwołujący się jest w stanie należycie
realizować zamówienie Gminy Miasta Rzeszów w oparciu o środki związane z
pobieraniem pożytków z tytułu dzierżawy, czynszu najmu powierzchni reklamowych i
wpłat z tytułu najmu rowerów to tym bardziej gwarantuje on, iż wykona przedmiotowe
zamówienie przy bezpośrednim i z góry określonym wsparciu finansowym od
zamawiającego.
Wobec zgłaszanego w unieważnionym postępowaniu wobec oferty WIM System
Warżała i Mac zarzutu nieuczciwej konkurencji i stosowania rażąco niskiej ceny
odwołujący przedstawił uproszczoną kalkulację uruchomienia systemu wypożyczalni
rowerowych, dla wykazania, że wartość dotychczas realizowanego zamówienia
przekracza kwotę 400 000 zł.
BikeU Sp. z o.o. oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem terminu
ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.
pomimo, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
BikeU Sp. z o.o., pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu
podjęcie takiej decyzji,
- art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą
została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU
Sp. z o.o., pomimo, iż zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie
takiej decyzji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych
czynności, polegających na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz na nie odrzuceniu
oferty BikeU Sp. z o.o., unieważnienie decyzji w sprawie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej BikeU sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz 4 Pzp odwołujący
wskazał na złożone oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
które – zdaniem odwołującego - świadomie wprowadzają zamawiającego oraz
pozostałych uczestników postępowania w błąd co do wielkości potencjału jakim
dysponuje w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
podniósł, że usługi Easy Bike oraz C.Velo nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż z przedstawionych referencji
nie wynika, iż usługi polegały także na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, ponadto z przedstawionych referencji, a także
z wykazu usług, w żaden sposób nie wynika, iż usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący zarzucił, że dokumenty tj. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o
niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, zaświadczenie z ZUS o
niefigurowaniu w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS, aktualna informacja z
Krajowego Rejestru Karnego dot. BikeU sp. z o.o., czy aktualna informacja z
Krajowego Rejestru Karnego dot. M………. J………. zostały opatrzone pieczątką za
zgodność z oryginałem, jednak nie zostały podpisane w sposób dający możliwość
zidentyfikowanie podpisującego.
Odwołujący poddał w wątpliwość oryginalność dokumentów, złożonych przez BikeU
Sp. z o.o. w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a w
szczególności dokumentu „Oświadczenie firmy Brainbox Technology dot. oddania do
dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia”.
Zdaniem odwołującego zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż prowadzi
przedmiotowe postępowanie w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez
faworyzowanie niektórych z wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu
wskazanych podmiotów.
Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 Pzp podniósł, że oferta BikeU Sp. z o.o. nie uwzględniała wszystkich
wymagań zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego, opisanych w SIWZ, a tym samym nie uwzględniała wszystkich kosztów,
których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Zarzucił,że zamawiający nie zachował należytej staranności oceniając kalkulację kosztów
zamówienia, gdyż nie wezwał żadnego potencjalnego wykonawcy do złożenia w tym
zakresie wyjaśnień, tym bardziej, iż wiedział, że odwołujący jest jedyną na rynku
firmą realizującą tego typu projekty mającą doświadczenie w tym przedmiocie.
Wyjaśnił, że w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu
zamówienia w wysokości 1.694.471,00 zł brutto, co przewyższa o ponad 400.000.00
zł kwotę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, jednak jest najniższa kwotą dającą
jednocześnie rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że jako jedyny z wykonawców prowadzi działalność tożsamą
z przedmiotem zamówienia, a BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie
posiadającym własnego doświadczenia. Odwołujący posiada na terenie kraju ponad
150 000 zarejestrowanych klientów, ponad 3 000 użytkowanych rowerów oraz ponad
2,5 min „wypożyczeń" - jest liderem, posiadającym około 90 % rynku
bezobsługowych miejskich wypożyczalni rowerowych w Polsce i jako jedyny podmiot
w
Polsceświadczy
usługę
prowadzenia
tego
typu
wypożyczalni
dla
zainteresowanych samorządów.
Zdaniem odwołującego po jego stronie istnieją wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, a do grupy czynników wpływających na zaproponowaną w
ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć należy m.in. korzyści z działania podmiotu
składającego ofertę w ramach grupy kapitałowej.
Odwołujący zarzucił, że działanie BikeU Sp. z o.o. wypełnia przesłanki
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności określonych w art. 11 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5, a nadto bezsprzecznie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, określający uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. Argumentował, że okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania BikeU Sp. z o.o. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
przepisu jest „manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy
prawidłowo skalkulowali cenę realizacji zamówienia, i utrudnia im dostęp do rynku,
mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z jego wiedzą Pani I………. T…….. (firma Free
Consulting I………. T………) przygotowywała Program Funkcjonalno Użytkowy oraz
kosztorys wraz ze swoim konkubentem Panem B……….. K………, który nie tylko
znał treść tych dokumentów, ale miał możliwość uczestniczenia w spotkaniach z
zamawiającym i poznania oczekiwań zamawiającego. Zgodnie z wiedzą
odwołującego Pan B………. K……….. współpracował następnie/jednocześnie z firmą
BikeU Sp. z o.o. Dzięki tej współpracy firma BikeU Sp. z o.o. mogła wejść w
posiadanie wiedzy dotyczących kosztorysu oraz całości PFU i podać zastanawiająco
zbliżoną kwotę, do ustalonej przez zamawiającego (zaproponowana przez
Wykonawcę BikeU Sp. z o.o. cena wynosiła 1.249.000,00 zł, zaś wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.253.200,00 zł.). Szacunkowa wartość zamówienia została opracowana przez
Zamawiającego na podstawie PFU.
Odwołujący wskazał dodatkowe przyczyny, które powinny stać się podstawą do
wykluczenia WIM System Warżała i MAC Sp. j. i Sharing Union Sp. z o.o.
BikeU Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, z zachowaniem terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania
kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołanie wniesione przez WiM System Warżała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO
2732/13):
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 1.1. SIWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest usługa polegająca na uruchomieniu oraz zarządzaniu i
kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM) w taki sposób,
aby każdy uprawniony klient mógł wypożyczyć rower wg taryfy ustalonej przez
wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze 20
min od chwili wypożyczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację jest
bezpłatne (…). Pkt 1.2. SIWZ stanowi natomiast, że w ramach przedmiotu
zamówienia wykonawca, w szczególności:
- wykona i uzgodni projekty rowerów, stacji rowerowych oraz strony internetowej;
- wykona projekty dokumentów określające prawa i obowiązki klientów TRM, w
szczególności regulamin korzystania z TRM zawierający wysokość i zasady
odpłatności;
- dokona dostawy i montażu urządzeń rowerowych oraz dostarczy rowery;
- uruchomi 12 stacji i wyposaży je w 12 terminali, 180 stojaków rowerowych oraz 120
rowerów i będzie eksploatował TRM.
Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonali należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą
na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów.
W odpowiedzi odwołujący wskazał usługę bezobsługowej stacji rowerów miejskich w
Rzeszowie wykonywanej od 1 marca 2011 do chwili obecnej o wartości 400.000 zł
brutto. Dla potwierdzenia należytego wykonania usługi złożył referencje z 30
września 2013 r. podpisane przez Zastępcę Prezydenta Miasta Rzeszowa,
potwierdzające, że odwołujący uruchomił w roku 2011 Bezobsługową Wypożyczalnię
Rowerów Miejskich w Rzeszowie posiadającą 100 rowerów będących na
wyposażeniu 19 stacji. Referencje głoszą, że odwołujący posiada wiedzę i
doświadczenie oraz wykonał należycie inwestycję o wartości 400 tys., zł brutto
polegającą na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów w Rzeszowie.
Pismem z 22 października 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących referencji. Zamawiający zwracał się z prośbą o
przedstawienie:
- stosunku zobowiązaniowego w obszarze bezpośrednio lub pośrednio związanym z
prowadzenia bezobsługowej automatycznej wypożyczalni rowerów miejskich w
Rzeszowie łączący Urząd Miasta z odwołującym;
- przedstawienie zasad funkcjonowania bezobsługowej automatycznej wypożyczalni
rowerów miejskich w Rzeszowie;
- przedstawienie kosztorysu oraz szczegółowego zakresu usług /dostaw wykonanych
w ramach prowadzenia w Rzeszowie bezobsługowej automatycznej wypożyczalni
rowerów miejskich.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 28.10.2013 r. Wskazał, że zobowiązał się do
uruchomienia i prowadzenia systemu roweru miejskiego przez 9 lat. Zapłatę za
realizację inwestycji i koszt obsługi stanowią pożytki z reklam umieszczonych na
terenie stacji, w kwocie 21.600 zł miesięcznie (2.332.800 w ciągu 9 lat).
Dzierżawione przez odwołującego nieruchomości przeznaczone są – zgodnie z
zawartą umową na prowadzenie wypożyczalni rowerów i umieszczenie nośników
reklam..
Odwołujący opisał zasady funkcjonowania wypożyczalni, eksponując konieczność
zalogowania się do systemu na stronie internetowej, możliwość nieograniczonego
korzystania z sytemu oraz ponoszenie opłaty przez użytkownika systemu w
zależności od czasu wypożyczenia roweru
Wyjaśnił nadto, że uruchomił 19 stacji rowerów i dostarczył 100 szt. rowerów
miejskich, co wycenił na 980 tys. zł oraz prowadzi serwis, obsługę systemu, infolinię,
co wycenił na 14.500 zł miesięcznie (1.174.500 zł przez 9 lat).
30 października 2013 r. zamawiający zwrócił się ponownie do odwołującego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień wobec faktu, że przedmiotem umowy z Miastem
Rzeszów jest dzierżawa nieruchomości z przeznaczeniem na wypożyczalnię
rowerów.
Udzielając odpowiedzi pismem z 31 października 2013 r. odwołujący doprecyzował,że wygrał przetarg na dzierżawę nieruchomości, która byłą przeznaczona na
prowadzenie wypożyczalni rowerów i umieszczenie nośników reklam. Opłata za
dzierżawę ustalona była w wysokości preferencyjnej, co dało odwołującemu
możliwość sfinansowania inwestycji z pożytków z wynajmu nośników reklamowych.
Odwołujący dołączył umowy dzierżawy nieruchomości, przeznaczonych na
prowadzenie wypożyczalni rowerów zgodnie z regulaminem Bezobsługowej
Automatycznej Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie, stanowiącym
integralną część umowy.
Zgodnie z § 1 ust. 3 umowy z 16 kwietnia 2014 r. zawartej między odwołującym się a
gminą miastem Rzeszów przedmiot dzierżawy jest przeznaczony na prowadzenie
wypożyczalni rowerów i umieszczenia nośników reklam. § 5 umowy określa warunki
prowadzenia systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów
Miejskich w Rzeszowie, w tym standard usług świadczonych przez wykonawcę oraz
warunki ich świadczenia.
Postanowienia regulaminu stanowiącego integralną część umowy regulują takie
kwestie jak: zakres umowy, wymagania dla stanowisk bezobsługowych stacji
tworzących system wypożyczalni, wymagania dla oprogramowania do obsługi
systemu, sposób zarządzania i eksploatacji systemu, określenie parametrów
technicznych wyposażenia wypożyczalni.
Po analizie otrzymanych wyjaśnień zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania. Złożone pisma, zdaniem zamawiającego nie potwierdziły, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
stwierdził, że powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 lipca 2013r, sygn. akt KIO 1648/13. Odwołujący nie spełnia warunku bowiem
przedstawił usługę polegającą na dzierżawie określonych nieruchomości od Miasta
Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta
Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający uzasadniał, że wobec takiej
oceny oferty przez KIO w poprzednim postępowaniu przetargowym, mając na
uwadze fakt, że opis sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie został przez zamawiającego
zmieniony, nie można przyjąć, że stan prawny i faktyczny zmienił się na, tyle aby w
chwili obecnej uznać, że w/w wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wyroku z 18 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała wykluczenie
odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wskazała, na charakter świadczonej
usługi polegającej na wydzierżawieniu od Miasta Rzeszowa określonych
nieruchomości. Względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich, Izba
podniosła, że wymóg sformułowany przez zamawiającego stanowi o jednej usłudze,
a nie kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. oraz, że w niniejszym stanie
faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na
najmie rowerów na rzecz osób fizycznych (k.22).
Ocena Izby została wyrażona po przeprowadzeniu rozprawy, w której odwołujący nie
brał udziału. Zgłosił on wprawdzie przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, jednak wobec braku spełnienia przesłanek ustawowych nie
został dopuszczony do udziału w rozprawie.
Podstawę do wydania rozstrzygnięcia stanowiła ocena materiału dowodowego, który
nie obejmował umowy zawartej przez odwołującego z Gminą Miastem Rzeszów oraz
regulaminu wypożyczalni rowerów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów.
Granice zarzutów odwołania zakreślone są przez okoliczności faktyczne i prawne
dotyczących czynności lub zaniechań zamawiającego, wobec których jest wnoszone
odwołanie. Tym samym nie jest dozwolone toczenie na rozprawie merytorycznego
sporu dotyczącego okoliczności faktycznych lub prawnych, które nie były wskazane
w informacji o czynności zamawiającego. Pogląd przeciwny prowadziłby do obejścia
bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 192 ust. 7 Pzp oraz do zachwiania
równości stron kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Odwołujący w toku
rozprawy popiera zarzuty odwołania, przedkłada dowody na ich poparcie oraz
powinien być przygotowany na odparcie twierdzeń przeciwnych zamawiającego i
przystępujących po jego stronie wyłącznie w odniesieniu do zarzutów odwołania, nie
zaś do obrony swojej oferty w całości.
Izba pominęła zatem wskazany przez przystępującego Nextbike fakt uzyskania przez
Gminę Miasto Rzeszów nakazu zapłaty przeciwko odwołującemu oraz nie dopuściła
dowodu z pisma powołanego przez przystępującego na okoliczność nienależytego
wykonania
zamówienia
przez
odwołującego.
Zamawiający
nie
wykluczył
odwołującego z powodu nienależytego wykonania zamówienia, zatem podnoszenie
tej okoliczności przez przystępującego nie mieści się w kognicji Izby w tym
postępowaniu odwoławczym.
Izba dokonała ustaleń stanowiących osnowę faktyczną orzeczenia na podstawie
powołanych oświadczeń, pism i dokumentów, w tym oferty odwołującego oraz SIWZ.
Izba uwzględniła akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1648/13.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który
złożył ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
zasadniczo nie ma sporu co do tego, że stworzona i eksploatowana przez
odwołującego w sensie materialnym, merytorycznym odpowiada przedmiotowi
zamówienia. Nie jest bowiem kwestionowane przez zamawiającego, że czynności
odwołującego polegały na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów, ani że wartość opracowanego i wdrożonego systemu
wynosiła 400.000 zł, ani też, że opracowanie i wdrożenie systemu nastąpiło
należycie.
Konstatacja taka jest zasadna wobec tego, że fakty te zostały wskazane w
referencjach pochodzących od Gminy Miasta Rzeszów, które nie były podważane
przez zamawiającego.
Istotą sporu jest zasadniczo kwestia, czy umowa łącząca odwołującego z Gmina
Miastem Rzeszów, której elementem przedmiotowo istotnym jest dzierżawa
nieruchomości, może stanowić podstawę dla wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Zamawiający kwestię tę ocenił negatywnie dla odwołującego, a z oceną tą nie
sposób się zgodzić. Sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu, którego
zdaje się dokonywać zamawiający następuje bowiem w oderwaniu od brzmienia
postanowienia specyfikacji.
Dostrzec trzeba przede wszystkim, że w pkt 3.2. SIWZ zamawiający nie wymagał, a
by wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonanie
umowy, której przedmiotem jest wyłącznie usługa polegająca na opracowaniu i
wdrożeniu systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Zamawiający oczekiwał
natomiast wykonania usługi polegającej na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów.
Pojęcie usługi jest zdefiniowane w ustawie. Zgodnie z art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem
usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty
budowlane lub dostawy. Tym samym dla oceny spełniania wymagania
zamawiającego istotny jest materialny aspekt świadczenia potencjalnego
wykonawcy. Kwestią wtórną pozostają natomiast szczegółowe rozwiązania relacji
umownych łączące strony. Sam rodzaj stosunku zobowiązaniowego na podstawie,
którego działa system rowerowy nie może mieć przesadzającego znaczenia dla
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Istotny jest natomiast podobieństwo rodzajowe wykonanego świadczenia oraz jakość
jego wykonania, gdyż to właśnie przesądza o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
Usługa polegająca na opracowaniu i wdrożeniu systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów może być wykonana na podstawie umowy łączącej danego
zamawiającego z wykonawcą, mającą za przedmiot wyłącznie tę usługę albo na
podstawie kilku umów łączących te same strony, które łącznie obejmują usługę
opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Brak jest
podstaw prawnych oraz argumentów natury celowościowej, by odmówić
wykonawcom prawa do powołania się również na należyte wykonanie usługi
opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, jeśli była
ona jednym z elementów zobowiązania łączącego strony.
Odwołującego łączy z Gminą Miasta Rzeszów stosunek umowny o złożonym
charakterze. Przedmiotem umowy nie jest jedynie dzierżawa nieruchomości. Istotny
jest wyrazony expressis verbis w umowie cel tej dzierżawy – prowadzenie systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, który odwołujący wdrożył i eksploatował na
podstawie umowy wiążącej go poprzednio z Gminą Miasta Rzeszów. Nie można też
pominąć, że umowa z 16 kwietnia 2013 r. reguluje funkcjonowanie systemu
Automatycznych Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie
(BAWRM) wdrożonego przez odwołującego, określa zasady pośredniego
finansowania zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma
powszechny, publiczny charakter.
Wymagania dotyczące obsługi systemu w Rzeszowie są tożsame z opisem
przedmiotu zamówienia określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ.
W obu przypadkach podstawowym celem usługi stanowiącej jest stworzenie
publicznego systemu umożliwiającego wynajem rowerów na rzecz osób fizycznych.
Zamawiający – jako jednostka samorządu terytorialnego – nie jest najemcą rowerów,
lecz podmiotem, który dany system zamówił.
Przedmiotem badanego postępowania nie jest najem rowerów, ale stworzenie oferty
publicznej
umożliwiającej
powszechne
korzystanie
z
rowerów
pomiędzy
poszczególnymi stacjami. Tak scharakteryzowaną usługę wykonał odwołujący na
rzecz miasta Rzeszów. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, nie jest prawdą, że odwołujący wykazuje szereg
umów dotyczących wypożyczenia roweru na rzecz osób fizycznych.
Izba dostrzegła, że zamawiający, ani przystępujący po jego stronie nie
kwestionowali wartości systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów wdrożonego i
eksploatowanego przez odwołującego. Izba zważyła jednak, że miernikiem wartości
usługi nie musi być wyłącznie kwota wynagrodzenia umownego wypłaconego
wykonawcy przez zamawiającego. Przy projektach skomplikowanych, gdzieświadczenie zleceniodawcy nie polega wprost na zapłacie wynagrodzenia, a
zleceniobiorca otrzymuje inną korzyść o charakterze majątkowym, wartośćświadczenia wykonawcy może być wyrażona wartością nakładów poniesionych przez
zleceniobiorcę lub uzyskiwanych przez niego pożytków, jak miało to miejsce w
przypadku odwołującego.
Nie można też tracić z oczu, że umowy mające za przedmiot wyłącznie wdrożenie i
eksploatację systemu rowerów miejskich są finansowane zasadniczo ze środków
publicznych, wypłacanych wykonawcy jako wynagrodzenie.
Izba wyraża pogląd, że odwołujący, który wykonał system z przeważającym udziałem
nakładów własnych, nie może - bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp - być traktowany gorzej
niż podmioty, które wykonały usługę finansowaną w całości z środków publicznych.
Do poglądu przeciwnego nie prowadzi również odwołanie się do definicji
usługi zawartej w art. 57 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z
definicją zawartą w tym przepisie usługami w rozumieniu traktatów są świadczenia
wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, zatem odpłatność nie w każdym przypadku
musi być conditio sine qua non usługi. Nadto o wynagrodzeniu wykonawcy można
mówić nie tylko, gdy otrzymuje on wynagrodzenie w pieniądzu, ale też wtedy, gdy
usługodawca w zamian za swoje świadczenie otrzymuje korzyść majątkową.
Oceny wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z
18 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1648/13) nie znajdują zastosowania w badanej
sprawie, gdyż wyrok Izby wiąże strony wyłącznie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym został wydany.
Nadto zgodnie z art. 191 ust.1 Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału oraz zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp po ocenie wiarygodności i
mocy dowodów według własnego przekonania.
Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów 16 kwietnia 2013 r. nie była dowodem, na
którym oparła się Izba wydając orzeczenie z 18 lipca 2013 r., dotyczące
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia. Dzisiejszy odwołujący nie był
też uczestnikiem rozprawy, która poprzedziła wydanie tego orzeczenia.
Zatem nawet wobec braku zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w
nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba dysponując
szerszym materiałem dowodowym, innymi dokumentami dotyczącymi usługi
wykazanej przez odwołującego, może dokonać własnej wykładni warunku udziału w
postępowaniu oraz oceny jego spełniania przez wykonawcę.
Reasumując, zamawiający nie wskazał SIWZ cech stosunku prawnego
stanowiącego podstawę świadczenia usług, na podstawie którego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie wymogu wiedzy i
doświadczenia. Stanowisko zamawiającego wyrażone w informacji o wykluczeniu
stanowiło zawężającą wykładnię postanowienia pkt 3.2. SIWZ, doprowadziło do
wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o wymagania nie wyrażone w
SIWZ, a w konsekwencji do ograniczenia konkurencji i dyskryminacji odwołującego.
Zamawiający niezasadnie odmówił możliwości wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu odwołującemu, który należycie wykonał świadczenie rodzajowo
podobne do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, gdyż istotą zamówienia w
badanym postępowaniu jest – podobnie jak w usłudze wskazanej przez
odwołującego - stworzenie i wdrożenie systemu, na podstawie którego mieszkańcy
miasta i jego goście będą mogli korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej.
Błędna ocena spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia dokonana z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz w oderwaniu od istoty przedmiotu
zamówienia doprowadziła nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego i odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z. art. 24 ust 4 Pzp. W
konsekwencji
powyższego
zamawiający
dokonał
wadliwego
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który
złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, może ponieść szkodę.
Cena oferty odwołującego jest wyższa, niż kwota która zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to jednak braku ziszczenia
przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp może mieć hipotetyczny
charakter.
Możliwość poniesienia szkody przez odwołującego wyraża się w utracie możliwości
wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia, zatem przyszłe,
ewentualne unieważnienie postępowania, którego zamawiający zamierza dokonać w
razie uwzględnienia odwołania, nie może skutkować odstąpieniem od badania
zarzutów podniesionych przez odwołującego.
Uchybienia formalne w ofertach WiM System Warżała i MAC Sp. j. oraz SHARING
UNION Sp. z o.o. zostały posiłkowo wskazywane w odwołaniu, poza granicami
wyznaczonymi przez skarżoną czynność polegającą na zaniechaniu wykluczenia
przystępującego (BikeU Sp. z o.o.). Wobec braku popierania ich na rozprawie przez
odwołującego Izba nie uznała ich za zarzuty podlegający rozpoznaniu w
kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła dowody z powołanych oświadczeń i dokumentów i po ich ocenie
uznała, że odwołanie okazało się bezzasadne.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
wykonali należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegająca
na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów.
W odpowiedzi przystępujący wskazał dwie usługi:
- Easy Bike - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni
rowerów wykonanej na rzecz inwestora – Zarządu miasta Karditsa (Grecja);
- C. Velo - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
- wykonanej na rzecz inwestora Urzędu Transportu Publicznego Clermont-Ferrand
(Francja).
Dla potwierdzenia należytego wykonania załączył wskazanych usług złożył referencje
stanowiące odpowiednio, że:
- firma Brainbox jest operatorem systemu Easy bike w mieście Karditsa, który został
wdrożony w marcu 2012 i jest nadal zarządzany przez firmę Brainbox technology do
dnia obecnego;
- Velogic jest operatorem systemu C.Velo, system został wdrożony w czerwcu 2013
roku i nadal jest zarządzany i utrzymywany przez Velogik na okres 4 lat (2013 do
2016),
Izba uznała, że wymienione dokumenty – oświadczenie wiedzy przystępującego w
postaci wykazu wykonanych usług oraz załączone referencje – potwierdzają, że
przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Celem referencji jest poświadczenie należytego wykonania usługi. Stanowi o tym § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”). Taki sam walor jak referencje
mają inne dokumenty, które mogą być składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jak protokoły odbioru, faktury itp. Dokumenty te co do zasady mają
równą wartość dowodową, nieuzasadnione zatem jest oczekiwanie, że w treści
referencji będzie wskazany precyzyjnie zakres usługi. Bezpodstawnie twierdzi też
odwołujący, że złożone referencje dyskwalifikuje brak użycia sformułowania o
należytym wykonaniu usług. Żądanie takie jest nieuzasadnione na gruncie
powołanego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Z tego też względu ekspertyza językowa sporządzona przez Panią J…………
P……….. nie ma znaczenia w sprawie. Ponadto odnosi się ona do tłumaczenia
tekstu referencji z języka angielskiego, a jak wynika z tłumaczeń złożonych przez
strony i przystępującego sformułowania użyte w referencjach mogą być tłumaczone
w różny sposób.
Niewątpliwie, z treści referencji nie wynika aby usługi, na które przystępujący się
powołuje, zostały wykonane nienależycie (vide: § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów). Jeśli zatem odwołujący uważa, że usługi wskazane przez
przystępującego nie obejmowały opracowania i wdrożenia systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów albo, że usługi nie zostały wykonane zgodnie z
zobowiązaniem, winien twierdzenie to udowodnić, gdyż to na nim zgodnie z art. 190
ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu. Odwołujący tego nie uczynił.
Izba uznała zatem, że przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i nie złożył nieprawdziwych oświadczeń w tej mierze. Zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wraz z ofertą przystępujący złożył zaświadczenie z urzędu skarbowego o
niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie z ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze
Płatników składek KSI ZUS, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą przystępującego oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą M………. J……….. .
Wymienione dokumenty zostały opatrzone pieczęcią o treści „za zgodność z
oryginałem” i opatrzone nieczytelnym podpisem. Podobny nieczytelny podpis
widnieje pod formularzem oferty oraz innymi oświadczeniami podpisanymi przez
Pana M……… J……….. – Prezesa Zarządu przystępującego.
Izba zważyła, że wymienione dokumenty zostały złożone zgodnie z § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę – przystępującego działającego przez
Prezesa Zarządu Pana M……… J……...
Brak czytelności podpisu Pana M………. J………. nie dyskwalifikuje dokonanego
przez niego poświadczenia. Pan M……. J……… jest uprawniony do reprezentacji
przystępującego zgodnie z odpisem z KRS. Przepisy nie wymagają dla skuteczności
poświadczenia „za zgodność z oryginałem” złożenia przez wykonawcę czytelnego
podpisu. Wystarcza możliwość stwierdzenia, że poświadczenie nastąpiło w imieniu
wykonawcy. Porównanie podpisów na dokumentach złożonych w formie
poświadczonych kopii z innymi podpisami złożonymi przez Pana M………… J……….
nie budzi wątpliwości, co do tego, że pochodzą one od tej samej osoby.
Dokumenty złożone w formie kopii prawidłowo poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę potwierdzają, że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
W pkt 5.5. SIWZ zamawiający ustalił, że forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia
oferty wraz z załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw – również
złożonych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pismem z 22 października 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił się do BikeU Sp. z o.o. o uzupełnienie oferty przez złożenie oryginałów
dokumentów, które przystępujący złożył dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę:
1. oświadczenia SMTC potwierdzającego wykonanie przedmiotu kontraktu
"C.Velo";
2. oświadczenia Zarządu miasta Karditsa potwierdzającego wykonanie
przedmiotu kontraktu „Easy Bike";
3. oświadczenie firmy Brainbox Technology dotyczącego oddania do dyspozycji
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia;
4. oświadczenia firmy SARLVelogik jak powyżej;
5. oświadczenia firmy Smoove SAS z siedzibą w Montpellier zobowiązującej się
do przekazania doświadczenia i wiedzy.
Przystępujący złożył wymagane oświadczenia wraz z pismem z 25 października
2013 r.
Za pomocą ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego Pana mgr J………….
J………… Ł………… odwołujący wykazał, że oświadczenie Brainbox Technology
dotyczące oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, nie zostało złożone w formie oryginału. Jednak nie
prowadzi to do uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu z powodu braku złożenia dokumentu w formie wymaganej w SIWZ.
Przystępujący wykazał dwie usługi i powołał się na zasoby trzech różnych
podmiotów.
Skoro dla wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest wykonanie
jednej usługi, to – mimo braku możliwości uznania usługi wykonanej przez Brainbox
Technology – przystępujący spełnił wymaganie zamawiającego przez powołanie się
na system C.Velo wykonany przez SARL Velogik.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez zamawiającego w kwocie
1.789.160,97 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających
wynosi 596.386,99 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 1.253.200,00 zł.
W postępowaniu złożono cztery oferty z cenami:
- WiM System Warżała i MAC Sp. j. – 1.088.444 zł;
- przystępujący - 1.249.000,00 zł;
- SHARING UNION Sp. z o.o. – 1.410.715 zł;
- odwołujący - 1.694.471,00 zł brutto.
Wskazując na rażąco niską cenę w ofercie przystępującego, odwołujący odnosił ją przede
wszystkim do ceny własnej oferty i prezentowanej w uzasadnieniu odwołania oraz na
rozprawie kalkulacji kosztów wykonania usługi. Tymczasem punktem odniesienia przy
ocenie prawdopodobieństwa wskazania ceny rażąco niskiej powinien być przedmiot
zamówienia, w tym jego wartość, z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, co do
wykonania zamówienia. Innym wypracowanym przez orzecznictwo kryterium badania ceny
oferty jest jej odniesienie do średniej ceny ofert najbardziej zbliżonych cenowo.
Całkowicie gołosłownie twierdził odwołujący, że wysokość ceny realizacji zamówienia
zaproponowana przez odwołującego opiera się na nierzetelnej kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia, jakie wykonawca ten jest zobowiązany ponieść. Brak jest podstaw do przyjęcia,że przystępujący złożył ofertę, w oderwaniu od informacji dotyczących przedmiotu
zamówienia, opisanych przez zamawiającego w SIWZ.
Pogląd o wadliwości opisu przedmiotu zamówienia podnoszony przez odwołującego na
rozprawie nie został uwzględniony. Zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia mogą być
podnoszone stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp wyłącznie w terminie
10 dni od dnia
opublikowania SIWZ. Skoro termin na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia
upłynął, Izba zobligowana była odnieść cenę oferty przystępującego do opisu
wiążącego strony postępowania.
Izba stwierdziła, że odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia i jego wartości
oraz do średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu nie uzasadnia wątpliwości co
do ceny oferty przystępującego. Do poglądu przeciwnego nie skłaniają wyliczenia i
dokumenty z innych postępowań złożonych przez odwołującego. Realia wykonania
systemu roweru miejskiego w innych krajach, przy innym poziomie cen usług nie
znajdują zastosowania do badania ceny w tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. Jedynie na marginesie
wypada przypomnieć, że odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu może
nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym
mowa w art. 90 ust.1 Pzp, zatem również z tego względu żądanie odrzucenia oferty
przystępującego jest całkowicie chybione.
Odwołujący podnosił, że złożenie przez przystępującego oferty z ceną rażono niską
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust.
1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba zważyła, że podanie przez wykonawcę ceny rażąco niskiej może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jednak w każdym przypadku jest to sui generis
kwalifikowana postać tej ceny. W przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest to cena poniżej kosztów, na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 5 cena
kwalifikowana przez zamiar, z jakim wykonawca ją ustala. W przypadku obu
przywołanych przepisów oraz również w razie zarzucenia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wskazanego w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji niezbędne jest stwierdzenie przez Izbę, że wykonawca złożył
ofertę z ceną rażąco niską.
Skoro odwołujący wywodzi zarzut zaniechania odrzucenia oferty wyłącznie z faktu
zawarcia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, to brak potwierdzenia, że cena
oferty jest rażąco niska, powoduje, że nie można przypisać zachowaniu wykonawcy
znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zawarty w odwołaniu pogląd o manipulowaniu
ceną oferty przez przystępującego nie został uzasadniony, ani udowodniony.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
W pkt 2 protokołu postępowania zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia
zostanie
zrealizowany
na
podstawie
programu
funkcjonalno-użytkowego
wykonanego przez Panią I………… T……… prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą FREE CONSULTING I……… T.……. we Wrocławiu. Program
funkcjonalno-użytkowy był uwzględniony przez zamawiającego do ustalenia wartości
przedmiotu zamówienia.
Na podstawie analizy dokumentów wskazanych jako dowody przez odwołującego,
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że dzięki kontaktom między Panem
B……….. K………….. a Prezesem przystępującego, przystępujący uzyskał przewagę
konkurencyjną. Więcej, z korespondencji mailowej załączonej do złożonego przez
odwołującego „Raportu z przeprowadzonych czynności” sporządzonego przez
P…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Informatyka Śledcza P……..
W………. w Piasecznie wynika, że w okresie przygotowania przez zamawiającego
pierwszego postępowania to Prezes Zarządu odwołującego był informowany przez
Pana K………….. o rozmiarze przedmiotu zamówienia i przewidywanym terminie
otwarcia ofert.
W takiej sytuacji bez znaczenia pozostają twierdzenia odwołującego o osobistych
relacjach między Panem B………… K………… a Panią I……… T………...
Dla porządku jedynie warto stwierdzić, że również w tej mierze twierdzenia
odwołującego pozostały bez dowodu. Z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego wynika natomiast, że Pan B……….. K………… jest
wspólnikiem i członkiem Rady Nadzorczej SHARING UNION Sp. z o.o., natomiast
Pani I.……. T……… jest członkiem Rady Nadzorczej tej spółki.
Jak Izba ustaliła wyżej, SHARING UNION Sp. z o.o. złożyła ofertę z ceną trzecią w
kolejności, przewyższającą możliwości finansowe zamawiającego. Trudno zatem dać
wiarę twierdzeniom, że kontakty z Panem B.…….. K………… budowały przewagę
nad konkurentami.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
