rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2733/13
KIO 2733/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia
2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 roku przez
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale
Wykonawcy - NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 roku przez
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale
Wykonawcy - NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
– Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku,
na
rzecz
Zamawiającego
–
Portu
Lotniczego
Gdańsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, kwotę
6 031 zł 12 gr (słownie: sześć tysięcy
trzydzieści jeden złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty dojazdu
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2733/13
UZASADNIENIE
W dniu 28 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 9 sierpnia 2013r., Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca - Korporacja Budowlana Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Doprojektowanie (w zakresie
projektu wykonawczego) i rozbudowa drugiego terminala pasażerskiego w Porcie Lotniczym
im. Lecha Wałęsy w Gdańsku” prowadzi Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku. Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U. S129 223007-2013-PL z dnia
05/07/2013.
Odwołanie wniesiono wobec:
1.
zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert;
2.
zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu odrzucenia
oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej jako NDI S.A. lub NDI) jako oferty nie
odpowiadającej treści SIWZ;
3.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
wyborze oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako najkorzystniejszej podczas gdy przy
uwzględnieniu konieczności wykluczenia NDI z postępowania jego oferta traktowana
powinna być jako odrzucona a ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującej.
Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp polegające na nie wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania NDI jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert i nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem Zamawiającego oraz
2.
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp potraktowania oferty NDI jako oferty
odrzuconej, podczas gdy NDI przedstawiło we własnej ofercie wadium, którego treść nie
zabezpieczała oferty przez cały okres związania ofertą, a dodatkowo odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego nie przedstawiło ciągu pełnomocnictw wykazujących umocowanie
osób podpisujących gwarancję wadialną, co niezależnie od powyższego argumentu
dodatkowo podważa realność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego oraz wykazanie
przez NDI spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp polegające na braku odrzucenia oferty
NDI jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ podczas, gdy oferta wykonawcy NDI nie
zawierała wypełnionego w całości Załącznika nr 5 do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych
bowiem nie zawierała oferty w poz. 1.6.26 Tabeli, co oznaczało, że oferta nie odpowiada
wymaganiom SIWZ;
4.
art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 5 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tj. poprzez wybór oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
i którego oferta powinna być traktowana jako odrzucona, względnie poprzez wybór oferty
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu spośród ofert Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
i spośród ofert nie podlegających odrzuceniu była oferta Odwołującej i to oferta Odwołującej
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a do czego nie doszło na skutek
powyższych naruszeń ze strony Zamawiającego.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
ponowne przeprowadzenie oceny ofert i:
a.
wykluczenie wykonawcy NDI z postępowania jako wykonawcy, który nie złożył
wadium, a w dalszym toku potraktowania jego oferty jako oferty odrzuconej lub
b.
odrzucenie oferty wykonawcy NDI jako nie odpowiadającej treści SIWZ, a następnie
3)
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującej, która
uzyska najwyższy wynik punktowy.
Co do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, podkreślono,że w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania Odwołująca złożyła ofertę,
która zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną złożonych ofert była drugą
ofertą z kolei z liczbą przyznanych punktów równą 98,41 punktom. Pierwszą pozycję zajęła
oferta wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie z liczbą punktów 100. Oferta NDI S.A.
została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego
oferta Odwołującej nie została wybrana, a tym samym Odwołująca poniosła szkodę
związaną z brakiem możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem prawidłowe
stosowanie przepisów ustawy skutkowałoby odrzuceniem oferty NDI S.A. i wyborem oferty
Odwołującej.
Informacje o czynności Zamawiającego Odwołująca uzyskała w dniu 18 listopada
2013r. faksem, stąd 10 dniowy termin do wniesienia odwołania w terminie został dochowany.
Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Wpis w wymaganej
wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia
wadium.
W ramach złożonej przez siebie oferty NDI S.A. dołączyło dokument gwarancji
bankowej wadialnej wystawionej przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A.
Dokument wskazywał, że Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
dokonania na rzecz Zamawiającego płatności do kwoty 500.000 zł na pierwsze, pisemne
oryginalne żądanie Zamawiającego.
W treści dokumentu gwarancji wskazano, że jest ona ważna od 21.10.2013r. do
19.01.2014r.
Równolegle z powyższym Gwarant zastrzegł jednak, że żądanie wypłaty należy
złożyć w siedzibie Banku, najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu ważności
gwarancji tj. w dniu 19.01.2014r. To zastrzeżenie Zamawiający pominął podczas oceny ofert,
kiedy w istocie stanowi ono o wadliwości gwarancji bowiem ogranicza ono prawo
Zamawiającego do realizacji uprawnień wynikających z tego dokumentu. Złożony przez NDI
S.A. dokument bankowej gwarancji wadialnej pozbawia Zamawiającego pewności, co do
skuteczności objęcia oferty NDI S.A. ważną gwarancją wadialną przez cały okres związania
ofertą. Podkreślono, że wystawca gwarancji samodzielnie ograniczył możliwość realizacji
gwarancji, co w istocie skraca uprawnienia Zamawiającego do sięgnięcia po ten dokument,
albowiem w ostatnim dniu ważności gwarancji Zamawiający uprawniony jest do realizacji
gwarancji jedynie do godziny 16.00.
Bezdyskusyjnym w ocenie Odwołującego jest, że wadium zabezpieczać ma cały
okres związania ofertą (tak wprost Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z 08 czerwca 2006r.
UZP/ZO/0-1621/06, KIO w wyroku z dnia 15.04.20lOr. KIO/UZP 492/10). Okres
związania
ofertą w ramach niniejszego postępowania trwa od dnia 21 października 2013r. przez
kolejnych 90 dni. Koniec okresu związania ofert przypada na dzień 19 stycznia 2014r.
Odwołując się do treści kodeksu cywilnego oraz korzystając z uregulowań ustawy
Pzp stwierdzić trzeba, że stosownie do art. 85 ustawy Pzp w zw. z art. 111 §1 k.c. termin
oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przeniesienie tej zasady na
grunt postępowania (art. 14 ustawy Pzp) prowadzi do wniosku, że aby wadium
zabezpieczało ofertę przez cały okres związania nią Zamawiający musi być uprawniony do
realizacji wadium dokładnie przez ten sam okres czasu tj. w ramach niniejszego
postępowania do końca dnia 19 stycznia 2014r. Taki też wymóg względem wadium
Zamawiający postawił w treści SIWZ w Rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium pkt
4 (str. 14 SIWZ).
Instytucja gwarancji bankowej regulowana jest w polskim systemie prawnym przez
ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.).
Stosownie do treści art. 80 tej ustawy banki mogą wystawiać gwarancje bankowe. Zgodnie
z treścią art. 81 prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja pod rygorem nieważności
powinna być sporządzona na piśmie (art. 82 prawa bankowego).
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje zgodne co do charakteru
gwarancji bankowej jako wadium wskazując, że ustawa prawo zamówień publicznych nie
definiuje tego rodzaju instytucji. Bankowa gwarancja wadialna jest zatem abstrakcyjnym
zobowiązaniem banku gwaranta do spełnienia określonego treścią gwarancji świadczenia na
rzecz beneficjenta gwarancji, tak KIO w wyroku z 21.09.2011r. KIO 1945/11 (Lex nr 969473).
Podstawowym efektem wniesienia wadium ma być możliwość zaspokojenia przez
Zamawiającego przysługujących mu roszczeń przez cały okres związania ofertą (KIO
w wyroku z 02 sierpnia 2011r. KIO 1779/11).
W ocenie Izby to z zapisów gwarancji i aneksu do niej, przedkładanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającemu, wynikać powinien
jednoznacznie zamiar gwaranta aby Zamawiający dysponując dokumentem gwarancji
wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie ziszczenia się okoliczności,
w których przepisy p.z.p. dopuszczają możliwość zatrzymania wadium, tak KIO w wyroku
z dnia 25.05.2010r., sygn. KIO/UZP 819/10; KIO/UZP 820/10; KIO/UZP 833/10 LEX nr
585146). Konieczność ścisłej i literalnej wykładni treści dokumentu wadium przez
Zamawiającego Krajowa Izba forsowała wielokrotnie, np. w wyroku z 28.07.2011r (KIO
1525/11 LEX nr 950344). Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego w ramach procedury
oceny ofert jest więc ustalenie, czy przedłożony dokument wadialny należycie zabezpiecza
Zamawiającego tj. czy umożliwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego przez cały okres
związania ofertą (KIO w wyroku z 02.08.2011r. sygn. akt KIO 1544/11. Finalnie w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej równoznacznym z brakiem wadium - obok czystego braku
dokumentu - jest wniesienie wadium, które nie będzie służyło zabezpieczeniu roszczeń
zamawiającego (tak wprost KIO/UZP 594/10 wyrok z dnia 30.04.2010r. LEX nr 598506 oraz
orzeczenie z dnia 02.07.2009r. KIO UZP 757/09. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,
a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania
wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (identycznie KIO w wyroku
z 30.08.2011r. KIO 1779/11 oraz w wyroku z 19.11.2009r. KIO/UZP 1564/09).
Cytowane powyżej orzecznictwo znalazło również potwierdzenie w orzeczeniu Sądu
Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 13.11.2009r. XII Ga 350/09 wskazał
„Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty.”
Zestawiając powyższe wywody oparte na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z
treścią dokumentu wadialnego przedłożonego przez NDI S.A. Odwołujący twierdzi, że nie
gwarantuje on realizacji roszczeń Zamawiającego w okresie związania ofertą.
W konsekwencji, należy uznać, iż NDI SA nie wniosło wymaganego przez Zamawiającego
wadium na pełen okres związania ofertą, gdyż w czasie ostatnich 8 godzin okresu związania
ofertą, oferta NDI SA nie była zabezpieczona wadium.
Kwestionując zapisy tego dokumentu w pierwszej kolejności nie sposób pominąć
ewidentnej sprzeczności w jego treści. Z jednej strony bowiem gwarant wskazuje, że
ważność dokumentu obejmuje 19.01.2014r., a z drugiej nakazuje Zamawiającemu, jako
beneficjentowi gwarancji złożyć żądanie zapłaty do godziny 16.00 tego dnia. W istocie zatem
Gwarant kształtując własne zobowiązania wobec Zamawiającego wyklucza możliwość
zrealizowania roszczeń Zamawiającego w dniu 19.01.2014r. o godzinie 16.01. Odwołując się
do treści słownikowego znaczenia „należy”, takiego bowiem słowa użył Gwarant w treści
gwarancji ustalić można, ze oznacza ono: trzeba, powinno się, wypada ; lub też: tak, jak
należy, jak być powinno, jak trzeba; właściwie; odpowiednio. W obu relacjach
znaczeniowych odnoszą się do powinności, a więc w konsekwencji w sposób imperatywnie
określając obowiązki Zamawiającego. Relacja tego zapisu do treści uprzedniego wskazania
o ważności gwarancji musi kwalifikować go jako modyfikację terminu ważności gwarancji.
Tym bardziej, że dokument gwarancji zestawia słowo „należy” z wyrazem „najpóźniej”, który
to wyraz identyfikowany jest w słowniku języka polskiego jako „nie później niż...”
Konsekwencją powyższego badania musi być stwierdzenie, że wolą gwaranta było skrócenie
czasu związania gwarancją do godziny 16.00 w ostatnim dniu jej ważności.
Odwołując się do komentarza do art. 81 prawa bankowego wskazać trzeba, żeżądanie zapłaty wynikające z gwarancji bankowej napotkać może sprzeciw gwaranta.
Zarzuty z treści umowy gwarancji mogą polegać na powołaniu się przez gwaranta na
niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w liście gwarancyjnym. „Niekiedy sytuacje te
będą oczywiste. Jeżeli np. w treści gwarancji określono termin, do którego beneficjent może
skutecznie złożyć żądanie zapłaty, złożenie żądania po tym terminie będzie uzasadniało
podniesienie przez gwaranta zarzutu z treści umowy gwarancji.”
W świetle tak przedstawionej tytułem wadium gwarancji bankowej jednoznacznym
jest, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować własnych roszczeń.
W świetle celu i okresu, na który wadium jest wnoszone, a zwłaszcza w związku
z tym, że Zamawiający dokonywać może czynności zatrzymania wadium wyłącznie
w okresie związania ofertą bez znaczenia dla uprawnień Zamawiającego jest ewentualne
przedłużenie okresu ważności wadium poza okres związania ofertą. Stosownie do treści art.
46 ust. 5 ustawy Pzp dla Zamawiającego granicznym terminem ważności wadium
w przypadku gdy jest ono dłuższe niż okres związania ofertą, jest zawsze okres związania
ofertą. W tym zakresie oświadczenie gwaranta nie może prowadzić do modyfikowania
ustawowych obowiązków Zamawiającego.
Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby przyznaniem Zamawiającemu prawa
do zatrzymania wadium z uwagi na odmowę zawarcia umowy ze strony Wykonawcy, która
podyktowana jest upływem okresu związania ofertą. W praktyce stosowane jest składanie
wadium w formie różnego rodzaju gwarancji przekraczających swoją ważnością okres
związania ofertą, co następuje z różnych względów. Uznanie Zamawiającego za
uprawnionego do skorzystania z takich gwarancji po okresie związania ofert oznaczałoby
w istocie, że Zamawiający uprawniony jest np. do zatrzymania wadium również wtedy, gdy
Wykonawca nie będąc ze względu na upływ okresu związania ofertą zobowiązany do
zawarcia umowy odmawia jej podpisania.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie będzie zatem uprawniony do realizacji wadium
już o godzinie 16:01 w dniu 19 stycznia 2014r., w istocie zatem gwarancja nie będzie
zabezpieczała oferty NDI przez 8 godzin okresu związania ofertą NDI S.A. Tego rodzaju
okoliczność dyskwalifikuje treść złożonej gwarancji wadialnej. Nie odpowiada ona bowiem
wymogom Zamawiającego określonym w treści SIWZ, a przede wszystkim nie zabezpiecza
należycie oferty NDI S.A. przez cały okres związania jej treścią, tj. przez pełne 90 dni.
Gwarancja wadialna przedstawiona przez NDI S.A. w jej obecnym brzmieniu daje
gwarantowi bezpośrednią podstawę do odmowy realizacji roszczeń Zamawiającego
złożonych w dniu 19.01.20I4r. po godzinie 16.00. W konsekwencji tego rodzaju ustalenia
decyzją Zamawiającego dojść powinno do wykluczeniem NDI S.A. z postępowania, a to na
zasadzie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp jako podmiotu, który nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium.
Uzupełniająco wskazano również, że NDI S.A. zostało wezwane do przedstawienia
dokumentów potwierdzających podpisanie wadium przez osoby uprawnione. Tego rodzaju
czynności Zamawiającego NDI S.A. nie kwestionowało w ramach odwołania od czynności
Zamawiającego naruszającej ustawę prawo zamówień publicznych. Badanie dokumentów
złożonych przez NDI S.A. w zakresie uzupełnienia kwestii pełnomocnictw prowadzi do ich
zakwestionowania o tyle, że nie wykazuje rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do
reprezentacji Gwaranta w chwili podpisywania gwarancji. Przeprowadzony przegląd
dokumentów złożonych przez NDI S.A. wskazuje, że w ramach uzupełnienia dokumentów
spółka nie przedłożyła odpisu pełnego KRS. Złożona przez Wykonawcę informacja
odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców pobrana w drodze dostępu
do internetowego systemu KRS wskazuje jedynie, że na dzień 07.11.2013r. osoby
podpisujące pełnomocnictwa tj. Pan J…….. O……….. oraz Pan P……… A……… pełnili
funkcje członków zarządu. Tego rodzaju działanie Wykonawcy oznacza, że w istocie nie
odpowiedział prawidłowo na wystosowane wezwanie bowiem nie wykazał, aby wspomniane
osoby pełniły funkcję członków zarządu Gwaranta w chwili wystawiania pełnomocnictw.
Wątpliwości jakie towarzyszyły Zamawiającemu nie zostały zatem przez NDI S.A. wyjaśnione
bowiem Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Takie działanie NDI S.A. musi także skutkować zakwestionowaniem wadium przez
Zamawiającego i w konsekwencji prowadzić do uznania, ze oferta wykonawcy NDI S.A. nie
była w sposób wymagany prawem zamówień publicznych zabezpieczona wadium.
Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty
cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).
Uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania przez
NDI S.A. ceny w pozycji 1.6.26 TES. Odwołanie się w ramach tego punktu do innej pozycji
tabeli oznacza, że Wykonawca w istocie nie złożył oferty w zakresie poz. 1.6.26. Pozycja
1.6.26. zawarta została w ramach poz. 1.7, stanowi w istocie sumę wartości dwóch jeszcze
innych pozycji. W konsekwencji niezależnie od tego, że Wykonawca NDI S.A. wbrew
oczekiwaniom Zamawiającego nie zawarł w pozycji 1.6.26 TES stosownej kwoty, nie złożył
więc w tym zakresie oferty, to dodatkowo nie wiadomo rzeczywiście, w której pozycji ujął
wartość pozycji 1.6.26. Skoro bowiem poz. 1.7 składa się w rzeczy samej z pozycji
oznaczonej 1. Instalacje elektryczne i 2. Instalacje automatyki i BMS Zamawiający nie ma
informacji o tym, która z tych dwóch pozycji kryje w sobie wycenę i ofertę dla pozycji
Oświetlenie.
Przedkładając niewypełnioną w poz. 1.6.26. TES Wykonawca NDI S.A. złożył ofertę
niespełniającą wymogów Rozdziału X pkt. 5 (Str. 16) SIWZ.
Jak wskazuje KIO, np. w wyroku z dnia 02.04.2012 r. (KIO 543/12) brak elementów
wymaganych dotyczących kosztów materiału i sprzętu, które są elementami cenotwórczymi
nie pozwala na stosowanie art. 87 ust. 1 pzp, podobnie KIO w wyroku z 30.05.2011r. KIO
1066/11.
Finalnie zatem tego rodzaju usterka kwalifikowała ofertę NDI S.A. do odrzucenia jako
ofertę nie odpowiadającą wymogom SIW a to na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający przeprowadzając ocenę ofert zaniechał odrzucenia oferty NDI S.A.
z powyższego powodu i tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert narusza art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp bowiem Zamawiający ocenia ofertę Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu.
Takie działanie Zamawiającego stanowi równolegle obrazę art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na to, że ofertę Wykonawcy podlegającego wykluczeniu traktuje się jak
odrzuconą.
W dalszym toku zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty
NDI S.A. stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zakresie w jakim Zamawiający nie
uznaje oferty NDI S.A. za nie odpowiadającą wymogom SIWZ oraz w zakresie w jakim nie
uznaje oferty NDI S.A. za zawierającą rażąco niską cenę. W tym ostatnim przypadku
zaniechanie Zamawiającego narusza także .art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Stwierdzenie opisanych w odwołaniu naruszeń uzasadnia żądanie unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały one bowiem dokonane
z naruszeniem prawa. Po przeprowadzeniu ponownej oceny ofert z pominięciem oferty
Wykonawcy NDI S.A. jako wykonawcy wykluczonego oferta Odwołującej powinna zostać
uznana, za najkorzystniejszą.
W dniu 2 grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29
listopada 2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie.
Wykonawca zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego leży więc w interesie Przystępującego.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie. Kopia zgłoszenia przekazana
została Zamawiającemu i Odwołującemu, co oznacza, iż wypełniono wszystkie przesłanki
formalne dla uznania skuteczności zgłoszenia.
W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego wadium, Przystępujący zauważył, że
zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz
z upływem terminu składania ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO do liczenia terminu
związania ofertą nie ma zastosowania art. 111 § 2 k.c. Oznacza to, iż ustawa Pzp kwestię
liczenia terminu reguluje odmiennie niż przepisy k.c. Na gruncie ustawy Pzp bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się z uwzględnieniem dnia upływu terminu składania ofert (tak
wyrok KIO z dnia 9.11.2010r., sygn. akt KIO 2339/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. akt XIX Ga 3/07). W niniejszym postępowaniu
oznacza to, że zgodnie z pkt 1 Rozdziału V SIWZ okres związania ofertą trwa przez 90 dni
i rozpoczął bieg w dniu 21.10.2013r., a upłynie w dniu 18.01.2014r.
NDI
do
oferty
załączyła
Gwarancję
Bankową
Wadialną
nr
36102014620000779600768424/2013 z dnia 17.10.2013r. Gwarancja ta posiada zapis:
„Niniejsza gwarancja jest ważna od 21.10.2013r do 19.01.2014r., a jeżeli data ta
przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest
ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”. Dzień 19 stycznia
2014r. przypada w niedzielę, co oznacza, że gwarancja pozostaje ważna przez 92 dni do
20.01.2014r. Zatem bez znaczenia się dywagacje Odwołującego o zapisie wadialnym
dotyczącym godz. 16:00. Z ostrożności Przystępujący podkreślił, że zapis ten doprecyzowuje
jedynie aspekt dotyczący złożenia żądania wypłaty z gwarancji, nie powodując jednocześnie
braku zabezpieczenia oferty NDI wadium przez cały okres związania ofertą.
Co do dokumentów wykazujących umocowanie osób uprawnionych do reprezentacji
Gwaranta, to bez znaczenia dla oceny ważności i skuteczności dokumentu gwarancji jest
fakt, czy zostały do niego dołączone pełnomocnictwa dla osób podpisujących gwarancję oraz
KRS podmiotu, który gwarancję wydał (tak KIO w wyroku z dnia 4.03.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1961/09).
Zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia faktu, że osoby, które podpisały gwarancję nie były do tego
upoważnione. Odwołujący jednakże w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu.
Odnośnie drugiego zarzutu, Przystępujący podniósł, że wypełnienie załącznika nr 5
do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych spełnia wymagania Rozdziału X pkt 5 SIWZ. Tabela
została do oferty Przystępującego załączona, żadna z pozycji nie została przez NDI
pominięta lub niewypełniona. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie oferty NDI.
Dla Zamawiającego oczywistym było, że oświetlenie zostanie wykonane ale jedynie zostało
ujęte jako element instalacji wewnętrznej elektrycznej w pozycji 1.7. tabeli. Zgodnie
z założeniami zamówienia będzie ono realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a to
oznacza, że zgodnie z PFU oraz projektami wykonawczymi instalacji – oświetlenie zostanie
przez Przystępującego wykonane. Bez znaczenia są więc wywody Odwołującego w zakresie
możliwości
lub niemożliwości
zastosowania art. 87 ustawy Pzp. Dodatkowo,
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie przedstawiali cen jednostkowych i nie
wypełniali kosztorysów. Nie przewidziano także przy realizacji zadania wynagrodzenia
kosztorysowego ale wynagrodzenie ryczałtowe (Rozdział X pkt 1 SIWZ). Wobec tego w tak
ujętej cenie została również ujęta i skalkulowana poz. 1.6.26 pn. Oświetlenie.
Z tych względów, zdanie Przystępującego, odwołanie winno zostać oddalone
w całości jako bezzasadne.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości wskazując, iż
argumentacja Odwołującego jest bezzasadna.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i złożone
oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, iż odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia
wadium.
Ustalono, że wykonawca wybrany złożył wraz z ofertą Gwarancję Bankową Wadialną
nr 36102014620000779600768424/2013 z dnia 17 października 2013 roku. W dokumencie
znajdował się zapis, że : „Niniejsza gwarancja jest ważna od 21.10.2013r do 19.01.2014r.,
a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej,
gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”.
Wskazano w gwarancji także, że: „Żądanie wypłaty należy złożyć w siedzibie Banku,
najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji”. Termin składania
ofert wyznaczony został na 21 października 2013 roku, a czas związania ofertą określony
został w SIWZ na 90 dni.
Z brzmienia art. 85 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Na podstawie zgodnego stanowiska
doktryny oraz orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że do sposobu liczenia terminu związania
ofertą nie stosuje się regulacji kodeksu cywilnego, co oznacza, że przy liczeniu tego terminu,
odrębnie niż w kodeksie cywilnym, dzień wyznaczony na termin składania ofert uwzględnia
się. Skoro więc termin składania ofert będący pierwszym dniem związania ofertą
wyznaczony był na dzień 21 października 2013 roku, to przy uwzględnieniu wymaganych
przez Zamawiającego w SIWZ 90 dni termin związanie ofertą upłynie w dniu 18 stycznia
2014 roku. Jeżeli zatem przedstawiono w ofercie gwarancję ważną do 19 stycznia 2014
roku, to uznać należy, że dokument wadialny odpowiada wymogom ustawy Pzp i w sposób
prawidłowy zabezpiecza ofertę wykonawcy NDI S.A w całym okresie związania nią przez
wykonawcę. Co więcej, termin zabezpieczenia realizacji roszczeń z gwarancji
przysługujących Zamawiającemu jest dłuższy niż wymagano w SIWZ. Za Przystępującym
powtórzyć należy, że bez znaczenia są dywagacje Odwołującego na temat dodatkowej
klauzuli w zakresie godziny zgłoszenia roszczenia, ponieważ ostateczny termin ważności
gwarancji wypada już poza terminem związania ofertą, a tylko i tak w tym terminie
Zamawiający przysługujące roszczenia z gwarancji mógłby zrealizować.
Odnośnie zarzutu, że złożone w wyniku uzupełnienia przez NDI dokumenty nie
potwierdzają rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do reprezentacji Gwaranta
w chwili podpisywania gwarancji oraz że w takim wypadku Przystępujący zobowiązany był
do przedstawienia odpisu aktualnego KRS, dostrzeżenia wymaga okoliczność, że ani
przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie dają Zamawiającemu
podstaw do żądania złożenia ciągu pełnomocnictw wraz z gwarancją, odpisów aktualnych
lub pełnych KRS, a także innych dokumentów, które potwierdzą prawidłowość umocowania
osób podpisujących gwarancję. Chociaż prawidłowość takiego wezwania do uzupełnienia
dokumentów wystosowanego do wykonawców przez Zamawiającego nie została
w postępowaniu zakwestionowana, to zauważyć należy, że nawet gdy wykonawca w sposób
nieprawidłowy lub niepełny uzupełnił choćby ciąg pełnomocnictw lub złożył nieodpowiedni
wyciąg z KRS, to ocena skuteczności zabezpieczenia oferty wadium przez dany dokument
musiałaby odbyć się w granicach prawa, bez uwzględnienia negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy. Ponadto, w przypadku tego rodzaju dokumentów urzędowych, Zamawiający
działa w zaufaniu do osób je podpisujących i dopóki prawidłowość umocowania danych osób
nie zostanie podważona, nie ma podstaw, aby dane umocowanie kwestionować. Odwołujący
tymczasem nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących choćby na cień wątpliwości,
które uzasadniałby lub też podważały nieprawidłowość działania Gwaranta.
W świetle powyższego uznano, że sformułowany zarzut nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty
cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też
w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem X pkt 5 SIWZ wykonawcy mieli złożyć z ofertą wypełnioną
tabelę elementów scalonych, sporządzoną zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. Taka
tabela w ofercie Przystępującego została umieszczona. W SIWZ wskazano, że
wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Przystępujący przyznał, że oświetlenie,
które miało być ujęte w pozycji 1.6.26 TES zostało wycenione w pozycji 1.7 TES.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy NDI treścią
nie odpowiada wymogom SIWZ. Tabela elementów scalonych została w prawidłowym
kształcie do oferty dołączona. W tabeli tej przy wycenie nie pominięto, ani nie wykreślonożadnej pozycji. Nie może być zatem mowy o braku oświadczenia woli w zakresie wyceny
elementów składających się na przedmiot zamówienia. To oznacza, że nie zachodzi
potrzeba stosowania art. 87 ustawy Pzp.
Przyjęty w postępowaniu sposób rozliczania zadania określony jako wynagrodzenie
ryczałtowe determinował sposób wyceny i zakres prac objętych przedmiotem zamówienia.
Cena poszczególnych jednostek nie będzie miała na tyle istotnego znaczenia dla
przedmiotowego zamówienia na etapie jego realizacji, aby nie było możliwe przenoszenie
i wycena poszczególnych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Zatem określenie przez
Wykonawcę NDI ceny danego asortymentu robót w innej pozycji nie mogło prowadzić do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o ile cena pozycji wskazanej jako
zawierającej koszt danych robót nie została przez Odwołującego zakwestionowana odnośnie
jej wysokości.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
ofert
w
postępowaniu
dokonana
przez
Zamawiającego
była
prawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
– Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku,
na
rzecz
Zamawiającego
–
Portu
Lotniczego
Gdańsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, kwotę
6 031 zł 12 gr (słownie: sześć tysięcy
trzydzieści jeden złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty dojazdu
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2733/13
UZASADNIENIE
W dniu 28 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 9 sierpnia 2013r., Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca - Korporacja Budowlana Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Doprojektowanie (w zakresie
projektu wykonawczego) i rozbudowa drugiego terminala pasażerskiego w Porcie Lotniczym
im. Lecha Wałęsy w Gdańsku” prowadzi Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku. Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U. S129 223007-2013-PL z dnia
05/07/2013.
Odwołanie wniesiono wobec:
1.
zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert;
2.
zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu odrzucenia
oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej jako NDI S.A. lub NDI) jako oferty nie
odpowiadającej treści SIWZ;
3.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
wyborze oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako najkorzystniejszej podczas gdy przy
uwzględnieniu konieczności wykluczenia NDI z postępowania jego oferta traktowana
powinna być jako odrzucona a ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującej.
Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp polegające na nie wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania NDI jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert i nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem Zamawiającego oraz
2.
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp potraktowania oferty NDI jako oferty
odrzuconej, podczas gdy NDI przedstawiło we własnej ofercie wadium, którego treść nie
zabezpieczała oferty przez cały okres związania ofertą, a dodatkowo odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego nie przedstawiło ciągu pełnomocnictw wykazujących umocowanie
osób podpisujących gwarancję wadialną, co niezależnie od powyższego argumentu
dodatkowo podważa realność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego oraz wykazanie
przez NDI spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp polegające na braku odrzucenia oferty
NDI jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ podczas, gdy oferta wykonawcy NDI nie
zawierała wypełnionego w całości Załącznika nr 5 do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych
bowiem nie zawierała oferty w poz. 1.6.26 Tabeli, co oznaczało, że oferta nie odpowiada
wymaganiom SIWZ;
4.
art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 5 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tj. poprzez wybór oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
i którego oferta powinna być traktowana jako odrzucona, względnie poprzez wybór oferty
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu spośród ofert Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
i spośród ofert nie podlegających odrzuceniu była oferta Odwołującej i to oferta Odwołującej
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a do czego nie doszło na skutek
powyższych naruszeń ze strony Zamawiającego.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
ponowne przeprowadzenie oceny ofert i:
a.
wykluczenie wykonawcy NDI z postępowania jako wykonawcy, który nie złożył
wadium, a w dalszym toku potraktowania jego oferty jako oferty odrzuconej lub
b.
odrzucenie oferty wykonawcy NDI jako nie odpowiadającej treści SIWZ, a następnie
3)
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującej, która
uzyska najwyższy wynik punktowy.
Co do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, podkreślono,że w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania Odwołująca złożyła ofertę,
która zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną złożonych ofert była drugą
ofertą z kolei z liczbą przyznanych punktów równą 98,41 punktom. Pierwszą pozycję zajęła
oferta wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie z liczbą punktów 100. Oferta NDI S.A.
została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego
oferta Odwołującej nie została wybrana, a tym samym Odwołująca poniosła szkodę
związaną z brakiem możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem prawidłowe
stosowanie przepisów ustawy skutkowałoby odrzuceniem oferty NDI S.A. i wyborem oferty
Odwołującej.
Informacje o czynności Zamawiającego Odwołująca uzyskała w dniu 18 listopada
2013r. faksem, stąd 10 dniowy termin do wniesienia odwołania w terminie został dochowany.
Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Wpis w wymaganej
wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia
wadium.
W ramach złożonej przez siebie oferty NDI S.A. dołączyło dokument gwarancji
bankowej wadialnej wystawionej przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A.
Dokument wskazywał, że Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
dokonania na rzecz Zamawiającego płatności do kwoty 500.000 zł na pierwsze, pisemne
oryginalne żądanie Zamawiającego.
W treści dokumentu gwarancji wskazano, że jest ona ważna od 21.10.2013r. do
19.01.2014r.
Równolegle z powyższym Gwarant zastrzegł jednak, że żądanie wypłaty należy
złożyć w siedzibie Banku, najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu ważności
gwarancji tj. w dniu 19.01.2014r. To zastrzeżenie Zamawiający pominął podczas oceny ofert,
kiedy w istocie stanowi ono o wadliwości gwarancji bowiem ogranicza ono prawo
Zamawiającego do realizacji uprawnień wynikających z tego dokumentu. Złożony przez NDI
S.A. dokument bankowej gwarancji wadialnej pozbawia Zamawiającego pewności, co do
skuteczności objęcia oferty NDI S.A. ważną gwarancją wadialną przez cały okres związania
ofertą. Podkreślono, że wystawca gwarancji samodzielnie ograniczył możliwość realizacji
gwarancji, co w istocie skraca uprawnienia Zamawiającego do sięgnięcia po ten dokument,
albowiem w ostatnim dniu ważności gwarancji Zamawiający uprawniony jest do realizacji
gwarancji jedynie do godziny 16.00.
Bezdyskusyjnym w ocenie Odwołującego jest, że wadium zabezpieczać ma cały
okres związania ofertą (tak wprost Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z 08 czerwca 2006r.
UZP/ZO/0-1621/06, KIO w wyroku z dnia 15.04.20lOr. KIO/UZP 492/10). Okres
związania
ofertą w ramach niniejszego postępowania trwa od dnia 21 października 2013r. przez
kolejnych 90 dni. Koniec okresu związania ofert przypada na dzień 19 stycznia 2014r.
Odwołując się do treści kodeksu cywilnego oraz korzystając z uregulowań ustawy
Pzp stwierdzić trzeba, że stosownie do art. 85 ustawy Pzp w zw. z art. 111 §1 k.c. termin
oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przeniesienie tej zasady na
grunt postępowania (art. 14 ustawy Pzp) prowadzi do wniosku, że aby wadium
zabezpieczało ofertę przez cały okres związania nią Zamawiający musi być uprawniony do
realizacji wadium dokładnie przez ten sam okres czasu tj. w ramach niniejszego
postępowania do końca dnia 19 stycznia 2014r. Taki też wymóg względem wadium
Zamawiający postawił w treści SIWZ w Rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium pkt
4 (str. 14 SIWZ).
Instytucja gwarancji bankowej regulowana jest w polskim systemie prawnym przez
ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.).
Stosownie do treści art. 80 tej ustawy banki mogą wystawiać gwarancje bankowe. Zgodnie
z treścią art. 81 prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja pod rygorem nieważności
powinna być sporządzona na piśmie (art. 82 prawa bankowego).
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje zgodne co do charakteru
gwarancji bankowej jako wadium wskazując, że ustawa prawo zamówień publicznych nie
definiuje tego rodzaju instytucji. Bankowa gwarancja wadialna jest zatem abstrakcyjnym
zobowiązaniem banku gwaranta do spełnienia określonego treścią gwarancji świadczenia na
rzecz beneficjenta gwarancji, tak KIO w wyroku z 21.09.2011r. KIO 1945/11 (Lex nr 969473).
Podstawowym efektem wniesienia wadium ma być możliwość zaspokojenia przez
Zamawiającego przysługujących mu roszczeń przez cały okres związania ofertą (KIO
w wyroku z 02 sierpnia 2011r. KIO 1779/11).
W ocenie Izby to z zapisów gwarancji i aneksu do niej, przedkładanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającemu, wynikać powinien
jednoznacznie zamiar gwaranta aby Zamawiający dysponując dokumentem gwarancji
wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie ziszczenia się okoliczności,
w których przepisy p.z.p. dopuszczają możliwość zatrzymania wadium, tak KIO w wyroku
z dnia 25.05.2010r., sygn. KIO/UZP 819/10; KIO/UZP 820/10; KIO/UZP 833/10 LEX nr
585146). Konieczność ścisłej i literalnej wykładni treści dokumentu wadium przez
Zamawiającego Krajowa Izba forsowała wielokrotnie, np. w wyroku z 28.07.2011r (KIO
1525/11 LEX nr 950344). Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego w ramach procedury
oceny ofert jest więc ustalenie, czy przedłożony dokument wadialny należycie zabezpiecza
Zamawiającego tj. czy umożliwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego przez cały okres
związania ofertą (KIO w wyroku z 02.08.2011r. sygn. akt KIO 1544/11. Finalnie w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej równoznacznym z brakiem wadium - obok czystego braku
dokumentu - jest wniesienie wadium, które nie będzie służyło zabezpieczeniu roszczeń
zamawiającego (tak wprost KIO/UZP 594/10 wyrok z dnia 30.04.2010r. LEX nr 598506 oraz
orzeczenie z dnia 02.07.2009r. KIO UZP 757/09. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,
a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania
wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (identycznie KIO w wyroku
z 30.08.2011r. KIO 1779/11 oraz w wyroku z 19.11.2009r. KIO/UZP 1564/09).
Cytowane powyżej orzecznictwo znalazło również potwierdzenie w orzeczeniu Sądu
Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 13.11.2009r. XII Ga 350/09 wskazał
„Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty.”
Zestawiając powyższe wywody oparte na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z
treścią dokumentu wadialnego przedłożonego przez NDI S.A. Odwołujący twierdzi, że nie
gwarantuje on realizacji roszczeń Zamawiającego w okresie związania ofertą.
W konsekwencji, należy uznać, iż NDI SA nie wniosło wymaganego przez Zamawiającego
wadium na pełen okres związania ofertą, gdyż w czasie ostatnich 8 godzin okresu związania
ofertą, oferta NDI SA nie była zabezpieczona wadium.
Kwestionując zapisy tego dokumentu w pierwszej kolejności nie sposób pominąć
ewidentnej sprzeczności w jego treści. Z jednej strony bowiem gwarant wskazuje, że
ważność dokumentu obejmuje 19.01.2014r., a z drugiej nakazuje Zamawiającemu, jako
beneficjentowi gwarancji złożyć żądanie zapłaty do godziny 16.00 tego dnia. W istocie zatem
Gwarant kształtując własne zobowiązania wobec Zamawiającego wyklucza możliwość
zrealizowania roszczeń Zamawiającego w dniu 19.01.2014r. o godzinie 16.01. Odwołując się
do treści słownikowego znaczenia „należy”, takiego bowiem słowa użył Gwarant w treści
gwarancji ustalić można, ze oznacza ono: trzeba, powinno się, wypada ; lub też: tak, jak
należy, jak być powinno, jak trzeba; właściwie; odpowiednio. W obu relacjach
znaczeniowych odnoszą się do powinności, a więc w konsekwencji w sposób imperatywnie
określając obowiązki Zamawiającego. Relacja tego zapisu do treści uprzedniego wskazania
o ważności gwarancji musi kwalifikować go jako modyfikację terminu ważności gwarancji.
Tym bardziej, że dokument gwarancji zestawia słowo „należy” z wyrazem „najpóźniej”, który
to wyraz identyfikowany jest w słowniku języka polskiego jako „nie później niż...”
Konsekwencją powyższego badania musi być stwierdzenie, że wolą gwaranta było skrócenie
czasu związania gwarancją do godziny 16.00 w ostatnim dniu jej ważności.
Odwołując się do komentarza do art. 81 prawa bankowego wskazać trzeba, żeżądanie zapłaty wynikające z gwarancji bankowej napotkać może sprzeciw gwaranta.
Zarzuty z treści umowy gwarancji mogą polegać na powołaniu się przez gwaranta na
niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w liście gwarancyjnym. „Niekiedy sytuacje te
będą oczywiste. Jeżeli np. w treści gwarancji określono termin, do którego beneficjent może
skutecznie złożyć żądanie zapłaty, złożenie żądania po tym terminie będzie uzasadniało
podniesienie przez gwaranta zarzutu z treści umowy gwarancji.”
W świetle tak przedstawionej tytułem wadium gwarancji bankowej jednoznacznym
jest, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować własnych roszczeń.
W świetle celu i okresu, na który wadium jest wnoszone, a zwłaszcza w związku
z tym, że Zamawiający dokonywać może czynności zatrzymania wadium wyłącznie
w okresie związania ofertą bez znaczenia dla uprawnień Zamawiającego jest ewentualne
przedłużenie okresu ważności wadium poza okres związania ofertą. Stosownie do treści art.
46 ust. 5 ustawy Pzp dla Zamawiającego granicznym terminem ważności wadium
w przypadku gdy jest ono dłuższe niż okres związania ofertą, jest zawsze okres związania
ofertą. W tym zakresie oświadczenie gwaranta nie może prowadzić do modyfikowania
ustawowych obowiązków Zamawiającego.
Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby przyznaniem Zamawiającemu prawa
do zatrzymania wadium z uwagi na odmowę zawarcia umowy ze strony Wykonawcy, która
podyktowana jest upływem okresu związania ofertą. W praktyce stosowane jest składanie
wadium w formie różnego rodzaju gwarancji przekraczających swoją ważnością okres
związania ofertą, co następuje z różnych względów. Uznanie Zamawiającego za
uprawnionego do skorzystania z takich gwarancji po okresie związania ofert oznaczałoby
w istocie, że Zamawiający uprawniony jest np. do zatrzymania wadium również wtedy, gdy
Wykonawca nie będąc ze względu na upływ okresu związania ofertą zobowiązany do
zawarcia umowy odmawia jej podpisania.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie będzie zatem uprawniony do realizacji wadium
już o godzinie 16:01 w dniu 19 stycznia 2014r., w istocie zatem gwarancja nie będzie
zabezpieczała oferty NDI przez 8 godzin okresu związania ofertą NDI S.A. Tego rodzaju
okoliczność dyskwalifikuje treść złożonej gwarancji wadialnej. Nie odpowiada ona bowiem
wymogom Zamawiającego określonym w treści SIWZ, a przede wszystkim nie zabezpiecza
należycie oferty NDI S.A. przez cały okres związania jej treścią, tj. przez pełne 90 dni.
Gwarancja wadialna przedstawiona przez NDI S.A. w jej obecnym brzmieniu daje
gwarantowi bezpośrednią podstawę do odmowy realizacji roszczeń Zamawiającego
złożonych w dniu 19.01.20I4r. po godzinie 16.00. W konsekwencji tego rodzaju ustalenia
decyzją Zamawiającego dojść powinno do wykluczeniem NDI S.A. z postępowania, a to na
zasadzie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp jako podmiotu, który nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium.
Uzupełniająco wskazano również, że NDI S.A. zostało wezwane do przedstawienia
dokumentów potwierdzających podpisanie wadium przez osoby uprawnione. Tego rodzaju
czynności Zamawiającego NDI S.A. nie kwestionowało w ramach odwołania od czynności
Zamawiającego naruszającej ustawę prawo zamówień publicznych. Badanie dokumentów
złożonych przez NDI S.A. w zakresie uzupełnienia kwestii pełnomocnictw prowadzi do ich
zakwestionowania o tyle, że nie wykazuje rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do
reprezentacji Gwaranta w chwili podpisywania gwarancji. Przeprowadzony przegląd
dokumentów złożonych przez NDI S.A. wskazuje, że w ramach uzupełnienia dokumentów
spółka nie przedłożyła odpisu pełnego KRS. Złożona przez Wykonawcę informacja
odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców pobrana w drodze dostępu
do internetowego systemu KRS wskazuje jedynie, że na dzień 07.11.2013r. osoby
podpisujące pełnomocnictwa tj. Pan J…….. O……….. oraz Pan P……… A……… pełnili
funkcje członków zarządu. Tego rodzaju działanie Wykonawcy oznacza, że w istocie nie
odpowiedział prawidłowo na wystosowane wezwanie bowiem nie wykazał, aby wspomniane
osoby pełniły funkcję członków zarządu Gwaranta w chwili wystawiania pełnomocnictw.
Wątpliwości jakie towarzyszyły Zamawiającemu nie zostały zatem przez NDI S.A. wyjaśnione
bowiem Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Takie działanie NDI S.A. musi także skutkować zakwestionowaniem wadium przez
Zamawiającego i w konsekwencji prowadzić do uznania, ze oferta wykonawcy NDI S.A. nie
była w sposób wymagany prawem zamówień publicznych zabezpieczona wadium.
Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty
cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).
Uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania przez
NDI S.A. ceny w pozycji 1.6.26 TES. Odwołanie się w ramach tego punktu do innej pozycji
tabeli oznacza, że Wykonawca w istocie nie złożył oferty w zakresie poz. 1.6.26. Pozycja
1.6.26. zawarta została w ramach poz. 1.7, stanowi w istocie sumę wartości dwóch jeszcze
innych pozycji. W konsekwencji niezależnie od tego, że Wykonawca NDI S.A. wbrew
oczekiwaniom Zamawiającego nie zawarł w pozycji 1.6.26 TES stosownej kwoty, nie złożył
więc w tym zakresie oferty, to dodatkowo nie wiadomo rzeczywiście, w której pozycji ujął
wartość pozycji 1.6.26. Skoro bowiem poz. 1.7 składa się w rzeczy samej z pozycji
oznaczonej 1. Instalacje elektryczne i 2. Instalacje automatyki i BMS Zamawiający nie ma
informacji o tym, która z tych dwóch pozycji kryje w sobie wycenę i ofertę dla pozycji
Oświetlenie.
Przedkładając niewypełnioną w poz. 1.6.26. TES Wykonawca NDI S.A. złożył ofertę
niespełniającą wymogów Rozdziału X pkt. 5 (Str. 16) SIWZ.
Jak wskazuje KIO, np. w wyroku z dnia 02.04.2012 r. (KIO 543/12) brak elementów
wymaganych dotyczących kosztów materiału i sprzętu, które są elementami cenotwórczymi
nie pozwala na stosowanie art. 87 ust. 1 pzp, podobnie KIO w wyroku z 30.05.2011r. KIO
1066/11.
Finalnie zatem tego rodzaju usterka kwalifikowała ofertę NDI S.A. do odrzucenia jako
ofertę nie odpowiadającą wymogom SIW a to na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający przeprowadzając ocenę ofert zaniechał odrzucenia oferty NDI S.A.
z powyższego powodu i tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert narusza art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp bowiem Zamawiający ocenia ofertę Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu.
Takie działanie Zamawiającego stanowi równolegle obrazę art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na to, że ofertę Wykonawcy podlegającego wykluczeniu traktuje się jak
odrzuconą.
W dalszym toku zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty
NDI S.A. stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zakresie w jakim Zamawiający nie
uznaje oferty NDI S.A. za nie odpowiadającą wymogom SIWZ oraz w zakresie w jakim nie
uznaje oferty NDI S.A. za zawierającą rażąco niską cenę. W tym ostatnim przypadku
zaniechanie Zamawiającego narusza także .art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Stwierdzenie opisanych w odwołaniu naruszeń uzasadnia żądanie unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały one bowiem dokonane
z naruszeniem prawa. Po przeprowadzeniu ponownej oceny ofert z pominięciem oferty
Wykonawcy NDI S.A. jako wykonawcy wykluczonego oferta Odwołującej powinna zostać
uznana, za najkorzystniejszą.
W dniu 2 grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29
listopada 2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie.
Wykonawca zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego leży więc w interesie Przystępującego.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie. Kopia zgłoszenia przekazana
została Zamawiającemu i Odwołującemu, co oznacza, iż wypełniono wszystkie przesłanki
formalne dla uznania skuteczności zgłoszenia.
W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego wadium, Przystępujący zauważył, że
zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz
z upływem terminu składania ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO do liczenia terminu
związania ofertą nie ma zastosowania art. 111 § 2 k.c. Oznacza to, iż ustawa Pzp kwestię
liczenia terminu reguluje odmiennie niż przepisy k.c. Na gruncie ustawy Pzp bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się z uwzględnieniem dnia upływu terminu składania ofert (tak
wyrok KIO z dnia 9.11.2010r., sygn. akt KIO 2339/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. akt XIX Ga 3/07). W niniejszym postępowaniu
oznacza to, że zgodnie z pkt 1 Rozdziału V SIWZ okres związania ofertą trwa przez 90 dni
i rozpoczął bieg w dniu 21.10.2013r., a upłynie w dniu 18.01.2014r.
NDI
do
oferty
załączyła
Gwarancję
Bankową
Wadialną
nr
36102014620000779600768424/2013 z dnia 17.10.2013r. Gwarancja ta posiada zapis:
„Niniejsza gwarancja jest ważna od 21.10.2013r do 19.01.2014r., a jeżeli data ta
przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest
ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”. Dzień 19 stycznia
2014r. przypada w niedzielę, co oznacza, że gwarancja pozostaje ważna przez 92 dni do
20.01.2014r. Zatem bez znaczenia się dywagacje Odwołującego o zapisie wadialnym
dotyczącym godz. 16:00. Z ostrożności Przystępujący podkreślił, że zapis ten doprecyzowuje
jedynie aspekt dotyczący złożenia żądania wypłaty z gwarancji, nie powodując jednocześnie
braku zabezpieczenia oferty NDI wadium przez cały okres związania ofertą.
Co do dokumentów wykazujących umocowanie osób uprawnionych do reprezentacji
Gwaranta, to bez znaczenia dla oceny ważności i skuteczności dokumentu gwarancji jest
fakt, czy zostały do niego dołączone pełnomocnictwa dla osób podpisujących gwarancję oraz
KRS podmiotu, który gwarancję wydał (tak KIO w wyroku z dnia 4.03.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1961/09).
Zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia faktu, że osoby, które podpisały gwarancję nie były do tego
upoważnione. Odwołujący jednakże w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu.
Odnośnie drugiego zarzutu, Przystępujący podniósł, że wypełnienie załącznika nr 5
do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych spełnia wymagania Rozdziału X pkt 5 SIWZ. Tabela
została do oferty Przystępującego załączona, żadna z pozycji nie została przez NDI
pominięta lub niewypełniona. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie oferty NDI.
Dla Zamawiającego oczywistym było, że oświetlenie zostanie wykonane ale jedynie zostało
ujęte jako element instalacji wewnętrznej elektrycznej w pozycji 1.7. tabeli. Zgodnie
z założeniami zamówienia będzie ono realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a to
oznacza, że zgodnie z PFU oraz projektami wykonawczymi instalacji – oświetlenie zostanie
przez Przystępującego wykonane. Bez znaczenia są więc wywody Odwołującego w zakresie
możliwości
lub niemożliwości
zastosowania art. 87 ustawy Pzp. Dodatkowo,
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie przedstawiali cen jednostkowych i nie
wypełniali kosztorysów. Nie przewidziano także przy realizacji zadania wynagrodzenia
kosztorysowego ale wynagrodzenie ryczałtowe (Rozdział X pkt 1 SIWZ). Wobec tego w tak
ujętej cenie została również ujęta i skalkulowana poz. 1.6.26 pn. Oświetlenie.
Z tych względów, zdanie Przystępującego, odwołanie winno zostać oddalone
w całości jako bezzasadne.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości wskazując, iż
argumentacja Odwołującego jest bezzasadna.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i złożone
oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, iż odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia
wadium.
Ustalono, że wykonawca wybrany złożył wraz z ofertą Gwarancję Bankową Wadialną
nr 36102014620000779600768424/2013 z dnia 17 października 2013 roku. W dokumencie
znajdował się zapis, że : „Niniejsza gwarancja jest ważna od 21.10.2013r do 19.01.2014r.,
a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej,
gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”.
Wskazano w gwarancji także, że: „Żądanie wypłaty należy złożyć w siedzibie Banku,
najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji”. Termin składania
ofert wyznaczony został na 21 października 2013 roku, a czas związania ofertą określony
został w SIWZ na 90 dni.
Z brzmienia art. 85 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Na podstawie zgodnego stanowiska
doktryny oraz orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że do sposobu liczenia terminu związania
ofertą nie stosuje się regulacji kodeksu cywilnego, co oznacza, że przy liczeniu tego terminu,
odrębnie niż w kodeksie cywilnym, dzień wyznaczony na termin składania ofert uwzględnia
się. Skoro więc termin składania ofert będący pierwszym dniem związania ofertą
wyznaczony był na dzień 21 października 2013 roku, to przy uwzględnieniu wymaganych
przez Zamawiającego w SIWZ 90 dni termin związanie ofertą upłynie w dniu 18 stycznia
2014 roku. Jeżeli zatem przedstawiono w ofercie gwarancję ważną do 19 stycznia 2014
roku, to uznać należy, że dokument wadialny odpowiada wymogom ustawy Pzp i w sposób
prawidłowy zabezpiecza ofertę wykonawcy NDI S.A w całym okresie związania nią przez
wykonawcę. Co więcej, termin zabezpieczenia realizacji roszczeń z gwarancji
przysługujących Zamawiającemu jest dłuższy niż wymagano w SIWZ. Za Przystępującym
powtórzyć należy, że bez znaczenia są dywagacje Odwołującego na temat dodatkowej
klauzuli w zakresie godziny zgłoszenia roszczenia, ponieważ ostateczny termin ważności
gwarancji wypada już poza terminem związania ofertą, a tylko i tak w tym terminie
Zamawiający przysługujące roszczenia z gwarancji mógłby zrealizować.
Odnośnie zarzutu, że złożone w wyniku uzupełnienia przez NDI dokumenty nie
potwierdzają rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do reprezentacji Gwaranta
w chwili podpisywania gwarancji oraz że w takim wypadku Przystępujący zobowiązany był
do przedstawienia odpisu aktualnego KRS, dostrzeżenia wymaga okoliczność, że ani
przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie dają Zamawiającemu
podstaw do żądania złożenia ciągu pełnomocnictw wraz z gwarancją, odpisów aktualnych
lub pełnych KRS, a także innych dokumentów, które potwierdzą prawidłowość umocowania
osób podpisujących gwarancję. Chociaż prawidłowość takiego wezwania do uzupełnienia
dokumentów wystosowanego do wykonawców przez Zamawiającego nie została
w postępowaniu zakwestionowana, to zauważyć należy, że nawet gdy wykonawca w sposób
nieprawidłowy lub niepełny uzupełnił choćby ciąg pełnomocnictw lub złożył nieodpowiedni
wyciąg z KRS, to ocena skuteczności zabezpieczenia oferty wadium przez dany dokument
musiałaby odbyć się w granicach prawa, bez uwzględnienia negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy. Ponadto, w przypadku tego rodzaju dokumentów urzędowych, Zamawiający
działa w zaufaniu do osób je podpisujących i dopóki prawidłowość umocowania danych osób
nie zostanie podważona, nie ma podstaw, aby dane umocowanie kwestionować. Odwołujący
tymczasem nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących choćby na cień wątpliwości,
które uzasadniałby lub też podważały nieprawidłowość działania Gwaranta.
W świetle powyższego uznano, że sformułowany zarzut nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty
cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też
w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem X pkt 5 SIWZ wykonawcy mieli złożyć z ofertą wypełnioną
tabelę elementów scalonych, sporządzoną zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. Taka
tabela w ofercie Przystępującego została umieszczona. W SIWZ wskazano, że
wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Przystępujący przyznał, że oświetlenie,
które miało być ujęte w pozycji 1.6.26 TES zostało wycenione w pozycji 1.7 TES.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy NDI treścią
nie odpowiada wymogom SIWZ. Tabela elementów scalonych została w prawidłowym
kształcie do oferty dołączona. W tabeli tej przy wycenie nie pominięto, ani nie wykreślonożadnej pozycji. Nie może być zatem mowy o braku oświadczenia woli w zakresie wyceny
elementów składających się na przedmiot zamówienia. To oznacza, że nie zachodzi
potrzeba stosowania art. 87 ustawy Pzp.
Przyjęty w postępowaniu sposób rozliczania zadania określony jako wynagrodzenie
ryczałtowe determinował sposób wyceny i zakres prac objętych przedmiotem zamówienia.
Cena poszczególnych jednostek nie będzie miała na tyle istotnego znaczenia dla
przedmiotowego zamówienia na etapie jego realizacji, aby nie było możliwe przenoszenie
i wycena poszczególnych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Zatem określenie przez
Wykonawcę NDI ceny danego asortymentu robót w innej pozycji nie mogło prowadzić do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o ile cena pozycji wskazanej jako
zawierającej koszt danych robót nie została przez Odwołującego zakwestionowana odnośnie
jej wysokości.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
ofert
w
postępowaniu
dokonana
przez
Zamawiającego
była
prawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
