rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-23
rok: 2013

Powiązane tematy:

• rażąco niska cena
• uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
• wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
• zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)

sygnatury akt.:

KIO 2745/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 grudnia 2013 r. oraz 18 grudnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 listopada 2013 r. przez Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Ove Arup & Partners International Limited w Londynie,
Integrated Engineering spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz DHI
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
przy udziale wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym
b) wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz
do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał prawem przewidziane zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także dokumentów
w postaci zobowiązań do udostępnienia zasobów, stanowiących wiedzę
i doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby,
c) wystąpienie do wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH
z siedzibą w Koblenz, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych o wyjaśnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Głównego eksperta w zakresie
geodezji;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Krakowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ove
Arup & Partners International Limited w Londynie, Integrated Engineering spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz DHI Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Krakowie, na rzecz Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Ove Arup & Partners International Limited
w Londynie, Integrated Engineering spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz DHI Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Skład orzekający:



KIO 2745/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest ,
r
Analiza programu inwestycyjnego w zlewni Wisłoki”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907]. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 5 września 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
po numerem 2013/S 172-297876.
III. Odwołujący w dniu 28 listopada 2013 r. złożyli odwołanie wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzuty naruszenia:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu odnośnie dysponowania specjalistą w zakresie ocenśrodowiskowych;
2)
art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, że
wyjaśnienia przedłożone przez BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz odpowiadają zakresowi wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego, oraz że są wystarczające, a w konsekwencji również naruszenie
art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierające rażąco niską cenę tj. oferty złożonej przez
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz;
4)
z ostrożności procesowej w przypadku nie uwzględnienia zarzutów, o których
mowa w pkt 1-3, naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania:
a.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz nie zalega z uiszczeniem składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał prawem
przewidziane zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu
składania ofert, mimo iż przedłożone przez BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz dokumenty zostały wystawione wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b.
do uzupełnienia dokumentów w postaci zobowiązań do udostępnienia
zasobów, mimo iż treść przedłożonych przez BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz dokumentów nie odpowiada wymogom
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz mimo iż
ze zobowiązań podpisanych przez p. R. K………….. nie wynika, który
podmiot udostępnia zasoby BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz w przedmiotowym postępowaniu i czy osoba podpisująca
zobowiązanie była umocowana do działania w imieniu podmiotu, którego
zasoby udostępnia, a w konsekwencji czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia;
c.
do udzielenia wyjaśnień ewentualnie uzupełnień w zakresie rozbieżnej
treści zobowiązania osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego
eksperta w zakresie geodezji z wykazem osób [w zakresie podstawy do
dysponowania];
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
badania i oceny ofert;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
wykluczenia BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz z udziału
w postępowaniu;
4)
odrzucenia oferty BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz;
5)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

6)
ewentualnie wezwania BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz do
uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień a w razie ich nieuzupełnienia
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali:
1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy:
Zgodnie z pkt 1.3.1 ppkt g SIWZ oraz ogłoszeniem, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy dysponowali Specjalistą w zakresie ocen środowiskowych, posiadającym co
najmniej 5 lat doświadczenia w opracowywaniu prognoz oddziaływania na środowisko oraz
dokumentów środowiskowych dla przedsięwzięć inwestycyjnych, a także posiadającym
znajomość procesu strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. BJÖRNSEN
Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz w swojej ofercie na to stanowisko wskazał 3 osoby,
jednak żadna z tych osób nie spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków.
W związku z powyższym, pismem z dnia 31 października 2013 r. Zamawiający wezwał
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przekazał uzupełniony wykaz osób
w zakresie doświadczenia jednej z tych trzech osób. Z wykazu tego wynika, iż osoba
wskazana do pełnienia stanowiska Specjalisty w zakresie ocen środowiskowych nie
dysponuje 5 letnim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, a zatem
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Specjalistą w zakresie ocenśrodowiskowych. Odwołujący podał, że w wezwaniu z dnia 31 października Zamawiający
wskazał, iż oczekuje od Wykonawcy podania w wykazie okresów realizacji poszczególnych
projektów, ze wskazaniem funkcji pełnionej przez poszczególnych członków zespołu
w każdym wymienionym projekcie. W uzupełnionym wykazie BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz wskazało na doświadczenie w opracowywaniu prognoz
oddziaływania na środowisko oraz dokumentów środowiskowych dla przedsięwzięć
inwestycyjnych, z którego nawet przyjmując bardzo korzystny dla wykonawcy sposób
liczenia okresów doświadczenia tj. uwzględniając że projekt trwał przez cały miesiąc
wskazany w wykazie, wynika zaledwie 18 miesięcy doświadczenia [2 miesiące w roku 2013,
3 miesiące w roku 2012, 6 miesięcy w roku 2011, 3 miesiące w roku 2010, 1 miesiąc w roku
2009, 2 miesiące w roku 2008 i miesiąc w roku 2007]. Ponadto część wykazanych projektów
nie można uznać jako projekty „dla przedsięwzięć inwestycyjnych” [dla przykładu za taki nie
może być uznany projekt wskazany w pkt 24 wykazu]. Za projekty dotyczące przedsięwzięć
inwestycyjnych nie mogą być uznane również projekty wskazane w pierwszej części wykazu,

tj. projekty opisane przez Wykonawcę jako dotyczące „inwentaryzacji i ekspertyz
przyrodniczych”. W konsekwencji wykonawca nie potwierdził 5 letniego doświadczenia
w opracowywaniu prognoz oddziaływania na środowisko oraz dokumentów środowiskowych
dla przedsięwzięć inwestycyjnych. Ponieważ Zamawiający wezwał BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
precyzyjnie określając w jaki sposób dokument ma zostać uzupełniony, zatem ponowne
wezwanie w tym zakresie nie jest możliwe.
2)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący podał, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje wytyczne, jakimi
powinien kierować się Zamawiający przy ocenie wyjaśnień, a treść wyjaśnień powinna
odpowiadać celowi, dla którego są one składane. Dowodząc, że cena oferty nie jest rażąco
niska, wykonawca jest zobowiązany przedstawić elementy mające wpływ na wysokość ceny,
tj. nie tylko wskazać obiektywne czynniki, które mają umożliwić mu obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, ale też czynniki te powinny być wystarczające, aby umożliwić złożenie
oferty na danym poziomie ceny. Oznacza to, że oprócz deklaracji o rzetelności kalkulacji
i powołania czynników wpływających korzystnie na obniżenie ceny świadczenia, wykonawca
powinien udowodnić, na ile istotny jest ten wpływ i jak przekłada się na faktyczną obniżkę
kosztów świadczenia usługi względem poziomu rynkowego. Tylko w ten sposób
Zamawiający ma jakąkolwiek możliwość oceny, czy cena zaoferowana przez wykonawcę nie
jest rażąco niska, a tym samym, tylko takie pismo może zostać de facto uznane za
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 25 października 2013 r. [nr pisma EZ-ak-21784/13]
wezwał BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za
realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w wyniku porównania zaoferowanej przez
Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz ceny do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia oraz cen innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
jak i swojej wiedzy, doświadczenia, czy rozeznania warunków rynkowych, doszedł do
wniosku, że cena oferty Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz jest
niewiarygodna i nierealistyczna. Zamawiający w wezwaniu szczegółowo określił, do których
pozycji kalkulacji, Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz powinno się odnieść w
swoich wyjaśnieniach. Zamawiający wskazał także na konieczność wyjaśnienia ceny
jednostkowej odniesionej do długości rzeki. W ocenie Odwołującego, udzielone
w odpowiedzi wyjaśnienia są ogólnikowe i mało konkretne. Ogólne wskazanie warunków
dotyczących wykonawcy nie może być potraktowane jako wyjaśnienie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. O ile bowiem wskazują na potencjalną i abstrakcyjną
możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia, nie wskazują, jak i w jakim stopniu,
podnoszone okoliczności wpływają na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Beratende
Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz w wyjaśnieniach podniosło, iż decydującym
czynnikiem, który miał wpływ na cenę było doświadczenie przy realizacji podobnych
projektów i „rozeznanie warunków rynkowych”. Wykonawca ten wskazał, że dysponuje
zespołem ekspertów [wymienionych w Wykazie osób]. W ocenie Odwołującego, ww.
czynniki są zbyt ogólne i nieobiektywne. Doświadczenie, czy rozeznanie warunków
rynkowych posiada każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, który spełnia wysokie wymagania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
warunki udziału w postępowaniu zostały określone w dokumentacji przetargowej i były
jednakowe dla wszystkich wykonawców - wykonawca musiał wykazać się odpowiednim
doświadczeniem przy realizacji przedmiotowo podobnych inwestycji oraz był zobowiązany
wskazać osoby o odpowiednich uprawnieniach i legitymujące się wymaganym
doświadczeniem. Analogiczny wniosek można wysnuć w przypadku powoływania się przez
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz na zapis Specyfikacji Technicznej
odnośnie platformy wymiany informacji [strony internetowej], która będzie pełnić rolę
narzędzia ułatwiającego prowadzenie konsultacji społecznych - powyższe nie może być
uznane za obiektywny czynnik mogący mieć wpływ na wysokość ceny. W pkt 3 wyjaśnień
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz przedstawiło „podział kosztów”.
Podział jednak nie odnosi się do szczegółowego zakresu wezwania z dnia 25 listopada 2013
r. W wyjaśnieniach BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz zadeklarowała
jedynie, że podział jest zgodny z wytycznymi dla każdego etapu i wskazała przewidywane
ilości roboczogodzin oraz ogólne stawki dla pracowników [ujmując je w przedziale „od 60 do
250 zł”]. Zdaniem Odwołującego, Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz nie
przedstawiła kalkulacji poziomu ceny jednostkowej odniesionej do długości rzeki objętej
opracowaniem zgodnie z treścią wezwania. Wykonawca ten zakwestionował zasadność
wezwania w tym zakresie. Kwestionując wezwanie BJÖRNSEN Beratende Ingenieure
GmbH w Koblenz powinna ewentualnie wnieść odwołanie na tę czynność Zamawiającego,
natomiast w przypadku gdy zdecydowała się złożyć wyjaśnienia, powinna szczegółowo,
zgodnie z wezwaniem odnieść się do tego punktu. Zdaniem odwołującego, Beratende
Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz de facto nie przedstawił wyjaśnień,
a w konsekwencji złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok KIO z dnia 12 marca 2013 r., sygn. akt KIO 458/13 „W ocenie Izby złożone przez

przystępującego wyjaśnienia z dnia 6 lutego 2013 roku są lakoniczne i nie wskazują na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby uzasadniać tak niską kalkulację ceny oferty.
Wyjaśnienia te nie dają zamawiającemu zatem pewności co do tego, że zamówienie za
cenę zaproponowaną w ofercie zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Poza
ogólnikowym stwierdzeniem, ze kalkulacja ceny zawiera wszelkie niezbędne koszty
związane z realizacją zamówienia, zapewnia zysk, uwzględnia koszty własne i inne czynniki
kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał żadnej konkretnej kalkulacji oraz nie
wskazał na Żadne obiektywne czynniki, które potwierdziłyby możliwość realizacji
zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki obiektywne, które mają wpływ na
zaproponowaną cenę nie można uznać okoliczności, że wykonawca wykonuje zadania
własnymi pracownikami i posiada własny sprzęt Okoliczności te nie są elementami
obiektywnymi, przynależnymi wyłącznie temu wykonawcy. W oparciu o złożone wyjaśnienia
niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez przystępującego
Groneko [dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i transportem] przekładają się na
cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za obiektywne czynniki, które uzasadniają
skalkulowanie ceny oferty nie może być także uznane zestawienie przeciętnych cen brutto
za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie województw
ościennych. Dane te, niezależnie od tego, że nie wiadomo czy obejmują porównywalny
zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na kalkulację ceny oferty
przystępującego Groneko. Z powyższych względów wyjaśnienia złożone przez
odwołującego należało uznać za zbyt ogólne, w efekcie uniemożliwiające zamawiającemu
jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i Zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji. Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego
Groneko wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten podał obiektywne
czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena nie ma
charakteru rażąco niskiej, zamawiający zobligowany był do odrzucenia złożonej przez
przystępującego Groneko oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”;
- wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2515/10 „Skoro więc stosowne
wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same wyjaśnienia, o ile nie są
szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być obiektywne. To na wykonawcy
spoczywa bowiem obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem
konsorcjum MBZ udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów miała mieć bowiem wpływ okoliczność,
iż zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy Włocławka i okolic, co miało
zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem znacznych odległości, jak również

zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej jednak nie wskazało jakiego rzędu są to kwoty,
jak również w jakim stopniu okoliczność ta spowoduje obniżenie kosztów przedmiotowej
usługi. Podobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ biura
spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w
niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym
zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8
listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż "posiadanie [...]
dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią teleinformatyczną z
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem
techniczno - organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadra wykwalifikowanych
pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem
kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które moeły mieć istotny
wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane
bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym,
siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu
podobnych kontraktów". Oznacza to więc, iż wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów
mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
Czynnikiem takim, w świetle powyższego, nie może być więc sam fakt wskazania
posiadania takiego biura nawet jeżeli znajduje się ono w miejscu, gdzie będzie realizowane
zamówienie. Koniecznym jest bowiem przedstawienie szczegółowych kalkulacji,
oszczędności wynikających z tego właśnie faktu, jak i zależności pomiędzy miejscem
siedziby biura, a zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia.
[...] Tak złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne, a więc takie,
które nie pozwalają na uznanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Konsorcjum MBZ
nie wykazało bowiem, iż cenę oferty skalkulowano w sposób rynkowy. Należało więc uznać,
iż Konsorcjum MBZ tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako
czynniki obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są. Tak więc same ogólnikowe
wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie udokumentowane twierdzenia, jakich
niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w złożonych wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone
[stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt
VI Ca 464/05], gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest
ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności.”

Podobnie w wyrokach Sądu Okręgowego w Rzeszowie z
18 kwietnia 2012 r., sygn. I Ca
117/12; Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9
kwietnia 2010 r., IV Ca
1299/09; Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
2013-04-11 sygn. akt XIX 179/13.

W świetle przytoczonego orzecznictwa, powołane przez BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz czynniki są, zdaniem Odwołującego, niewystarczające do
akceptacji przedłożonych wyjaśnień. Obowiązek udzielenia wyczerpującej odpowiedzi
aktualizuje się dodatkowo, jeśli Zamawiający skorzysta z uprawnienia do zadania
wykonawcy konkretnych pytań i wskazania, które elementy ceny budzą jego szczególne
wątpliwości. W takiej sytuacji, jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawca, choć nie musi ograniczać się jedynie do czynników wskazanych przez
Zamawiającego, ma obowiązek odpowiedzi na kwestie zaznaczone przez Zamawiającego
w wezwaniu i jest zobowiązany do wyczerpania zakresu informacji zakreślonego przez
Zamawiającego. Tak m.in.:
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 358/11:
„Powyższe pismo, pomimo, iż stanowi odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień,
faktycznie nie przedstawia żadnych konkretnych okoliczności uzasadniających przyjęty w
kosztorysach poziom cen wykonania przepompowni. Odwołujący nie załączył do ww. pisma żadnych dowodów, które przedstawiałyby uzasadnienie do twierdzenia, że cena oferty
została skalkulowana w sposób rzetelny, umożliwiający wykonanie zamówienia za cenę
oferty. Pismo nie zawiera odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego przedstawione w
wezwaniu, a zatem nie może być uznane za przedstawiające wyjaśnienia, ze cena oferty
skalkulowana w oparciu o tak niskie koszty istotnych elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny nie jest cena rażąco niską.”;
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-04-22, KIO 716/13: „ponadto - co zasługuje
na szczególną uwagę - Przystępujący Astadi w wyjaśnieniach w punktach Ad. 19 i 20
stwierdzeniem, że "pytanie wykracza poza zakres wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty i rażąco niskiej ceny, a wkracza w zakres wstępnej kwalifikacji, którą konsorcjum
Astaldi przeszło z wynikiem pozytywnym, spełniając wszystkie postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził
zapraszając nas do. składania ofert, to należy uznać, że nie jest ono uprawnione.
Wykonawcy na etapie postępowania do złożenia oferty nie miełi obowiązku precyzowania
tak szczegółowych informacji i sporządzania harmonogramu [...] " uchylił się od udzielenia
Zamawiającemu odpowiedzi na pytania dotyczące potencjału sprzętowego oraz kadrowego,
co tym bardziej uzasadnia podstawę do odrzucenia niniejszej oferty na podstawie art. 90 ust.

3 ustawy Pzp. W ocenie Izby - nie można w tym względzie zgodzić się ze stanowiskiem
Przystępującego Astaldi, że Zamawiający nie był uprawniony do pytania wykonawcy o
mobilizację sprzętową oraz kadrową. ”;
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-07-29, KIO/UZP 1479/10, KIO/UZP
1489/10: „Odnosząc się do kluczowej dla rozstrzygnięcia podnoszonego przez
odwołującego się zarzutu kwestii, tj. czy złożone przez Mostostal Warszawa S.A. w piśmie z
dnia 28.05.2010 r. wyjaśnienia odpowiadają żądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma
z dnia 26.05.2010 r. skład orzekający Izby stwierdza, że wezwany wykonawca żądaniu temu
nie sprostał. Bez wątpienia z treści wezwania wynikają dwie powinności wykonawcy. Po
pierwsze jest to obowiązek polegający na złożeniu "szczegółowej kalkulacji ceny
zaoferowanej w niniejszym postępowaniu uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze"
i po drugie obowiązek "wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania
stanu faktycznego uwzględniającego np. oszczędność metody wykonania [...] i inne. O ile
pismo Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. można ocenić z punktu widzenia
drugiego ze wskazanych obowiązków, o tyle w żaden sposób nie jest możliwa taka ocena
pod kątem pierwszego ze wskazanych obowiązków, ponieważ żadnej [szczegółowej bądź
nie] kalkulacji ceny ofertowej Mostostal Warszawa S.A. w swoim piśmie nie zawarł. Stanowi
to wystarczającą podstawę do uznania, ze Mostostal Warszawa S.A. w odpowiedzi na
wezwania zamawiającego nie złożył Żadnych wyjaśnień w odniesieniu do jednego z żądań
zamawiającego, co tym samym czyni całość złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień
niepełnymi i niekompletnymi.”.

Odwołujący podał, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 listopada 2013 r.
precyzyjnie przedstawił swoje wymagania co do treści wyjaśnień. Miały one odnosić się do
konkretnych pozycji kalkulacji wyszczególnionych w wezwaniu. Jak wynika z wyjaśnień,
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz nie uczyniła zadość treści wezwania,
a tym samym jej wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające i de facto za
złożone. Wobec tego, za zasadny należy uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wykonawca nie
udowodnił bowiem, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
3)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący

podniósł, że Zamawiający powinien wezwać BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w
Koblenz do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z pkt 2.9.1. SIWZ podmioty zagraniczne
składają dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania potwierdzające, że nie zalega z uiszczeniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał prawem przewidziane zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu
składania ofert. BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz do swojej oferty
załączyła zaświadczenia:
- Techniker Krankenkasse [Kasa Chorych], potwierdzające opłacenie składek na
ubezpieczenie społeczne - z dnia 15 lipca 2013 r.;
- AOK - Rheinland Pflatz/Saarland [AOK Kasa Chorych], potwierdzające opłacenie składek
na ubezpieczenie społeczne - z dnia 10 lipca 2013 r.;
- VGB [podmiot ustawowego ubezpieczenia wypadkowego], potwierdzające, opłacenie
składek od obowiązkowego ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków przy
pracy - z dnia 4 lipca 2013 r.
Wyżej wymienione dokumenty zostały wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert [zgodnie z rozdziałem XII SIWZ lit. a) termin składania ofert upłynął
16 października 2013r.]. Na zaświadczeniu AOK z dnia 10 lipca 2013 r. jest wprost
napisane, iż dokument ten jest ważny 3 miesiące od daty wystawienia, a tym samym data
jego ważności upłynęła w dniu 10 października 2013 r. Nie można również, zdaniem
Odwołującego, uznać, że pozostałe z ww. zaświadczeń spełniają wymogi SIWZ. Chociaż na
dokumencie z dnia 4 lipca 2013 r. stwierdzono, iż zaświadczenie jest ważne do 31 maja
2014 r., to wymóg określony w polskim Prawie zamówień publicznych jasno precyzuje, iż
istotna jest data wystawienia dokumentu, która w niniejszym przypadku nie może być
wcześniejsza niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert [identyczne stanowisko
zajęła KIO w wyroku z dnia 7 września 2009 r., KIO/UZP 1090/09, KIO/UZP 1111/09
odnosząc się do zaświadczenia z Urzędu Skarbowego wystawionego wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, mimo iż z zaświadczenia wynikało, że jest
nadal ważne]. Fakt, iż w ofercie są również inne zaświadczenia [z prawidłową datą]
potwierdzające brak zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne, nie wyklucza zasadności zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
do uzupełnienia wskazanych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. W Niemczech obowiązuje rozproszony system ubezpieczeń, a firmy
obowiązane są do uiszczania składek na rzecz różnych podmiotów. Jak wynika z
kwestionowanego zaświadczenia z dnia 15 lipca 2013 r., BJÖRNSEN Beratende Ingenieure
GmbH w Koblenz posiada 102 aktualnie zgłoszonych do Techniker Krankenkasse
pracowników, natomiast zgodnie z zaświadczeniem z dnia 10 lipca 2013 r. do AOK zostało
zgłoszonych 14 pracowników. Skoro BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz
zgłosiła do Techniker Krankenkasse i AOK 116 pracowników, powinna była załączyć do
oferty aktualne zaświadczenie, zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnośnie zaświadczenia z dnia 4 lipca 2013 r., jest to jedyne zaświadczenie
załączone do oferty, które dotyczy ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków
przy pracy.
Odwołujący podał, że Zamawiający zaniechał również wezwania Beratende
Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz do uzupełnienia dokumentów w postaci zobowiązań
do udostępnienia zasobów. Żaden z załączonych przez tego wykonawcę dokumentów nie
odpowiada wymaganiom postawionym w dokumentacji przetargowej oraz w rozporządzeniu
z dnia 19 lutego 2013 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane [Dz. U. z 2013 r., poz. 231]. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2 SIWZ, zobowiązanie
do udostępnienia zasobów powinno zawierać w szczególności: zakres dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z tym podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Wszystkie załączone do oferty BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz zobowiązania są sporządzone odmiennie niż określają to wymagania SIWZ,
a w związku z tym Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z załączonych
zobowiązań nie wynika np. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, charakter
stosunku, jaki będzie łączył
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz
z innymi
podmiotami, jak również zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, istotne wątpliwości budzą zobowiązania podpisane
przez p. Rainera Kipfmullera [str. 15 i 17 oferty], który w treści zobowiązania oświadcza iż
działając jako prezes Geo Ingeniueservice Polska sp. z o.o., zobowiązuje się do
udostępnienia zasobów innego podmiotu tj. Geo Ingeniueseryice Süd GmbH. Z tak
przedstawionej treści dokumentu nie można w żaden sposób wywnioskować, zasoby

którego podmiotu zostały udostępnione wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure
GmbH w Koblenz. Nie można również stwierdzić, czy p. Rainer Kipfmuller był upoważniony
do działania w imieniu Geo Ingeniueseryice Sud GmbH. W konsekwencji wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy
i doświadczenia, gdyż w tym zakresie powoływał się na zasoby udostępnione przez podmiot
trzeci.

Odwołujący podniósł wreszcie, że zgodnie z zobowiązaniem umieszczonym na str.
21 oferty, osoba wskazana do pełnienia funkcji Głównego eksperta w zakresie geodezji
zobowiązała się we własnym imieniu do „pracy przy projekcie”. Tymczasem z wykazu osób,
pkt 4 - podstawa do dysponowania [str. 67 oferty] wynika, że jest ona zatrudniona na stałe w
BCE Kraków sp. z o.o. [podmiot ten zgodnie z formularzem oferty - str. 2 - ma być
podwykonawcą]. Wobec tego, Zamawiający powinien wezwać BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie rozbieżności
pomiędzy złożonym zobowiązaniem, a wykazem osób.
III. Zamawiający wniósł na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 r. o oddalenie odwołania, by
następnie na kolejnej rozprawie, w dniu 18 grudnia 2013 r. uwzględnić te zarzuty, które
dotyczyły uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu [zarzuty ujęte pkt III.4 odwołania, tj. wskazujące na podstawę uzupełnienia
dokumentów - str. 9 do 11 odwołania].
IV. Do postępowania odwoławczego, złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz. Przystępujący wnosił
o oddalenie odwołania, zaś w następstwie uwzględnienia przez Zamawiającego części
zarzutów, to jest dotyczących uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, oświadczył, iż sprzeciwia się temu uwzględnieniu,
w części, która odnosi się do uzupełnienia dokumentów w postaci zobowiązań do
udostępnienia zasobów, stanowiących wiedzę i doświadczenie podmiotów udostępniających
zasoby.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Nie podzielono argumentacji Przystępującego, co do braku przesłanek
materialnoprawnych w zakresie stawiania zarzutów i żądań, wskazujących na obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Bezspornie, Odwołujący ma interes oraz możliwość
poniesienia szkody w następstwie dążenia do uzupełnienia przez konkurencyjnego
wykonawcę dokumentów, a nie tylko w działaniach zmierzających do jego definitywnego
wyeliminowania w ramach wykluczenia z postępowania albo odrzucenia oferty. Żądanie
uzupełnienia dokumentów jest czynnością poprzedzającą dalsze czynności w ramach oceny
ofert, daje zatem odwołującemu się wykonawcy możliwość dalszego kwestionowania oferty,
zaś fakt oraz wynik ewentualnego uzupełnienia na tym etapie nie jest przesądzony.
Powyższe przemawia za uznaniem legitymacji do kwestionowania również zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów konkurencyjnego wykonawcy.

II.
ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, mających znaczenie dla
wydanego rozstrzygnięcia.
[1] Związanie zarzutami podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy]
Po pierwsze – Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami podniesionymi
w odwołaniu. Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać
rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków
ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im

kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art.
180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się
w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Reasumując,
odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Rozpatrzeniu podlegać zatem mogły jedynie te zarzuty, których przynajmniej podstawowy
zarys przedstawiony został w odwołaniu.
Po drugie, w myśl znajdującego zastosowanie do przedmiotowego stanu faktycznego
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - odwołanie wnosi się w terminie
przewidzianym ustawą, który w analizowanej sprawie wynosi 10 dni od daty przesłania
informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Wszelka zatem
argumentacja, która nie znalazła odzwierciedlenia w złożonym w terminie odwołaniu, a która
została podniesiona przez Odwołującego później [na rozprawie a także w złożonym piśmie
procesowym] nie mogła podlegać rozpatrzeniu, jako stanowiąca w istocie niedopuszczalne
rozszerzenie odwołania wyrażone po terminie na jego złożenie.
Przypomnienia wymaga, że właściwe, pełne przedstawienie zarzutów w odwołaniu ma

znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale
także – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu – służy zapewnieniu
możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu. Stąd
konieczne jest wyznaczenie granicy dopuszczalnego sprecyzowania zarzutów odwołania, dla
przesądzenia kiedy nowa, podniesiona na posiedzeniu czy rozprawie argumentacja mieści
się w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów, a kiedy już stanowi wykroczenie poza
ich treść. Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z pełną argumentacją oraz dowodami
ją potwierdzającymi zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć
decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości [art. 186 ust. 1 i 2 ustawy]. Poznanie pełnej,
właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych
dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na
prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnić
zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, a wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz o ewentualnym sprzeciwie – w przypadku uwzględnienia
zarzutów przez zamawiającego.
Stąd ta argumentacja, która nie znalazła wyrazu w odwołaniu, nie mogła być brana
pod uwagę. Dotyczy to w szczególności argumentacji podniesionej na rozprawie
w odniesieniu do zadań wykonanych przez osobę wskazaną przez BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz na stanowisko Specjalisty w zakresie ocen środowiskowych
[wykaz osób - strona 69-70 oferty BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz], co
do których Odwołujący podał w odwołaniu, że „część wykazanych projektów nie można
uznać jako projekty „dla przedsięwzięć inwestycyjnych” [dla przykładu za taki nie może być
uznany projekt wskazany w pkt 24 wykazu]. Za projekty dotyczące przedsięwzięć
inwestycyjnych nie mogą być uznane również projekty wskazane w pierwszej części wykazu,
tj. projekty opisane przez Wykonawcę jako dotyczące „inwentaryzacji i ekspertyz
przyrodniczych”. W konsekwencji wykonawca nie potwierdził 5 letniego doświadczenia
w opracowywaniu prognoz oddziaływania na środowisko oraz dokumentów środowiskowych
dla przedsięwzięć inwestycyjnych.”. Jak wynika z powyższego, Odwołujący zakwestionował
jedynie zadanie ujęte w pozycji 24 drugiej części wykazu, jak również wszystkie projekty
wskazane w pierwszej części tego wykazu. Nie mogły być zatem brane pod uwagę
zastrzeżenia, jakie Odwołujący sformułował dopiero na rozprawie, które odnosiły się do
innych zadań, aniżeli te, które ujęte zostały w pierwszej części wykazu oraz pozycji 24 drugiej
jego części, to jest argumentacja, zgodnie z którą „część zadań nie jest zadaniami
inwestycyjnymi, co dotyczy poz. 24 drugiej części wykazu, a także poz. 22 i 23; jeśli chodzi
o poz. 24, to nie dotyczy ona przedsięwzięcia inwestycyjnego, bo dotyczy zmiany

przeznaczenia gruntu leśnego na rolny, nie jest to więc przedsięwzięcie inwestycyjne; co do
poz. 23 - mowa jest tam o eksploatacji, to także nie jest przedsięwzięcie inwestycyjne, skoro
eksploatacja to użytkowanie, a użytkownie nie stanowi inwestycji; w odniesieniu do poz.
22 mówi się w niej o opracowaniu ekofizjograficznym dla terenów leśnych” [protokół
z rozprawy z 13 grudnia 2013 r., str. 6]. Odwołanie nie zawiera żadnej wzmianki, dotyczącej
zadań opisanych w pozycjach 22 i 23 wykazu osób, co nakazuje traktować tę argumentację
jako wykraczającą poza treść odwołania.
Podobnie jest z argumentacją sformułowaną na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r.
a także piśmie procesowym Odwołującego z 18 grudnia 2013 r. [str. 4 pisma, pkt III.2],
odnoszącą się do wystawienia referencji, dotyczących pomiarów geodezyjnych dla dwóch
podmiotów [Geo Ingenieurservice GmbH Kutterstraβe 3, 26382 Wilhelmshaven oraz Geo
Ingenieurservice Gewerbegebiet 18, 18519 Miltzow], innych niż ten który udostępnił zasobu
w postaci wiedzy i doświadczenia, to jest Geo ingenieurservice Sud GmbH & Co. KG. Zarzuty
w tym zakresie nie zostały podniesione w odwołaniu.
Nie sposób przy tym przyjąć, że dla uznania, że postawiono zarzut, wystarczające jest
wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej [w tym wypadku: postawienie zarzutu
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, czy przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 4 ustawy], albo ogólne stwierdzenie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu – zarzut powinien bowiem odnosić się do konkretnych okoliczności,
do danego dokumentu, wskazując w sposób czytelny zastrzeżenia wobec tego dokumentu
lub jego oceny. Tego postulatu nie spełniają postawione w powyższym zakresie zarzuty
odwołania, co nakazuje przyjąć, że nastąpiło niedopuszczalne rozszerzenie odwołania. Nie
jest dopuszczalne, by w wyniku doprecyzowania postawionych zarzutów, odwołanie - już po
terminie na jego złożenie - w istocie zostało sformułowane na nowo, wskazując na nowe
zarzuty, uprzednio w nim nie zawarte. Tym samym, wyżej wskazana argumentacja, nie
mogła być brana pod uwagę.
[2] Zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego
W analizowanej sprawie, Zamawiający na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r.
oświadczył, że uwzględnia zarzuty ujęte w pkt III.4 odwołania, to jest te, które wskazują na
podstawę do uzupełnienia dokumentów, co dotyczy argumentacji zawartej na str. 9 do 11
odwołania.
Wobec tego uwzględnienia Przystępujący złożył sprzeciw w odniesieniu do
uwzględnienia tych zarzutów, które wskazują na obowiązek wezwania do uzupełnienia

dokumentów stanowiących zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, iż w powyższej sytuacji nie mamy do czynienia
z uwzględnieniem odwołania, o którym mowa w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, skutkującym
umorzeniem postepowania, bowiem we wskazanych przepisach mówi się o uwzględnieniu
wszystkich zarzutów odwołania, a z taką sytuacją pełnego braku sporu miedzy stronami, nie
mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Takie przyznanie zasadności niektórych
zarzutów nie stanowi także uznania części odwołania, analogicznego do uznania
powództwa, o którym mowa w art. 213 § 2 Kpc, którym Krajowa Izba Odwoławcza miałaby
być związana, o ile nie jest ono sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego
oraz nie zmierza do obejścia prawa. Po pierwsze – wskazany przepis kpc nie znajduje
zastosowania w postępowaniu odwoławczym, zaś sama ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zna analogicznej instytucji, innej aniżeli przewidziane w art. 186 ust. 2 i 3
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania, skutkujące umorzeniem postępowania.
W takim jednak wypadku wykonawcy, którego interes naruszałoby takie uwzględnienie
zarzutów przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Po drugie,
postępowanie o zamówienie publiczne [a w konsekwencji – także postępowanie odwoławcze
mające za zadanie zbadanie poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
opisanym zarzutami stawianymi w odwołaniu] nie rządzi się zasadą pełnej
kontradyktoryjności i dyspozycyjnosci, gdzie strony – uczestnicy postępowania są
dysponentami podejmowanych czynności i w których to gestii jest dysponowanie własnymi
roszczeniami. To postępowanie, którego czynności regulowane są w znacznej mierze
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przez pryzmat przepisów tej ustawy
ocenie podlega prawidłowość podejmowanych przez zamawiającego czynności. Nie jest
zatem tak, że fakt przyznania przez zamawiającego zasadności niektórych zarzutów
odwołania wywołuje skutek w postaci związania Krajowej Izby Odwoławczej takim
stanowiskiem zamawiającego, jeśli nie jest ono sprzeczne z prawem lub zasadami
współżycia społecznego oraz nie zmierza do obejścia prawa. Właśnie ocenie pod kątem
zgodności z prawem – ustawą Prawo zamówień publicznych, podlega czynność
zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, i przez pryzmat zgodności z tymi przepisami
podlega ocenie przyznanie zasadności niektórych zarzutów odwołania. Jakkolwiek bowiem
czynności zamawiającego są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku
cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie
są pozostawione pełnej swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający,
charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie
publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym
charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹
Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie
umowa doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o
zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono uznaniu zamawiającego. Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody
w zakresie procesu decyzyjnego co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy
wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej z tego rodzaju czynności musi mieć
podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą, szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć
wykluczenia wykonawcy, albo odrzucenia jego oferty, co do których to czynności przepisy
enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności.
Zatem okoliczność, że zamawiający przyznał zasadność niektórych zarzutów nie
oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana takim stanowiskiem zamawiającego,
niezależnie od postawy prezentowanej w tym zakresie przez Przystępującego. Zarzuty te
podlegają rozpatrzeniu w zakresie jaki pozostaje sporny między stronami oraz ich ocenie
pod kątem zgodności z prawem. Odmienna ocena w tej mierze naruszałaby prawa
wykonawcy który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
i który w takim wypadku nie miałby możliwości zwalczania zarzutów naruszających jego
interes, wobec braku możliwości złożenia sprzeciwu co do takiego częściowego
uwzględnienia odwołania.
Podzielić należy pogląd, iż w danych okolicznościach sprawy, uniemożliwienie
Przystępującemu zgłoszenia sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia zarzutów
odwołania, albo uznanie, że w takim wypadku nie może on prezentować stanowiska
odmiennego od stanowiska Zamawiającego, który uwzględnił część zarzutów, prowadziłoby
do pozbawienia go możliwości obrony swoich praw. Niewątpliwie Przystępujący ma interes
w utrzymaniu pierwotnej decyzji Zamawiającego. Odmówienie Przystępującemu prawa do
obrony własnej oferty w takim wypadku nie daje się pogodzić z celem art. 186 ustawy,
gwarantującym przystępującemu po stronie zamawiającego, w którego interes decyzja
uwzględniająca zarzuty odwołania godzi, prawo zakwestionowania działań zamawiającego.

W konsekwencji Izba, dokonując wykładni art. 186 ustawy, doszła do przekonania, że
w sytuacji uwzględnienia części zarzutów odwołania skutkującego negatywnymi
konsekwencjami dla Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy, taki
wykonawca jest uprawniony do prezentowania stanowiska przeciwnego od stanowiska

Zamawiającego, co jest równoznaczne ze sprzeciwem, o którym mowa w art. 186 ust. 2 oraz
185 ust. 5 ustawy. Przyjęcie innej interpretacji oznaczałoby, że Przystępujący, mimo iż
działał z należytą starannością w toku postępowania odwoławczego, korzystając
z przysługującego mu uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2
ustawy, nie miałby żadnej możliwości, aby chronić swój interes, co z pewnością nie było
zamiarem racjonalnie działającego ustawodawcy.
Innymi słowy, w razie odmiennej oceny skutków uwzględnienia części zarzutów
odwołania, niezbędnym byłoby przyjęcie dopuszczalności złożenia w tym zakresie sprzeciwu
przez wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, co prowadzi do tego samego skutku, w postaci obowiązku rozpatrzenia
merytorycznego podniesionych zarzutów.
Uwzględnione przez Zamawiającego zarzuty, co do których Przystępujący złożył
sprzeciw, podlegały zatem merytorycznemu rozpatrzeniu. Zarzuty co do których
Przystępujący takiego sprzeciwu nie złożył, w części w której zostały uwzględnione przez
Zamawiającego, stały się bezspornymi między stronami. Zgodnie z treścią art. 190 ust. 5
zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wymagają dowodu fakty przyznane
w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi
wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Tym samym uznano, że wykonawcy, który złożył przystąpienie po stronie
Zamawiającego, przysługuje możliwość prezentowania stanowiska odmiennego do tego,
jakie prezentuje strona do której złożone zostało przystąpienie [tutaj: Zamawiający, który
podzielił niektóre zarzuty odwołania]. W przeciwnym bowiem wypadku Przystępujący
pozbawiony zostałby możliwości obrony w postępowaniu, co jest szczególnie dolegliwe w
zakresie zarzutów kierowanych wobec jego sytuacji w postępowaniu, gdzie wykonawca nie
ma innej, aniżeli przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
prawnej ścieżki obrony swojej pozycji w postępowaniu. Jakkolwiek bowiem przepis art. 185
ust. 5 ustawy przewiduje, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z
zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, jeśli przyjąć, że nie jest możliwe
złożenie sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, koniecznym
staje się uznanie możliwości prezentowania przez wykonawcę, który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego stanowiska odmiennego od tego, w
którym zamawiający przyznaje zarzuty w zakresie godzącym w interes wykonawcy

przystępującego. Podzielono w powyższej mierze stanowisko prezentowane w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 2626/11
i 2633/11 oraz z dnia 14 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13,
1617/13, KIO 1618/13 jak i w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. w sprawie 510/12.
[3] Nie mogły być brane pod uwagę złożone na rozprawie przez Przystępującego dokumenty,
złożone na okoliczność tych zarzutów, które zmierzały do wykazania, że w ofercie
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz powinny podlegać
uzupełnieniu dokumenty potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał prawem przewidziane zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, a także zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów. Zasadą jest, że dokumenty w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są
wobec zamawiającego i przez niego są oceniane. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje
zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się
na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego,
przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, na
gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez Przystępującego mogą, i powinny
być złożone wobec Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert.
Zatem, złożone przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
zaświadczenia z niemieckich organów właściwych w sprawach ubezpieczenia społecznego i
zdrowotnego – wobec zaniechania w postępowaniu o zamówienie publiczne wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wobec Zamawiającego – musiały być
potraktowane na etapie postępowania odwoławczego z uwzględnieniem wynikającej wprost z
przepisu art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych
okoliczności, że to wobec zamawiającego następuje wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Jak wskazano, odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania
zamawiającego, zatem ocenie w trybie środka ochrony prawnej podlega ta czynność,
względnie zaniechanie w takim kształcie i zakresie, w jakim zostały one przez
zamawiającego dokonane. Postępowanie odwoławcze nie zastępuje bowiem postępowania
o zamówienie publiczne, które się toczy przez zamawiającym, a służy do kontroli
poprawności jego decyzji. Konsekwencją powyższego jest, że kwestionowane w odwołaniu

czynności i zaniechania Zamawiającego należało analizować wyłącznie w oparciu
o złożone w ofercie BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz dokumenty.

III.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Analiza treści podniesionych zarzutów wskazuje, że część z nich okazała się być
zasadna. Dotyczy to zarzutów, które finalnie pozostawały spornymi między stronami: to jest
dotyczących obowiązku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
stanowiących zobowiązania do udostępnienia wykonawcy BJÖRNSEN Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz zasobów, stanowiących wiedzę i doświadczenie podmiotów
udostępniających zasoby.
Wobec uwzględnienia zarzutów nawiązujących do obowiązku wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy BJÖRNSEN
Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz do uzupełnienia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał prawem przewidziane zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, a także wystąpienia do tego wykonawcy na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie dokumentów złożonych na
potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Głównego eksperta w zakresie geodezji, oraz
przyznania zasadności tych zarzutów [niewniesienia sprzeciwu wobec tego uwzględnienia]
przez Przystępującego – ta część zarzutów okazała się między wszystkimi uczestnikami
postępowania zainteresowanymi jego wynikiem – bezsporna. W tej mierze nakazano zatem
uzupełnienie dokumentów dotyczących niezalegania z uiszczaniem składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz wyjaśnienie, w jakiej roli będzie uczestniczyła w
postępowaniu osoba wskazana na stanowisko Głównego eksperta w zakresie geodezji [str.
67 oferty Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz] – w myśl zgodnego stanowiska
wszystkich uczestników postępowania.
Mimo ogólnego uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich zarzutów pkt. III.4,
to jest tych, które wskazują na podstawę uzupełnienia dokumentów [str. 9 do 11 odwołania],
którą to ocenę podzielił Przystępujący w zakresie dokumentów dotyczących niezalegania
z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, finalnie sporną okazała się
ocena dokumentu pochodzącego z VBG – Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń
Wypadkowych [str. 104 i 105 oferty Przystępującego]. Zamawiający, prezentując swoje

stanowisko podał, że nie brał pod uwagę tego dokumentu w ramach oceny oferty; że w Jego
ocenie ten dokument nie był wcale wymagany, a także że w świetle prawa niemieckiego,
tego rodzaju ubezpieczenie nie mieści się w kategorii ubezpieczeń społecznych
i zdrowotnych. Skoro jednak wobec tego dokumentu podniesione zostały zarzuty dotyczące
daty jego wystawienia, które okazały się postawione wobec dokumentu złożonego przez
Przystępującego w ofercie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a zarazem – zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - wcale nie poddanego ocenie przez
Zamawiającego, Zamawiający powinien wyjaśnić kwestię, czy ten dokument jest wymagany.
Zamawiający przy tym uwzględnił podniesione w odwołaniu te zarzuty, które wskazywały na
potrzebę uzupełnienia dokumentów dotyczących niezalegania z uiszczaniem składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, z czym zgodził się także Przystępujący. Skoro zaś
dokument pochodzący z VBG nie został przez Zamawiającego wcale oceniony, a
Odwołujący podniósł zarzut wskazujący na jego niewłaściwą datę, to tak postawiony zarzut
należało potraktować jako skierowany wobec czynności Zamawiającego, która nie miała
miejsca. Prezentowane dopiero na rozprawie przez Zamawiającego stanowisko co do braku
wymagania tego dokumentu, ujawniło spór między stronami co do samej zasady obowiązku
złożenia tego dokumentu, co do którego jednak, wobec złożenia go w ofercie Beratende
Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz, oraz niewyartykułowania przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu postępowania, że nie był on brany pod uwagę, Odwołujący nie mógł
wykazywać, że jest on jednak wymagany. Rozstrzyganie o tym zarzucie jest, na obecnym
etapie, przedwczesne. Zamawiający powinien zatem ustalić, z jakich powodów wykonawca
Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz zawarł go w swojej ofercie, czy był on
wymagany, a następnie poddać ocenie, czemu służy wyjaśnienie tego dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Wtedy dopiero będzie mogła być kwestionowana jego treść
albo forma, czy też data wystawienia.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty wskazujące na zaistnienie podstawy do
wykluczenia Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz z powodu niewykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Specjalisty
w zakresie ocen środowiskowych oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej
rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia.

W zakresie spornych zarzutów uwzględniono okoliczności:
[1] w zakresie zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Specjalisty
w zakresie ocen środowiskowych:
Zamawiający postawił w postępowaniu wymaganie, by wykonawca dysponował na
przedmiotowe stanowisko osobą posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia
w opracowywaniu prognoz oddziaływania na środowisko oraz dokumentów środowiskowych
dla przedsięwzięć inwestycyjnych, a także posiadającym znajomość procesu strategicznej
oceny oddziaływania na środowisko.
Sporną w sprawie, w pierwszym rzędzie, była kwestia posiadania przez osobę
wskazaną przez Przystępującego pięcioletniego doświadczenia.
W powyższym zakresie sporna była interpretacja tego warunku: Odwołujący
wykazywał, że wymagane jest wykazanie i zaprezentowanie odpowiednich projektów,
których łączny czas trwania da pięcioletni okres doświadczenia, podczas gdy Zamawiający
stał na stanowisku, że w świetle postawionego warunku wystarczy, by osoba wykonała
w ciągu jednego roku kalendarzowego jakiekolwiek zadanie zgodne z zakresem warunku,
wtedy należałoby uznać, że osoba posiada jeden rok doświadczenia. Nie sposób podzielić
stanowiska Zamawiającego, że wystarczy tutaj wykonać odpowiednie zadanie w danym roku
kalendarzowym – treść warunku nie pozwala na taką jego interpretację, nie mówi się w nim
nic na temat liczenia doświadczenia w układzie lat kalendarzowych. W świetle warunku,
który mówi o doświadczeniu i który stawia wymaganie pięciu lat w wykonywaniu
odpowiednich opracowań, należy przyjąć, że osoba winna wykazać się działalnością
o cechach pewnej stałości, która da łącznie okres co najmniej pięcioletniego doświadczenia,
lub aktywnością wykonywaną bardziej epizodycznie – wtedy należałoby sumować okresy
takiej aktywności. Nie sposób bowiem pomijać, że „doświadczenie w opracowywaniu” można
uzyskać w wyniku ciągłego stosunku, np. pracy w odpowiednim biurze przez wymagany
okres, albo prowadząc działalność niejako uboczną i wykonując odpowiednie projekty. Sam
warunek wymagając pięcioletniego doświadczenia, zakres tego doświadczenia określa jako
działania określone rezultatem - opracowywanie prognoz oddziaływania na środowisko oraz
dokumentów środowiskowych dla przedsięwzięć inwestycyjnych. Tym samym, oceny, czy
wykonawca Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz wykazał pięcioletnie doświadczenie
osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty w zakresie ocen środowiskowych, należy
dokonywać w kontekście całokształtu wskazanych zadań, rozpatrywanych nie jako

jednostkowe, epizodyczne przedsięwzięcia mierzone długością danego projektu, ale jako
czas prowadzenia pewnej stałej aktywności w danym zakresie. W odniesieniu do osoby
wskazanej na powyższe stanowisko, w części drugiej wykazu podano łącznie dwadzieścia
cztery zadania, przy czym okres, w jakim były one wykonywane obejmuje czas od maja
2008 r. do kwietnia 2013 r. Częstotliwość wykonywania działalności w zakresie takich
opracowań [a i tu – jak wynika z nagłówka drugiej części wykazu – podano tylko przykładowe
zadania] wskazuje, że mamy tu do czynienia z działalnością o cechach stałości, która może
w tej sytuacji być traktowana jako łączny czas wykonywania tego rodzaju opracowań, co
obrazują wskazane opracowania i przypisane im daty wykonania finalnego dzieła. Daje to
łącznie okres pięciu lat, bez jednego miesiąca, nawet jeśli nie zostanie uwzględnione
zadanie z poz. 24, którego Zamawiający nie brał pod uwagę, jako że nie dotyczy
przedsięwzięcia inwestycyjnego a zmiany użytkowania gruntu z rolnego na leśny [pisemne
stanowisko Zamawiającego, złożone na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 r.]. Ponadto,
wbrew twierdzeniu Odwołującego, także zadanie z poz. 23 – raport oddziaływania na środowisko przedsięwzięcia polegającego na eksploatacji złoża kruszywa naturalnego w
miejscowości Szydłowiec w wydzielonej części działki nr 541 będącej własnością Skarbu
Państwa w zarządzie Nadleśnictwa Mielec [Oddział 237], Kraków, maj 2008 spełnia
wymaganie, by dotyczyło przedsięwzięć inwestycyjnych. Wbrew tezie prezentowanej przez
Odwołującego, fakt, że w opisie tego zadania mówi się o eksploatacji, nie oznacza jedynie
użytkowania: całość opisu wyraźnie wskazuje, że mowa jest o opracowaniu dotyczącym
oddziaływania na środowisko zorganizowanego przedsięwzięcia jakim jest eksploatacja
złoża, co nawiązuje raczej do uruchomienia linii wydobywczej, rozumianej jako
przedsięwzięcie inwestycyjne, a nie bieżącego użytkowania złoża. Należy następnie wziąć
pod uwagę, że cały wykaz ma służyć wykazaniu odpowiedniego doświadczenia, a nie tylko
jego druga część, zatem należy uwzględnić także zadania ujęte w części pierwszej wykazu,
w której podano dodatkowo czternaście opracowań, datowanych począwszy od 1994 r. do
2012 r., przy czym Zamawiający podał, że spośród tych zadań uwzględnił trzy:
inwentaryzacja przyrodnicza oraz ocena oddziaływania na środowisko renowacji
uszkodzonego fragmentu wału cofkowego, umożliwiającego, za pomocą istniejącej śluzy
wałowej, odprowadzenie wody z systemu wód melioracyjnych do rzeki Drwinki [2012] –
wykonawca opracowania [3 miesiące] – poz. 1 wykazu; opinia dotycząca zasadności
inwestycji polegającej na budowie zbiorników zaporowych „Radawka” i „Kryżowatki”
w obrębie użytku ekologicznego Starorzecze potoku Radawka położonego w miejscowości
Mołodycz, gmina Wiązownica – na zlecenie Nadleśnictwa Sieniawa - 2009 – inwentaryzacja
i monitoring terenowy, współautor opracowania [ok. 10 miesięcy] – poz. 6 wykazu; określenie
wpływu działalności górniczej kopalni wapienia „Czatkowice” na stan zachowania rezerwatu

przyrody „Dolina Eliaszówki” [1994] współwykonawca [rok] – poz. 11. Uwzględniając te
zadania, a przede wszystkim zadanie wyraźnie wykraczające poza wynikający z części
drugiej wykazu okres pięciu lat bez miesiąca, to jest „określenie wpływu działalności
górniczej kopalni wapienia „Czatkowice” na stan zachowania rezerwatu przyrody „Dolina
Eliaszówki”, co do którego w opisie podano, że zadanie wykonano w 1994 r. i że trwało ono
rok, bezspornie wykazane zostało, że osoba posiada odpowiednie doświadczenie
w opracowywaniu wymaganych dokumentów, uzyskane w wyniku działalności wykonywanej
już w 1994 r., o cechach stałości, pozwalającej traktować wykonywanie różnych opracowań
jako jeden okres wykonywania aktywności wpisującej się w stawiany warunek udziału
w postępowaniu.
Nie potwierdziły się także zarzuty wskazujące na to, że część wskazanych w wykazie
zadań, w tym to jest zadanie z poz. 24 części drugiej wykazu a także zadania z części
pierwszej wykazu nie mają za przedmiot przedsięwzięć inwestycyjnych. Zamawiający podał,że nie brał pod uwagę zadania z poz. 24 części drugiej wykazu, co jednak nie ma znaczenia
dla wykazania spełnienia warunku, pozostałe zadania pozwalają bowiem na pozytywną
ocenę, że zarówno w aspekcie przedmiotowym jak i czasowym, pozostałe zadania
wyczerpują wymagania stawiane doświadczeniu osoby. Z części pierwszej wykazu istotne
okazało się zadanie z poz. 11, to jest określenie wpływu działalności górniczej kopalni
wapienia „Czatkowice” na stan zachowania rezerwatu przyrody „Dolina Eliaszówki”. Opis
tego zadania wskazuje, że ma ono za przedmiot dokument środowiskowy dla
przedsięwzięcia inwestycyjnego.
W konsekwencji, nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na podstawę do
wykluczenia Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz.
[2] w zakresie zarzutów, wskazujących na podstawę do odrzucenia oferty Beratende
Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz, jako zawierającej rażąco niską cenę za
wykonanie zamówienia:

Wniosek Odwołującego, zgodnie z którym oferta Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia [art. 90 ust. 3
i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy] nie jest uzasadniony.
Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że:
„ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”.
[wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08,

wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia
20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], a także że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie
jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca
2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba
podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego
[wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie
76/81 [„Transporoute”] i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 [„Fratelli
Costanzo”]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco
niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem
zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, że samo
porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, do wartości
szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien poddać
szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość
szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia
i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach
konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej
wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro

odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających
w ramach rynku konkurencyjnego.
W analizowanej sprawie Zamawiający, biorąc pod uwagę ujawniające się, znaczące
różnice w cenach ofert wykonawców, wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przystępujący w odpowiedzi podał wiele okoliczności i rozważań, z których
przynajmniej część, istotnie, nie ma znaczenia dla oceny czy cena została skalkulowana
poprawnie. Dotyczy to ogólnych rozważań dotyczących doświadczenia wykonawcy, czy
wcześniej realizowanych przedsięwzięć. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy,
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przepisu
tego wynika, że wykonawca jest zobligowany do podania istotnych elementów oferty, to jest
tych, które mają wpływ na wysokość ceny. Przepis wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zatem nie do innych przedsięwzięć
zrealizowanych przez wykonawcę, ale kalkulacji kosztów przyjętej dla realizacji tego
konkretnego zamówienia.

W różnych sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu
jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych nakładów i środków produkcji, a tym
samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w kalkulacji ceny za
wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną przynajmniej kilku
kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze, jakie w danej sytuacji są niezbędne dla wykonania konkretnego zamówienia.
Istotne jest, że w analizowanej sprawie, przedmiot zamówienia ma charakter
usługowy, koncepcyjny. Jak wynika z części SIWZ opracowanej na użytek przedmiotowego
postępowania - specyfikacji technicznej Analiza programu inwestycyjnego w zlewni Wisłoki,
wykonanie przedmiotu zamówienia to sporządzenie złożonej analizy w zakresie działań
mających na celu ograniczenie zagrożenia powodziowego, składającej się z różnych
opracowań, Raportu Końcowego. Obejmuje ona m.in. ocenę stanu istniejącego
zabezpieczenia przeciwpowodziowego w zlewni, wskazującą obszary zagrożeń dla
zabudowy i infrastruktury, w których należy podjąć określone działania w zakresie ochrony
przeciwpowodziowej; opracowanie wariantowych analiz hydraulicznych działań technicznych
z zakresu ochrony przeciwpowodziowej, analiz przestrzennych, arkuszy map itp. Szereg
czynności wykonawczych to analizy z wykorzystaniem już istniejących opracowań oraz

danych zapisanych w odpowiednich formatach [str. 10-18 Analizy programu inwestycyjnego
w zlewni Wisłoki].
W sprawie mamy zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia o charakterze
usługowym, w którym przeważającą część kosztów związanych z realizacją zamówienia
stanowi koszt pracy ludzkiej. Realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga więc
ponoszenia stałych kosztów, dla wszystkich wykonawców posiadających zbliżoną wysokość,
związanych przykładowo z nabyciem środków produkcji, materiałów czy zakupem licencji.
Koszt pracy człowieka zależy w relatywnie dużym stopniu od wykonawcy, przykładowo od
rodzaju relacji łączących wykonawcę z pracownikami, usługodawcami, łatwiej też tutaj
o większą swobodę w ustaleniu zróżnicowanych stawek wynagrodzenia.
Złożone przez Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, poza obszerna częścią,
która ma ograniczone zastosowanie dla wytłumaczenia wysokości ceny [jak przykładowo
odwoływanie się do własnego doświadczenia, czy cen zastosowanych w innych
postępowaniach], zawierają elementy wystarczające dla ustalenia kalkulacji na użytek
przedmiotowego postępowania, stosownie do jego przedmiotu. Jak wskazano, realizacja
przedmiotu zamówienia wyraża się w zasadniczej mierze w konieczności poniesienia
wydatków osobowych, na odpowiednich ekspertów, którzy dokonają wymaganych
opracowań i analiz. Tak też, wyjaśnienia Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz dnia
29 października 2013 r., poczynając od str. 3 - 4, wskazują na najistotniejsze czynniki
cenotwórcze, jakim jest w przypadku tego zamówienia koszt pracy ludzkiej. Wskazano tam,
w podziale na etapy realizacji zamówienia ilości roboczogodzin [dla etapu I – 3 350
roboczogodzin, dla etapu II – 8 300 roboczogodzin, dla etapu III – 1 820 roboczogodzin]
a także wysokości stawek roboczogodzin członków zespołu projektowego od 60 do 250 zł za
godzinę. Założone ilości roboczogodzin [których to ilości Odwołujący w żaden sposób nie
kwestionował w odwołaniu, by były one zaniżone i niewystarczające do realizacji
zamówienia] a także zróżnicowane – stosowanie do zajmowanego stanowiska - stawki za
godzinę nie wskazują także, by można było mówić w tym wypadku o podaniu ceny
nierealnej, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. W tak opisanych kosztach
mogą mieścić się także koszty pomocnicze, jak koszty tłumaczeń i delegacji czy pomiarów
geodezyjnych. Niezmiennie, te koszty są kosztami ludzkimi, które wyrażają się w cenie
roboczogodziny.
Nie jest także argumentem przemawiającym za takim wnioskiem, wskazywana przez
Odwołującego okoliczność, że Przystępujący nie ustosunkował się do żądania

Zamawiającego, to jest przekazania kalkulacji poziomu ceny jednostkowej odniesionej do
długości rzeki objętej opracowaniem [wskaźnika ceny 3 287,00 zł za 1 km długości rzeki,
który jest wynikiem podzielenia zaoferowanej ceny przez długość rzeki będącej analizy].
W tej mierze Zamawiający bowiem nie zadał pytania o konkretny element kalkulacji, czynnik
wpływający na wysokość ceny, który wzbudził jego wątpliwość, ale powyższe pytanie odnosi
się do ceny jako całości, odnoszonej do kilometra rzeki. Jak wskazano wyżej, cena za
wykonanie zamówienia jest wynikiem kalkulacji kosztów niezbędnych do poniesienia w celu
realizacji zamówienia, a nie sztucznego algorytmu, w tym wypadku odniesienia ceny do
kilometra rzeki. Stąd jakiekolwiek wyjaśnienie w tej mierze, wskazujące na relację ceny za
wykonanie zamówienia do długości rzeki, nie mogło też odnosić się do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, skoro te obejmują założone do poniesienia koszty
i nakłady. Bez znaczenia pozostaje zatem, że wykonawca Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz podjął w tej mierze polemikę z zapytaniem Zamawiającego, wskazując na
niewłaściwe założenie, że cena za wykonanie opracowań jest w sposób wyraźny
skorelowana z długością rzeki.
Reasumując, zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenia oferty Beratende
Ingenieure GmbH w Koblenz jako zawierającej rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia,
nie znalazł potwierdzenia.
[3] w zakresie zarzutów wskazujących na obowiązek wezwania do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów, stanowiących zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz
zasobów, stanowiących wiedzę i doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby:
Odwołujący wskazywał, że zobowiązania do udostępnienia zasobów nie zawierają
wymaganych w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ SIWZ elementów, o których mowa
w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r., poz. 231]. Zgodnie z tymi postanowieniami,
zobowiązanie do udostępnienia zasobów powinno zawierać w szczególności: zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z tym podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Postawienie - w razie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego - wymagania

wykazania w dokumentach składanych przez wykonawcę elementów, o których traktuje §
1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, oznacza
obowiązek konkretyzacji Zamawiającemu udostępnianych zasobów, zaprezentowania,
w jaki sposób zostaną one wykorzystane w postępowaniu, w jakiej części podmiot trzeci
[przykładowo występując jako podwykonawca] będzie realizował czynności na rzecz
Zamawiającego. O ile zakres dostępnych wykonawcy zasobów mógłby wynikać z treści
stawianego w danym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, którego wykazaniu
wykonawca zamierza sprostać posługując się zasobem należącym do podmiotu trzeciego,
to na podstawie składanego w postępowaniu dokumentu powinno być wykazane, że
wykonawca dysponuje tym zasobem – przy wiedzy i doświadczeniu – że, jakkolwiek
wykonawca samodzielnie nie spełnia stawianego w postępowaniu warunku, nie jest
w stanie pochwalić się samodzielnie wykonanymi zadaniami, jakich wymaga w danym
postępowaniu zamawiający, ale znajdzie się w takiej relacji z podmiotem trzecim, że na jej
podstawie będzie można uznać, że wymagane wiedza i doświadczenie dla realizacji
przedmiotu zamówienia posiada. Przepis – a także za nim Zamawiający w analizowanym
postępowaniu - wymaga podania szczegółowych elementów tej relacji między wykonawcą
a podmiotem trzecim, jaka zwykle przybiera postać „zobowiązania podmiotu trzeciego”, to
jest podania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Oznacza to zatem tyle, że ten dokument, jaki jest składany w postępowaniu musi
konkretyzować relację między jego stronami – powinno z niego wynikać, w jakim zakresie
podmiot udostępniający będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, i nie chodzi tylko
o wskazanie, że będzie to podwykonawstwo, ale także o określenie jego zakresu -
czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby w ramach zamówienia,
okresu tego świadczenia a także relacji, jaka łączy go z wykonawcą [co zdaje się
nawiązywać do ukształtowania albo przyrzeczenia na tym już etapie umowy o określonym
charakterze, wskazania charakteru tej umowy]. Wszystkie te elementy, jakie ustawodawca
przewidział w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane a Zamawiający w SIWZ, mają służyć

przekonaniu Zamawiającego, że na etapie składania oferty wykonawca znajduje się w
takiej sytuacji, że łączący go z innym podmiotem stosunek prawny [względnie,
przyjmująca określone ramy prawne zapowiedź tego stosunku, co mieści się w pojęciu
„charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”], pozwala na
stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz że
stosunek, który łączy wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Te okoliczności winien wykazać wykonawca, za pomocą zobowiązania
podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu, obrazującego wzajemną relację między tymi
podmiotami [przypomnienia wymaga, że zobowiązanie, o którym traktuje art. 26 ust. 2 b
ustawy jest jedynie przykładowym środkiem dla wykazania posiadania odpowiednich
zasobów podmiotu trzeciego]. W świetle wskazanych przepisów a także wymagań
postawionych w analizowanym postępowaniu, szczegółowość i zakres informacyjny
składanego przez wykonawcę dokumentu musi pozwalać na stwierdzenie, jaki jest zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, jaki będzie sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter
stosunku, który będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, wreszcie, jaki jest zakres
i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Te elementy – zakreślone
przez przepisy i wymagane przez Zamawiającego wskazują, że składany w postępowaniu
dokument nie może mieć postaci ogólnej deklaracji, ale – jakkolwiek nie ma obowiązku, by
miał już postać umowy łączącej wykonawcę z podmiotem trzecim – by zawierał co
najmniej informacje i zobowiązania odnoszące się do zakresu i okresu udziału podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji zamówienia, a także określał stosunek, jaki będzie
łączył wykonawcę z podmiotem trzecim. Powyższe skłania do przyjęcia, że zakres
wymaganych elementów składanego dokumentu powinien być bliski umowie między
wykonawcą a podmiotem trzecim – z całą bowiem pewnością dokument ten ma wyrażać
stosunek o charakterze zobowiązaniowym podmiotu udostępniającego zasób
a wykonawcą, który powołuje się w postępowaniu o zamówienie publiczne na taką relację.
Niezależnie zatem od jego formy, dla uznania za udowodnione dysponowania przez
wykonawcę danym zasobem należącym do podmiotu trzeciego, konieczne jest
przedstawienie Zamawiającemu dokumentu opisującego taką relację, zawierającego
wymagane przez przepis oraz SIWZ elementy.

„Zobowiązanie”, o którym w sposób przykładowy traktuje art. 26 ust. 2 b ustawy,
odnosi się do relacji dwustronnej, między wykonawcą a podmiotem trzecim; ma z niego
wynikać, że podmiot udostępniający znajduje się w takiej relacji prawnej, na podstawie
której wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może posługiwać się jego

zasobami jak własnymi.

Lektura oferty Przystępującego prowadzi do następujących wniosków:
- Przystępujący nie korzysta z potencjału osób trzecich w celu wykazania posiadania osób
o wymaganych w postępowaniu kwalifikacjach i doświadczeniu: złożone „zobowiązania”
dotyczące osób są w istocie oświadczeniami o współpracy w przedmiotowym projekcie
[„zobowiązania” ze str. 19, 21, 23, 24, 25] albo oświadczeniami o współpracy jako
podwykonawca ujęty w formularzu ofertowym [oświadczenia ze stron 18, 20, 22];
- Przystępujący w postępowaniu korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Trzy ostatnie zadania ujęte w wykazie usług [str. 76-79 oferty] stanowią
zadania mające służyć wykazaniu posiadania wymaganego doświadczenia, którymi
wykonawca Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz dysponuje na podstawie
udostępnienia
doświadczenia
przez
podmiot
[podmioty]
trzecie
[oświadczenie
Przystępującego na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 r.];
- zobowiązanie GEO Ingenieurservice Süd GmbH & Co. KG ze str. 15 oferty, ma za
przedmiot jedynie oddanie do dyspozycji zasobów stanowiących „referencje”, nie jest zatem
wystarczające w żaden sposób do oceny, że wykonawca uzyskał na jego podstawie wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego. Także przystępujący podał na rozprawie, że to
zobowiązanie nie ma żadnego znaczenia, zostało złożone bez potrzeby;
- jedynym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, odnoszącym się do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia jest zobowiązanie ze str. 16 oferty, którego tłumaczenie widnieje na str. 17
oferty. Wyniki rozprawy ujawniły, że istnieje rozbieżność w określeniu nazwy podmiotu
udostępniającego zasobu w treści zobowiązania w wersji niemieckiej [str. 16] oraz jego
tłumaczeniu [str. 17 oferty]. Jak podawał Przystępujący, w niemieckiej wersji zobowiązania
widnieje prawidłowe oznaczenie podmiotu udostępniającego, to jest Geo Ingenieurservice
Süd GmbH KG, i w takiej też roli – według Przystępującego – występuje wskazana w nim
jako reprezentant tego podmiotu osoba.
Biorąc powyższe pod uwagę, podkreślenia wymaga, że istotnie, złożone
zobowiązanie wykazuje niedoskonałości, które wymagają usunięcia. Dotyczy to:
- prawidłowego oznaczenia podmiotu udostępniającego zasobu, które pozwoli na
przesądzenie, który z dwóch podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej udzielił

Przystępującemu swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia [GEO Ingenieurservice
Süd GmbH & Co. KG czy też GEO Ingenieurservice Polska sp. z o.o.];
- zamieszczenia w zobowiązaniu do udostępnienia zasobu jakim jest wiedza
i doświadczenie, tych elementów, których wymaganie postawił – za Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – Zamawiający w tym
postępowaniu. Zobowiązanie zatem powinno zatem dawać na podstawie jego treści
możliwość zidentyfikowania zasobu, jaki jest udostępniany – wskazywać, że chodzi o wiedzę
i doświadczenie, których miarą są wykonane wcześniej określone przedsięwzięcia [powinno
być zatem nawiązanie do tych zadań, które potwierdzają odpowiednie referencje]; opisywać,
w jaki sposób ta wiedza i doświadczenie zostaną przetransferowane na grunt tego
zamówienia, przykładowo w określonej, korespondującej z postawionym warunkiem udziału
w postępowaniu formie uczestnictwa. W spornym zobowiązaniu mówi się jedynie
o zobowiązaniu się „do prac w zakresie prac geodezyjnych przy projekcie” i oddaniu „do
dyspozycji na czas wykonania zamówienia w ramach realizacji projektu na zlecenie
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie […]” . Brak jest w tym zobowiązaniu
informacji pozwalających powiązać sygnalizowaną formę uczestnictwa z przekazanymi przez
podmiot, który wykonał określone zadania, wiedzą i doświadczeniem, poprzez wskazanie
jakie zadania tę wiedzę i doświadczenie wyrażają [samo ustalenie, które z zadań w wykazie
usług są udostępnione Przystępującemu, stwarzało problemy], co nawiązywałoby do
wymaganych informacji dotyczących zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu; określenia formy uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia
[sposobu wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, który
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem]. Wskazanie, że podmiot udostępniający
„zobowiązuje się do pracy w zakresie prac geodezyjnych” odnosi się do sposobu
wykorzystania zasobów, ale nie pozwala jeszcze na ustalenie, jaki jest charakter stosunku,
który będzie łączył podmioty [podwykonawstwo, zlecenie konkretnych, wskazanych
w zobowiązaniu prac]. Tego rodzaju elementy winny znaleźć się w spornym zobowiązaniu,
co determinowało uwzględnienie w tej części odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy
BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH w Koblenz do uzupełnienia w wyznaczonym
terminie dokumentów w postaci poprawnych – opatrzonych wskazanymi elementami
zobowiązań do udostępnienia zasobów, stanowiących wiedzę i doświadczenie podmiotów
udostępniających zasoby.

IV.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ zarzucane naruszenia
przepisów znalazły potwierdzenie, orzeczono zgodnie z odpowiadającymi im żądaniami,
nakazując unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym – wobec faktu, że w tej części stanowiska
wszystkich uczestników nie były sporne – wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH
w Koblenz do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że
wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał prawem przewidziane zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także
wystąpienie do wykonawcy BJÖRNSEN Beratende Ingenieure GmbH z siedzibą w Koblenz,
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie dokumentów
złożonych na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobą na stanowisko Głównego eksperta w zakresie geodezji.
Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert powinien także wyjaśnić,
czy zaświadczenie z VGB zostało przez wykonawcę złożone po to, by potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, oraz poddać je ocenie – stosownie do ustalenia, czy jest
ono wymagane.
Ponieważ potwierdziły się – wbrew stanowisku prezentowanemu przez
Zamawiającego – zarzuty dotyczące zobowiązań do udostępnienia zasobów, stanowiących
wiedzę i doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, także te dokumenty podlegają
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.

Skład orzekający:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27