rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2747/13
KIO 2747/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A., Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
SALINI POLSKA Sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A.,Salcef Costruzioni Edili
e Ferroviarie S.P.A, Salcef Costruzioni Edili e Ferroviarie S.P.A S.A. Oddział
w Polsce, Salcef Polska Sp. z o.o., FEROCO S.A., ul. Marszałkowska 72/19/20,
00-545
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH, VIAMONT
DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A., Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
SALINI POLSKA Sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A.,Salcef Costruzioni Edili
e Ferroviarie S.P.A, Salcef Costruzioni Edili e Ferroviarie S.P.A S.A. Oddział
w Polsce, Salcef Polska Sp. z o.o., FEROCO S.A., ul. Marszałkowska 72/19/20,
00-545
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH, VIAMONT
DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:
1) usunięcie z zestawień zbiorczych dla:
a) Stacja Warszawa Okęcie km 11.800 - 15.300,
b) Szlak Warszawa Okęcie - Piaseczno km 15.300 - 21.300,
c) Stacja Piaseczno km 21.300 - 24.950,
d) Szlak Piaseczno - Czachówek Południowy km 24.950 - 34.300,
e) Stacja Czachówek Południowy km 34.300 - 38.800,
wartości procentowej (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót;
2) usunięcie z „Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (RCO)” treści punktu
5 („Uwagi końcowe”), za wyjątkiem pierwszej części ostatniego zdania
w brzmieniu: „Kwoty wskazane w przez wykonawcę w RCO muszą zawierać
podział poszczególnych zadań wg branżowego podziału robót”;
3) usunięcie z punktu 18.5 „Instrukcji dla wykonawców (IDW)” części zdania
w brzmieniu: „jak również w przypadku, gdy kwoty wskazane przez
Wykonawcę w RCO nie będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym
przez Zamawiającego”.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII
p., 00-120 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
23 920 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia złotych zero groszy)
od zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII
p., 00-120 Warszawa
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2747/13
Uzasadnienie
Zamawiający PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS
Warszawa Okęcie w ramach Projektu POIiŚ 7.1-19.1.a. pn. "Modernizacja linii kolejowej nr 8,
odcinek Warszawa Okęcie - Radom (LOT A, B, F)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 054-088411. W dniu
20
listopada
2013
r.
zamawiający
powiadomił
wykonawców
uczestniczących
w postępowaniu o możliwości odbioru specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej w skrócie „SIWZ”) w siedzibie zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum firm: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą w Warszawie wnieśli
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podnosząc, iż interes
odwołującego doznał uszczerbku, bowiem odwołujący jako wykonawca dopuszczony do
udziału w postępowaniu zamierzał złożyć ofertę, a postanowieniami SIWZ zamawiający
uniemożliwił jej złożenie wobec prawdopodobieństwa wystąpienia szkodliwych dla
odwołującego następstw. Bezprawne działania zamawiającego zamknęły w ten sposób
odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci bezproduktywnego poniesienia kosztów przygotowania
i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w postaci utraty
możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zamieścił w SIWZ postanowienia narzucające
wykonawcom określoną strukturę ceny oferty, tj. procentowe uzależnienie cen
poszczególnych części zamówienia od ogólnej ceny oferty, co stanowi bezzasadną
ingerencję w prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania poszczególnych składników
ceny oferty. Zamawiający zamieścił niektóre postanowienia w SIWZ z naruszeniem
przepisów zawartych w art. 36 ust. 1 i 2 Pzp, w szczególności przepisu zawartego w art. 36
ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
SIWZ, poprzez:
1. Usunięcie z zestawień zbiorczych dla:
a) Stacja Warszawa Okęcie km 11.800 - 15.300,
b) Szlak Warszawa Okęcie - Piaseczno km 15.300 - 21.300,
c) Stacja Piaseczno km 21.300 - 24.950,
d) Szlak Piaseczno - Czachówek Południowy km 24.950 - 34.300,
e) Stacja Czachówek Południowy km 34.300 - 38.800,
wartości procentowej (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót.
2. Usunięcie z Preambuły RCO treści punktu 5, za wyjątkiem pierwszej części ostatniego
zdania w brzmieniu: „Kwoty wskazane w przez wykonawcę w RCO muszą zawierać
podział poszczególnych zadań wg branżowego podziału robót”.
3. Usunięcie z punktu 18.5 instrukcji dla wykonawców (IDW) części zdania, umieszczonej
pomiędzy przecinkami, w brzmieniu:, jak również w przypadku, gdy kwoty wskazane
przez Wykonawcę w RCO nie będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym przez
Zamawiającego”.
Odwołujący wskazał, że w dniu 3 października 2013 r. został zawiadomiony przez
zamawiającego o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania. W dniu 20 listopada
2013 r. odwołujący został zaproszony do złożenia oferty i odebrania SIWZ. Po zapoznaniu
się z treścią SIWZ, odwołujący stwierdził, że wyżej wskazane postanowienia naruszają jego
interes, w związku z tym konieczne stało się wniesienie przedmiotowego odwołania.
Wskazane wyżej postanowienia SIWZ mogą być dla odwołującego niekorzystne. Wskutek
przygotowania oferty, zgodnie z tymi postanowieniami, powstanie sytuacja, w której
określony zakres robót zostanie wyceniony niezgodnie z faktycznymi kosztami, a zgodnie
z narzuconym przez zamawiającego procentowym udziałem tych robót w cenie oferty.
Zgodnie z Preambułą RCO, suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą
ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową
(cena oferty stanie się wynagrodzeniem umownym, nazwanym wymiennie we wzorze
umowy Całkowitą Ceną Brutto lub Ceną Kontraktową). We wzorze umowy występują
postanowienia, z których wynika, że finalna Całkowita Cena Brutto (Cena Kontraktowa)
może się zmienić w stosunku do początkowej - tak stanowią: § 5 ust. 3, § 5 ust. 4 oraz § 5
ust. 4 wzoru umowy. W sytuacjach opisanych wyżej wystąpi konieczność zmiany
wynagrodzenia z uwzględnieniem cen poszczególnych niewykonanych części zamówienia,
cen nieodpowiadających rzeczywistym kosztom wykonania robót, ale odpowiadających
procentowemu układowi narzuconemu przez zamawiającego. Rzeczywisty koszt wykonania
danego zakresu robót może być niższy niż wyceniony, zgodnie z narzuconym układem
procentowym, co w przypadku rezygnacji z wykonania tego zakresu robót wywoła efekt
zmniejszenia Ceny Kontraktowej (Całkowitej Ceny Brutto) o określoną wartość, co będzie
niekorzystne dla wykonawcy.
Podobna sytuacja do wyżej opisanych przypadków wystąpi w okoliczności
przedterminowego rozwiązania umowy i w konsekwencji - konieczności przeprowadzenia
wzajemnych rozliczeń. Rozliczenia te dokonywane będą w oparciu o ceny zamieszczone
w RCO, wyliczone zgodnie z narzuconym układem procentowym. Wówczas może zdarzyć
się, że na moment rozwiązania umowy zostaną wykonane roboty rzeczywiście
kosztowniejsze od ustalonych w cenach zawartych w RCO. Wykonawca otrzyma wówczas
wynagrodzenie mniejsze od rzeczywistych kosztów poniesionych na wykonanie tych robót.
Oczywiście może zdarzyć się sytuacja odwrotna, czyli z korzyścią dla wykonawcy, ale
pamiętać trzeba, że udział w przetargu i realizacja robót budowlanych nie może być
potraktowana jako swoista loteria. Wykonawca musi mieć możliwość przewidywalności
konsekwencji w sytuacjach wyżej opisanych, a jeżeli podejmie ryzyko, to musi być ono
efektem jego woli. Ustawa Pzp przewiduje prawo zamawiającego, a nawet obowiązek
wskazania opisu sposobu ustalenia ceny oferty. Mowa tu jest jednak o kwestiach
technicznych dotyczących wyliczania ceny, niemających wpływu na wysokość ceny, czy jej
składników.
Zamawiający ustalił sposób obliczenia ceny w punkcie 11 IDW i do tego opisu
sposobu obliczenia ceny odwołujący nie wnosi zastrzeżeń, bowiem jest to sposób odnoszący
się do procedury obliczenia ceny. Kwestionowane natomiast przez odwołującego
postanowienia SIWZ stanowią sposób obliczenia ceny w znaczeniu materialnym, mającym
wpływ na wysokość składników ceny i na jej strukturę. Ustawa Pzp nie przewiduje takiego
uprawnienia dla zamawiającego. Działanie zamawiającego w szczególności stanowi
naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Nie
istnieją także inne przepisy poza ustawą Pzp zezwalające zamawiającemu na zakazywanie
wykonawcom swobodnego kształtowania ceny oferty. Zamawiający bezpodstawnie również
zagroził wykonawcom odrzuceniem oferty w punkcie 18.5 IDW w przypadku obliczenia ceny
niezgodnie z narzuconym układem procentowym
.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Konsorcjum: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH,
VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft. oraz Konsorcjum: SALINI POLSKA Sp. z o.o.,
IMPREGILO S.p.A., SALCEF COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A., SALCEF
COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A. S.A. Oddział w Polsce, SALCEF POLSKA
Sp. z o.o., FEROCO S.A.. Przystępujący wnieśli o uwzględnienie odwołania, popierając
w całości stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2013 r., dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp w Tomie III SIWZ- Opis przedmiotu
zamówienia oraz, mając na uwadze treść wniesionego odwołania, wprowadził zmianę SIWZ
w zakresie opracowania: Planowane Koszty Prac Projektowych i Robót Budowlanych
(Rozbicie Ceny Ofertowej), tj. w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków
pozostawiono procentowe rozbicie jedynie dla trzech branż wyszczególnionych w pozycjach
3, 4 i 12. Dotychczasowe Zestawienie Zbiorcze, określono jako Ogólne Zestawienie Zbiorcze
i wprowadzono procentowe rozbicie dla każdego z odcinków. W konsekwencji powyższych
modyfikacji skorygowano treść preambuły do rozbicia ceny ofertowej (RCO) w zakresie
punktu 5. Powyższe informacje zostały zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego wraz z odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców skierowane
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności,że procentowe rozbicie ceny w odniesieniu do poszczególnych branż ma na celu
przeciwdziałanie praktyce alokacji przez wykonawców znacznej części kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia w pierwszych częściach/etapach realizowanego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia,
jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawców: Konsorcjum:
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s.,
Szentesi Vasutepito Kft. oraz Konsorcjum: SALINI POLSKA Sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A.,
SALCEF COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A., SALCEF COSTRUZIONI EDILI E
FERROVIARIE S.P.A. S.A. Oddział w Polsce, SALCEF POLSKA Sp. z o.o., FEROCO S.A..
spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Obaj przystępujący wykazali
również posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, jako
wykonawcy zainteresowani uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z pkt 13.1 lit. a IDW zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in.
wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej” łącznie z Preambułą – według Tomu IV SIWZ.
Formularze „Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) – Planowane koszty prac projektowych oraz
robót budowlanych” zostały zawarte w Tomie III SIWZ – Tom 3 (SIWZ nie zawiera Tomu IV).
W Tomie 3 został zawarty formularz „Planowane koszty prac projektowych oraz robót
budowlanych (Wykaz cen) Zestawienie zbiorcze” oraz formularze „Planowane koszty prac
projektowych oraz robót budowlanych (Wykaz cen)” dla poszczególnych odcinków robót
budowlanych składających się na przedmiot zamówienia z podziałem według branż, dla
których wykonawcy zobowiązani zostali do podania ceny, a także formularze „Zestawienie
zbiorcze” dla każdego odcinka robót, w których należało podać ceny dla każdej pozycji,
stanowiące określoną przez zamawiającego wartość procentową dla każdej z tych pozycji,
w stosunku do planowanych kosztów ogółem (które stanowią 100%). Wielkość „% udział
kosztów” określona została przez zamawiającego z dokładnością do jednego miejsca po
przecinku. W pkt 5 „Preambuły do Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO)” zamawiający wskazał,że w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków została podana wartość
procentowa (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót. Jednocześnie zamawiający
wymagał, aby kwoty wskazane przez wykonawcę w RCO zawierały podział poszczególnych
zadań wg branżowego podziału robót i były zgodne z procentowym rozbiciem określonym
przez zamawiającego i znajdującym się w zestawieniach zbiorczych.
W pkt 18.5 Instrukcji dla wykonawców (IDW) zamawiający postanowił, że oferta
zostanie odrzucona m.in. „w przypadku gdy kwoty wskazane przez Wykonawcę w RCO nie
będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym przez Zamawiającego”.
W ramach zmiany treści SIWZ dokonanej w dniu 9 grudnia 2013 r. zamawiający
w części uwzględnił zasadność zarzutów odwołującego i ograniczył zakres pozycji, dla
których został określony procentowy udział kosztów. Zamawiający wprowadził zmianę
w zakresie opracowania: Planowane Koszty Prac Projektowych i Robót Budowlanych
(Rozbicie Ceny Ofertowej) - w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków
pozostawił procentowe rozbicie dla trzech branż, tj. w pozycjach 3, 4 i 12. Dotychczasowe
Zestawienie Zbiorcze, określono jako Ogólne Zestawienie Zbiorcze i wprowadzono
procentowe rozbicie dla każdego z odcinków. Zamawiający skorygował także odpowiednio
do wprowadzonych zmian treść Preambuły w pkt 5.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzut zawarty
w odwołaniu dotyczący naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp zasługuje na uwzględnienie,
pomimo zmian treści SIWZ wprowadzonych przez zamawiającego w dniu 9 grudniu 2013 r.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia regulacji dotyczącej sposobu
obliczenia ceny oferty. Celem tego przepisu jest zapewnienie w szczególności
porównywalności ofert oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o zamówienie, poprzez ustalenie jednakowych, obowiązujących wszystkich
wykonawców reguł dotyczących obliczenia ceny oferty. Przepis ten nie uprawnia jednak
zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, poprzez
ograniczenie swobody wykonawców w wyliczeniu ceny za realizację przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem kosztów, które rzeczywiście poniesie wykonawca za wykonanie
poszczególnych rodzajów robót według podziału branżowego. Narzucenie przez
zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót
branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji,
w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów
w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Zamawiający nie
dopuścił w tym zakresie jakiejkolwiek tolerancji, pozwalającej na urealnienie wymaganych
elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Biorąc pod
uwagę, że wartość procentowa udziału kosztów poszczególnych pozycji z zestawień RCO
została określona przez zamawiającego z dokładnością do dziesiętnych części procenta, nie
sposób przyjąć, że każdy z wykonawców kalkulując cenę swojej oferty będzie mógł przyjąć
dla danych pozycji dokładnie taką wartość, która będzie stanowiła wymagany udział
procentowy i jednocześnie będzie stanowiła koszt rzeczywisty ponoszony przez wykonawcę
w tym zakresie. Słuszne jest stanowisko wykonawców: odwołującego i przystępujących,że każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych
indywidulanych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne
i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób
kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za
wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez
wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez zamawiającego
poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu
zamówienia. Nawet jeśli szacunkowe wyliczenia zamawiającego odnośnie wartości kosztów
określonych robót dokonane w oparciu o kosztorys inwestorski, uwzględniają sytuację
rynkową i obowiązujące na danym rynku ceny, to nadal jednak są to wartości szacunkowe -
oparte na cenach średnich, nieuwzgledniających indywidulanych warunków dostępnych
poszczególnych wykonawcom.
Wprowadzenie przez zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych
robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza zatem pewną fikcję odnośnie kalkulacji
ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje
mogą być niekorzystne nie tylko dla wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą
narażać zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli bowiem
wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez
zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do
innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy
wymagany przez zamawiającego albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje,
a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych
poszczególnych kosztów narzuconych przez zamawiającgo. Wówczas w ramach rozliczenia
części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, zamawiający zapłaci więcej niż mógłby
zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Z punktu widzenia zamawiającego,
zobowiązanego do racjonalnego gospodarowania i wydatkowania środków publicznych, jest
to niedopuszczalne.
Zakwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ stanowią także istotne
utrudnienie w prowadzeniu postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowania zasady
uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przepis art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca może być
zobowiązany przez zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na narzucone przez zamawiającego
wysokości procentowego udziałów kosztów poszczególnych pozycji w cenie oferty
wyjaśnienie rzeczywistych kosztów przez wykonawcę mogłoby prowadzić de facto do
zaprzeczenia treści złożonej oferty, co narażałoby wykonawcę na negatywne konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty.
Ponadto zamawiający dopuszczając możliwość niewypełnienia pozycji RCO (pkt 11.3
IDW) działa niekonsekwentnie oraz sprzecznie z celem, dla którego omawiane
postanowienia zostały wprowadzone. Koszty z pozycji niewypełnionych w RCO nie mogą
być bowiem uznane za wliczone do innych pozycji, jak postanowił zamawiający, gdy
stanowią określony przez zamawiającego procent ceny oferty. Zamawiający nie może w tym
przypadku pominąć określonej pozycji, dla której określił udział procentowy w cenie oferty,
może bowiem takie koszty w prosty sposób obliczyć mając daną cenę oferty ogółem.
Wskazać też należy, że znając cenę oferty zamawiający może samodzielnie dokonać
obliczenia kosztów poszczególnych robót według ustalonej przez siebie wartości udziału
procentowego poszczególnych kosztów w cenie oferty, a zatem wypełnienie ww. formularzy
RCO przez wykonawców jest wyłącznie formalnością, którą może dokonać de facto sam
zamawiający bez potrzeby udziału wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby postanowienia określające procentowy
udział kosztów poszczególnych robót branżowych w cenie oferty są niedopuszczalne
w postaci, w jakiej zostały sformułowane w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
(uwzględniając także zmianę SIWZ z dnia 9 grudnia 2013 r.). Izba podziela w pełni
stanowisko wyrażane w orzecznictwie, że kalkulacja kosztów/ceny oferty jest domeną
wykonawcy. Zamawiający dysponuje natomiast możliwością zapewnienia prawidłowego
rozłożenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w czasie i związanych z tym płatności,
poprzez wykorzystanie takiego narzędzia jak m.in. harmonogram wykonania robót.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3
pkt 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:
1) usunięcie z zestawień zbiorczych dla:
a) Stacja Warszawa Okęcie km 11.800 - 15.300,
b) Szlak Warszawa Okęcie - Piaseczno km 15.300 - 21.300,
c) Stacja Piaseczno km 21.300 - 24.950,
d) Szlak Piaseczno - Czachówek Południowy km 24.950 - 34.300,
e) Stacja Czachówek Południowy km 34.300 - 38.800,
wartości procentowej (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót;
2) usunięcie z „Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (RCO)” treści punktu
5 („Uwagi końcowe”), za wyjątkiem pierwszej części ostatniego zdania
w brzmieniu: „Kwoty wskazane w przez wykonawcę w RCO muszą zawierać
podział poszczególnych zadań wg branżowego podziału robót”;
3) usunięcie z punktu 18.5 „Instrukcji dla wykonawców (IDW)” części zdania
w brzmieniu: „jak również w przypadku, gdy kwoty wskazane przez
Wykonawcę w RCO nie będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym
przez Zamawiającego”.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII
p., 00-120 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
23 920 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia złotych zero groszy)
od zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., ul. Złota 59, XVIII
p., 00-120 Warszawa
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2747/13
Uzasadnienie
Zamawiający PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS
Warszawa Okęcie w ramach Projektu POIiŚ 7.1-19.1.a. pn. "Modernizacja linii kolejowej nr 8,
odcinek Warszawa Okęcie - Radom (LOT A, B, F)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 054-088411. W dniu
20
listopada
2013
r.
zamawiający
powiadomił
wykonawców
uczestniczących
w postępowaniu o możliwości odbioru specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej w skrócie „SIWZ”) w siedzibie zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum firm: Trakcja S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą w Warszawie wnieśli
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podnosząc, iż interes
odwołującego doznał uszczerbku, bowiem odwołujący jako wykonawca dopuszczony do
udziału w postępowaniu zamierzał złożyć ofertę, a postanowieniami SIWZ zamawiający
uniemożliwił jej złożenie wobec prawdopodobieństwa wystąpienia szkodliwych dla
odwołującego następstw. Bezprawne działania zamawiającego zamknęły w ten sposób
odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci bezproduktywnego poniesienia kosztów przygotowania
i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w postaci utraty
możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zamieścił w SIWZ postanowienia narzucające
wykonawcom określoną strukturę ceny oferty, tj. procentowe uzależnienie cen
poszczególnych części zamówienia od ogólnej ceny oferty, co stanowi bezzasadną
ingerencję w prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania poszczególnych składników
ceny oferty. Zamawiający zamieścił niektóre postanowienia w SIWZ z naruszeniem
przepisów zawartych w art. 36 ust. 1 i 2 Pzp, w szczególności przepisu zawartego w art. 36
ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
SIWZ, poprzez:
1. Usunięcie z zestawień zbiorczych dla:
a) Stacja Warszawa Okęcie km 11.800 - 15.300,
b) Szlak Warszawa Okęcie - Piaseczno km 15.300 - 21.300,
c) Stacja Piaseczno km 21.300 - 24.950,
d) Szlak Piaseczno - Czachówek Południowy km 24.950 - 34.300,
e) Stacja Czachówek Południowy km 34.300 - 38.800,
wartości procentowej (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót.
2. Usunięcie z Preambuły RCO treści punktu 5, za wyjątkiem pierwszej części ostatniego
zdania w brzmieniu: „Kwoty wskazane w przez wykonawcę w RCO muszą zawierać
podział poszczególnych zadań wg branżowego podziału robót”.
3. Usunięcie z punktu 18.5 instrukcji dla wykonawców (IDW) części zdania, umieszczonej
pomiędzy przecinkami, w brzmieniu:, jak również w przypadku, gdy kwoty wskazane
przez Wykonawcę w RCO nie będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym przez
Zamawiającego”.
Odwołujący wskazał, że w dniu 3 października 2013 r. został zawiadomiony przez
zamawiającego o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania. W dniu 20 listopada
2013 r. odwołujący został zaproszony do złożenia oferty i odebrania SIWZ. Po zapoznaniu
się z treścią SIWZ, odwołujący stwierdził, że wyżej wskazane postanowienia naruszają jego
interes, w związku z tym konieczne stało się wniesienie przedmiotowego odwołania.
Wskazane wyżej postanowienia SIWZ mogą być dla odwołującego niekorzystne. Wskutek
przygotowania oferty, zgodnie z tymi postanowieniami, powstanie sytuacja, w której
określony zakres robót zostanie wyceniony niezgodnie z faktycznymi kosztami, a zgodnie
z narzuconym przez zamawiającego procentowym udziałem tych robót w cenie oferty.
Zgodnie z Preambułą RCO, suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą
ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową
(cena oferty stanie się wynagrodzeniem umownym, nazwanym wymiennie we wzorze
umowy Całkowitą Ceną Brutto lub Ceną Kontraktową). We wzorze umowy występują
postanowienia, z których wynika, że finalna Całkowita Cena Brutto (Cena Kontraktowa)
może się zmienić w stosunku do początkowej - tak stanowią: § 5 ust. 3, § 5 ust. 4 oraz § 5
ust. 4 wzoru umowy. W sytuacjach opisanych wyżej wystąpi konieczność zmiany
wynagrodzenia z uwzględnieniem cen poszczególnych niewykonanych części zamówienia,
cen nieodpowiadających rzeczywistym kosztom wykonania robót, ale odpowiadających
procentowemu układowi narzuconemu przez zamawiającego. Rzeczywisty koszt wykonania
danego zakresu robót może być niższy niż wyceniony, zgodnie z narzuconym układem
procentowym, co w przypadku rezygnacji z wykonania tego zakresu robót wywoła efekt
zmniejszenia Ceny Kontraktowej (Całkowitej Ceny Brutto) o określoną wartość, co będzie
niekorzystne dla wykonawcy.
Podobna sytuacja do wyżej opisanych przypadków wystąpi w okoliczności
przedterminowego rozwiązania umowy i w konsekwencji - konieczności przeprowadzenia
wzajemnych rozliczeń. Rozliczenia te dokonywane będą w oparciu o ceny zamieszczone
w RCO, wyliczone zgodnie z narzuconym układem procentowym. Wówczas może zdarzyć
się, że na moment rozwiązania umowy zostaną wykonane roboty rzeczywiście
kosztowniejsze od ustalonych w cenach zawartych w RCO. Wykonawca otrzyma wówczas
wynagrodzenie mniejsze od rzeczywistych kosztów poniesionych na wykonanie tych robót.
Oczywiście może zdarzyć się sytuacja odwrotna, czyli z korzyścią dla wykonawcy, ale
pamiętać trzeba, że udział w przetargu i realizacja robót budowlanych nie może być
potraktowana jako swoista loteria. Wykonawca musi mieć możliwość przewidywalności
konsekwencji w sytuacjach wyżej opisanych, a jeżeli podejmie ryzyko, to musi być ono
efektem jego woli. Ustawa Pzp przewiduje prawo zamawiającego, a nawet obowiązek
wskazania opisu sposobu ustalenia ceny oferty. Mowa tu jest jednak o kwestiach
technicznych dotyczących wyliczania ceny, niemających wpływu na wysokość ceny, czy jej
składników.
Zamawiający ustalił sposób obliczenia ceny w punkcie 11 IDW i do tego opisu
sposobu obliczenia ceny odwołujący nie wnosi zastrzeżeń, bowiem jest to sposób odnoszący
się do procedury obliczenia ceny. Kwestionowane natomiast przez odwołującego
postanowienia SIWZ stanowią sposób obliczenia ceny w znaczeniu materialnym, mającym
wpływ na wysokość składników ceny i na jej strukturę. Ustawa Pzp nie przewiduje takiego
uprawnienia dla zamawiającego. Działanie zamawiającego w szczególności stanowi
naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Nie
istnieją także inne przepisy poza ustawą Pzp zezwalające zamawiającemu na zakazywanie
wykonawcom swobodnego kształtowania ceny oferty. Zamawiający bezpodstawnie również
zagroził wykonawcom odrzuceniem oferty w punkcie 18.5 IDW w przypadku obliczenia ceny
niezgodnie z narzuconym układem procentowym
.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Konsorcjum: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH,
VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft. oraz Konsorcjum: SALINI POLSKA Sp. z o.o.,
IMPREGILO S.p.A., SALCEF COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A., SALCEF
COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A. S.A. Oddział w Polsce, SALCEF POLSKA
Sp. z o.o., FEROCO S.A.. Przystępujący wnieśli o uwzględnienie odwołania, popierając
w całości stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2013 r., dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp w Tomie III SIWZ- Opis przedmiotu
zamówienia oraz, mając na uwadze treść wniesionego odwołania, wprowadził zmianę SIWZ
w zakresie opracowania: Planowane Koszty Prac Projektowych i Robót Budowlanych
(Rozbicie Ceny Ofertowej), tj. w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków
pozostawiono procentowe rozbicie jedynie dla trzech branż wyszczególnionych w pozycjach
3, 4 i 12. Dotychczasowe Zestawienie Zbiorcze, określono jako Ogólne Zestawienie Zbiorcze
i wprowadzono procentowe rozbicie dla każdego z odcinków. W konsekwencji powyższych
modyfikacji skorygowano treść preambuły do rozbicia ceny ofertowej (RCO) w zakresie
punktu 5. Powyższe informacje zostały zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego wraz z odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców skierowane
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności,że procentowe rozbicie ceny w odniesieniu do poszczególnych branż ma na celu
przeciwdziałanie praktyce alokacji przez wykonawców znacznej części kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia w pierwszych częściach/etapach realizowanego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia,
jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawców: Konsorcjum:
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s.,
Szentesi Vasutepito Kft. oraz Konsorcjum: SALINI POLSKA Sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A.,
SALCEF COSTRUZIONI EDILI E FERROVIARIE S.P.A., SALCEF COSTRUZIONI EDILI E
FERROVIARIE S.P.A. S.A. Oddział w Polsce, SALCEF POLSKA Sp. z o.o., FEROCO S.A..
spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Obaj przystępujący wykazali
również posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, jako
wykonawcy zainteresowani uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z pkt 13.1 lit. a IDW zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in.
wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej” łącznie z Preambułą – według Tomu IV SIWZ.
Formularze „Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) – Planowane koszty prac projektowych oraz
robót budowlanych” zostały zawarte w Tomie III SIWZ – Tom 3 (SIWZ nie zawiera Tomu IV).
W Tomie 3 został zawarty formularz „Planowane koszty prac projektowych oraz robót
budowlanych (Wykaz cen) Zestawienie zbiorcze” oraz formularze „Planowane koszty prac
projektowych oraz robót budowlanych (Wykaz cen)” dla poszczególnych odcinków robót
budowlanych składających się na przedmiot zamówienia z podziałem według branż, dla
których wykonawcy zobowiązani zostali do podania ceny, a także formularze „Zestawienie
zbiorcze” dla każdego odcinka robót, w których należało podać ceny dla każdej pozycji,
stanowiące określoną przez zamawiającego wartość procentową dla każdej z tych pozycji,
w stosunku do planowanych kosztów ogółem (które stanowią 100%). Wielkość „% udział
kosztów” określona została przez zamawiającego z dokładnością do jednego miejsca po
przecinku. W pkt 5 „Preambuły do Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO)” zamawiający wskazał,że w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków została podana wartość
procentowa (%) udziału kosztów wg branżowego podziału robót. Jednocześnie zamawiający
wymagał, aby kwoty wskazane przez wykonawcę w RCO zawierały podział poszczególnych
zadań wg branżowego podziału robót i były zgodne z procentowym rozbiciem określonym
przez zamawiającego i znajdującym się w zestawieniach zbiorczych.
W pkt 18.5 Instrukcji dla wykonawców (IDW) zamawiający postanowił, że oferta
zostanie odrzucona m.in. „w przypadku gdy kwoty wskazane przez Wykonawcę w RCO nie
będą zgodne z procentowym rozbiciem określonym przez Zamawiającego”.
W ramach zmiany treści SIWZ dokonanej w dniu 9 grudnia 2013 r. zamawiający
w części uwzględnił zasadność zarzutów odwołującego i ograniczył zakres pozycji, dla
których został określony procentowy udział kosztów. Zamawiający wprowadził zmianę
w zakresie opracowania: Planowane Koszty Prac Projektowych i Robót Budowlanych
(Rozbicie Ceny Ofertowej) - w zestawieniach zbiorczych dla poszczególnych odcinków
pozostawił procentowe rozbicie dla trzech branż, tj. w pozycjach 3, 4 i 12. Dotychczasowe
Zestawienie Zbiorcze, określono jako Ogólne Zestawienie Zbiorcze i wprowadzono
procentowe rozbicie dla każdego z odcinków. Zamawiający skorygował także odpowiednio
do wprowadzonych zmian treść Preambuły w pkt 5.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzut zawarty
w odwołaniu dotyczący naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp zasługuje na uwzględnienie,
pomimo zmian treści SIWZ wprowadzonych przez zamawiającego w dniu 9 grudniu 2013 r.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia regulacji dotyczącej sposobu
obliczenia ceny oferty. Celem tego przepisu jest zapewnienie w szczególności
porównywalności ofert oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o zamówienie, poprzez ustalenie jednakowych, obowiązujących wszystkich
wykonawców reguł dotyczących obliczenia ceny oferty. Przepis ten nie uprawnia jednak
zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, poprzez
ograniczenie swobody wykonawców w wyliczeniu ceny za realizację przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem kosztów, które rzeczywiście poniesie wykonawca za wykonanie
poszczególnych rodzajów robót według podziału branżowego. Narzucenie przez
zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót
branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji,
w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów
w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Zamawiający nie
dopuścił w tym zakresie jakiejkolwiek tolerancji, pozwalającej na urealnienie wymaganych
elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Biorąc pod
uwagę, że wartość procentowa udziału kosztów poszczególnych pozycji z zestawień RCO
została określona przez zamawiającego z dokładnością do dziesiętnych części procenta, nie
sposób przyjąć, że każdy z wykonawców kalkulując cenę swojej oferty będzie mógł przyjąć
dla danych pozycji dokładnie taką wartość, która będzie stanowiła wymagany udział
procentowy i jednocześnie będzie stanowiła koszt rzeczywisty ponoszony przez wykonawcę
w tym zakresie. Słuszne jest stanowisko wykonawców: odwołującego i przystępujących,że każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych
indywidulanych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne
i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób
kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za
wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez
wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez zamawiającego
poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu
zamówienia. Nawet jeśli szacunkowe wyliczenia zamawiającego odnośnie wartości kosztów
określonych robót dokonane w oparciu o kosztorys inwestorski, uwzględniają sytuację
rynkową i obowiązujące na danym rynku ceny, to nadal jednak są to wartości szacunkowe -
oparte na cenach średnich, nieuwzgledniających indywidulanych warunków dostępnych
poszczególnych wykonawcom.
Wprowadzenie przez zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych
robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza zatem pewną fikcję odnośnie kalkulacji
ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje
mogą być niekorzystne nie tylko dla wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą
narażać zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli bowiem
wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez
zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do
innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy
wymagany przez zamawiającego albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje,
a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych
poszczególnych kosztów narzuconych przez zamawiającgo. Wówczas w ramach rozliczenia
części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, zamawiający zapłaci więcej niż mógłby
zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Z punktu widzenia zamawiającego,
zobowiązanego do racjonalnego gospodarowania i wydatkowania środków publicznych, jest
to niedopuszczalne.
Zakwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ stanowią także istotne
utrudnienie w prowadzeniu postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowania zasady
uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przepis art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca może być
zobowiązany przez zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na narzucone przez zamawiającego
wysokości procentowego udziałów kosztów poszczególnych pozycji w cenie oferty
wyjaśnienie rzeczywistych kosztów przez wykonawcę mogłoby prowadzić de facto do
zaprzeczenia treści złożonej oferty, co narażałoby wykonawcę na negatywne konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty.
Ponadto zamawiający dopuszczając możliwość niewypełnienia pozycji RCO (pkt 11.3
IDW) działa niekonsekwentnie oraz sprzecznie z celem, dla którego omawiane
postanowienia zostały wprowadzone. Koszty z pozycji niewypełnionych w RCO nie mogą
być bowiem uznane za wliczone do innych pozycji, jak postanowił zamawiający, gdy
stanowią określony przez zamawiającego procent ceny oferty. Zamawiający nie może w tym
przypadku pominąć określonej pozycji, dla której określił udział procentowy w cenie oferty,
może bowiem takie koszty w prosty sposób obliczyć mając daną cenę oferty ogółem.
Wskazać też należy, że znając cenę oferty zamawiający może samodzielnie dokonać
obliczenia kosztów poszczególnych robót według ustalonej przez siebie wartości udziału
procentowego poszczególnych kosztów w cenie oferty, a zatem wypełnienie ww. formularzy
RCO przez wykonawców jest wyłącznie formalnością, którą może dokonać de facto sam
zamawiający bez potrzeby udziału wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby postanowienia określające procentowy
udział kosztów poszczególnych robót branżowych w cenie oferty są niedopuszczalne
w postaci, w jakiej zostały sformułowane w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
(uwzględniając także zmianę SIWZ z dnia 9 grudnia 2013 r.). Izba podziela w pełni
stanowisko wyrażane w orzecznictwie, że kalkulacja kosztów/ceny oferty jest domeną
wykonawcy. Zamawiający dysponuje natomiast możliwością zapewnienia prawidłowego
rozłożenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w czasie i związanych z tym płatności,
poprzez wykorzystanie takiego narzędzia jak m.in. harmonogram wykonania robót.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3
pkt 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
