rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2756/13
KIO 2756/13
KIO 2758/13
KIO 2759/13
KIO 2765/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Jolanta Markowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Jolanta Markowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań, wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2013 r. przez:
A. EBS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 2756/13),
B. WB Consulting Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
2758/13),
C. MC2 Spółkę Akcyjną w Warszawie (KIO 2159/13),
D. Ekotrade Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 2765/13)
– w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Skarb Państwa -
Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2756/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
d) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
e) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
f) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
B. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2758/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
d) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
e) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
C. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2759/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
d) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
e) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
D. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2765/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
c) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
d) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
e) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2013 r. przez:
A. EBS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 2756/13),
B. WB Consulting Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
2758/13),
C. MC2 Spółkę Akcyjną w Warszawie (KIO 2159/13),
D. Ekotrade Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 2765/13)
– w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Skarb Państwa -
Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2756/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
d) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
e) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
f) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
B. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2758/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
d) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
e) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
C. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2759/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
d) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
e) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
D. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2765/13 po stronie odwołującego:
a) Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie
b) MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie,
c) Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
d) WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach,
e) WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje zamawiającemu –
Skarbowi Państwa –
Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie – modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) poprzez:
- określenie liczby osób podlegających wymianie środków technicznych w ciągu 1
dnia,
- dookreślenie, czy wymiana środków technicznych dokonywana będzie w dni
robocze, czy także w dni świąteczne oraz dodatkowe dni wolne od pracy,
- określenie ilości patroli, które mają ze sobą współpracować ze strony
dotychczasowego wykonawcy oraz wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę,
-
określenie
zobowiązania
zamawiającego
do
zapewnienia
współpracy
dotychczasowego wykonawcy na warunkach określonych w Załączniku nr 6 do SIWZ,
- nieponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za niedochowanie terminu
wymiany środków technicznych w przypadku braku należytej współpracy ze strony
dotychczasowego wykonawcy,
- wykreślenie w Załączniku nr 6 zdania o treści: Proponowane powyższe warunki
przejęcia wykonywania dozoru od obecnego Wykonawcy należy potraktować jako
jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.
- uwzględnienie w Załączniku Nr 6 do SIWZ wynagrodzenia za usługi wykonywania
czynności materialno-technicznych wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i
systemowej SDE w Etapie I,
- dookreślenie terminów realizacji poszczególnych etapów umowy na wypadek, gdyby
wejście w życie umowy nie nastąpiło w dniu 1 marca 2014 roku.
2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
EBS Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr), WB Consulting
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr), MC2
Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr), Ekotrade Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
EBS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
2.3. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
WB Consulting Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.4. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
MC2 Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.4. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
Ekotrade Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2756/13
Sygn. akt: KIO 2758/13
Sygn. akt: KIO 2759/13
Sygn. akt: KIO 2765/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i
rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 29 listopada 2013 roku wykonawcy: EBS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie, Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie wnieśli odwołania wobec zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wykonawca EBS Sp. z o.o. w Warszawie zarzucił zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez zobowiązanie nowego, innego niż
dotychczasowy wykonawca do wykonywania czynności określonych w § 5 załącznika nr 1
SIWZ - Wzór Umowy bez wynagrodzenia,
- naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez niejasne i nieprecyzyjne i nie
zapewniające trwałości opisanego sposobu przejęcia wykonywania dozoru od obecnego
wykonawcy w Załączniku nr 6 do Umowy,
- naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie terminów
realizacji poszczególnych faz realizacji Etapu I zamówienia w Załączniku nr 2 do Umowy -
Terminy realizacji umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej modyfikacje treści SIWZ.
W treści pkt. 3 załącznika nr 6 do Umowy - Warunki przejęcia wykonywania usługi
dozoru od obecnego wykonawcy, dodanego w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający
zobowiązał nowego wykonawcę do zapewnienia synchronicznej replikacji danych „z obecnej
bazy danych do nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem
SDE (do czasu zakończenia umowy z obecnie obowiązującym wykonawcą)”. W pkt. 5 tego
samego załącznika zamawiający wskazał, że „w ostatnim miesiącu Etapu I wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z
wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna
deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacja środków
technicznych przez nowego wykonawcę). (...) Wykonywanie czynności materialno-
technicznych wobec przejętych osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych
jest obowiązkiem nowego wykonawcy." Natomiast zgodnie z treścią § 8 ust. 4 Załącznika nr
1 do SIWZ - Wzór Umowy wynagrodzenie za wykonywanie czynności monitorowania
należne są wyłącznie w Etapie II realizacji zamówienia, tj. fazie eksploatacji po dniu 1
września 2014 r. Analiza przywołanych powyżej zapisów prowadzi do kilku wniosków:
1.
ze względu na jednokierunkową replikację danych (ze starego systemu
do nowego systemu) zdarzenia systemowe dotyczące osoby skazanej nie będą
rejestrowane w starym systemie od chwili jej przejęcia do nowego systemu, a
wyłącznie w nowym systemie,
2.
w celu zachowania ciągłości wykonywania kary, czynności dozoru
wobec osoby przejętej do nowego systemu muszą być wykonywane od chwili jej
przejęcia, nie zaś od określonej przez Zamawiającego daty rozpoczęcia eksploatacji
systemu, tj. 1 września 2014 r.,
3.
nowy system musi być produkcyjnie wdrożony i gotowy do eksploatacji
przed rozpoczęciem przejmowania osób odbywających karę w systemie dozoru
elektronicznego, 4. powyższe jest sprzeczne z terminami realizacji Umowy
określony w Załączniku nr 2 do Umowy,
5.
nowemu, innemu niż dotychczasowy wykonawca nie przysługuje
wynagrodzenie za wykonywanie dozoru przed określoną przez Zamawiającego datą
rozpoczęcia eksploatacji systemu, tj. 1 września 2014 r.
W ocenie odwołującego taka sytuacja narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania, jak również zasady współżycia społecznego. W związku z tym
odwołujący żąda dokonania przez zamawiającego takiej zmiany treści SIWZ, która nie
będzie nakładała na nowego, innego niż dotychczasowy wykonawca konieczności
zrealizowania przeważającej części Etapu I w terminach krótszych niż terminy opisane w
załączniku nr 2 do Umowy - Terminy realizacji umowy. Odwołujący żąda również
wprowadzenia takich zmian, które nie będą skutkowały koniecznością faktycznego
wykonywania dozoru i eksploatacji systemu przed dniem 1 września 2014 r.
W dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający uzupełnił dokumentację przedmiotowego
postępowania wprowadzając do niej Załącznik nr 6 do Umowy - Warunki przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, iż w
uzasadnieniu (str. 55) do wyroku z dnia 7 października 2013 r. wydanego w sprawie o
sygnaturze akt 2149/13 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „przy braku określenia
konkretnych i realnych warunków przejęcia skazanych do nowego systemu, tego typu
przejęcie do oznaczonego dnia i rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1
września 2014 r., może okazać się niemożliwe, a już z pewnością jest niemożliwe do
wycenienia przy braku informacji, co do powyższych warunków”.
W odniesieniu do najistotniejszego elementu, tj. sposobu przejęcia skazanych do
nowego systemu i związanej z tym koniecznością uzgodnienia i skoordynowania działań
dotychczasowego i nowego wykonawcy (oczywiście przy założeniu, że nowym wykonawcą
nie zostanie dotychczasowy wykonawca) jedyna informacja jaka wynika to taka, że nastąpi
jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacjaśrodków technicznych przez nowego wykonawcę". Trudno jest uznać, że informacja taka
określa konkretne i realne warunki przejęcia skazanych. W szczególności nie zostało
określone czy czynności te będą wykonywane zgodnie z jakimś uzgodnionym przez
dotychczasowego i nowego wykonawcę przy udziale zamawiającego harmonogramem,
sukcesywnie przez cały miesiąc poprzedzający rozpoczęcie eksploatację systemu, czy też
przez - w skrajnym przypadku, np. jeden dzień.
Odwołujący zauważył, że w ostatnim akapicie Załącznika nr 6 do Umowy - Warunki
przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy, zamawiający stwierdził iż
„(...) warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy należy
traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji', jednakże zamawiający nie
zawarł w dokumentacji przedmiotowego postępowania alternatywnych, „możliwych
scenariuszy. Z powyższego wynika, iż wykonawca nie może mieć pewności co do stałości i
niezmienności, a przede wszystkim rzeczywistej treści składającej się na opis przedmiotu
zamówienia. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący żąda rzeczywistego, jednoznacznego i trwałego
określenia zasad przejęcia wykonywania usługi dozoru.
Odwołujący podniósł, że w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający dokonał zmiany
treści Załącznika nr 2 do Umowy – Terminy realizacji umowy. Poza usunięciem z treści tabeli
kolumny „Procentowy udział wartości oferty na poszczególnych etapach realizacji Umowy”
wprowadził istotną zmianę dotycząc terminów realizacji poszczególnych. W odnośniku
oznaczonym gwiazdką, iż „terminy realizacji określone w tabeli są instrukcyjne. Daty dzienne
podane w tabeli zostały podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1
marca 2014r".
Określenie „termin instrukcyjny” jest - co do zasady określeniem procesowym, jest to
termin dla organu do wykonania określonej czynności. Jednakże w tym przypadku należy
przyjąć, że są to daty obowiązujące pod warunkiem, że umowa zostanie zawarta dokładnie
w dniu 1 marca 2014 r.
Zamawiający nie określił ewentualnych konsekwencji dla zakreślonych tabeli
terminów na wypadek przekroczenia założonego terminu wejścia w życie umowy. W
szczególności nie jest jasne czy w takiej sytuacji zamawiający postanowi o odpowiednim
wydłużeniu wszystkich zakreślonych w tabeli terminów, czy też wedle swojego uznania np.
skróci terminy określone w dniach, przewidziane dla realizacji poszczególnych faz Etapu I w
taki sposób aby zagwarantować sobie realizację przedmiotu zamówienia w datach
poprzedzonych określeniem „nie później niż".
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż treść Załącznika nr 2 do Umowy -
Terminy realizacji umowy w takiej postaci nie daje pewności co do rzeczywistych i stałych
ram czasowych realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Brak
precyzyjnej informacji dotyczącej terminów realizacji w znaczący sposób utrudnia dokonanie
precyzyjnej oceny i oszacowania rzeczywistych nakładów po stronie wykonawcy związanych
chociażby z liczbą członków zespołu osób i czasu ich zaangażowania w realizację projektu w
każdej jego fazie, a tym samym właściwą kalkulację ceny oferty.
Odwołujący WB Consulting Sp. z o.o. zarzucił naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 140 ustawy pzp, art. 144 ustawy Pzp
oraz art. 5, art. 58, art. 353
, art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W ocenie
odwołującego naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w dniu 20 listopada
2013 roku zmian SIWZ poprzez dodanie do SIWZ Załącznika nr 6 do umowy SIWZ „Warunki
przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy".
Załącznik nr 6 zawiera jedynie 6 punktów o następującej treści:
„1. W celu sprawnego i niezakłóconego przejęcia osób objętych systemem nowy
Wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt. 1 - 7 w załączniku nr 2 do
umowy - terminy realizacji umowy.
Nowy Wykonawca wykona migrację wszystkich danych z obecnej do nowej bazy
danych. W tym celu Zamawiający udostępni wszystkie niezbędne informacje oraz zapewni
współpracę z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. Nowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapewnienia prawidłowej migracji poprzez odpowiednie przygotowanie
nowego Systemu Informatycznego SDE oraz niezbędnego do tego celu oprogramowania.
2.
Nowy Wykonawca zapewni synchroniczną replikację danych z obecnej bazy
danych do nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem SDE (do
czasu zakończenia umowy z obecnie obowiązującym Wykonawcą).
3.
Po zakończeniu szkoleń użytkowników SDE (sędziowie, kuratorzy itd.) nowy
Wykonawca wykona przełączenie ich do wytworzonego przez siebie Systemu
Informatycznego SDE i nowej bazy danych.
4.
W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca zobowiązany jest do
przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z Wykonawcą obecnie
obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna deinstalacja środków
technicznych przez obecnego Wykonawcę i instalacja środków technicznych przez nowego
Wykonawcę). Nie dotyczy to osób objętych systemem, których kara lub środek karny kończy
się przed 01.09.2014 r. Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych
osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem nowego
Wykonawcy. Powyższe czynności będą koordynowane przez Zamawiającego przy
współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą.
5.
W ostatnim miesiącu Etapu I sprawdzanie warunków technicznych oraz
wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie
kary lub środka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy Wykonawca w nowym systemie
SDE.
6.
W chwili zakończenia Etapu I nastąpi całkowite przejęcie wszelkich czynności
związanych z wykonywaniem kary lub środków karnych w nowym systemie SDE przez
nowego Wykonawcę."
Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 października 2013
roku wyraźnie wskazała, że w SIWZ niezbędne jest „podanie warunków i zakresu
współpracy, do którego zobowiązany będzie operator systemu użytkowanego obecnie"
(strona 55 uzasadnienia]. Tymczasem zapisy Załącznika nr 6 w zakresie rzeczywistego
przejęcia pierwszych 7.500 osób ograniczają się do regulacji punktu 5. Wskazano w nim
jedynie okres, w którym to przejmowanie będzie dokonywane - tj. ostatni miesiąc, przy czym
nie podano żadnych innych warunków i zakresu tego przejęcia, w szczególności nie
wskazano, w jakim zakresie wykonawca obecnie obowiązującej umowy będzie
współpracował. Co więcej - z treści punktu 5 wynika, że to nowo wybrany wykonawca (ten,
którego oferta będzie najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu) ma dokonać tych
czynności „we współpracy z wykonawcą obecnie obowiązującej umowy", zaś czynności
wymiany będą jedynie koordynowane przez zamawiającego. Tym samym wykonawcy w
niniejszym postępowaniu znają jedynie czasokres wymiany (1 miesiąc] oraz mają
zapewnioną bliżej nieokreśloną koordynację czynności wymiany przez zamawiającego.
Wynika z tego, że w 22 dni (tyle średnio jest dni roboczych w miesiącu] należy dokonać
wymiany środków technicznych u 7.500 osób. Zatem należy dokonać wymiany środków
technicznych (starych na nowe] u minimum 340 osób dziennie. Teoretycznie liczba ta nie
wydaje się niemożliwa - jednakże w rzeczywistości jest ona niemożliwa z przyczyn leżących
po stronie dotychczasowego wykonawcy. Otóż firma COMP SA, dotychczasowy wykonawca
umowy, realizuje umowę z wykorzystaniem jedynie 26 patroli. Wynika to z odpowiedzi na
pytanie nr 43a z dnia 24 października 2013 roku, w której zamawiający wskazał ile patroli i w
jakich miasta funkcjonuje u dotychczasowego wykonawcy. Zatem wykonawcy muszą
przyjąć, że także ta sama liczba patroli zostanie przez COMP SA udostępniona w okresie
przejściowym. Wynika z tego, że każdy patrol musiałby dokonać wymiany u co najmniej 13-
14 skazanych dziennie. Jest to całkowicie niemożliwe do wykonania, gdyż sama czynność
wymiany środków technicznych, wraz z zainstalowaniem nowych urządzeń monitorujących,
sprawdzeniem poprawności działania, przetestowania zajmie co najmniej od 1,5 godziny do
2 godzin, gdyż samo szkolenie zajmuje do najmniej 30 minut, zaś szkolenie jest
obowiązkowe. Do tego należy dodać czas dojazdu pomiędzy poszczególnymi skazanymi -
od 30 minut w mieście do minimum 1 godziny, jeśli skazani nie przebywają w tym samym
mieście. Co oznaczałoby, że patrole musiałyby pracować przez wszystkie dni robocze po 24
godziny na dobę, a i tak nie byłoby możliwe dokonanie zamiany we wskazanym terminie.
Gdyby nawet przyjąć, że wymiana środków technicznych dokonywana byłaby cały miesiąc,
także w dni świąteczne, to należałoby dziennie dokonać wymiany u 250 osób - co przy 26
patrolach dalej daje 9-10 (średnio 9,61] osób dziennie. Wynikałoby z tego, że te same 26
patroli musiałby pracować przez cały miesiąc po co najmniej 20 godzin na dobę. Jest to
zarówno niemożliwe do zrealizowania ze względu na zmęczenie osób w patrolach, jak i -
niezgodne z prawem, gdyż pracownicy ochrony muszą przestrzegać odpowiednich norm
regulujących czas pracy.
Jak zatem wynika z powyższego - jeśli w Załączniku nr 6 nie będzie określone, ile
minimum patroli w celu wymiany środków technicznych wystawi COMP SA, to SIWZ
(wskutek braku odpowiednich regulacji] zawiera zapisy, które doprowadzić muszą z jednej
strony do naruszenia prawa (w zakresie norm czasu pracy pracowników ochrony], z drugiej
zaś – do niedookreśloności przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Wykonawcy mogą
bowiem zakładać jedynie, że COMP SA wystawi w celu wymiany tyle patroli, z ilu dotychczas
korzysta - ale są to wciąż domysły.
Mając powyższe na uwadze odwołujący zażądał dokonania zmian w Załączniku nr 6
do wzoru umowy poprzez dookreślenie:
1) liczby osób podlegających wymianie środków technicznych 1 dnia:
2) dookreślenia. czy wymiana środków technicznych dokonywana będzie w
dni robocze. czy także w dni świąteczne oraz dodatkowe dni wolne od pracy.
3) ilości patroli, które mają ze sobą współpracować ze strony
dotychczasowego wykonawcy oraz wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę.
4)
zobowiązania
zamawiającego
do
zapewnienia
współpracy
dotychczasowego wykonawcy na warunkach określonych w Załączniku nr 6.
5) nieponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za niedochowanie
terminu wymiany środków technicznych w przypadku braku należytej współpracy ze
strony dotychczasowego wykonawcy
Odwołujący wniósł także o wykreślenie z Załącznika 6 zdania: „Proponowane
powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy należy
traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji."
Wykonawca MC2 SA w Warszawie wniósł odwołanie od:
1)
niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego polegającą na
określeniu „Warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
Wykonawcy ” (stanowiących załącznik nr 6 do umowy) w sposób: niejednoznaczny,
nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności w sposób uniemożliwiający dokonanie
prawidłowej wyceny - takie określenie kluczowego etapu przedmiotu zamówienia
spowodowało, że jego opis może utrudniać uczciwą konkurencję, a w konsekwencji
powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 , art. 36 ust 1 pkt
pkt 3 oraz z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z przepisami wskazanymi w
uzasadnieniu odwołania.
2)
zaniechanie przez zamawiającego określenia w treści załącznika nr 6
do SWIZ wynagrodzenia za „wykonywania czynności materialno-technicznych (wraz
ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w Etapie I. ”, co w
konsekwencji powoduje, że zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 , art.
36 ust 1 pkt 12 oraz z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust 1 oraz
innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
doprecyzowanie „Warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
wykonawcy”,
- dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
uwzględnienie w załączniku nr 6 do SIWZ wynagrodzenia za usługi
„wykonywania czynności materialno-technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury
technicznej i systemowej SDE) w Etapie I. ”,
- określenia terminu składania ofert w sposób umożliwiający wykonawcom
wyliczenie i uwzględnienie kosztów świadczenia usług w cenie oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniach 20 i 21 listopada
2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) uzupełniając jej treść o szereg załączników w tym załącznik
nr 6 do umowy, załącznik nr 2 do umowy oraz załącznik nr 6 do SIWZ.
Powyższa modyfikacja dokonana została w następstwie uwzględniania przez
zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.10.2013 r. sygn. akt
2149/13. Jednakże zamawiający nie zastosował się do ustaleń Krajowej Izby
Odwoławczej czym naruszył art. 29 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Załącznik nr 6 do umowy opisuje bowiem proces przejęcia wykonywania
usługi dozoru od obecnego wykonawcy w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a ponadto pozostaje w sprzeczności z treścią załącznika nr 2 :
Na przykład załącznik nr 6 do umowy w ogóle nie reguluje sytuacji, w której
warunki techniczne sprawdził obecny wykonawca, ale przed rozpoczęciem ostatniego
miesiąca Etapu I nie zainstalował środków technicznych. Powstają pytania: Czy nowy
wykonawca będzie zobowiązany opierać się na ustaleniach dokonanych przez
poprzedniego wykonawcę i czy będą one dla niego wiążące? Czy nowy wykonawca
będzie zobowiązany do dokonania własnego rozpoznania? Jaką procedurę należy
zastosować, jeżeli nowe środki techniczne nie będą działały w danej lokalizacji?
Nie wiadomo co oznacza, że „Powyższe czynności będą koordynowane przez
zamawiającego
przy współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą Czy oznacza to, że terminy
będą ustalane przez zamawiającego, czy też przez wykonawców za pośrednictwem
zamawiającego? Z jakim wyprzedzeniem będzie to następowało? W jakiej formie?
Kto będzie podejmował ostateczną decyzję?
Nowy wykonawca zobowiązany jest wykonać „migrację wszystkich danych z
obecnej do nowej bazy danych”. Zamawiający nie określił jednak kiedy „udostępni
wszystkie niezbędne informacje” oraz w jaki sposób zapewni współpracę z
wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. ”
Zgodnie z załącznikiem „ W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy
współpracy z wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem
(jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i
instalacja środków technicznych przez nowego wykonawcę). ”
Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych informacji pozwalających na
oszacowanie kosztów wymiany np. Czy patrol dokonujący przejęcia skazanych musi
być dwuosobowy czy wystarczy jednoosobowy, skoro u skazanego jednocześnie
będą przebywać przedstawiciele dwóch wykonawców systemów? Powyższe ma
wpływ na koszt całego procesu przejmowania skazanych tj. kilku tysięcy wizyt w
ograniczonym czasie.
Odwołujący podnosi, że w odniesieniu wymiany środków zamawiający nie
zagwarantował współpracy z obecnym wykonawcą a jedynie „koordynowanie przez
zamawiającego przy współpracy z obecnym i nowym wykonawcą ”.
Ponadto „ Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych
osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem
nowego wykonawcy” oraz „sprawdzanie warunków technicznych oraz wykonywanie
czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie kary
lub środka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy wykonawca w nowym systemie
SDE.”- oznacza to de facto obowiązek świadczenia usługi „w ostatnim miesiącu
Etapu I” w zakresie czynności materialno-technicznych bez wynagrodzenia, gdyż
załącznik nr 6 nie przewiduje wynagrodzenia za tego rodzaju usługi.
Tym samym pomimo konieczności ponoszenia kosztów związanych z ich
wykonywaniem wykonawca nie ma możliwości uwzględnienia ich w cenie tym
bardziej nie ma możliwości uwzględnienia w cenie związanych z nimi ryzyk.
Brak możliwości oszacowania kosztów przejęcia wynika również z zawartego
w treści załącznika nr 6 zastrzeżenia, zgodnie z którym „Proponowane powyższe
warunki przejęcia jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji. Powyższy zapis
jest niejednoznaczny oraz powoduje, że określone w SIWZ zasady przejęcia są
niewiążące i mogą być (w dowolny sposób) modyfikowane przez zamawiającego,
gdyż to on dysponuje danymi osób objętych dozorem elektronicznym.
Odwołujący zauważył, że załącznik nr 6 do SIWZ wyraźnie wskazuje, że: „Łączna
cena oferty za cały przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, za które będzie
wykonany cały przedmiot zamówienia i stanowi sumę:
a)
łącznej ryczałtowej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I
która wynosi nie więcej niż 7 % łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia,
b)
iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności
materialno-technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej
SDE) w stosunku do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260
000 (słownie: osiemnaście milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi
liczbę wszystkich osobodób. ”
Tym samym zamawiający nie przewiduje zapłaty za usługi polegające na
wykonywania czynności materialno-technicznych w Etapie I. Powyższe zaniechanie
narusza dyspozycję art. 36 ust 1 pkt 12 Pzp, a ponadto powoduje, że przedmiot
zamówienia określony został z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 1 w związku z art.
89 ust 1 pkt 4 ustawy.
Jak wykazano wyżej, na podstawie informacji zawartych w SIWZ nie można
określić kosztów wykonania zamówienia, a zatem nie jest możliwe określenie przez
oferentów ceny w taki sposób aby zapewnić, że jest ona wyższa niż koszty jakie musi
pokryć wykonawca w celu realizacji umowy. Pominięcie w wycenie oferty
wynagrodzenia za świadczenie usług powoduje, że tak określona cena jest ceną
rażąco niską w rozumieniu ustawy. Powyższe wynika z faktu, że pominięcie w
kalkulacji ceny jej istotnego składnika oznacza świadczenie usług poniżej kosztów ich
wytworzenia.
Wykonawca Ekotrade Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie na czynność
modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 38 ust. 4 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
192 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ - dodanie Załącznika nr 6 „Warunki
przejęcia wykonywania usługi od obecnego Wykonawcy” - niezgodnie z nakazem
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r. w sprawie KIO
2149/13, a przez to opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwą konkurencję,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie niejednoznacznej zmiany
opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 do umowy „Opis Przedmiotu
Zamówienia”, roz. 1, pkt 3.3.17 - powodującej, iż jest on w tym zakresie
niewyczerpujący i utrudnia uczciwą konkurencję,
3.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nieudzielenie
wystarczającej odpowiedzi na pytanie nr 3 (wyjaśnienia treści SIWZ z dnia
19.11.2013 r.), a w konsekwencji pozostawienie niejednoznacznych i naruszających
uczciwą konkurencję postanowień SIWZ,
4.
a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący warunków przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy (Załącznik nr 6 do
Umowy);
2.
Opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wymagań
dotyczących przechowywania przez urządzenie stacjonarne zdarzeń w przypadku
przerwania łączności, w szczególności poprzez wskazanie górnego limitu liczby
komunikatów w ramach jednego zdarzenia, czyli umożliwienie wykonawcy ocenę czy
oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ czy nie (pkt 3.3.17, roz. I OPZ);
3.
Udzielenia odpowiedzi na Pytanie nr 3 z wyjaśnień treści SIWZ z dnia
19.11.2013
r. poprzez dokładne określenie sprzętu komputerowego i jego
charakterystyki.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art 29 ust 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców.
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 6 do Umowy jest
bowiem niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, opis ten utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców.
Załącznik nr 6 do Umowy ma określać warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru
od obecnego wykonawcy, określając przy tym zakres zadań koniecznych do wykonania
przez nowego wykonawcę i nakładając na niego określonego obowiązki. Ponadto
zmodyfikowany Załącznik nr 2 do Umowy „Tabela Terminy realizacji umowy” określa terminy,
w których wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt 1-7 tego załącznika,
wskazane przez zamawiającego jako niezbędne do sprawnego i niezakłóconego przejęcia
osób objętych systemem.
W ocenie odwołującego opis obowiązków wykonawcy w zakresie przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy został dokonany w sposób
niejednoznaczny i uniemożliwiający wycenę tego zakresu usługi, a tym samym -
oszacowanie ceny za I Etap realizacji zamówienia.
Zamawiający nie sprecyzował kto i na podstawie jakich kryteriów określi
harmonogram przejęcia skazanych w ostatnim miesiącu Etapu I. Zamawiający wskazuje, iż
czynności będą „koordynowane” przez niego „przy współpracy z obecnym i nowym
Wykonawcą”, nie precyzuje natomiast, kto ma przedstawić propozycję nowego
harmonogramu: zamawiający, nowy czy obecny wykonawca. Nie wiadomo również, czy
nowy wykonawca będzie miał możliwość wpływu (a jeśli tak, to w jakim stopniu i formie) na
kształt harmonogramu czynności. Doprecyzowanie zasad ustalania harmonogramu przejęcia
skazanych na etapie tworzenia SIWZ umożliwi, po pierwsze - należytą wycenę przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, zaś po drugie - usunie zagrożenia naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie precyzuje, czy przejęcie skazanych będzie odbywać się równolegle
na terenie całego kraju, czy też będzie dokonywane sukcesywnie w kolejnych apelacjach lub
też według innego schematu działania.
Przedstawiony scenariusz nie określa sposobu postępowania w przypadku, gdy
ocena warunków technicznych przez nowego wykonawcę, co do możliwości wykonywania
kary w systemie dozoru elektronicznego będzie inna niż ocena obecnego wykonawcy.
Zgodnie z art. 42 ustawy o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym
w systemie dozoru elektronicznego, warunki techniczne stoją na przeszkodzie wydaniu
zezwolenia na odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego, przy czym w celu
ustalenia, czy taka przeszkoda występuje, sąd penitencjarny zwraca się o informację do
podmiotu dozorującego. Zamawiający nie określił sposobu postępowania w przypadku, gdy
nowe środki techniczne nie będą działały z powyższych względów oraz wynikających stąd
obowiązków obciążających nowego wykonawcę.
Zarzut niedookreślenia warunków przejęcia skazanych do nowego systemu jest
również powiązany z terminami realizacji umowy - Załącznika nr 2 do Umowy. W dopisku
pod tabelą zamawiający wskazał, iż terminy realizacji są instrukcyjne, zaś daty dzienne
podane w tabeli zostały podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1
marca 2014 r. Zamawiający nie precyzuje, co wydarzy się w sytuacji, jeśli do podpisania
umowy dojdzie w terminie późniejszym, tj. po upływie okresu obowiązywania umowy z
dotychczasowym wykonawcą i w jakim stopniu konsekwencje związane z opóźnieniem w
przejęciu wykonywania usługi w związku z późniejszym terminem zawarcia umowy oraz
ewentualne obowiązki stąd wynikające obciążą wykonawcę.
Powyższe niejednoznaczności i luki w opisie warunków przejęcia wykonywania usługi
dozoru od obecnego wykonawcy uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów i ryzyka
po stronie wykonawcy składającego ofertę.
Ponadto, zgodnie z dokonaną modyfikacją SIWZ w pkt 5 i 6 Załącznika nr 6, w zakres
obowiązków nałożonych na wykonawcę w ramach przejęcia wykonywania usługi dozoru,
wchodzi również dokonywanie czynności materialno-technicznych realizowanych przez
nowego wykonawcę w nowym systemie SDE.
Postanowienia Załącznika nr 6 w istocie skracającym samym o 1 miesiąc okres
przygotowań technicznych przewidzianych wcześniej dla wykonawców w celu opracowania i
przygotowania nowego systemu do funkcjonowania. W stosunku do nieokreślonej i
wzrastającej zgodnie z nieokreślonym harmonogramem liczby skazanych, nowy wykonawca
ma przejąć w pełni wykonywanie usługi dozoru. Rozpoczęcie wykonywania czynności
materialno-technicznych wiąże się z przejściem do kolejnego etapu związanego z kontrolą
zachowania skazanego i przyjęciem pełnej odpowiedzialności zgodnie z przepisami ustawy o
-wykonywaniu kary wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego.
Okoliczność ta nie została wskazana w harmonogramie realizacji umowy i de facto oznacza
wprowadzenie nowego, w stosunku do nieokreślonej liczby skazanych, terminu rozpoczęcia
usługi eksploatacji SDE, objętej Etapem II.
Równocześnie, nie został określony sposób obliczania wynagrodzenia dla czynności
materialno-technicznych, których wykonywanie Załącznik nr 6 przewiduje w ostatnim
miesiącu Etapu I. Zgodnie z zasadami płatności określonymi w par. 8 ust. 4 pkt 1 Wzoru
umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), w ramach etapu technicznego (Etap I) Zamawiający
zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za realizację prac określonych w załączniku nr 2 do
Umowy. Zakres prac wynikających z Załącznika nr 2 nie obejmuje wykonywania czynności
materialno-technicznych, które zgodnie z Załącznikiem nr 6 wykonawca ma wykonywać w
ostatnim miesiącu Etapu I. Jednocześnie, zgodnie z zasadami płatności, obliczenie
wynagrodzenia na podstawie stawki za wykonywanie czynności materialno-technicznych w
ramach eksploatacji systemu, jest przewidziane jedynie w Etapie II. Tym samym,
zamawiający nie wskazał sposobu obliczenia wynagrodzenia i w istocie - nie przewidział jego
zapłaty - za czynności materialno-techniczne świadczone przez wykonawcę w ostatnim
miesiącu Etapu I.
Dodatkowo zamawiający zaznaczył, iż: proponowane powyższe warunki przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy należy traktować jako jeden z
możliwych scenariuszy do realizacji". Oznacza to, iż w istocie zamawiający nie przedstawił
warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru, a jedynie -- jeden z możliwych scenariuszy,
pozostawiając sobie możliwość ich zupełnie dowolnej modyfikacji. Takie ukształtowanie
opisu przedmiotu zamówienia stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, powoduje
bowiem sytuację, w której świadczenie do którego zobowiązany jest wykonawca pozostaje
niedookreślone.
W ocenie odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja poprzez
dodanie Załącznika nr 6 do Umowy - o ogólnikowej i niewyczerpującej treści, a ponadto
opatrzonego klauzulą, iż mogą zostać zrealizowane również inne scenariusze, o
nieokreślonych w żaden sposób warunkach, jest czynnością dokonaną niezgodnie z
nakazem wyroku KIO w sprawie KIO 2149/13.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 listopada 2103 r., zamawiający dokonał zmiany w
zakresie liczby zdarzeń, jakie ma przechowywać stacjonarne urządzenie monitorujące w
przypadku przerwania łączności. Zamawiający zmniejszył liczbę zdarzeń, jednakże wskazał
jednocześnie, iż jedno zdarzenie posiada wiele komunikatów. Postanowienia SIWZ nie
precyzują ile i jakich komunikatów może posiadać jedno zdarzenie. Tym samym, wykonawcy
nie są w stanie zagwarantować spełnienia ww. wymagania, nie posiadając wiedzy, co do
parametrów, które powinno posiadać oferowane urządzenie w celu zapewnienia
przechowywania określonej ilości danych (niezależnie od określenia ich w formie zdarzeń
czy komunikatów). Umożliwienie wykonawcom określenia parametrów technicznych
oferowanego urządzenia, a tym samym - ocena możliwości złożenia oferty i oszacowania jej
ceny - jest możliwe jedynie w przypadku jednoznacznego określenia wymagań
zamawiającego w tym zakresie, np. poprzez podanie bezwzględnej maksymalnej liczby
komunikatów, które przechowywać ma stacjonarne urządzenie monitorujące.
Odwołujący podniósł, że w pkt 3.4 roz. II Opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający
określił, iż dostarczy wykonawcy sprzęt, na którym zostanie zainstalowane niezbędne
oprogramowanie. Wobec ogólnikowego brzmienia treści SIWZ, wykonawcy zwrócili się o
doprecyzowanie, jaki sprzęt komputerowy dostarczy zamawiający. W odpowiedzi na
powyższe pytanie z dnia 19.11.2013 r., zamawiający wskazał jedynie, iż sprzęt
komputerowy, o którym mowa to komputery PC z systemem operacyjnym Windows 7. 2.
Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie nr 3 (126) narzuca wykonawcy
wykorzystanie jako sprzętu komputerowego, na którym zainstalowany będzie System
Informatyczny SDE dostarczanych przez zamawiającego komputerów:
Pytanie nr 3 (126)
Dotyczy: OPZcz. II, 3.4.2, 3.4.6. 3.4.7
„Prosimy o wskazanie jaki sprzęt komputerowy Zamawiający dostarczy? Jakie
oprogramowanie ma zostać zainstalowane przez Wykonawcę? Co oznacza zapis w pkt.
3.4.6 mówiący, że sprzęt komputerowy dostarczony przez Zamawiającego będzie służył
również do wdrożenia ostatecznej wersji oprogramowania (jakiego oprogramowania?) ?
Odpowiedź nr 3
Zamawiający przekaże do dyspozycji wykonawcy sprzęt komputerowy w postaci:
komputerów PC centrali monitorowania wymieniony w lit. e) pkt. 5.11 roz. I.
Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) w załączniku nr 1 do
Umowy Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający używając terminu „oprogramowanie” ma
na myśli System Informatyczny SDE. Wykonawca musi przekazać również wszelkie
instrukcje potrzebne do prawidłowego powtórzenia procesu instalacji tego oprogramowania.
Zapis „że sprzęt komputerowy dostarczony przez Zamawiającego będzie służył również do
wdrożenia ostatecznej wersji oprogramowania " oznacza, iż sprzęt ten zostanie
wykorzystany również do instalacji ostatecznej wersji Systemu Informatycznego SDE.
Jednocześnie zamawiający nie przekazuje w treści odpowiedzi parametrów
dostarczanego przez siebie sprzętu, który ma być wykorzystany do instalacji Systemu
Informatycznego SDE. W ten sposób Wykonawca zmuszony będzie do instalacji
dostarczanego przez siebie oprogramowania, na sprzęcie dostarczanym przez
Zamawiającego, o nieznanych parametrach technicznych. W świetle wymagań
Zamawiającego, który precyzuje w Opisie przedmiotu zamówienia, iż wydajność systemu ma
znacząco wzrosnąć w porównaniu do obecnie eksploatowanego systemu (ma być
przystosowany do obsługi 2500 użytkowników jednoczesnych - Wymaganie 6.5.25. OPZ -
Przewidywana liczba użytkowników obsługujących system informatyczny SDE nie będzie
przekraczać 10000 osób, a jednoczesny dostęp nie przekroczy 2500 użytkowników, podczas
gdy obecnie wykorzystywany system ma wydajność jedynie 500 jednoczesnych
użytkowników), prawdopodobne jest, iż obecnie wykorzystywane przez Zamawiającego
komputery nie będą wystarczające do uruchomienia nowego systemu. Narzucenie przez
Zamawiającego konieczności instalacji Systemu Informatycznego SDE na przekazanej
platformie stoi również w sprzeczności z treścią innych zapisów OPZ oraz pytań i
odpowiedzi, gdzie Zamawiający nie narzuca Wykonawcy konkretnej formy rozwiązań
technicznych, które mają zostać użyte do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec faktu, iż zamawiający wymaga stworzenia środowiska systemowego i
programowego z wykorzystaniem sprzętu dostarczonego przez zamawiającego, odpowiedź
udzielona na Pytanie 3 jest dalece niewystarczająca i należy uznać, że zamawiający de facto
nie odpowiedział na postawione pytanie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, powinien udzielić odpowiedzi
merytorycznej i adekwatnej do treści zapytania, wyjaśniając wyczerpująco wątpliwości
wykonawcy i podając wszystkie posiadane przez siebie informacje.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 7 października 2013 roku sygn. akt KIO 2149/13 Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznająca odwołanie
wobec treści SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, orzekła, co następuje:
W związku z specyfiką wymagań ustawowych związanych z elektronicznym nadzorem
skazanych, przejawiającym się m.in. tym, iż skazany nie może być nadzorowany przy
pomocy dwóch różnych systemów jednocześnie, operacja przejmowania do nowego
systemu kilku tysięcy skazanych winna być skoordynowana i rozłożona w czasie. Tym
samym dla przeprowadzenia i zaplanowania powyższego niezbędne jest podanie
warunków zakresu współpracy, do którego zobowiązany będzie operator systemu
użytkowanego obecnie. Przy braku tego typu informacji niewystarczające jest określenie
nawet najdłuższego okresu czasu, w którym wykonawca ma przygotować się do
rozpoczęcia świadczenia usług nadzoru. Przy braku określenia konkretnych i realnych
warunków przejęcia skazanych do nowego systemu, tego typu przejęcie do oznaczonego
dnia i rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1 września 2014 r., może
okazać się niemożliwe, a już z pewnością jest niemożliwe do wycenienia przy braku
informacji, co do powyższych warunków. W przypadku gdy zamawiający nie jest w stanie
zobowiązać dotychczasowego wykonawcę usług do współpracy i opisać warunków
sukcesywnego przekazywania skazanych do nowego systemu, ale dotychczasowy
wykonawca zamierza świadczyć usługi do końca terminu, który określa jego zobowiązanie,
a następnie skazanych po prostu pozostawić, zamawiający winien albo przewidzieć
odpowiednie mechanizmy umowne kompensujące tego typu sytuację i liczące się z tego
typu skutkiem, albo po prostu podać wykonawcom, że mają w rzeczywistości przejąć
wszystkich skazanych w terminie wskazywanych przez odwołującego dwu dni, albo nawet
kilku godzin i w związku z tym winni przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości osób,
które tego typu operację, w całym kraju przeprowadzą - tak aby powyższe mogli wycenić w
swoich ofertach, a nie domyślać się, jakie informacje w tym zakresie przekaże im
zamawiający po podpisaniu umowy (co zamawiający deklarował na rozprawie).
W związku z powyższym potwierdzono naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz nakazano
uzupełnienie SIWZ o informacje niezbędne wykonawcom do przygotowania i wycenienia
czynności przejęcia skazanych do systemu (jakkolwiek nakaz ten zostanie zrealizowany).
Zamawiający, wykonując wskazany wyżej wyrok KIO, wprowadził Załącznik Nr 6 do
umowy o następującej treści:
„1. W celu sprawnego i niezakłóconego przejęcia osób objętych systemem nowy
Wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt. 1 - 7 w załączniku nr 2 do
Umowy - terminy realizacji umowy.
2. Nowy Wykonawca wykona migrację wszystkich danych z obecnej do nowej bazy danych.
W tym celu Zamawiający udostępni wszystkie niezbędne informacje oraz zapewni
współpracę z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. Nowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapewnienia prawidłowej migracji poprzez odpowiednie przygotowanie
nowego Systemu Informatycznego SDE oraz niezbędnego do tego celu oprogramowania.
3. Nowy Wykonawca zapewni synchroniczną replikację danych z obecnej bazy danych do
nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem SDE (do czasu
zakończenia umowy z obecnie obowiązującym Wykonawcą).
4. Po zakończeniu szkoleń użytkowników SDE (sędziowie, kuratorzy itd.) nowy Wykonawca
wykona przełączenie ich do wytworzonego przez siebie Systemu Informatycznego SDE i
nowej bazy danych.
5. W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wymianyśrodków technicznych przy współpracy z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób
objętych systemem (jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego
Wykonawcę i instalacja środków technicznych przez nowego Wykonawcę). Nie dotyczy to
osób objętych systemem, których kara lub środek karny kończy się przed 01.09.2014 r.
Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych osób od chwili
zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem nowego Wykonawcy.
Powyższe czynności będą koordynowane przez Zamawiającego przy współpracy z obecnym
i nowym Wykonawcą.
6. W ostatnim miesiącu Etapu I sprawdzanie warunków technicznych oraz wykonywanie
czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie kary lubśrodka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy Wykonawca w nowym systemie SDE.
7. W chwili zakończenia Etapu I nastąpi całkowite przejęcie wszelkich czynności związanych
z wykonywaniem kary lub środków karnych w nowym systemie SDE przez nowego
Wykonawcę.
Proponowane powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
Wykonawcy należy traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.”
W załączniku nr 2 do Umowy zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów
realizacji przedmiotu zamówienia określone poprzez konkretne daty. Jednocześnie
stwierdził, iż terminy te są instrukcyjne. Daty dzienne podane w tabeli zostały podane przy
założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1 marca 2014 roku.
W załączniku nr 6 do SIWZ zamawiający zamieścił uwagę o treści:
Łączna cena oferty za cały przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, z
które będzie wykonany cały przedmiot zamówienia i stanowi sumę:
c) łącznej zryczałtowanej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I, która
wynosi nie więcej niż 7% łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia,
d) iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności materialno-
technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w stosunku
do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260 000 (słownie: osiemnaście
milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi liczbę wszystkich osobodób.
W załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał
definicje „komunikatu” i „zdarzenia”. I tak:
1) „Komunikat” – odpowiednio zakodowana wiadomość komunikująca się pomiędzy
wszystkimi urządzeniami monitorującymi, a centralą monitorowania przekazująca sygnały
z tych urządzeń w postaci zdarzeń.
2) ”Zdarzenie” – sygnały generowane w urządzeniu monitorującym, które posiadają czas
rozpoczęcia i zakończenia oraz są przesyłane jako komunikaty zdefiniowane do centrali
monitowania.
Z kolei w pkt. 3.3.17 wskazał, iż W przypadku przerwania łączności, stacjonarne
urządzenie monitorujące musi przechowywać wszystkie komunikaty nie przekazane do
centrali monitorowania. Jeżeli nie będzie łączności z centralą monitorowania, stacjonarne
urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W
przypadku nawiązania łączności składowe komunikaty muszą być transmitowane do centrali
monitorowania.
Zgodnie z pkt. 2.4 części 2 „Szczegóły techniczne systemu informatycznego SDE”
W
ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy: infrastrukturę techniczno-systemową
(sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności, wydajności i niezawodności wymaganej do
prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej eksploatacji systemu informatycznego SDE,
oprogramowanie spełniające wymagania funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz
wszystkie wymagane bezterminowe licencje.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania są zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty wszystkich odwołań dotyczyły w szczególności treści Załącznika nr 6 do
Umowy, który to załącznik został wprowadzony przez zamawiającego w wyniku wykonania
przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 roku
sygn. akt KIO 2149/13.
Treść załącznika niewątpliwie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, a zatem
powinna odpowiadać zasadom określonym w art. 29 i następnych ustawy Pzp.
Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na
zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
musi uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w tym również umożliwić
wykonawcom obliczenie ceny oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (elementów)
mających wpływ na wysokość ceny.
Analiza treści Załącznika nr 6 do Umowy pozwala na wniosek, iż zamawiający
naruszył wskazane wyżej zasady, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej wyceny, a także może
doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 roku wyraźnie
wskazała, że w SIWZ niezbędne jest podanie warunków i zakresu współpracy, do którego
zobowiązany będzie operator systemu użytkowanego obecnie. Realizacją tego zobowiązania
jest pkt 5 Załącznika nr 6, zgodnie z którym: W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z
Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna
deinstalacja środków technicznych przez obecnego Wykonawcę i instalacja środków
technicznych przez nowego Wykonawcę). Nie dotyczy to osób objętych systemem, których
kara lub środek karny kończy się przed 01.09.2014 r. Wykonywanie czynności materialno-
technicznych wobec przejętych osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych
jest obowiązkiem nowego Wykonawcy. Powyższe czynności będą koordynowane przez
Zamawiającego przy współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą.
W ocenie Izby taki zapis nie czyni zadość obowiązkom zamawiającego, wynikającym
ze wskazanego wyżej wyroku KIO. Zamawiający nie podał bowiem żadnych warunków i
zakresu współpracy wybranego wykonawcy z dotychczasowym, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacjaśrodków technicznych przez nowego wykonawcę mają się odbywać jednocześnie. Taki zapis
wiąże się z koniecznością podjęcia współpracy przez wykonawcę wybranego i
dotychczasowego, polegającą w szczególności na ustaleniu konkretnych terminów
poszczególnych czynności wymiany, liczby patroli skierowanych do wykonywania tych
czynności, ilości wymian dokonywanych w danym dniu i innych. Takich danych zamawiający
w Załączniku Nr 6 nie uwzględnił, wskazując jedynie, że faktyczne przejęcie pierwszych
7.500 osób ma mieć miejsce w ciągu ostatniego miesiąca Etapu I. Brak danych powoduje, że
wykonawcy nie mają możliwości poprawnej wyceny oferty.
Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że na podstawie dotychczasowych zapisów
wybrany wykonawca nie będzie dysponował żadnymi instrumentami, aby skłonić
dotychczasowego wykonawcę usługi do współpracy we wskazanym wyżej zakresie.
Wykonawcy ci bowiem nie są i nie będą związani żadnym stosunkiem zobowiązaniowym i
nowo wybranemu wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia związane z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usługi deinstalacji przez wykonawcę COMP.
Tym samym niezbędne jest zabezpieczenie ze strony zamawiającego właściwego
wykonania takich usług. Formuła, jaką przewidział zamawiający w załączniku Nr 6,
polegająca na stwierdzeniu, iż czynności związane z deinstalacją i instalacją środków
technicznych
będą
koordynowane
przez
zamawiającego,
jest
w
ocenie
Izby
niewystarczająca. Nie wiadomo bowiem, na czym owa koordynacja miałaby polegać – czy
wyłącznie na nadzorze, czy na wydawaniu wiążących poleceń wykonawcom czy też na
jeszcze innych czynnościach. W związku z powyższym Izba widzi potrzebę zobowiązania
zamawiającego do wprowadzenia do SIWZ instrumentów zapewniających współpracę
dotychczasowego wykonawcy w czynnościach opisanych w Załączniku Nr 6 do Umowy.
Idąc dalej, Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zdania o treści: Proponowane
powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi od obecnego Wykonawcy należy traktować
jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.
Jak już wyżej wskazano przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
precyzyjny, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do rzetelnego
oszacowania oferty. Wymogom tym nie odpowiada sformułowanie pozwalające w sposób
dowolny na odstąpienie od przyjętych uwarunkowań. Jest to o tyle istotne, iż zamawiający
nie sprecyzował, czy w związku z takim zapisem wybór innego scenariusza przysługuje
wyłącznie zamawiającemu, czy też wykonawcy. Pozostaje również otwarte pytanie, w jaki
sposób nowy scenariusz będzie wiążący dla dotychczasowego wykonawcy w kontekście
jego współpracy związanej z deinstalacją środków technicznych.
Zgodzić się należy zatem z odwołującymi, iż nie mogą mieć oni pewności co do
stałości i niezmienności, a przede wszystkim rzeczywistej treści składającej się na opis
przedmiotu zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający naruszył art. 29 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku wynagrodzenia za wykonywanie
dozoru przed datą rozpoczęcia eksploatacji systemu, tj. 1 września 2014 roku, tj. zarzut
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Sam zamawiający w załączniku nr 2 do Umowy wskazał, że Etap I (techniczny)
obejmuje przygotowanie do świadczenia usługi. Analiza treści załącznika dostarcza
informacji, jakiego rodzaju czynności przygotowawcze obejmuje Etap I. Wprowadzając
załącznik nr 6 do Umowy zamawiający zobowiązał wybranego wykonawcę do świadczenia
czynności materialno-technicznych wobec osób przejętych jeszcze przed rozpoczęciem
Etapu II. Jednocześnie zamawiający nie wprowadził żadnych modyfikacji do treści SIWZ, z
których wynikałoby, że wykonawcy przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie za usługi dozoru
wykonywane przed 1 września 2014 roku. Zważywszy na fakt, iż w myśl art. 2 pkt 13 ustawy
Pzp, odpłatność jest niezbędnym elementem zamówień publicznych, zamawiający ma
obowiązek umożliwić, a wykonawcy uwzględnić w swych szacunkach każdą czynność, jaką,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, będą obowiązani wykonać.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia dotyczący nieprecyzyjnego i niejednoznacznego
określenia terminów realizacji poszczególnych faz realizacji Etapu I zamówienia w
Załączniku nr 2 do Umowy.
Zamawiający określił terminy realizacji poszczególnych faz etapu, jednakże zawarł
klauzulę, iż terminy realizacji w tabeli są instrukcyjne. Daty dzienne podane w tabeli zostały
podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1 marca 2014 roku.
Zamawiający nie podał, w jaki sposób będą liczone terminy w sytuacji, gdy umowa nie
wejdzie w życie w dniu 1 marca 2014 roku. W szczególności nie jest jasne, czy w takiej
sytuacji zamawiający postanowi o odpowiednim wydłużeniu wszystkich terminów, czy też
skróci terminy określone w dniach tak, by zagwarantować sobie realizację przedmiotu
zamówienia w datach poprzedzonych określeniem „nie później niż. Kwestia ta wymaga
doprecyzowania, do czego zamawiający został zobligowany niniejszym orzeczeniem.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego pkt. 3.317 załącznika nr 1 do Umowy „Opis
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący Ekotrade Sp. z o.o. wskazał, że zamawiający w dniu
27 listopada 2013 roku dokonał zmiany w zakresie liczny zdarzeń, jakie ma przechowywać
stacjonarne urządzenie monitorujące w przypadku przerwania łączności. Zamawiający
zmniejszył liczbę zdarzeń, jednakże wskazał jednocześnie, że jedno zdarzenie posiada wiele
komunikatów. Postanowienia SIWZ nie precyzują ile i jakich komunikatów może posiadać
jedno zdarzenie. Odwołujący stwierdził, iż ocena możliwości oszacowania oferty jest możliwa
jedynie w przypadku jednoznacznego określenia wymagań zamawiającego, np. poprzez
podanie bezwzględnej maksymalnej ilości komunikatów, które przechowywać ma
stacjonarne urządzenie monitorujące.
W ocenie Izby Informacje wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy, gdzie zamawiający
podał minimalny czas przechowywania komunikatów czyni zadość wymogom ustawy w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego odpowiedzi na pytanie 3 wyjaśnień SIWZ z
dnia 19 listopada 2013 roku. Zważywszy na treść pytania nr 3 wystosowanego przez
wykonawcę Ekotrade do zamawiającego uznać należy, że wykonawca ten pytał o sprzęt
komputerowy dostarczany przez zamawiającego w ramach czynności testowania, o którym
mowa w rozdz. 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Tymczasem w pkt 2. 4 części II tegoż
załącznika zamawiający wyraźnie wskazał, jakiego rozwiązania technicznego i jakiego
sprzętu oczekuje w zakresie systemu informatycznego SDE.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje zamawiającemu –
Skarbowi Państwa –
Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie – modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) poprzez:
- określenie liczby osób podlegających wymianie środków technicznych w ciągu 1
dnia,
- dookreślenie, czy wymiana środków technicznych dokonywana będzie w dni
robocze, czy także w dni świąteczne oraz dodatkowe dni wolne od pracy,
- określenie ilości patroli, które mają ze sobą współpracować ze strony
dotychczasowego wykonawcy oraz wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę,
-
określenie
zobowiązania
zamawiającego
do
zapewnienia
współpracy
dotychczasowego wykonawcy na warunkach określonych w Załączniku nr 6 do SIWZ,
- nieponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za niedochowanie terminu
wymiany środków technicznych w przypadku braku należytej współpracy ze strony
dotychczasowego wykonawcy,
- wykreślenie w Załączniku nr 6 zdania o treści: Proponowane powyższe warunki
przejęcia wykonywania dozoru od obecnego Wykonawcy należy potraktować jako
jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.
- uwzględnienie w Załączniku Nr 6 do SIWZ wynagrodzenia za usługi wykonywania
czynności materialno-technicznych wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i
systemowej SDE w Etapie I,
- dookreślenie terminów realizacji poszczególnych etapów umowy na wypadek, gdyby
wejście w życie umowy nie nastąpiło w dniu 1 marca 2014 roku.
2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
EBS Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr), WB Consulting
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr), MC2
Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr), Ekotrade Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
EBS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
2.3. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
WB Consulting Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.4. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
MC2 Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.4. zasądza od
Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz
Ekotrade Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2756/13
Sygn. akt: KIO 2758/13
Sygn. akt: KIO 2759/13
Sygn. akt: KIO 2765/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i
rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 29 listopada 2013 roku wykonawcy: EBS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WB Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, MC2 Spółka Akcyjna w Warszawie, Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie wnieśli odwołania wobec zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wykonawca EBS Sp. z o.o. w Warszawie zarzucił zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez zobowiązanie nowego, innego niż
dotychczasowy wykonawca do wykonywania czynności określonych w § 5 załącznika nr 1
SIWZ - Wzór Umowy bez wynagrodzenia,
- naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez niejasne i nieprecyzyjne i nie
zapewniające trwałości opisanego sposobu przejęcia wykonywania dozoru od obecnego
wykonawcy w Załączniku nr 6 do Umowy,
- naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie terminów
realizacji poszczególnych faz realizacji Etapu I zamówienia w Załączniku nr 2 do Umowy -
Terminy realizacji umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej modyfikacje treści SIWZ.
W treści pkt. 3 załącznika nr 6 do Umowy - Warunki przejęcia wykonywania usługi
dozoru od obecnego wykonawcy, dodanego w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający
zobowiązał nowego wykonawcę do zapewnienia synchronicznej replikacji danych „z obecnej
bazy danych do nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem
SDE (do czasu zakończenia umowy z obecnie obowiązującym wykonawcą)”. W pkt. 5 tego
samego załącznika zamawiający wskazał, że „w ostatnim miesiącu Etapu I wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z
wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna
deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacja środków
technicznych przez nowego wykonawcę). (...) Wykonywanie czynności materialno-
technicznych wobec przejętych osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych
jest obowiązkiem nowego wykonawcy." Natomiast zgodnie z treścią § 8 ust. 4 Załącznika nr
1 do SIWZ - Wzór Umowy wynagrodzenie za wykonywanie czynności monitorowania
należne są wyłącznie w Etapie II realizacji zamówienia, tj. fazie eksploatacji po dniu 1
września 2014 r. Analiza przywołanych powyżej zapisów prowadzi do kilku wniosków:
1.
ze względu na jednokierunkową replikację danych (ze starego systemu
do nowego systemu) zdarzenia systemowe dotyczące osoby skazanej nie będą
rejestrowane w starym systemie od chwili jej przejęcia do nowego systemu, a
wyłącznie w nowym systemie,
2.
w celu zachowania ciągłości wykonywania kary, czynności dozoru
wobec osoby przejętej do nowego systemu muszą być wykonywane od chwili jej
przejęcia, nie zaś od określonej przez Zamawiającego daty rozpoczęcia eksploatacji
systemu, tj. 1 września 2014 r.,
3.
nowy system musi być produkcyjnie wdrożony i gotowy do eksploatacji
przed rozpoczęciem przejmowania osób odbywających karę w systemie dozoru
elektronicznego, 4. powyższe jest sprzeczne z terminami realizacji Umowy
określony w Załączniku nr 2 do Umowy,
5.
nowemu, innemu niż dotychczasowy wykonawca nie przysługuje
wynagrodzenie za wykonywanie dozoru przed określoną przez Zamawiającego datą
rozpoczęcia eksploatacji systemu, tj. 1 września 2014 r.
W ocenie odwołującego taka sytuacja narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania, jak również zasady współżycia społecznego. W związku z tym
odwołujący żąda dokonania przez zamawiającego takiej zmiany treści SIWZ, która nie
będzie nakładała na nowego, innego niż dotychczasowy wykonawca konieczności
zrealizowania przeważającej części Etapu I w terminach krótszych niż terminy opisane w
załączniku nr 2 do Umowy - Terminy realizacji umowy. Odwołujący żąda również
wprowadzenia takich zmian, które nie będą skutkowały koniecznością faktycznego
wykonywania dozoru i eksploatacji systemu przed dniem 1 września 2014 r.
W dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający uzupełnił dokumentację przedmiotowego
postępowania wprowadzając do niej Załącznik nr 6 do Umowy - Warunki przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, iż w
uzasadnieniu (str. 55) do wyroku z dnia 7 października 2013 r. wydanego w sprawie o
sygnaturze akt 2149/13 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „przy braku określenia
konkretnych i realnych warunków przejęcia skazanych do nowego systemu, tego typu
przejęcie do oznaczonego dnia i rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1
września 2014 r., może okazać się niemożliwe, a już z pewnością jest niemożliwe do
wycenienia przy braku informacji, co do powyższych warunków”.
W odniesieniu do najistotniejszego elementu, tj. sposobu przejęcia skazanych do
nowego systemu i związanej z tym koniecznością uzgodnienia i skoordynowania działań
dotychczasowego i nowego wykonawcy (oczywiście przy założeniu, że nowym wykonawcą
nie zostanie dotychczasowy wykonawca) jedyna informacja jaka wynika to taka, że nastąpi
jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacjaśrodków technicznych przez nowego wykonawcę". Trudno jest uznać, że informacja taka
określa konkretne i realne warunki przejęcia skazanych. W szczególności nie zostało
określone czy czynności te będą wykonywane zgodnie z jakimś uzgodnionym przez
dotychczasowego i nowego wykonawcę przy udziale zamawiającego harmonogramem,
sukcesywnie przez cały miesiąc poprzedzający rozpoczęcie eksploatację systemu, czy też
przez - w skrajnym przypadku, np. jeden dzień.
Odwołujący zauważył, że w ostatnim akapicie Załącznika nr 6 do Umowy - Warunki
przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy, zamawiający stwierdził iż
„(...) warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy należy
traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji', jednakże zamawiający nie
zawarł w dokumentacji przedmiotowego postępowania alternatywnych, „możliwych
scenariuszy. Z powyższego wynika, iż wykonawca nie może mieć pewności co do stałości i
niezmienności, a przede wszystkim rzeczywistej treści składającej się na opis przedmiotu
zamówienia. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący żąda rzeczywistego, jednoznacznego i trwałego
określenia zasad przejęcia wykonywania usługi dozoru.
Odwołujący podniósł, że w dniu 20 listopada 2013 r. zamawiający dokonał zmiany
treści Załącznika nr 2 do Umowy – Terminy realizacji umowy. Poza usunięciem z treści tabeli
kolumny „Procentowy udział wartości oferty na poszczególnych etapach realizacji Umowy”
wprowadził istotną zmianę dotycząc terminów realizacji poszczególnych. W odnośniku
oznaczonym gwiazdką, iż „terminy realizacji określone w tabeli są instrukcyjne. Daty dzienne
podane w tabeli zostały podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1
marca 2014r".
Określenie „termin instrukcyjny” jest - co do zasady określeniem procesowym, jest to
termin dla organu do wykonania określonej czynności. Jednakże w tym przypadku należy
przyjąć, że są to daty obowiązujące pod warunkiem, że umowa zostanie zawarta dokładnie
w dniu 1 marca 2014 r.
Zamawiający nie określił ewentualnych konsekwencji dla zakreślonych tabeli
terminów na wypadek przekroczenia założonego terminu wejścia w życie umowy. W
szczególności nie jest jasne czy w takiej sytuacji zamawiający postanowi o odpowiednim
wydłużeniu wszystkich zakreślonych w tabeli terminów, czy też wedle swojego uznania np.
skróci terminy określone w dniach, przewidziane dla realizacji poszczególnych faz Etapu I w
taki sposób aby zagwarantować sobie realizację przedmiotu zamówienia w datach
poprzedzonych określeniem „nie później niż".
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż treść Załącznika nr 2 do Umowy -
Terminy realizacji umowy w takiej postaci nie daje pewności co do rzeczywistych i stałych
ram czasowych realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Brak
precyzyjnej informacji dotyczącej terminów realizacji w znaczący sposób utrudnia dokonanie
precyzyjnej oceny i oszacowania rzeczywistych nakładów po stronie wykonawcy związanych
chociażby z liczbą członków zespołu osób i czasu ich zaangażowania w realizację projektu w
każdej jego fazie, a tym samym właściwą kalkulację ceny oferty.
Odwołujący WB Consulting Sp. z o.o. zarzucił naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 140 ustawy pzp, art. 144 ustawy Pzp
oraz art. 5, art. 58, art. 353
, art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W ocenie
odwołującego naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w dniu 20 listopada
2013 roku zmian SIWZ poprzez dodanie do SIWZ Załącznika nr 6 do umowy SIWZ „Warunki
przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy".
Załącznik nr 6 zawiera jedynie 6 punktów o następującej treści:
„1. W celu sprawnego i niezakłóconego przejęcia osób objętych systemem nowy
Wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt. 1 - 7 w załączniku nr 2 do
umowy - terminy realizacji umowy.
Nowy Wykonawca wykona migrację wszystkich danych z obecnej do nowej bazy
danych. W tym celu Zamawiający udostępni wszystkie niezbędne informacje oraz zapewni
współpracę z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. Nowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapewnienia prawidłowej migracji poprzez odpowiednie przygotowanie
nowego Systemu Informatycznego SDE oraz niezbędnego do tego celu oprogramowania.
2.
Nowy Wykonawca zapewni synchroniczną replikację danych z obecnej bazy
danych do nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem SDE (do
czasu zakończenia umowy z obecnie obowiązującym Wykonawcą).
3.
Po zakończeniu szkoleń użytkowników SDE (sędziowie, kuratorzy itd.) nowy
Wykonawca wykona przełączenie ich do wytworzonego przez siebie Systemu
Informatycznego SDE i nowej bazy danych.
4.
W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca zobowiązany jest do
przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z Wykonawcą obecnie
obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna deinstalacja środków
technicznych przez obecnego Wykonawcę i instalacja środków technicznych przez nowego
Wykonawcę). Nie dotyczy to osób objętych systemem, których kara lub środek karny kończy
się przed 01.09.2014 r. Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych
osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem nowego
Wykonawcy. Powyższe czynności będą koordynowane przez Zamawiającego przy
współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą.
5.
W ostatnim miesiącu Etapu I sprawdzanie warunków technicznych oraz
wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie
kary lub środka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy Wykonawca w nowym systemie
SDE.
6.
W chwili zakończenia Etapu I nastąpi całkowite przejęcie wszelkich czynności
związanych z wykonywaniem kary lub środków karnych w nowym systemie SDE przez
nowego Wykonawcę."
Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 października 2013
roku wyraźnie wskazała, że w SIWZ niezbędne jest „podanie warunków i zakresu
współpracy, do którego zobowiązany będzie operator systemu użytkowanego obecnie"
(strona 55 uzasadnienia]. Tymczasem zapisy Załącznika nr 6 w zakresie rzeczywistego
przejęcia pierwszych 7.500 osób ograniczają się do regulacji punktu 5. Wskazano w nim
jedynie okres, w którym to przejmowanie będzie dokonywane - tj. ostatni miesiąc, przy czym
nie podano żadnych innych warunków i zakresu tego przejęcia, w szczególności nie
wskazano, w jakim zakresie wykonawca obecnie obowiązującej umowy będzie
współpracował. Co więcej - z treści punktu 5 wynika, że to nowo wybrany wykonawca (ten,
którego oferta będzie najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu) ma dokonać tych
czynności „we współpracy z wykonawcą obecnie obowiązującej umowy", zaś czynności
wymiany będą jedynie koordynowane przez zamawiającego. Tym samym wykonawcy w
niniejszym postępowaniu znają jedynie czasokres wymiany (1 miesiąc] oraz mają
zapewnioną bliżej nieokreśloną koordynację czynności wymiany przez zamawiającego.
Wynika z tego, że w 22 dni (tyle średnio jest dni roboczych w miesiącu] należy dokonać
wymiany środków technicznych u 7.500 osób. Zatem należy dokonać wymiany środków
technicznych (starych na nowe] u minimum 340 osób dziennie. Teoretycznie liczba ta nie
wydaje się niemożliwa - jednakże w rzeczywistości jest ona niemożliwa z przyczyn leżących
po stronie dotychczasowego wykonawcy. Otóż firma COMP SA, dotychczasowy wykonawca
umowy, realizuje umowę z wykorzystaniem jedynie 26 patroli. Wynika to z odpowiedzi na
pytanie nr 43a z dnia 24 października 2013 roku, w której zamawiający wskazał ile patroli i w
jakich miasta funkcjonuje u dotychczasowego wykonawcy. Zatem wykonawcy muszą
przyjąć, że także ta sama liczba patroli zostanie przez COMP SA udostępniona w okresie
przejściowym. Wynika z tego, że każdy patrol musiałby dokonać wymiany u co najmniej 13-
14 skazanych dziennie. Jest to całkowicie niemożliwe do wykonania, gdyż sama czynność
wymiany środków technicznych, wraz z zainstalowaniem nowych urządzeń monitorujących,
sprawdzeniem poprawności działania, przetestowania zajmie co najmniej od 1,5 godziny do
2 godzin, gdyż samo szkolenie zajmuje do najmniej 30 minut, zaś szkolenie jest
obowiązkowe. Do tego należy dodać czas dojazdu pomiędzy poszczególnymi skazanymi -
od 30 minut w mieście do minimum 1 godziny, jeśli skazani nie przebywają w tym samym
mieście. Co oznaczałoby, że patrole musiałyby pracować przez wszystkie dni robocze po 24
godziny na dobę, a i tak nie byłoby możliwe dokonanie zamiany we wskazanym terminie.
Gdyby nawet przyjąć, że wymiana środków technicznych dokonywana byłaby cały miesiąc,
także w dni świąteczne, to należałoby dziennie dokonać wymiany u 250 osób - co przy 26
patrolach dalej daje 9-10 (średnio 9,61] osób dziennie. Wynikałoby z tego, że te same 26
patroli musiałby pracować przez cały miesiąc po co najmniej 20 godzin na dobę. Jest to
zarówno niemożliwe do zrealizowania ze względu na zmęczenie osób w patrolach, jak i -
niezgodne z prawem, gdyż pracownicy ochrony muszą przestrzegać odpowiednich norm
regulujących czas pracy.
Jak zatem wynika z powyższego - jeśli w Załączniku nr 6 nie będzie określone, ile
minimum patroli w celu wymiany środków technicznych wystawi COMP SA, to SIWZ
(wskutek braku odpowiednich regulacji] zawiera zapisy, które doprowadzić muszą z jednej
strony do naruszenia prawa (w zakresie norm czasu pracy pracowników ochrony], z drugiej
zaś – do niedookreśloności przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Wykonawcy mogą
bowiem zakładać jedynie, że COMP SA wystawi w celu wymiany tyle patroli, z ilu dotychczas
korzysta - ale są to wciąż domysły.
Mając powyższe na uwadze odwołujący zażądał dokonania zmian w Załączniku nr 6
do wzoru umowy poprzez dookreślenie:
1) liczby osób podlegających wymianie środków technicznych 1 dnia:
2) dookreślenia. czy wymiana środków technicznych dokonywana będzie w
dni robocze. czy także w dni świąteczne oraz dodatkowe dni wolne od pracy.
3) ilości patroli, które mają ze sobą współpracować ze strony
dotychczasowego wykonawcy oraz wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę.
4)
zobowiązania
zamawiającego
do
zapewnienia
współpracy
dotychczasowego wykonawcy na warunkach określonych w Załączniku nr 6.
5) nieponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za niedochowanie
terminu wymiany środków technicznych w przypadku braku należytej współpracy ze
strony dotychczasowego wykonawcy
Odwołujący wniósł także o wykreślenie z Załącznika 6 zdania: „Proponowane
powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy należy
traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji."
Wykonawca MC2 SA w Warszawie wniósł odwołanie od:
1)
niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego polegającą na
określeniu „Warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
Wykonawcy ” (stanowiących załącznik nr 6 do umowy) w sposób: niejednoznaczny,
nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności w sposób uniemożliwiający dokonanie
prawidłowej wyceny - takie określenie kluczowego etapu przedmiotu zamówienia
spowodowało, że jego opis może utrudniać uczciwą konkurencję, a w konsekwencji
powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 , art. 36 ust 1 pkt
pkt 3 oraz z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z przepisami wskazanymi w
uzasadnieniu odwołania.
2)
zaniechanie przez zamawiającego określenia w treści załącznika nr 6
do SWIZ wynagrodzenia za „wykonywania czynności materialno-technicznych (wraz
ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w Etapie I. ”, co w
konsekwencji powoduje, że zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 , art.
36 ust 1 pkt 12 oraz z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust 1 oraz
innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
doprecyzowanie „Warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
wykonawcy”,
- dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
uwzględnienie w załączniku nr 6 do SIWZ wynagrodzenia za usługi
„wykonywania czynności materialno-technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury
technicznej i systemowej SDE) w Etapie I. ”,
- określenia terminu składania ofert w sposób umożliwiający wykonawcom
wyliczenie i uwzględnienie kosztów świadczenia usług w cenie oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniach 20 i 21 listopada
2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) uzupełniając jej treść o szereg załączników w tym załącznik
nr 6 do umowy, załącznik nr 2 do umowy oraz załącznik nr 6 do SIWZ.
Powyższa modyfikacja dokonana została w następstwie uwzględniania przez
zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.10.2013 r. sygn. akt
2149/13. Jednakże zamawiający nie zastosował się do ustaleń Krajowej Izby
Odwoławczej czym naruszył art. 29 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Załącznik nr 6 do umowy opisuje bowiem proces przejęcia wykonywania
usługi dozoru od obecnego wykonawcy w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a ponadto pozostaje w sprzeczności z treścią załącznika nr 2 :
Na przykład załącznik nr 6 do umowy w ogóle nie reguluje sytuacji, w której
warunki techniczne sprawdził obecny wykonawca, ale przed rozpoczęciem ostatniego
miesiąca Etapu I nie zainstalował środków technicznych. Powstają pytania: Czy nowy
wykonawca będzie zobowiązany opierać się na ustaleniach dokonanych przez
poprzedniego wykonawcę i czy będą one dla niego wiążące? Czy nowy wykonawca
będzie zobowiązany do dokonania własnego rozpoznania? Jaką procedurę należy
zastosować, jeżeli nowe środki techniczne nie będą działały w danej lokalizacji?
Nie wiadomo co oznacza, że „Powyższe czynności będą koordynowane przez
zamawiającego
przy współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą Czy oznacza to, że terminy
będą ustalane przez zamawiającego, czy też przez wykonawców za pośrednictwem
zamawiającego? Z jakim wyprzedzeniem będzie to następowało? W jakiej formie?
Kto będzie podejmował ostateczną decyzję?
Nowy wykonawca zobowiązany jest wykonać „migrację wszystkich danych z
obecnej do nowej bazy danych”. Zamawiający nie określił jednak kiedy „udostępni
wszystkie niezbędne informacje” oraz w jaki sposób zapewni współpracę z
wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. ”
Zgodnie z załącznikiem „ W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy
współpracy z wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem
(jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i
instalacja środków technicznych przez nowego wykonawcę). ”
Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych informacji pozwalających na
oszacowanie kosztów wymiany np. Czy patrol dokonujący przejęcia skazanych musi
być dwuosobowy czy wystarczy jednoosobowy, skoro u skazanego jednocześnie
będą przebywać przedstawiciele dwóch wykonawców systemów? Powyższe ma
wpływ na koszt całego procesu przejmowania skazanych tj. kilku tysięcy wizyt w
ograniczonym czasie.
Odwołujący podnosi, że w odniesieniu wymiany środków zamawiający nie
zagwarantował współpracy z obecnym wykonawcą a jedynie „koordynowanie przez
zamawiającego przy współpracy z obecnym i nowym wykonawcą ”.
Ponadto „ Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych
osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem
nowego wykonawcy” oraz „sprawdzanie warunków technicznych oraz wykonywanie
czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie kary
lub środka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy wykonawca w nowym systemie
SDE.”- oznacza to de facto obowiązek świadczenia usługi „w ostatnim miesiącu
Etapu I” w zakresie czynności materialno-technicznych bez wynagrodzenia, gdyż
załącznik nr 6 nie przewiduje wynagrodzenia za tego rodzaju usługi.
Tym samym pomimo konieczności ponoszenia kosztów związanych z ich
wykonywaniem wykonawca nie ma możliwości uwzględnienia ich w cenie tym
bardziej nie ma możliwości uwzględnienia w cenie związanych z nimi ryzyk.
Brak możliwości oszacowania kosztów przejęcia wynika również z zawartego
w treści załącznika nr 6 zastrzeżenia, zgodnie z którym „Proponowane powyższe
warunki przejęcia jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji. Powyższy zapis
jest niejednoznaczny oraz powoduje, że określone w SIWZ zasady przejęcia są
niewiążące i mogą być (w dowolny sposób) modyfikowane przez zamawiającego,
gdyż to on dysponuje danymi osób objętych dozorem elektronicznym.
Odwołujący zauważył, że załącznik nr 6 do SIWZ wyraźnie wskazuje, że: „Łączna
cena oferty za cały przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, za które będzie
wykonany cały przedmiot zamówienia i stanowi sumę:
a)
łącznej ryczałtowej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I
która wynosi nie więcej niż 7 % łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia,
b)
iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności
materialno-technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej
SDE) w stosunku do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260
000 (słownie: osiemnaście milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi
liczbę wszystkich osobodób. ”
Tym samym zamawiający nie przewiduje zapłaty za usługi polegające na
wykonywania czynności materialno-technicznych w Etapie I. Powyższe zaniechanie
narusza dyspozycję art. 36 ust 1 pkt 12 Pzp, a ponadto powoduje, że przedmiot
zamówienia określony został z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 1 w związku z art.
89 ust 1 pkt 4 ustawy.
Jak wykazano wyżej, na podstawie informacji zawartych w SIWZ nie można
określić kosztów wykonania zamówienia, a zatem nie jest możliwe określenie przez
oferentów ceny w taki sposób aby zapewnić, że jest ona wyższa niż koszty jakie musi
pokryć wykonawca w celu realizacji umowy. Pominięcie w wycenie oferty
wynagrodzenia za świadczenie usług powoduje, że tak określona cena jest ceną
rażąco niską w rozumieniu ustawy. Powyższe wynika z faktu, że pominięcie w
kalkulacji ceny jej istotnego składnika oznacza świadczenie usług poniżej kosztów ich
wytworzenia.
Wykonawca Ekotrade Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie na czynność
modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 38 ust. 4 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
192 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ - dodanie Załącznika nr 6 „Warunki
przejęcia wykonywania usługi od obecnego Wykonawcy” - niezgodnie z nakazem
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r. w sprawie KIO
2149/13, a przez to opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwą konkurencję,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie niejednoznacznej zmiany
opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 do umowy „Opis Przedmiotu
Zamówienia”, roz. 1, pkt 3.3.17 - powodującej, iż jest on w tym zakresie
niewyczerpujący i utrudnia uczciwą konkurencję,
3.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nieudzielenie
wystarczającej odpowiedzi na pytanie nr 3 (wyjaśnienia treści SIWZ z dnia
19.11.2013 r.), a w konsekwencji pozostawienie niejednoznacznych i naruszających
uczciwą konkurencję postanowień SIWZ,
4.
a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący warunków przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego Wykonawcy (Załącznik nr 6 do
Umowy);
2.
Opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wymagań
dotyczących przechowywania przez urządzenie stacjonarne zdarzeń w przypadku
przerwania łączności, w szczególności poprzez wskazanie górnego limitu liczby
komunikatów w ramach jednego zdarzenia, czyli umożliwienie wykonawcy ocenę czy
oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ czy nie (pkt 3.3.17, roz. I OPZ);
3.
Udzielenia odpowiedzi na Pytanie nr 3 z wyjaśnień treści SIWZ z dnia
19.11.2013
r. poprzez dokładne określenie sprzętu komputerowego i jego
charakterystyki.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art 29 ust 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców.
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 6 do Umowy jest
bowiem niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, opis ten utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców.
Załącznik nr 6 do Umowy ma określać warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru
od obecnego wykonawcy, określając przy tym zakres zadań koniecznych do wykonania
przez nowego wykonawcę i nakładając na niego określonego obowiązki. Ponadto
zmodyfikowany Załącznik nr 2 do Umowy „Tabela Terminy realizacji umowy” określa terminy,
w których wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt 1-7 tego załącznika,
wskazane przez zamawiającego jako niezbędne do sprawnego i niezakłóconego przejęcia
osób objętych systemem.
W ocenie odwołującego opis obowiązków wykonawcy w zakresie przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy został dokonany w sposób
niejednoznaczny i uniemożliwiający wycenę tego zakresu usługi, a tym samym -
oszacowanie ceny za I Etap realizacji zamówienia.
Zamawiający nie sprecyzował kto i na podstawie jakich kryteriów określi
harmonogram przejęcia skazanych w ostatnim miesiącu Etapu I. Zamawiający wskazuje, iż
czynności będą „koordynowane” przez niego „przy współpracy z obecnym i nowym
Wykonawcą”, nie precyzuje natomiast, kto ma przedstawić propozycję nowego
harmonogramu: zamawiający, nowy czy obecny wykonawca. Nie wiadomo również, czy
nowy wykonawca będzie miał możliwość wpływu (a jeśli tak, to w jakim stopniu i formie) na
kształt harmonogramu czynności. Doprecyzowanie zasad ustalania harmonogramu przejęcia
skazanych na etapie tworzenia SIWZ umożliwi, po pierwsze - należytą wycenę przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, zaś po drugie - usunie zagrożenia naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie precyzuje, czy przejęcie skazanych będzie odbywać się równolegle
na terenie całego kraju, czy też będzie dokonywane sukcesywnie w kolejnych apelacjach lub
też według innego schematu działania.
Przedstawiony scenariusz nie określa sposobu postępowania w przypadku, gdy
ocena warunków technicznych przez nowego wykonawcę, co do możliwości wykonywania
kary w systemie dozoru elektronicznego będzie inna niż ocena obecnego wykonawcy.
Zgodnie z art. 42 ustawy o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym
w systemie dozoru elektronicznego, warunki techniczne stoją na przeszkodzie wydaniu
zezwolenia na odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego, przy czym w celu
ustalenia, czy taka przeszkoda występuje, sąd penitencjarny zwraca się o informację do
podmiotu dozorującego. Zamawiający nie określił sposobu postępowania w przypadku, gdy
nowe środki techniczne nie będą działały z powyższych względów oraz wynikających stąd
obowiązków obciążających nowego wykonawcę.
Zarzut niedookreślenia warunków przejęcia skazanych do nowego systemu jest
również powiązany z terminami realizacji umowy - Załącznika nr 2 do Umowy. W dopisku
pod tabelą zamawiający wskazał, iż terminy realizacji są instrukcyjne, zaś daty dzienne
podane w tabeli zostały podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1
marca 2014 r. Zamawiający nie precyzuje, co wydarzy się w sytuacji, jeśli do podpisania
umowy dojdzie w terminie późniejszym, tj. po upływie okresu obowiązywania umowy z
dotychczasowym wykonawcą i w jakim stopniu konsekwencje związane z opóźnieniem w
przejęciu wykonywania usługi w związku z późniejszym terminem zawarcia umowy oraz
ewentualne obowiązki stąd wynikające obciążą wykonawcę.
Powyższe niejednoznaczności i luki w opisie warunków przejęcia wykonywania usługi
dozoru od obecnego wykonawcy uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów i ryzyka
po stronie wykonawcy składającego ofertę.
Ponadto, zgodnie z dokonaną modyfikacją SIWZ w pkt 5 i 6 Załącznika nr 6, w zakres
obowiązków nałożonych na wykonawcę w ramach przejęcia wykonywania usługi dozoru,
wchodzi również dokonywanie czynności materialno-technicznych realizowanych przez
nowego wykonawcę w nowym systemie SDE.
Postanowienia Załącznika nr 6 w istocie skracającym samym o 1 miesiąc okres
przygotowań technicznych przewidzianych wcześniej dla wykonawców w celu opracowania i
przygotowania nowego systemu do funkcjonowania. W stosunku do nieokreślonej i
wzrastającej zgodnie z nieokreślonym harmonogramem liczby skazanych, nowy wykonawca
ma przejąć w pełni wykonywanie usługi dozoru. Rozpoczęcie wykonywania czynności
materialno-technicznych wiąże się z przejściem do kolejnego etapu związanego z kontrolą
zachowania skazanego i przyjęciem pełnej odpowiedzialności zgodnie z przepisami ustawy o
-wykonywaniu kary wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego.
Okoliczność ta nie została wskazana w harmonogramie realizacji umowy i de facto oznacza
wprowadzenie nowego, w stosunku do nieokreślonej liczby skazanych, terminu rozpoczęcia
usługi eksploatacji SDE, objętej Etapem II.
Równocześnie, nie został określony sposób obliczania wynagrodzenia dla czynności
materialno-technicznych, których wykonywanie Załącznik nr 6 przewiduje w ostatnim
miesiącu Etapu I. Zgodnie z zasadami płatności określonymi w par. 8 ust. 4 pkt 1 Wzoru
umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), w ramach etapu technicznego (Etap I) Zamawiający
zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za realizację prac określonych w załączniku nr 2 do
Umowy. Zakres prac wynikających z Załącznika nr 2 nie obejmuje wykonywania czynności
materialno-technicznych, które zgodnie z Załącznikiem nr 6 wykonawca ma wykonywać w
ostatnim miesiącu Etapu I. Jednocześnie, zgodnie z zasadami płatności, obliczenie
wynagrodzenia na podstawie stawki za wykonywanie czynności materialno-technicznych w
ramach eksploatacji systemu, jest przewidziane jedynie w Etapie II. Tym samym,
zamawiający nie wskazał sposobu obliczenia wynagrodzenia i w istocie - nie przewidział jego
zapłaty - za czynności materialno-techniczne świadczone przez wykonawcę w ostatnim
miesiącu Etapu I.
Dodatkowo zamawiający zaznaczył, iż: proponowane powyższe warunki przejęcia
wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy należy traktować jako jeden z
możliwych scenariuszy do realizacji". Oznacza to, iż w istocie zamawiający nie przedstawił
warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru, a jedynie -- jeden z możliwych scenariuszy,
pozostawiając sobie możliwość ich zupełnie dowolnej modyfikacji. Takie ukształtowanie
opisu przedmiotu zamówienia stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, powoduje
bowiem sytuację, w której świadczenie do którego zobowiązany jest wykonawca pozostaje
niedookreślone.
W ocenie odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja poprzez
dodanie Załącznika nr 6 do Umowy - o ogólnikowej i niewyczerpującej treści, a ponadto
opatrzonego klauzulą, iż mogą zostać zrealizowane również inne scenariusze, o
nieokreślonych w żaden sposób warunkach, jest czynnością dokonaną niezgodnie z
nakazem wyroku KIO w sprawie KIO 2149/13.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 listopada 2103 r., zamawiający dokonał zmiany w
zakresie liczby zdarzeń, jakie ma przechowywać stacjonarne urządzenie monitorujące w
przypadku przerwania łączności. Zamawiający zmniejszył liczbę zdarzeń, jednakże wskazał
jednocześnie, iż jedno zdarzenie posiada wiele komunikatów. Postanowienia SIWZ nie
precyzują ile i jakich komunikatów może posiadać jedno zdarzenie. Tym samym, wykonawcy
nie są w stanie zagwarantować spełnienia ww. wymagania, nie posiadając wiedzy, co do
parametrów, które powinno posiadać oferowane urządzenie w celu zapewnienia
przechowywania określonej ilości danych (niezależnie od określenia ich w formie zdarzeń
czy komunikatów). Umożliwienie wykonawcom określenia parametrów technicznych
oferowanego urządzenia, a tym samym - ocena możliwości złożenia oferty i oszacowania jej
ceny - jest możliwe jedynie w przypadku jednoznacznego określenia wymagań
zamawiającego w tym zakresie, np. poprzez podanie bezwzględnej maksymalnej liczby
komunikatów, które przechowywać ma stacjonarne urządzenie monitorujące.
Odwołujący podniósł, że w pkt 3.4 roz. II Opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający
określił, iż dostarczy wykonawcy sprzęt, na którym zostanie zainstalowane niezbędne
oprogramowanie. Wobec ogólnikowego brzmienia treści SIWZ, wykonawcy zwrócili się o
doprecyzowanie, jaki sprzęt komputerowy dostarczy zamawiający. W odpowiedzi na
powyższe pytanie z dnia 19.11.2013 r., zamawiający wskazał jedynie, iż sprzęt
komputerowy, o którym mowa to komputery PC z systemem operacyjnym Windows 7. 2.
Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie nr 3 (126) narzuca wykonawcy
wykorzystanie jako sprzętu komputerowego, na którym zainstalowany będzie System
Informatyczny SDE dostarczanych przez zamawiającego komputerów:
Pytanie nr 3 (126)
Dotyczy: OPZcz. II, 3.4.2, 3.4.6. 3.4.7
„Prosimy o wskazanie jaki sprzęt komputerowy Zamawiający dostarczy? Jakie
oprogramowanie ma zostać zainstalowane przez Wykonawcę? Co oznacza zapis w pkt.
3.4.6 mówiący, że sprzęt komputerowy dostarczony przez Zamawiającego będzie służył
również do wdrożenia ostatecznej wersji oprogramowania (jakiego oprogramowania?) ?
Odpowiedź nr 3
Zamawiający przekaże do dyspozycji wykonawcy sprzęt komputerowy w postaci:
komputerów PC centrali monitorowania wymieniony w lit. e) pkt. 5.11 roz. I.
Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) w załączniku nr 1 do
Umowy Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający używając terminu „oprogramowanie” ma
na myśli System Informatyczny SDE. Wykonawca musi przekazać również wszelkie
instrukcje potrzebne do prawidłowego powtórzenia procesu instalacji tego oprogramowania.
Zapis „że sprzęt komputerowy dostarczony przez Zamawiającego będzie służył również do
wdrożenia ostatecznej wersji oprogramowania " oznacza, iż sprzęt ten zostanie
wykorzystany również do instalacji ostatecznej wersji Systemu Informatycznego SDE.
Jednocześnie zamawiający nie przekazuje w treści odpowiedzi parametrów
dostarczanego przez siebie sprzętu, który ma być wykorzystany do instalacji Systemu
Informatycznego SDE. W ten sposób Wykonawca zmuszony będzie do instalacji
dostarczanego przez siebie oprogramowania, na sprzęcie dostarczanym przez
Zamawiającego, o nieznanych parametrach technicznych. W świetle wymagań
Zamawiającego, który precyzuje w Opisie przedmiotu zamówienia, iż wydajność systemu ma
znacząco wzrosnąć w porównaniu do obecnie eksploatowanego systemu (ma być
przystosowany do obsługi 2500 użytkowników jednoczesnych - Wymaganie 6.5.25. OPZ -
Przewidywana liczba użytkowników obsługujących system informatyczny SDE nie będzie
przekraczać 10000 osób, a jednoczesny dostęp nie przekroczy 2500 użytkowników, podczas
gdy obecnie wykorzystywany system ma wydajność jedynie 500 jednoczesnych
użytkowników), prawdopodobne jest, iż obecnie wykorzystywane przez Zamawiającego
komputery nie będą wystarczające do uruchomienia nowego systemu. Narzucenie przez
Zamawiającego konieczności instalacji Systemu Informatycznego SDE na przekazanej
platformie stoi również w sprzeczności z treścią innych zapisów OPZ oraz pytań i
odpowiedzi, gdzie Zamawiający nie narzuca Wykonawcy konkretnej formy rozwiązań
technicznych, które mają zostać użyte do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec faktu, iż zamawiający wymaga stworzenia środowiska systemowego i
programowego z wykorzystaniem sprzętu dostarczonego przez zamawiającego, odpowiedź
udzielona na Pytanie 3 jest dalece niewystarczająca i należy uznać, że zamawiający de facto
nie odpowiedział na postawione pytanie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, powinien udzielić odpowiedzi
merytorycznej i adekwatnej do treści zapytania, wyjaśniając wyczerpująco wątpliwości
wykonawcy i podając wszystkie posiadane przez siebie informacje.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 7 października 2013 roku sygn. akt KIO 2149/13 Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznająca odwołanie
wobec treści SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, orzekła, co następuje:
W związku z specyfiką wymagań ustawowych związanych z elektronicznym nadzorem
skazanych, przejawiającym się m.in. tym, iż skazany nie może być nadzorowany przy
pomocy dwóch różnych systemów jednocześnie, operacja przejmowania do nowego
systemu kilku tysięcy skazanych winna być skoordynowana i rozłożona w czasie. Tym
samym dla przeprowadzenia i zaplanowania powyższego niezbędne jest podanie
warunków zakresu współpracy, do którego zobowiązany będzie operator systemu
użytkowanego obecnie. Przy braku tego typu informacji niewystarczające jest określenie
nawet najdłuższego okresu czasu, w którym wykonawca ma przygotować się do
rozpoczęcia świadczenia usług nadzoru. Przy braku określenia konkretnych i realnych
warunków przejęcia skazanych do nowego systemu, tego typu przejęcie do oznaczonego
dnia i rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1 września 2014 r., może
okazać się niemożliwe, a już z pewnością jest niemożliwe do wycenienia przy braku
informacji, co do powyższych warunków. W przypadku gdy zamawiający nie jest w stanie
zobowiązać dotychczasowego wykonawcę usług do współpracy i opisać warunków
sukcesywnego przekazywania skazanych do nowego systemu, ale dotychczasowy
wykonawca zamierza świadczyć usługi do końca terminu, który określa jego zobowiązanie,
a następnie skazanych po prostu pozostawić, zamawiający winien albo przewidzieć
odpowiednie mechanizmy umowne kompensujące tego typu sytuację i liczące się z tego
typu skutkiem, albo po prostu podać wykonawcom, że mają w rzeczywistości przejąć
wszystkich skazanych w terminie wskazywanych przez odwołującego dwu dni, albo nawet
kilku godzin i w związku z tym winni przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości osób,
które tego typu operację, w całym kraju przeprowadzą - tak aby powyższe mogli wycenić w
swoich ofertach, a nie domyślać się, jakie informacje w tym zakresie przekaże im
zamawiający po podpisaniu umowy (co zamawiający deklarował na rozprawie).
W związku z powyższym potwierdzono naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz nakazano
uzupełnienie SIWZ o informacje niezbędne wykonawcom do przygotowania i wycenienia
czynności przejęcia skazanych do systemu (jakkolwiek nakaz ten zostanie zrealizowany).
Zamawiający, wykonując wskazany wyżej wyrok KIO, wprowadził Załącznik Nr 6 do
umowy o następującej treści:
„1. W celu sprawnego i niezakłóconego przejęcia osób objętych systemem nowy
Wykonawca musi wykonać wszystkie zadania opisane w pkt. 1 - 7 w załączniku nr 2 do
Umowy - terminy realizacji umowy.
2. Nowy Wykonawca wykona migrację wszystkich danych z obecnej do nowej bazy danych.
W tym celu Zamawiający udostępni wszystkie niezbędne informacje oraz zapewni
współpracę z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy. Nowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapewnienia prawidłowej migracji poprzez odpowiednie przygotowanie
nowego Systemu Informatycznego SDE oraz niezbędnego do tego celu oprogramowania.
3. Nowy Wykonawca zapewni synchroniczną replikację danych z obecnej bazy danych do
nowej w całym okresie przejmowania osób objętych obecnym systemem SDE (do czasu
zakończenia umowy z obecnie obowiązującym Wykonawcą).
4. Po zakończeniu szkoleń użytkowników SDE (sędziowie, kuratorzy itd.) nowy Wykonawca
wykona przełączenie ich do wytworzonego przez siebie Systemu Informatycznego SDE i
nowej bazy danych.
5. W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wymianyśrodków technicznych przy współpracy z Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób
objętych systemem (jednoczesna deinstalacja środków technicznych przez obecnego
Wykonawcę i instalacja środków technicznych przez nowego Wykonawcę). Nie dotyczy to
osób objętych systemem, których kara lub środek karny kończy się przed 01.09.2014 r.
Wykonywanie czynności materialno-technicznych wobec przejętych osób od chwili
zainstalowania nowych środków technicznych jest obowiązkiem nowego Wykonawcy.
Powyższe czynności będą koordynowane przez Zamawiającego przy współpracy z obecnym
i nowym Wykonawcą.
6. W ostatnim miesiącu Etapu I sprawdzanie warunków technicznych oraz wykonywanie
czynności materialno-technicznych wobec osób rozpoczynających odbywanie kary lubśrodka karnego w SDE realizuje wyłącznie nowy Wykonawca w nowym systemie SDE.
7. W chwili zakończenia Etapu I nastąpi całkowite przejęcie wszelkich czynności związanych
z wykonywaniem kary lub środków karnych w nowym systemie SDE przez nowego
Wykonawcę.
Proponowane powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego
Wykonawcy należy traktować jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.”
W załączniku nr 2 do Umowy zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów
realizacji przedmiotu zamówienia określone poprzez konkretne daty. Jednocześnie
stwierdził, iż terminy te są instrukcyjne. Daty dzienne podane w tabeli zostały podane przy
założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1 marca 2014 roku.
W załączniku nr 6 do SIWZ zamawiający zamieścił uwagę o treści:
Łączna cena oferty za cały przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, z
które będzie wykonany cały przedmiot zamówienia i stanowi sumę:
c) łącznej zryczałtowanej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I, która
wynosi nie więcej niż 7% łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia,
d) iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności materialno-
technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w stosunku
do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260 000 (słownie: osiemnaście
milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi liczbę wszystkich osobodób.
W załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał
definicje „komunikatu” i „zdarzenia”. I tak:
1) „Komunikat” – odpowiednio zakodowana wiadomość komunikująca się pomiędzy
wszystkimi urządzeniami monitorującymi, a centralą monitorowania przekazująca sygnały
z tych urządzeń w postaci zdarzeń.
2) ”Zdarzenie” – sygnały generowane w urządzeniu monitorującym, które posiadają czas
rozpoczęcia i zakończenia oraz są przesyłane jako komunikaty zdefiniowane do centrali
monitowania.
Z kolei w pkt. 3.3.17 wskazał, iż W przypadku przerwania łączności, stacjonarne
urządzenie monitorujące musi przechowywać wszystkie komunikaty nie przekazane do
centrali monitorowania. Jeżeli nie będzie łączności z centralą monitorowania, stacjonarne
urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W
przypadku nawiązania łączności składowe komunikaty muszą być transmitowane do centrali
monitorowania.
Zgodnie z pkt. 2.4 części 2 „Szczegóły techniczne systemu informatycznego SDE”
W
ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy: infrastrukturę techniczno-systemową
(sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności, wydajności i niezawodności wymaganej do
prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej eksploatacji systemu informatycznego SDE,
oprogramowanie spełniające wymagania funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz
wszystkie wymagane bezterminowe licencje.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania są zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty wszystkich odwołań dotyczyły w szczególności treści Załącznika nr 6 do
Umowy, który to załącznik został wprowadzony przez zamawiającego w wyniku wykonania
przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 roku
sygn. akt KIO 2149/13.
Treść załącznika niewątpliwie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, a zatem
powinna odpowiadać zasadom określonym w art. 29 i następnych ustawy Pzp.
Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na
zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
musi uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w tym również umożliwić
wykonawcom obliczenie ceny oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (elementów)
mających wpływ na wysokość ceny.
Analiza treści Załącznika nr 6 do Umowy pozwala na wniosek, iż zamawiający
naruszył wskazane wyżej zasady, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej wyceny, a także może
doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 roku wyraźnie
wskazała, że w SIWZ niezbędne jest podanie warunków i zakresu współpracy, do którego
zobowiązany będzie operator systemu użytkowanego obecnie. Realizacją tego zobowiązania
jest pkt 5 Załącznika nr 6, zgodnie z którym: W ostatnim miesiącu Etapu I Wykonawca
zobowiązany jest do przeprowadzenia wymiany środków technicznych przy współpracy z
Wykonawcą obecnie obowiązującej umowy u osób objętych systemem (jednoczesna
deinstalacja środków technicznych przez obecnego Wykonawcę i instalacja środków
technicznych przez nowego Wykonawcę). Nie dotyczy to osób objętych systemem, których
kara lub środek karny kończy się przed 01.09.2014 r. Wykonywanie czynności materialno-
technicznych wobec przejętych osób od chwili zainstalowania nowych środków technicznych
jest obowiązkiem nowego Wykonawcy. Powyższe czynności będą koordynowane przez
Zamawiającego przy współpracy z obecnym i nowym Wykonawcą.
W ocenie Izby taki zapis nie czyni zadość obowiązkom zamawiającego, wynikającym
ze wskazanego wyżej wyroku KIO. Zamawiający nie podał bowiem żadnych warunków i
zakresu współpracy wybranego wykonawcy z dotychczasowym, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że deinstalacja środków technicznych przez obecnego wykonawcę i instalacjaśrodków technicznych przez nowego wykonawcę mają się odbywać jednocześnie. Taki zapis
wiąże się z koniecznością podjęcia współpracy przez wykonawcę wybranego i
dotychczasowego, polegającą w szczególności na ustaleniu konkretnych terminów
poszczególnych czynności wymiany, liczby patroli skierowanych do wykonywania tych
czynności, ilości wymian dokonywanych w danym dniu i innych. Takich danych zamawiający
w Załączniku Nr 6 nie uwzględnił, wskazując jedynie, że faktyczne przejęcie pierwszych
7.500 osób ma mieć miejsce w ciągu ostatniego miesiąca Etapu I. Brak danych powoduje, że
wykonawcy nie mają możliwości poprawnej wyceny oferty.
Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że na podstawie dotychczasowych zapisów
wybrany wykonawca nie będzie dysponował żadnymi instrumentami, aby skłonić
dotychczasowego wykonawcę usługi do współpracy we wskazanym wyżej zakresie.
Wykonawcy ci bowiem nie są i nie będą związani żadnym stosunkiem zobowiązaniowym i
nowo wybranemu wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia związane z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usługi deinstalacji przez wykonawcę COMP.
Tym samym niezbędne jest zabezpieczenie ze strony zamawiającego właściwego
wykonania takich usług. Formuła, jaką przewidział zamawiający w załączniku Nr 6,
polegająca na stwierdzeniu, iż czynności związane z deinstalacją i instalacją środków
technicznych
będą
koordynowane
przez
zamawiającego,
jest
w
ocenie
Izby
niewystarczająca. Nie wiadomo bowiem, na czym owa koordynacja miałaby polegać – czy
wyłącznie na nadzorze, czy na wydawaniu wiążących poleceń wykonawcom czy też na
jeszcze innych czynnościach. W związku z powyższym Izba widzi potrzebę zobowiązania
zamawiającego do wprowadzenia do SIWZ instrumentów zapewniających współpracę
dotychczasowego wykonawcy w czynnościach opisanych w Załączniku Nr 6 do Umowy.
Idąc dalej, Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zdania o treści: Proponowane
powyższe warunki przejęcia wykonywania usługi od obecnego Wykonawcy należy traktować
jako jeden z możliwych scenariuszy do realizacji.
Jak już wyżej wskazano przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
precyzyjny, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do rzetelnego
oszacowania oferty. Wymogom tym nie odpowiada sformułowanie pozwalające w sposób
dowolny na odstąpienie od przyjętych uwarunkowań. Jest to o tyle istotne, iż zamawiający
nie sprecyzował, czy w związku z takim zapisem wybór innego scenariusza przysługuje
wyłącznie zamawiającemu, czy też wykonawcy. Pozostaje również otwarte pytanie, w jaki
sposób nowy scenariusz będzie wiążący dla dotychczasowego wykonawcy w kontekście
jego współpracy związanej z deinstalacją środków technicznych.
Zgodzić się należy zatem z odwołującymi, iż nie mogą mieć oni pewności co do
stałości i niezmienności, a przede wszystkim rzeczywistej treści składającej się na opis
przedmiotu zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający naruszył art. 29 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku wynagrodzenia za wykonywanie
dozoru przed datą rozpoczęcia eksploatacji systemu, tj. 1 września 2014 roku, tj. zarzut
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Sam zamawiający w załączniku nr 2 do Umowy wskazał, że Etap I (techniczny)
obejmuje przygotowanie do świadczenia usługi. Analiza treści załącznika dostarcza
informacji, jakiego rodzaju czynności przygotowawcze obejmuje Etap I. Wprowadzając
załącznik nr 6 do Umowy zamawiający zobowiązał wybranego wykonawcę do świadczenia
czynności materialno-technicznych wobec osób przejętych jeszcze przed rozpoczęciem
Etapu II. Jednocześnie zamawiający nie wprowadził żadnych modyfikacji do treści SIWZ, z
których wynikałoby, że wykonawcy przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie za usługi dozoru
wykonywane przed 1 września 2014 roku. Zważywszy na fakt, iż w myśl art. 2 pkt 13 ustawy
Pzp, odpłatność jest niezbędnym elementem zamówień publicznych, zamawiający ma
obowiązek umożliwić, a wykonawcy uwzględnić w swych szacunkach każdą czynność, jaką,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, będą obowiązani wykonać.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia dotyczący nieprecyzyjnego i niejednoznacznego
określenia terminów realizacji poszczególnych faz realizacji Etapu I zamówienia w
Załączniku nr 2 do Umowy.
Zamawiający określił terminy realizacji poszczególnych faz etapu, jednakże zawarł
klauzulę, iż terminy realizacji w tabeli są instrukcyjne. Daty dzienne podane w tabeli zostały
podane przy założeniu, że wejście w życie Umowy nastąpi w dniu 1 marca 2014 roku.
Zamawiający nie podał, w jaki sposób będą liczone terminy w sytuacji, gdy umowa nie
wejdzie w życie w dniu 1 marca 2014 roku. W szczególności nie jest jasne, czy w takiej
sytuacji zamawiający postanowi o odpowiednim wydłużeniu wszystkich terminów, czy też
skróci terminy określone w dniach tak, by zagwarantować sobie realizację przedmiotu
zamówienia w datach poprzedzonych określeniem „nie później niż. Kwestia ta wymaga
doprecyzowania, do czego zamawiający został zobligowany niniejszym orzeczeniem.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego pkt. 3.317 załącznika nr 1 do Umowy „Opis
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący Ekotrade Sp. z o.o. wskazał, że zamawiający w dniu
27 listopada 2013 roku dokonał zmiany w zakresie liczny zdarzeń, jakie ma przechowywać
stacjonarne urządzenie monitorujące w przypadku przerwania łączności. Zamawiający
zmniejszył liczbę zdarzeń, jednakże wskazał jednocześnie, że jedno zdarzenie posiada wiele
komunikatów. Postanowienia SIWZ nie precyzują ile i jakich komunikatów może posiadać
jedno zdarzenie. Odwołujący stwierdził, iż ocena możliwości oszacowania oferty jest możliwa
jedynie w przypadku jednoznacznego określenia wymagań zamawiającego, np. poprzez
podanie bezwzględnej maksymalnej ilości komunikatów, które przechowywać ma
stacjonarne urządzenie monitorujące.
W ocenie Izby Informacje wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy, gdzie zamawiający
podał minimalny czas przechowywania komunikatów czyni zadość wymogom ustawy w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego odpowiedzi na pytanie 3 wyjaśnień SIWZ z
dnia 19 listopada 2013 roku. Zważywszy na treść pytania nr 3 wystosowanego przez
wykonawcę Ekotrade do zamawiającego uznać należy, że wykonawca ten pytał o sprzęt
komputerowy dostarczany przez zamawiającego w ramach czynności testowania, o którym
mowa w rozdz. 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Tymczasem w pkt 2. 4 części II tegoż
załącznika zamawiający wyraźnie wskazał, jakiego rozwiązania technicznego i jakiego
sprzętu oczekuje w zakresie systemu informatycznego SDE.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
