rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2772/13
KIO 2772/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 2
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 2
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa na rzecz zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2772/13
Zamawiający
Skarb Państwa reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa wraz z instalacją i utrzymanie
pilotażowego modułu informacji meteorologicznej z funkcją oddziaływania na ruch drogowy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
14.06.2013 r. pod nrem 2013/S 114-194369.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
22.11.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Electronic Control System Sp. z o.o.
z siedzibą w Balicach, ul. Krakowska 84, 32-083 Balice;
2) wykluczeniu wykonawcy
Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa, gdyż wykonawca ten wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania –
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wykonawca
Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Poleczki 35 02-822 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 02.12.2013 r. do
Prezesa KIO odwołanie od czynności wykluczenia odwołującego:
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp – przez wykluczenie odwołującego w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione przesłanki wymienione w przytoczonym artykule i wykorzystanie w
ten sposób przez zamawiającego swojej uprzywilejowanej pozycji i tym samym
nadużycie prawa;
2)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez brak rozważenia i
ustosunkowania się do wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych.
Argumentacja odwołującego
1. Brak bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z
przygotowywaniem prowadzonego postępowania
22 listopada 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu uznając, że odwołujący wykonywał czynności bezpośrednio związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co spowodowało utrudnienie uczciwej
konkurencji.
Zamawiający wykluczając odwołującego powołał się na art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Jednak
w sprawie nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na wykluczenie wykonawcy. Brak
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania.
Nie można uznać, że odwołujący bezpośrednio wykonywał czynności związane z
przygotowaniem postępowania. Jak podaje zamawiający, udział odwołującego w
postępowaniu sprowadził się do przedstawienia zamawiającemu, w pismach z 18.04.2013 r.
(Kapsch-GDDKiA.03640), 16.05.2013 r. (Kapsch-GDDKiA.03757) i 12.07.2013 r. (Kapsch-
GDDKiA.03961) wytycznych, które dotyczyły:
1) warunków montażu urządzeń na bramownicach;
2) zasilania [urządzeń] energią;
3) wymagań w zakresie utrzymania i sterowania.
Wytyczne te zostały następnie przez zamawiającego inkorporowane do treści opisu
przedmiotu zamówienia – dalej w skrócie „opz”.
Podejmowanie
czynności
przez
odwołującego
było
konsekwencją
decyzji
zamawiającego, zgodnie z którą niektóre z urządzeń wchodzących w skład systemu
informacji meteorologicznej zamontowane miały być na bramownicach. Bramownice
wchodzą w skład systemu elektronicznego poboru opłat viaTOLL. System viaTOLL
operowany jest przez konsorcjum trzech spółek, w którego skład wchodzi odwołujący.
Zamawiający zwrócił się do obsługującego ten system konsorcjum z prośbą o podanie
technicznej specyfikacji bramownic systemu viaTOLL. Odwołujący udzielił zamawiającemu
informacji, jako jeden z podmiotów wchodzący w skład konsorcjum.
Działania wykonawcy nie można utożsamić z bezpośrednim wykonywaniem czynności
mających na celu przygotowanie postępowania.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący udzielił jedynie – działając jako członek
konsorcjum – odpowiedzi na techniczne pytania zadane przez zamawiającego. Udzielone
informacje sprowadzały się do wskazania, jakie dodatkowe elementy i pod jakimi warunkami
mogą być na bramownicach zamieszczane. Dodatkowo, udzielając odpowiedzi odwołujący
działał jako członek konsorcjum będącego operatorem systemu elektronicznego poboru opłat
viaTOLL.
Fakt, że przygotowane przez odwołującego wytyczne zostały inkorporowane do opz nie
może być utożsamiany z bezpośrednim uczestniczeniem odwołującego w przygotowywaniu
zamówienia.
Odwołujący nie kształtował bowiem w sposób aktywny i świadomy
przedmiotu zamówienia i nie miał wpływu na to, co ostatecznie znajdzie się w zakresie
opz. O tym decydował zamawiający. Decyzja o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL
w postępowaniu była również decyzją zamawiającego.
W związku z tym nie można uznać, że spełniona została podstawowa przesłanka,
opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
2. Brak utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu
Brak bezpośredniego uczestniczenia odwołującego w przygotowaniu postępowania
wyklucza w ogóle badanie drugiej przesłanki prowadzącej do wykluczenia wykonawcy, tj.
utrudnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił argumenty świadczące o tym, że udzielone przez odwołującego
wyjaśnienia, włączone później do opz, nie miały wpływu na powstanie ewentualnego
utrudnienia uczciwej konkurencji.
2.1. Poboczny charakter udzielonych przez odwołującego informacji; brak wpływu
działań odwołującego na zróżnicowanie pozycji poszczególnych uczestników
postępowania
Udzielone przez odwołującego informacje, które zamawiający włączył do opz, miały
charakter marginalny dla zamówienia. Dotyczyły one kwestii czysto technicznych,
związanych z instalacją niektórych urządzeń na bramownicach operowanych przez
konsorcjum, w którego skład wchodzi odwołujący.
Z samej już istoty wytycznych przekazanych przez odwołującego wynika, że nie
różnicowały one pozycji żadnego z potencjalnych wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia.
Sedno przekazanych informacji sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, jakie
urządzenia i pod jakimi warunkami można zamontować na istniejących bramownicach,
jak rozmieścić takie urządzenia, w jaki sposób mają być one zasilane itp. Powyższe
kwestie przedstawiają się jednakowo dla wszystkich wykonawców i są obiektywnie
weryfikowalne. Nie dotyczą dodatkowo istotnych parametrów technicznych systemu
objętego zamówieniem.
Odwołujący udzielając informacji nie dokonywał ocennego wyboru, mogącego prowadzić
do mniejszej konkurencyjności innych wykonawców, a jedynie wskazywał informacje będące
konsekwencją konstrukcji technicznej bramownic. Same bramownice zostały zaś wykonane
na długo przed rozpoczęciem prac przygotowawczych do udzielenia przedmiotowego
zamówienia, co tym bardziej świadczy o braku ze strony wykonawcy możliwości
oddziaływania na kształt nowego systemu.
2.2. Brak uzyskania przez odwołującego szczegółowej wiedzy o przedmiocie
zamówienia
W związku z udzielaniem zamawiającemu wyjaśnień, odwołujący nie uzyskał równieżżadnych istotnych informacji, które zapewniłyby mu uprzywilejowaną w stosunku do
pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu pozycję. W szczególności
odwołujący nie uzyskał żadnych szczególnych danych o kształcie systemu, przyszłych
wymagań zamawiającego o parametrach technicznych urządzeń itp.
Wiedza, którą dysponował zaś sam odwołujący o specyfikacji technicznej bramownic
również nie dawała mu przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Informacje dotyczące
bramownic miały czysto techniczny i uzupełniający charakter i jako takie nie dotyczyły istoty
zamówienia publicznego i nie wpływały na konkurencyjność wykonawców.
Argument ten wymagał podkreślenia, ponieważ to właśnie uzyskanie przez
odwołującego specjalistycznej wiedzy co do przedmiotu zamówienia świadczyć ma o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający uznał, że odwołujący miał „jeszcze przed wszczęciem postępowania
szczegółową wiedzę dotyczącą przedmiotu i specyfiki zamówienia, jak również kształtując
specyfikację już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (np. zmiana nr 4 treści
specyfikacji), niewątpliwie uzyskał pozycję uprzywilejowaną w stosunku do innych
wykonawców ubiegających się o zamówienie” (Informacja, str. 4).
Zamawiający nie wskazał jednak, jakiego rodzaju informacje miał jego zdaniem uzyskać
odwołujący i dlaczego różnicują one jego pozycję względem innych podmiotów. Przywołany
powyżej fragment uzasadnienia jest na tyle ogólnikowy, że uniemożliwia ustosunkowanie się
do jednej z dwóch przyczyn wykluczenia, podanej przez zamawiającego.
Jako pozbawione podstaw należy za to uznać twierdzenia zamawiającego w
zacytowanym powyżej fragmencie. Zgodnie z nimi również działania podejmowane przez
odwołującego umożliwiły mu uzyskanie uprzywilejowanej pozycji względem innych
podmiotów. Wszelkie działania podejmowane przez jakikolwiek podmiot w ramach toczącego
się postępowania są podejmowane na podstawie i w granicach regulowanych przez ustawę
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Korzystanie przez
poszczególnych wykonawców z narzędzi, jakie udostępnił im ustawodawca, nie możeświadczyć o uzyskiwaniu przez nie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych
podmiotów.
2.3. Brak różnicowania pozycji odwołującego ze względu na warunki przeprowadzania
późniejszych prac serwisowych
Odwołujący odniósł się do twierdzeń zamawiającego, z którymi zgodnie o
uprzywilejowanej pozycji odwołującego świadczy fakt, że nie będzie musiał on ponosić
kosztów prac serwisowych w zakresie, w jakim nie są one zwracane przez zamawiającego.
Na etapie wykonywania zamówienia publicznego konieczne będzie przeprowadzanie
doraźnych i planowych prac serwisowych. Niektóre z tych prac przeprowadzane będą przy
udziale podmiotu operującego systemem elektronicznego poboru opłat viaTOLL (dalej:
„Operator Systemu viaTOLL”).
Za uczestnictwo i nadzór przy pracach serwisowych Operator Systemu viaTOLL
otrzymać ma wynagrodzenie od podmiotu, który wygra przetarg i będzie realizować
zamówienie. Jeśli chodzi o planowe prace serwisowe, wysokość wynagrodzenia Operatora
Systemu viaTOLL do kwoty 150.000 złotych ponosić będzie zamawiający, a powyżej kwoty
150.000 zł – wykonawca, który wygra przetarg. Dodatkowo, podmiot realizujący zamówienie
będzie samodzielnie zwracać Operatorowi Systemu viaTOLL koszty nieplanowanych,
„doraźnych” prac serwisowych.
Z tego zamawiający wywodzi uprzywilejowaną pozycję odwołującego i utrudnienie
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający twierdzi, że dodatkowych kosztów (tj.
kosztów niezwracanych przez zamawiającego) cyt. „nie ponosiłby Kapsch Telematic
Services sp. z o.o. – czyli wykonawca viaTOLL”. Zdaniem zamawiającego uprawnia to do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Stanowisko zamawiającego opiera się jednak na błędnych założeniach, z następujących
przyczyn:
A. Zamawiający błędnie utożsamia spółkę Kapsch z Operatorem Systemu viaTOLL.
Operatorem Systemu viaTOLL jest bowiem konsorcjum trzech spółek, a spółka Kapsch jest
jedynie jednym z uczestników tego konsorcjum. Konsorcjum wspólnie odpowiedzialne jest za
eksploatację krajowego systemu poboru opłat, które to zadanie wykonuje na podstawie
umowy zawartej w ramach udzielenia zamówienia publicznego z GDDKiA. Realizacja umowy
kontrolowana jest przez GDDKiA.
B. Mając to na uwadze błędnym jest założenie, że odwołujący nie poniesie kosztów
związanych z czynnościami dodatkowymi i uczestnictwem w pracach serwisowych powyżej
kwoty 150.000 zł.
Odwołujący – podobnie jak każdy inny podmiot – będzie musiał rozliczyć się względem
Operatora Systemu viaTOLL z uczestnictwa przedstawicieli tego ostatniego przy
przeprowadzanych pracach i opłacić koszty tego uczestnictwa. Będzie to musiało znaleźć
odzwierciedlenie w zapisach księgowych zarówno spółki Kapsch jak również Operatora
Systemu viaTOLL. Wykonawca poniesie opisywane koszty tak, jak każdy inny podmiot.
C. Dodatkowo, nie jest możliwe różnicowanie przez Operatora Systemu viaTOLL stawek
za uczestnictwo w pracach serwisowych – a co za tym idzie, niemożliwym jest
„preferencyjne” traktowanie spółki Kapsch przez Operatora Systemu viaTOLL na etapie
wykonywania umowy.
Podkreślenia wymaga, że stawki za udział w pracach określone są w SIWZ. Powyższe
wyklucza – z perspektywy Operatora Systemu viaTOLL – możliwość arbitralnego
różnicowania ich wysokości w zależności od podmiotu, który wygra przetarg. Również w tym
zakresie zatem, Wykonawca nie ma uprzywilejowanej pozycji względem innych
konkurentów.
D. Co najważniejsze, brak jest związku między czynnościami podejmowanymi przez
odwołującego w związku z przygotowaniem postępowania, a ewentualną „uprzywilejowaną”
pozycją odwołującego na etapie wykonywania umowy.
Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie KIO, samo uczestniczenie wykonawcy w
przygotowywaniu postępowania nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia
dyspozycji normy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Koniecznym warunkiem jest, aby
udział wykonawcy prowadził do zachwiania konkurencji. W konsekwencji naruszenie
konkurencji musi być konsekwencją udziału odwołującego w pracach przygotowawczych.
Nawet przyjmując, na potrzeby niniejszego argumentu, spełnienie w sprawie
pozostałych przesłanek przywoływanego przepisu, brak jest związku pomiędzy udziałem
odwołującego w czynnościach opisanych w punkcie 1, a teoretycznym uprzywilejowaniem
odwołującego w postępowaniu.
Jak wskazuje bowiem sam zamawiający, rzekoma uprzywilejowana pozycja spółki
Kapsch ujawnia się w postępowaniu wyłącznie w zakresie prac, których koszty nie są
zwracane przez zamawiającego. Dotyczy to w szczególności prac serwisowych powyżej
kwoty 150.000 PLN. Abstrahując od twierdzeń zamawiającego, jakoby odwołujący miał tych
kosztów w ogóle „nie ponosić”, konsekwencją przytoczonego argumentu zamawiającego jest
uznanie, że gdyby wszystkie koszty prac z udziałem Operatora Systemu viaTOLL były
refundowane przez zamawiającego, „uprzywilejowanie” odwołującego, a co za tym idzie
naruszenie konkurencji, nie miałoby miejsca.
Decyzja, co do tego, jaki wymiar kosztów prac serwisowych będzie zwracany
przez zamawiającego, została podjęta samodzielnie przez zamawiającego.
To zamawiający zadecydował o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL przy
funkcjonowaniu systemu informacji meteorologicznej, którego wykonanie jest przedmiotem
postępowania. Konsekwencją tej decyzji była konieczność zapewnienia udziału operatora
tego systemu przy prowadzeniu prac przy elementach wchodzących w jego skład. W
odpowiedzi na zapytanie, operator zaproponował stałe, zryczałtowane stawki za
poszczególny rodzaj czynności przy jego uczestnictwie. Zamawiający zdecydował się
natomiast na ograniczenie własnej odpowiedzialności przez wskazanie maksymalnej kwoty,
do której będzie zwracał wykonawcy systemu informacji meteorologicznej koszty takiej
asysty.
Przytaczane przez zamawiającego, ewentualne faktyczne zróżnicowanie pozycji
poszczególnych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia (któremu odwołujący
ponownie zaprzecza) jest wyłącznie konsekwencją kolejnych decyzji podejmowanych
samodzielnie przez zamawiającego: tj. decyzji o wykorzystaniu bramownic w nowym
systemie oraz decyzji o ograniczeniu refundacji kosztów związanych z udziałem Operatora
viaTOLL.
Nie ma związku pomiędzy czynnościami podejmowanymi przez odwołującego „w
związku z przygotowywaniem postępowania”, a ewentualnym zakłóceniem konkurencji,
będącym skutkiem okoliczności podawanych przez zamawiającego. Powyższe wyklucza
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
3. Wykluczenie odwołującego jako nadużycie prawa i posiadanej pozycji przez
zamawiającego
Czynność wykluczenia odwołującego należy postrzegać jako nadużycie przez
zamawiającego swojej pozycji jako podmiotu organizującego postępowanie w przedmiocie
zamówienia publicznego oraz nadużycie instytucji opisanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Postępowanie zamawiającego prowadzi do uznania, że w każdym postępowaniu, w
którym zamawiający będzie zamierzał wykorzystać elementy systemu viaTOLL (a ze
względu na zasięg tego systemu należy przyjąć, że może on być wykorzystywany również
przy przyszłych zamówieniach), istnieć będzie automatyczna podstawa do wykluczenia
spółki Kapsch z udziału w takich postępowaniach, niezależnie od wpływu takiego udziału na
uczciwą konkurencję.
Odwołujący był zobowiązany do udzielenia zamawiającemu określonych informacji
dotyczących systemu viaTOLL na podstawie łączącej ich umowy. Jeśli jednak zamawiający
miał świadomość, że zażądanie informacji od odwołującego prowadzić może do wykluczenia
odwołującego z późniejszego przetargu, powinien był poinformować o tym odwołującego.
Niedopuszczalne jest traktowanie przez zamawiającego udzielenia informacji, do czego
odwołujący był zobowiązany, jako udziału w przygotowaniu postępowania, a tym bardziej
jako udziału bezpośredniego. Gdyby przyjąć inaczej, to wykonawca musiałby odmawiać
zamawiającemu różnych informacji o działaniu systemu viaTOLL, z uwagi na fakt, że
zamawiający może ich użyć do przygotowania przetargu.
Działanie zamawiającego jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem art. 24 ust.
2 pkt 1 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest bowiem ochrona konkurencji na rynku zamówień
publicznych wyeliminowanie wykonawców nadużywających swojej pozycji w związku z
udziałem w przygotowaniu przetargu. Warunkiem sine qua non wykluczenia wykonawcy jest
w konsekwencji świadome działanie takiego wykonawcy, skierowane na polepszenie pozycji
w postępowaniu przetargowym przez udział w jego przygotowaniu. Dodatkowym
argumentem przemawiającym za taką interpretacją jest zmiana przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez ustawodawcę. Wcześniejszy przepis z 2004 r. mówił jedynie o wykonywaniu
czynności.
Włączenie przez zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bez
istotnego ingerowania w ich treść do opz można uznać za świadome kreowanie istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, którego konsekwencją będzie późniejsze
niedopuszczenie (wykluczenie) konkretnego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wszystkie kluczowe dotyczące argumentów przywoływanych przez zamawiającego jako
uzasadniające wykluczenie spółki Kapsch, były autonomicznymi decyzjami zamawiającego.
W szczególności dotyczy to decyzji, aby w przedmiotowym postępowaniu wykorzystać
fragmenty systemu viaTOLL oraz decyzji, aby ograniczyć wymiar kosztów zwracanych przez
zamawiającego podmiotowi, który wygra przetarg. Działanie zamawiającego, polegające nażądaniu od odwołującego informacji, a następnie „karaniu” go za udzielenie tych informacji
przez wykluczenie z postępowania jest nie tylko sprzeczne ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa, ale także narusza zasady współżycia społecznego. Jest to
nadużycie prawa i pozycji zamawiającego i jako takie nie korzysta z ochrony prawnej.
4. Brak ustosunkowania się przez zamawiającego do argumentów przytoczonych w
piśmie odwołującego
Odwołujący w piśmie z
19.11.2013 r. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
braku utrudnienia uczciwej konkurencji przez udział odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu zamawiający nie ustosunkował się jednak wżadnym stopniu do wyjaśnień odwołującego, na stronie 5 zawiadomienia, zamawiający
stwierdził jedynie lakonicznie, że wyjaśnienia „nie pozwoliły zamawiającemu na stwierdzenie,że nie została w przedmiotowym postępowaniu zaburzona uczciwa konkurencja”.
Zamawiający uchylił się tym samym od ustosunkowania do poszczególnych argumentów
przytoczonych przez odwołującego, co uniemożliwia ustalenie, na jakich okolicznościach
faktycznych i argumentach prawnych zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu.
Zgodnie z wyrokiem ETS z 3 marca 2005 r. nie można wykluczyć wykonawcy bez
umożliwienia mu wykazania, że w danym przypadku zdobyte doświadczenie nie mogło
zniekształcić konkurencji w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła KIO m.in. w wyroku z
6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1108/11), stwierdzając, że wykonawca nie może być
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 bez możliwości wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie naruszał utrudnienia nieuczciwej
konkurencji. Sam udział w przygotowaniu postępowania np. opracowanie dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia
(wyrok KIO z 12 czerwca 2011 r., KIO 691/11).
W przedmiotowej sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie takich
wyjaśnień, co odwołujący uczynił w piśmie z
19.11.2013 r. Należy jednak uznać, że
wystąpienie do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień miało w postępowaniu czysto
fikcyjny charakter. Zamawiający nie rozważył argumentów przedstawionych przez
odwołującego i nie odniósł się do nich w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Przykładowo zamawiający pominął argumenty odwołującego o braku
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
postępowania i zamawiający nie ustosunkował się do tej przesłanki w uzasadnieniu decyzji.
Umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji o jego
wykluczeniu jest normą o charakterze gwarancyjnym, mającym zapewnić wykonawcom
możliwość obrony swoich praw w postępowaniu.
Cel powyższego przepisu nie jest spełniony w sytuacji, gdy zamawiający co prawda
zwraca się do wykonawcy z prośbą o udzielenie takich wyjaśnień, lecz następnie zbywa je
ogólnym twierdzeniem, jakoby udzielone wyjaśnienia „nie pozwoliły ona zamawiającemu na
stwierdzenie, że konkurencja nie została zaburzona”.
Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1858/10).
Brak rzetelnego ustosunkowania się przez zamawiającego do złożonego przez
odwołującego
wyjaśnień
podważa
zaufanie
do
prawidłowości
przeprowadzenia
postępowania oraz narusza prawa odwołującego w postępowaniu.
5. Podsumowanie
Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo KIO, z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania
wykładnia tego przepisu powinna mieć charakter ścisły.
Mając na uwadze całość przytoczonych okoliczności i argumentów nie można uznać, że
w przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
02.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
03.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
10.12.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w
art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia. Nawet w przypadku uznania zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów, odwołujący nie może uzyskać zamówienia, bo jego oferta nie jest ofertą
najtańszą, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Odwołujący nie kwestionował
zasadności wyboru oferty innego wykonawcy, oferty z bezwzględnie najniższą ceną. Izba
wskazuje, że w art. 179 ust. 1 Pzp, który brzmi „Środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”, chodzi o interes wyrażający się w konkretnej możliwości uzyskania zamówienia.
Interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być pewny. Nie można interesu opierać
na samych teoretycznych możliwościach. Odwołujący musi wykazać, że jego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, jeżeli zamawiający wykona wszystkie czynności zgodnie z
przepisami prawa lub gdy zamawiający nie wykona czynności niezgodnych z przepisami.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie
uzyskałby zamówienia, gdyż zaoferowana cena nie pozwalałaby uznać oferty odwołującego
za najkorzystniejszą. Nie było to sporne podczas rozprawy.
Za stwierdzeniem przez Izbę braku interesu we wniesieniu odwołania przemawia
również fakt, że odwołujący nie zmierza do bezpośredniego uzyskania zamówienia, a
dopiero interes odwołującego konkretyzowałby się, gdyby zaszły kolejne zdarzenia, które są
wymienione w art. 94 ust. 3 Pzp. Przepis ten brzmi „Jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1 [Pzp]”.
Zdaniem Izby podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący nie próbował nawet wykazać
braku podstaw do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy ani
prawdopodobieństwa ziszczenia się przesłanek do wyboru oferty odwołującego.
Zdaniem Izby naruszenie interesu musi zostać wykazane w konkretnym postępowaniu
na moment wniesienia odwołania, a w tej dacie najkorzystniejszą ofertą była wybrana oferta
innego wykonawcy, gdyż była to oferta opiewająca na najniższą cenę (niższą również od
ceny oferty odwołującego). Istotne w tym postępowaniu jest również, że cena była jedynym
kryterium wyboru ofert.
Ponadto Izba wskazuje, że dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej konieczne
jest wykazanie szkody. Wykazanie to musi zaistnieć ze względu na treść cytowanego
przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W treści tego przepisu została zawarta koniunkcja przez użycie
spójnika „oraz” (ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może
ponieść szkodę). W związku z tym muszą zaistnieć jednocześnie obie przesłanki: (1) interes
i (2) szkoda.
Szkoda musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. W
rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób uznać, że odwołujący poniósł lub może
ponieść szkodę, gdyż nawet w przypadku potwierdzenia się zasadności zgłoszonych
zarzutów, odwołujący nie uzyskałby zamówienia.
Szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W rozpoznawanej sprawie nie może to
mieć miejsca, gdyż oferta odwołującego nie jest ofertą z najniższą ceną, a cena była
jedynym kryterium oceny ofert.
Izba, rozpoznając odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez
podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej przesłanki materialnoprawnej wynikającej
z
art. 179 ust. 1 Pzp. Wobec braku możliwości stwierdzenia wystąpienia tej przesłanki
rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa na rzecz zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2772/13
Zamawiający
Skarb Państwa reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa wraz z instalacją i utrzymanie
pilotażowego modułu informacji meteorologicznej z funkcją oddziaływania na ruch drogowy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
14.06.2013 r. pod nrem 2013/S 114-194369.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
22.11.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Electronic Control System Sp. z o.o.
z siedzibą w Balicach, ul. Krakowska 84, 32-083 Balice;
2) wykluczeniu wykonawcy
Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa, gdyż wykonawca ten wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania –
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wykonawca
Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Poleczki 35 02-822 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 02.12.2013 r. do
Prezesa KIO odwołanie od czynności wykluczenia odwołującego:
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp – przez wykluczenie odwołującego w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione przesłanki wymienione w przytoczonym artykule i wykorzystanie w
ten sposób przez zamawiającego swojej uprzywilejowanej pozycji i tym samym
nadużycie prawa;
2)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez brak rozważenia i
ustosunkowania się do wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych.
Argumentacja odwołującego
1. Brak bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z
przygotowywaniem prowadzonego postępowania
22 listopada 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu uznając, że odwołujący wykonywał czynności bezpośrednio związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co spowodowało utrudnienie uczciwej
konkurencji.
Zamawiający wykluczając odwołującego powołał się na art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Jednak
w sprawie nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na wykluczenie wykonawcy. Brak
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania.
Nie można uznać, że odwołujący bezpośrednio wykonywał czynności związane z
przygotowaniem postępowania. Jak podaje zamawiający, udział odwołującego w
postępowaniu sprowadził się do przedstawienia zamawiającemu, w pismach z 18.04.2013 r.
(Kapsch-GDDKiA.03640), 16.05.2013 r. (Kapsch-GDDKiA.03757) i 12.07.2013 r. (Kapsch-
GDDKiA.03961) wytycznych, które dotyczyły:
1) warunków montażu urządzeń na bramownicach;
2) zasilania [urządzeń] energią;
3) wymagań w zakresie utrzymania i sterowania.
Wytyczne te zostały następnie przez zamawiającego inkorporowane do treści opisu
przedmiotu zamówienia – dalej w skrócie „opz”.
Podejmowanie
czynności
przez
odwołującego
było
konsekwencją
decyzji
zamawiającego, zgodnie z którą niektóre z urządzeń wchodzących w skład systemu
informacji meteorologicznej zamontowane miały być na bramownicach. Bramownice
wchodzą w skład systemu elektronicznego poboru opłat viaTOLL. System viaTOLL
operowany jest przez konsorcjum trzech spółek, w którego skład wchodzi odwołujący.
Zamawiający zwrócił się do obsługującego ten system konsorcjum z prośbą o podanie
technicznej specyfikacji bramownic systemu viaTOLL. Odwołujący udzielił zamawiającemu
informacji, jako jeden z podmiotów wchodzący w skład konsorcjum.
Działania wykonawcy nie można utożsamić z bezpośrednim wykonywaniem czynności
mających na celu przygotowanie postępowania.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący udzielił jedynie – działając jako członek
konsorcjum – odpowiedzi na techniczne pytania zadane przez zamawiającego. Udzielone
informacje sprowadzały się do wskazania, jakie dodatkowe elementy i pod jakimi warunkami
mogą być na bramownicach zamieszczane. Dodatkowo, udzielając odpowiedzi odwołujący
działał jako członek konsorcjum będącego operatorem systemu elektronicznego poboru opłat
viaTOLL.
Fakt, że przygotowane przez odwołującego wytyczne zostały inkorporowane do opz nie
może być utożsamiany z bezpośrednim uczestniczeniem odwołującego w przygotowywaniu
zamówienia.
Odwołujący nie kształtował bowiem w sposób aktywny i świadomy
przedmiotu zamówienia i nie miał wpływu na to, co ostatecznie znajdzie się w zakresie
opz. O tym decydował zamawiający. Decyzja o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL
w postępowaniu była również decyzją zamawiającego.
W związku z tym nie można uznać, że spełniona została podstawowa przesłanka,
opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
2. Brak utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu
Brak bezpośredniego uczestniczenia odwołującego w przygotowaniu postępowania
wyklucza w ogóle badanie drugiej przesłanki prowadzącej do wykluczenia wykonawcy, tj.
utrudnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił argumenty świadczące o tym, że udzielone przez odwołującego
wyjaśnienia, włączone później do opz, nie miały wpływu na powstanie ewentualnego
utrudnienia uczciwej konkurencji.
2.1. Poboczny charakter udzielonych przez odwołującego informacji; brak wpływu
działań odwołującego na zróżnicowanie pozycji poszczególnych uczestników
postępowania
Udzielone przez odwołującego informacje, które zamawiający włączył do opz, miały
charakter marginalny dla zamówienia. Dotyczyły one kwestii czysto technicznych,
związanych z instalacją niektórych urządzeń na bramownicach operowanych przez
konsorcjum, w którego skład wchodzi odwołujący.
Z samej już istoty wytycznych przekazanych przez odwołującego wynika, że nie
różnicowały one pozycji żadnego z potencjalnych wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia.
Sedno przekazanych informacji sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, jakie
urządzenia i pod jakimi warunkami można zamontować na istniejących bramownicach,
jak rozmieścić takie urządzenia, w jaki sposób mają być one zasilane itp. Powyższe
kwestie przedstawiają się jednakowo dla wszystkich wykonawców i są obiektywnie
weryfikowalne. Nie dotyczą dodatkowo istotnych parametrów technicznych systemu
objętego zamówieniem.
Odwołujący udzielając informacji nie dokonywał ocennego wyboru, mogącego prowadzić
do mniejszej konkurencyjności innych wykonawców, a jedynie wskazywał informacje będące
konsekwencją konstrukcji technicznej bramownic. Same bramownice zostały zaś wykonane
na długo przed rozpoczęciem prac przygotowawczych do udzielenia przedmiotowego
zamówienia, co tym bardziej świadczy o braku ze strony wykonawcy możliwości
oddziaływania na kształt nowego systemu.
2.2. Brak uzyskania przez odwołującego szczegółowej wiedzy o przedmiocie
zamówienia
W związku z udzielaniem zamawiającemu wyjaśnień, odwołujący nie uzyskał równieżżadnych istotnych informacji, które zapewniłyby mu uprzywilejowaną w stosunku do
pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu pozycję. W szczególności
odwołujący nie uzyskał żadnych szczególnych danych o kształcie systemu, przyszłych
wymagań zamawiającego o parametrach technicznych urządzeń itp.
Wiedza, którą dysponował zaś sam odwołujący o specyfikacji technicznej bramownic
również nie dawała mu przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Informacje dotyczące
bramownic miały czysto techniczny i uzupełniający charakter i jako takie nie dotyczyły istoty
zamówienia publicznego i nie wpływały na konkurencyjność wykonawców.
Argument ten wymagał podkreślenia, ponieważ to właśnie uzyskanie przez
odwołującego specjalistycznej wiedzy co do przedmiotu zamówienia świadczyć ma o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający uznał, że odwołujący miał „jeszcze przed wszczęciem postępowania
szczegółową wiedzę dotyczącą przedmiotu i specyfiki zamówienia, jak również kształtując
specyfikację już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (np. zmiana nr 4 treści
specyfikacji), niewątpliwie uzyskał pozycję uprzywilejowaną w stosunku do innych
wykonawców ubiegających się o zamówienie” (Informacja, str. 4).
Zamawiający nie wskazał jednak, jakiego rodzaju informacje miał jego zdaniem uzyskać
odwołujący i dlaczego różnicują one jego pozycję względem innych podmiotów. Przywołany
powyżej fragment uzasadnienia jest na tyle ogólnikowy, że uniemożliwia ustosunkowanie się
do jednej z dwóch przyczyn wykluczenia, podanej przez zamawiającego.
Jako pozbawione podstaw należy za to uznać twierdzenia zamawiającego w
zacytowanym powyżej fragmencie. Zgodnie z nimi również działania podejmowane przez
odwołującego umożliwiły mu uzyskanie uprzywilejowanej pozycji względem innych
podmiotów. Wszelkie działania podejmowane przez jakikolwiek podmiot w ramach toczącego
się postępowania są podejmowane na podstawie i w granicach regulowanych przez ustawę
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Korzystanie przez
poszczególnych wykonawców z narzędzi, jakie udostępnił im ustawodawca, nie możeświadczyć o uzyskiwaniu przez nie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych
podmiotów.
2.3. Brak różnicowania pozycji odwołującego ze względu na warunki przeprowadzania
późniejszych prac serwisowych
Odwołujący odniósł się do twierdzeń zamawiającego, z którymi zgodnie o
uprzywilejowanej pozycji odwołującego świadczy fakt, że nie będzie musiał on ponosić
kosztów prac serwisowych w zakresie, w jakim nie są one zwracane przez zamawiającego.
Na etapie wykonywania zamówienia publicznego konieczne będzie przeprowadzanie
doraźnych i planowych prac serwisowych. Niektóre z tych prac przeprowadzane będą przy
udziale podmiotu operującego systemem elektronicznego poboru opłat viaTOLL (dalej:
„Operator Systemu viaTOLL”).
Za uczestnictwo i nadzór przy pracach serwisowych Operator Systemu viaTOLL
otrzymać ma wynagrodzenie od podmiotu, który wygra przetarg i będzie realizować
zamówienie. Jeśli chodzi o planowe prace serwisowe, wysokość wynagrodzenia Operatora
Systemu viaTOLL do kwoty 150.000 złotych ponosić będzie zamawiający, a powyżej kwoty
150.000 zł – wykonawca, który wygra przetarg. Dodatkowo, podmiot realizujący zamówienie
będzie samodzielnie zwracać Operatorowi Systemu viaTOLL koszty nieplanowanych,
„doraźnych” prac serwisowych.
Z tego zamawiający wywodzi uprzywilejowaną pozycję odwołującego i utrudnienie
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający twierdzi, że dodatkowych kosztów (tj.
kosztów niezwracanych przez zamawiającego) cyt. „nie ponosiłby Kapsch Telematic
Services sp. z o.o. – czyli wykonawca viaTOLL”. Zdaniem zamawiającego uprawnia to do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Stanowisko zamawiającego opiera się jednak na błędnych założeniach, z następujących
przyczyn:
A. Zamawiający błędnie utożsamia spółkę Kapsch z Operatorem Systemu viaTOLL.
Operatorem Systemu viaTOLL jest bowiem konsorcjum trzech spółek, a spółka Kapsch jest
jedynie jednym z uczestników tego konsorcjum. Konsorcjum wspólnie odpowiedzialne jest za
eksploatację krajowego systemu poboru opłat, które to zadanie wykonuje na podstawie
umowy zawartej w ramach udzielenia zamówienia publicznego z GDDKiA. Realizacja umowy
kontrolowana jest przez GDDKiA.
B. Mając to na uwadze błędnym jest założenie, że odwołujący nie poniesie kosztów
związanych z czynnościami dodatkowymi i uczestnictwem w pracach serwisowych powyżej
kwoty 150.000 zł.
Odwołujący – podobnie jak każdy inny podmiot – będzie musiał rozliczyć się względem
Operatora Systemu viaTOLL z uczestnictwa przedstawicieli tego ostatniego przy
przeprowadzanych pracach i opłacić koszty tego uczestnictwa. Będzie to musiało znaleźć
odzwierciedlenie w zapisach księgowych zarówno spółki Kapsch jak również Operatora
Systemu viaTOLL. Wykonawca poniesie opisywane koszty tak, jak każdy inny podmiot.
C. Dodatkowo, nie jest możliwe różnicowanie przez Operatora Systemu viaTOLL stawek
za uczestnictwo w pracach serwisowych – a co za tym idzie, niemożliwym jest
„preferencyjne” traktowanie spółki Kapsch przez Operatora Systemu viaTOLL na etapie
wykonywania umowy.
Podkreślenia wymaga, że stawki za udział w pracach określone są w SIWZ. Powyższe
wyklucza – z perspektywy Operatora Systemu viaTOLL – możliwość arbitralnego
różnicowania ich wysokości w zależności od podmiotu, który wygra przetarg. Również w tym
zakresie zatem, Wykonawca nie ma uprzywilejowanej pozycji względem innych
konkurentów.
D. Co najważniejsze, brak jest związku między czynnościami podejmowanymi przez
odwołującego w związku z przygotowaniem postępowania, a ewentualną „uprzywilejowaną”
pozycją odwołującego na etapie wykonywania umowy.
Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie KIO, samo uczestniczenie wykonawcy w
przygotowywaniu postępowania nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia
dyspozycji normy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Koniecznym warunkiem jest, aby
udział wykonawcy prowadził do zachwiania konkurencji. W konsekwencji naruszenie
konkurencji musi być konsekwencją udziału odwołującego w pracach przygotowawczych.
Nawet przyjmując, na potrzeby niniejszego argumentu, spełnienie w sprawie
pozostałych przesłanek przywoływanego przepisu, brak jest związku pomiędzy udziałem
odwołującego w czynnościach opisanych w punkcie 1, a teoretycznym uprzywilejowaniem
odwołującego w postępowaniu.
Jak wskazuje bowiem sam zamawiający, rzekoma uprzywilejowana pozycja spółki
Kapsch ujawnia się w postępowaniu wyłącznie w zakresie prac, których koszty nie są
zwracane przez zamawiającego. Dotyczy to w szczególności prac serwisowych powyżej
kwoty 150.000 PLN. Abstrahując od twierdzeń zamawiającego, jakoby odwołujący miał tych
kosztów w ogóle „nie ponosić”, konsekwencją przytoczonego argumentu zamawiającego jest
uznanie, że gdyby wszystkie koszty prac z udziałem Operatora Systemu viaTOLL były
refundowane przez zamawiającego, „uprzywilejowanie” odwołującego, a co za tym idzie
naruszenie konkurencji, nie miałoby miejsca.
Decyzja, co do tego, jaki wymiar kosztów prac serwisowych będzie zwracany
przez zamawiającego, została podjęta samodzielnie przez zamawiającego.
To zamawiający zadecydował o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL przy
funkcjonowaniu systemu informacji meteorologicznej, którego wykonanie jest przedmiotem
postępowania. Konsekwencją tej decyzji była konieczność zapewnienia udziału operatora
tego systemu przy prowadzeniu prac przy elementach wchodzących w jego skład. W
odpowiedzi na zapytanie, operator zaproponował stałe, zryczałtowane stawki za
poszczególny rodzaj czynności przy jego uczestnictwie. Zamawiający zdecydował się
natomiast na ograniczenie własnej odpowiedzialności przez wskazanie maksymalnej kwoty,
do której będzie zwracał wykonawcy systemu informacji meteorologicznej koszty takiej
asysty.
Przytaczane przez zamawiającego, ewentualne faktyczne zróżnicowanie pozycji
poszczególnych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia (któremu odwołujący
ponownie zaprzecza) jest wyłącznie konsekwencją kolejnych decyzji podejmowanych
samodzielnie przez zamawiającego: tj. decyzji o wykorzystaniu bramownic w nowym
systemie oraz decyzji o ograniczeniu refundacji kosztów związanych z udziałem Operatora
viaTOLL.
Nie ma związku pomiędzy czynnościami podejmowanymi przez odwołującego „w
związku z przygotowywaniem postępowania”, a ewentualnym zakłóceniem konkurencji,
będącym skutkiem okoliczności podawanych przez zamawiającego. Powyższe wyklucza
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
3. Wykluczenie odwołującego jako nadużycie prawa i posiadanej pozycji przez
zamawiającego
Czynność wykluczenia odwołującego należy postrzegać jako nadużycie przez
zamawiającego swojej pozycji jako podmiotu organizującego postępowanie w przedmiocie
zamówienia publicznego oraz nadużycie instytucji opisanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Postępowanie zamawiającego prowadzi do uznania, że w każdym postępowaniu, w
którym zamawiający będzie zamierzał wykorzystać elementy systemu viaTOLL (a ze
względu na zasięg tego systemu należy przyjąć, że może on być wykorzystywany również
przy przyszłych zamówieniach), istnieć będzie automatyczna podstawa do wykluczenia
spółki Kapsch z udziału w takich postępowaniach, niezależnie od wpływu takiego udziału na
uczciwą konkurencję.
Odwołujący był zobowiązany do udzielenia zamawiającemu określonych informacji
dotyczących systemu viaTOLL na podstawie łączącej ich umowy. Jeśli jednak zamawiający
miał świadomość, że zażądanie informacji od odwołującego prowadzić może do wykluczenia
odwołującego z późniejszego przetargu, powinien był poinformować o tym odwołującego.
Niedopuszczalne jest traktowanie przez zamawiającego udzielenia informacji, do czego
odwołujący był zobowiązany, jako udziału w przygotowaniu postępowania, a tym bardziej
jako udziału bezpośredniego. Gdyby przyjąć inaczej, to wykonawca musiałby odmawiać
zamawiającemu różnych informacji o działaniu systemu viaTOLL, z uwagi na fakt, że
zamawiający może ich użyć do przygotowania przetargu.
Działanie zamawiającego jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem art. 24 ust.
2 pkt 1 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest bowiem ochrona konkurencji na rynku zamówień
publicznych wyeliminowanie wykonawców nadużywających swojej pozycji w związku z
udziałem w przygotowaniu przetargu. Warunkiem sine qua non wykluczenia wykonawcy jest
w konsekwencji świadome działanie takiego wykonawcy, skierowane na polepszenie pozycji
w postępowaniu przetargowym przez udział w jego przygotowaniu. Dodatkowym
argumentem przemawiającym za taką interpretacją jest zmiana przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez ustawodawcę. Wcześniejszy przepis z 2004 r. mówił jedynie o wykonywaniu
czynności.
Włączenie przez zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bez
istotnego ingerowania w ich treść do opz można uznać za świadome kreowanie istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, którego konsekwencją będzie późniejsze
niedopuszczenie (wykluczenie) konkretnego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wszystkie kluczowe dotyczące argumentów przywoływanych przez zamawiającego jako
uzasadniające wykluczenie spółki Kapsch, były autonomicznymi decyzjami zamawiającego.
W szczególności dotyczy to decyzji, aby w przedmiotowym postępowaniu wykorzystać
fragmenty systemu viaTOLL oraz decyzji, aby ograniczyć wymiar kosztów zwracanych przez
zamawiającego podmiotowi, który wygra przetarg. Działanie zamawiającego, polegające nażądaniu od odwołującego informacji, a następnie „karaniu” go za udzielenie tych informacji
przez wykluczenie z postępowania jest nie tylko sprzeczne ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa, ale także narusza zasady współżycia społecznego. Jest to
nadużycie prawa i pozycji zamawiającego i jako takie nie korzysta z ochrony prawnej.
4. Brak ustosunkowania się przez zamawiającego do argumentów przytoczonych w
piśmie odwołującego
Odwołujący w piśmie z
19.11.2013 r. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
braku utrudnienia uczciwej konkurencji przez udział odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu zamawiający nie ustosunkował się jednak wżadnym stopniu do wyjaśnień odwołującego, na stronie 5 zawiadomienia, zamawiający
stwierdził jedynie lakonicznie, że wyjaśnienia „nie pozwoliły zamawiającemu na stwierdzenie,że nie została w przedmiotowym postępowaniu zaburzona uczciwa konkurencja”.
Zamawiający uchylił się tym samym od ustosunkowania do poszczególnych argumentów
przytoczonych przez odwołującego, co uniemożliwia ustalenie, na jakich okolicznościach
faktycznych i argumentach prawnych zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu.
Zgodnie z wyrokiem ETS z 3 marca 2005 r. nie można wykluczyć wykonawcy bez
umożliwienia mu wykazania, że w danym przypadku zdobyte doświadczenie nie mogło
zniekształcić konkurencji w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła KIO m.in. w wyroku z
6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1108/11), stwierdzając, że wykonawca nie może być
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 bez możliwości wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie naruszał utrudnienia nieuczciwej
konkurencji. Sam udział w przygotowaniu postępowania np. opracowanie dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia
(wyrok KIO z 12 czerwca 2011 r., KIO 691/11).
W przedmiotowej sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie takich
wyjaśnień, co odwołujący uczynił w piśmie z
19.11.2013 r. Należy jednak uznać, że
wystąpienie do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień miało w postępowaniu czysto
fikcyjny charakter. Zamawiający nie rozważył argumentów przedstawionych przez
odwołującego i nie odniósł się do nich w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Przykładowo zamawiający pominął argumenty odwołującego o braku
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
postępowania i zamawiający nie ustosunkował się do tej przesłanki w uzasadnieniu decyzji.
Umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji o jego
wykluczeniu jest normą o charakterze gwarancyjnym, mającym zapewnić wykonawcom
możliwość obrony swoich praw w postępowaniu.
Cel powyższego przepisu nie jest spełniony w sytuacji, gdy zamawiający co prawda
zwraca się do wykonawcy z prośbą o udzielenie takich wyjaśnień, lecz następnie zbywa je
ogólnym twierdzeniem, jakoby udzielone wyjaśnienia „nie pozwoliły ona zamawiającemu na
stwierdzenie, że konkurencja nie została zaburzona”.
Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1858/10).
Brak rzetelnego ustosunkowania się przez zamawiającego do złożonego przez
odwołującego
wyjaśnień
podważa
zaufanie
do
prawidłowości
przeprowadzenia
postępowania oraz narusza prawa odwołującego w postępowaniu.
5. Podsumowanie
Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo KIO, z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania
wykładnia tego przepisu powinna mieć charakter ścisły.
Mając na uwadze całość przytoczonych okoliczności i argumentów nie można uznać, że
w przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
02.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
03.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
10.12.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w
art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia. Nawet w przypadku uznania zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów, odwołujący nie może uzyskać zamówienia, bo jego oferta nie jest ofertą
najtańszą, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Odwołujący nie kwestionował
zasadności wyboru oferty innego wykonawcy, oferty z bezwzględnie najniższą ceną. Izba
wskazuje, że w art. 179 ust. 1 Pzp, który brzmi „Środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”, chodzi o interes wyrażający się w konkretnej możliwości uzyskania zamówienia.
Interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być pewny. Nie można interesu opierać
na samych teoretycznych możliwościach. Odwołujący musi wykazać, że jego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, jeżeli zamawiający wykona wszystkie czynności zgodnie z
przepisami prawa lub gdy zamawiający nie wykona czynności niezgodnych z przepisami.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie
uzyskałby zamówienia, gdyż zaoferowana cena nie pozwalałaby uznać oferty odwołującego
za najkorzystniejszą. Nie było to sporne podczas rozprawy.
Za stwierdzeniem przez Izbę braku interesu we wniesieniu odwołania przemawia
również fakt, że odwołujący nie zmierza do bezpośredniego uzyskania zamówienia, a
dopiero interes odwołującego konkretyzowałby się, gdyby zaszły kolejne zdarzenia, które są
wymienione w art. 94 ust. 3 Pzp. Przepis ten brzmi „Jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1 [Pzp]”.
Zdaniem Izby podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący nie próbował nawet wykazać
braku podstaw do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy ani
prawdopodobieństwa ziszczenia się przesłanek do wyboru oferty odwołującego.
Zdaniem Izby naruszenie interesu musi zostać wykazane w konkretnym postępowaniu
na moment wniesienia odwołania, a w tej dacie najkorzystniejszą ofertą była wybrana oferta
innego wykonawcy, gdyż była to oferta opiewająca na najniższą cenę (niższą również od
ceny oferty odwołującego). Istotne w tym postępowaniu jest również, że cena była jedynym
kryterium wyboru ofert.
Ponadto Izba wskazuje, że dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej konieczne
jest wykazanie szkody. Wykazanie to musi zaistnieć ze względu na treść cytowanego
przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W treści tego przepisu została zawarta koniunkcja przez użycie
spójnika „oraz” (ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może
ponieść szkodę). W związku z tym muszą zaistnieć jednocześnie obie przesłanki: (1) interes
i (2) szkoda.
Szkoda musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. W
rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób uznać, że odwołujący poniósł lub może
ponieść szkodę, gdyż nawet w przypadku potwierdzenia się zasadności zgłoszonych
zarzutów, odwołujący nie uzyskałby zamówienia.
Szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W rozpoznawanej sprawie nie może to
mieć miejsca, gdyż oferta odwołującego nie jest ofertą z najniższą ceną, a cena była
jedynym kryterium oceny ofert.
Izba, rozpoznając odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez
podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej przesłanki materialnoprawnej wynikającej
z
art. 179 ust. 1 Pzp. Wobec braku możliwości stwierdzenia wystąpienia tej przesłanki
rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
