rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2776/13
KIO 2776/13
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 16 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez
Odwołującego -
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…….. W………., ul. Łokietka 4, 41-
933 Bytom,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Świętochłowice
reprezentowana przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi postępowanie w
imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy Zabrze
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez
Odwołującego -
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…….. W………., ul. Łokietka 4, 41-
933 Bytom,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Świętochłowice
reprezentowana przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi postępowanie w
imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy Zabrze
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Świętochłowice
reprezentowana przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54,
41-600 Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi
postępowanie w imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J……… W………., ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od
Zamawiającego – Gmina Świętochłowice reprezentowana
przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600
Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi postępowanie w
imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy
Zabrze na rzecz odwołującego - Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J……… W………, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2776/13
Uzasadnienie
Zamawiający:
GminaŚwiętochłowice
reprezentowana
przez
Prezydenta
MiastaŚwiętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Całoroczne letnie i zimowe utrzymanie drogi wojewódzkiej DW 902 (Drogowa TrasaŚrednicowa) na terenie miast: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice, Zabrze” (nr sprawy:
ZPU.271.23.2013), dalej zwane „Postępowaniem” w imieniu:
1.
Gminy Chorzów;
2.
Gminy Ruda Śląska;
3.
Gminy Świętochłowice;
4.
Gminy Zabrze
Odwołujący: J……… W………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „J………
W………… Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych ” w Bytomiu wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań podjętych w toku postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruzsenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 86 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie przewyższa kwoty
podanej przed otwarciem ofert, a którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia;
2. art. 86 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. nr 223, poz. 1458), dalej „rozporządzenie w sprawie protokołu z
postępowania”, poprzez naruszenie zasad sporządzania protokołu, tj. wpisanie do pkt 8
Protokołu z postępowania („Otwarcie ofert”) kwot dla poszczególnych Gmin, w sytuacji gdy
kwoty te nie były podawane przed otwarciem ofert;
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Złożona przez odwołującego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w
rankingu ofert. W wyniku bezzasadnego unieważnienia postępowania, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Stosownie do treści art. 16 ust. 1 Pzp Gmina Świętochłowice została upoważniona przez
Gminy: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i Zabrze do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych (Rozdział 17 SIWZ).
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynosi: 1 169 285, 89 zł - i
tylko ta kwota została podana wykonawcom przez Zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem ofert.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli wykonawcy: ZUKTZ z ceną oferty
brutto 974 078, 00 zł i Zakład Robót Drogowych Orfin sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
Radzionkowie, zwana dalej „Ofrin”, z ceną oferty brutto 1 499 367, 28 zł.
W dniu 21 listopada 2013 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu przez
Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zobowiązani byli do podania w formularzu cenowym cen również za utrzymanie
drogi wojewódzkiej DW 902 dla każdej z Gmin: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i
Zabrze.
a.
Z formularza ofertowego ZUKTZ, Zamawiający wywnioskował, że zaoferowane za
utrzymanie drogi DW 902 ceny dla Gminy Chorzów i Ruda Śląska przekraczają zaplanowany
budżet na realizację zamówienia.
b.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający poinformował, że Gmina
Chorzów wyraziła zgodę na zwiększenie budżetu, natomiast Gmina Ruda Śląska
oświadczyła, że nie ma możliwości zwiększenia środków. Z powyższego Zamawiający
wywiódł, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Gmina Ruda Śląska zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia i uznał, że nie ma możliwości udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie należy unieważnić.
II.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania, Zamawiający w sposób nieprawidłowy
wskazał, iż zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania ze względu na to, iż cena
oferty najkorzystniejszej/ oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty Odwołującego (974 078,
00 zł brutto, na podstawie cen jednostkowych: 3,26 zł za 100 m2 za utrzymanie w okresie
letnim i 0,88 zł za 100 m2 za utrzymanie w okresie zimowym) mieści się bowiem zarówno w
kwotach ustalonych jako wartość szacunkowa zamówienia - 1 082 604, 28 zł netto, jak i w
podanej przed otwarciem ofert kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia -1 169 285,89 zł brutto.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena oferty
najkorzystniejszej lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła
przesłanka unieważnienia postępowania.
a. Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zostały enumeratywnie
określone w przepisie art. 93 ust. lila Pzp. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Dotyczą one zdarzeń wyjątkowych i mogą mieć
zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Celem wszczętego
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Dlatego też ustawodawca w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przewidział, iż
unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanki ku temu stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
b.
Kwota, o której mówi art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może być niższa niż kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert - stosownie do treści art. 86 ust. 3 Pzp „Bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”. Łączne odczytywanie powołanych przepisów jest uzasadnione
w świetle wykładni językowej oraz systemowej. W art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak i w art. 86 ust.
3 Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem namierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, Redakcja ww. przepisów pozwala na stwierdzenie, że i w jednym i w drugim
przypadku chodzi o tę samą kwotę, co powoduje, że przesłankę unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp należy odnieść do kwoty podanej przez
Zamawiającego bezpośrednio przez otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp (co
również jednoznacznie przyznał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania). Ponadto, w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 86 ust. 3 wprowadzono do
ustawy w celu wyeliminowania praktyk manipulowania tą kwotą i unieważniania na tej
podstawie postępowania (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12,
Warszawa 2013, Legalis). Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO:
Zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty jest niższa niż kwota
podana podczas otwarcia ofert (wyrok z dnia 6 sierpnia 2012, KIO 1582/12);
„Powyższe regulacje gwarantują wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego w
trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert” (wyrok z 16 stycznia 2013 r., KIO KIO 2926/12).
c.
Wprawdzie wykonawcy w postępowaniu zobowiązani byli do podania cen dla
poszczególnych Gmin, jednakże ceny te nie stanowią ceny oferty (Zamawiający nie dopuścił
możliwości składania ofert częściowych). Ceną oferty jest cena 974 078. 00 zł. która mieści
się w kwocie, która Zamawiający podał przed otwarciem ofert. Nie jest zasadne
przyrównanie cen za utrzymanie drogi dla poszczególnych gmin z ceną oferty. W niniejszym
postępowaniu, zamówienie nie zostało podzielone na części, dlatego cena oferty
Odwołującego nie podlega „rozbiciu” i wynosi 974 078, 00 zł.
d.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający odczytał tylko ceny ofert i ceny jednostkowe za
100 m2 utrzymania drogi zaoferowane przez wykonawców. Ceny ZUKTZ i Ofirin za usługę
utrzymania drogi dla poszczególnych z Gmin nie zostały odczytane. Reasumując, skoro
cena oferty Odwołującego mieści się w podanej przed otwarciem ofert kwocie 1 169 285,89
zł, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi naruszenie
wskazanego przepisu.
3.
Należy dodać, że wykonawca nie miał możliwości zaoferowania różnych cen dla
poszczególnych gmin. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej uzasadnione, iż zgodnie z
załącznikami B-E do formularza ofertowego, cena jednostkowa powinna zostać
przemnożona przez tę samą krotność dla każdej gminy, tj. za oczyszczanie mechaniczne lub
ręczne 100 m2 powierzchni drogi przez 35, a za zimowe utrzymanie drogi 100 m2na dobę
przez 125. Przy przyjęciu tych samych wartości zaoferowanych cen jednostkowych
niemożliwe jest przekroczenie budżetu Zamawiającego w odniesieniu do tylko niektórych
gmin.
4.
Istotne jest też to, że gmina Ruda Śląska utrzymanie DTŚ rozproszyła na trzy
umowy: letnie utrzymanie, zimowe utrzymanie i awaryjna usługa. Rozliczenie tych prac jest
uzależnione od faktycznych warunków. Zamówienie miało się rozpocząć 1 listopada 2013 r.,
gdzie były planowane usługi związane z zimowym utrzymaniem drogi. Do dnia 2 grudnia
2013 r. nie wystąpiły opady, a jedynie 4- krotne przymrozki, co oznacza, że 1/5 środków
przeznaczonych na zimowe utrzymanie nie została wydana (w ocenie Odwołującego jest to
kwota, która wystarczy na zabezpieczenie budżetu przez gminę Ruda Śląska).
5.
Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia (zakres usług) opisany w SIWZ był taki
sam dla każdej z gmin, a wykonawca obliczając cenę swojej oferty nie wiedział o przyjętych
przy szacowaniu wartości zamówienia ustaleniach.
III.
W zakresie naruszenia zasad sporządzania protokołu.
1.
Zamawiający przed otwarciem ofert, w dniu 7 października 2013 r. podał jedną kwotę,
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwoty dla poszczególnych Gmin,
na które powołuje się Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, nigdy
wcześniej nie były ujawniane do wiadomości wykonawców, a zatem nie mogą stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania.
a.
Stosownie do treści § ust. 1 pkt 13 rozporządzenia w sprawie protokołu z
postępowania, protokół zawiera informacje o kwocie jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub części zamówienia.
Jak było wskazane powyżej pojęcie tej kwoty należy odnieść do kwoty, o której mowa w art.
86 ust. 3 Pzp (w niniejszym postępowaniu - 1 169 285, 89 zł).
b.
Tymczasem, zgodnie z pkt 8 udostępnionego Odwołującemu Protokołu z
postępowania: „bezpośrednio przez otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 169 285, 89 zł
stanowiącą sumę kwot jaką każdy Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Na kwotę 1 169 285, 89 zł składa się kwota zaplanowana przez Gminę
Chorzów w wysokości 138 783, 74, Gminę Ruda Śląska w wysokości 181 896, 65 zł, GminęŚwiętochłowice w wysokości 471 015 zł, Gminę Zabrze w wysokości 377 517, 24 zł.”
2.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podawał kwot zaplanowanych”
przez poszczególne Gminy. Skoro Zamawiający nie podawał ww. kwot, to nie powinien ich
wpisywać do Protokołu postępowania (pkt 8 dotyczy „Otwarcia oferf\ a tym bardziej
formułować na ich podstawie przesłanki do unieważnienia całego postępowania. Tym
samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 86 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1
pkt 13 rozporządzenia w sprawie protokołu z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał treść zawiadomienia z dnia 21 listopada 2013 r. o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Wskazał, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone było w wyniku porozumienia czterech gmin zawartego dnia
8.03.2013 r., które udzieliły Gminie Świętochłowice pełnomocnictwa do prowadzenia
postępowania. W porozumieniu ustalono, iż po wyborze najkorzystniejszej oferty, każdy z
zamawiających zawrze odrębną umowę na utrzymanie (letnie i zimowe) drogi wojewódzkiej
DW 902 z wyłonionym wykonawcą. Każdy z zamawiających zachował odrębność finansową
posiadając własne środki pieniężne zabezpieczone na realizację zamówienia w zakresieświadczenia usługi dla danego zamawiającego. W porozumieniu, w § 6 ust. 2, wskazano, że
kwota, która na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy zamawiający ma obowiązek podać
bezpośrednio przed otwarciem ofert, stanowić będzie sumę kwot, jaką każdy z
zamawiających zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający zauważa, że odwołującemu znana jest treść porozumienia, w tym wskazanie,
kto będzie zawierał umowy, a tym samym zaciągał zobowiązania w ramach środków
budżetowych poszczególnych zamawiających. Stwierdza, że udzielający upoważnienia nie
utracili statusu zamawiających w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy i ta okoliczność była i jest
niesporna w sprawie.
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu umowy poszczególnych zamawiających są
umowami
cząstkowym
(z
zakresemświadczenia
przypadającym
na
każdego
zamawiającego) i, które maja stanowić łącznie/razem realizację oferty złożonej w
postępowaniu.
Zamawiający zauważa, że jako pełnomocnik pozostałych zamawiających nie miał możliwości
prowadzenia postępowania jako dotyczącego zamówienia udzielanego w częściach,
oznacza to także, że nie miał obowiązku podawania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia przez poszczególnych zamawiających. Nie podawał kwot cząstkowych, gdyż
naruszałoby to art. 86 ust. 3 ustawy pzp oraz przepisy dotyczące ofert częściowych.
Wskazał, iż formularzy ofertowych wynikało, że wykonawcy określali, jakie kwoty z
wynagrodzenia ogółem przypadają na poszczególnych zamawiających, aby w razie wyboru
oferty, każdy zamawiający mógł zabezpieczyć środki finansowe na realizację zamówienia.
Po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że w przypadku dwóch zamawiających tj. Gminy
Chorzów oraz Ruda Śląska cena najniższa opiewa na kwotę wyższą od zaplanowanej kwoty.
Jako prowadzący postępowanie podjął czynności zmierzające do uzyskania od tych
zamawiających zgody na podwyższenie kwoty, jaką zamierzają przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, którym jest Gmina Ruda Śląska, a która
zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 181.896,65 zł, nie miała
możliwości zwiększenia zaplanowanych środków budżetowych o kwotę 77.012,81 zł wobec
dysponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie zaplanowanych. Z uwagi
na brak środków ten zamawiający nie może zawrzeć umowy nie posiadając pokrycia
finansowego na zapłatę za usługi będące przedmiotem umowy.
Zamawiający zauważa przy tym, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest jego suwerenną decyzją i nie można jej zamawiającemu
nakazać. Wskazał na orzecznictwo KIO i sądowe na gruncie art. 86 ust. 3 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że skoro jeden z zamawiających nie dysponował kwotą
wystarczającą na pokrycie ewentualnych zobowiązań, zaszła sytuacja uzasadniająca
unieważnienie postępowania.
Ponadto zamawiający wskazał na brak kognicji Izby w zakresie naruszenia dyscypliny
finansów publicznych.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisów w zakresie prowadzenia protokołu
postępowania, w którym wpisał kwotę, jaką ogłosił przed otwarciem ofert (zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy pzp), a ponadto podał kwoty, jakie planują wydatkować poszczególne gminy,
co miało charakter informacyjny i nie podlegało ogłoszeniu. Ta ostatnia informacja została
wpisana dla zachowania spójności protokołu z jego załącznikami, w tym porozumieniem,
dokumentami z szacowania wartości zamówienia oraz informacji o kwotach przeznaczonych
na realizację zamówienia.
W toku rozprawy strony przedstawiły następujące stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iż z faktu prowadzenia przez zamawiającego zamówienia
wspólnego, na podstawie art. 16 ustawy PZP nie wynika szczególne uprawnienie co do
sposobu stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Zauważył także, iż wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie znali kwot, jakie poszczególne gminy przewidują na
sfinansowanie zamówienia. Wskazał na postanowienia porozumienia zwartego między
zamawiającymi 8 marca 2013 r., zgodnie z którym po wyborze najkorzystniejszej oferty
każdy z zamawiających zawiera odrębna umowę z wybranym wykonawcą.
Zamawiający wskazał na specyfikę zamówienia, w którym status zamawiającego
posiadają 4 gminy i zauważył, że przepis art. 93 ust 1 pkt 4 PZP ma zastosowanie do
każdego zamawiającego. Stwierdził, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
zostało dokonane ze znacznym wyprzedzeniem przez wszystkich zamawiających, zatem nie
ma mowy, by kwota ogłoszona w trybie art. 86 ust 3 PZP mogła być przedmiotem
jakiejkolwiek manipulacji. Wskazał, że istotne jest stwierdzenie, czy zamawiający realnie
dysponuje określoną kwotą, na sfinansowanie zamówienia. Wskazał wyrok KIO o sygn. akt
KIO 2469/12. Zauważył także, że zamawiający jako jednostki samorządu terytorialnego
i jednostki sektora finansów publicznych mają obowiązek stosowania przepisów ustaw,
w tym także ustawy o finansach publicznych. Stwierdził, iż w istniejących okolicznościach nie
ma możliwości zawarcia umowy z poszczególnymi podmiotami, a postępowanie zostało
zasadnie unieważnione.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść protokołu postępowania, oferty odwołującego oraz
czynności zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc pod uwagę stanowiska
przedstawione do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny.
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy pzp przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynosi: 1 169
285, 89 zł.
Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 974 078, 00 zł.
Zamawiający działający na zasadach art. 16 ust. 1 ustawy pzp w imieniu i na rzecz czterech
gmin – miast na prawach powiatu, unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zobowiązani byli do podania w formularzu cenowym cen również za utrzymanie
drogi wojewódzkiej dla każdej z Gmin tj. Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i Zabrze.
Z formularza ofertowego odwołującego, Zamawiający wywnioskował, że zaoferowane za
utrzymanie drogi DW 902 ceny dla Gminy Chorzów i Ruda Śląska przekraczają zaplanowany
budżet na realizację zamówienia. Gmina Chorzów wyraziła zgodę na zwiększenie budżetu,
natomiast Gmina Ruda Śląska, jako jeden z czterech zamawiających oświadczyła, że nie ma
możliwości zwiększenia środków. Z powyższego Zamawiający wywiódł, iż oferta z najniższą
ceną tj. oferta złożona przez odwołującego przewyższa kwotę, którą Gmina Ruda Śląska
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i uznał, że nie ma możliwości udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie należy unieważnić.
Przepis 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc
pod uwagę treść art. 86 ust. 3 ustawy pzp kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia podlega ogłoszeniu przez zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Niesporne jest, że cena zaoferowana przez odwołującego jest niższa od
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stąd brak
jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.
Należy zauważyć, że zamawiający w toku postępowania nie wykazywał żadnych poza
wyżej wskazaną, kwot, w tym nie informował wykonawców o wielkościach, jakie
poszczególni zamawiający zamierzają przeznaczyć na ten zakres zamówienia, który
fizycznie ich dotyczy stosownie do zawartego wcześniej porozumienia. Informację w tym
zakresie pełnomocnik zawarł dopiero w piśmie uzasadniającym decyzję o unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagę, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają ścisłej
interpretacji, a ogłoszenie kwoty przed otwarciem ofert służy przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia i ma charakter gwarancji dla wykonawcy, który oferuje cenę niższą od
tej kwoty, iż w takiej sytuacji postępowanie nie zostanie unieważnione na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy
pzp polegające na zastosowaniu tych przepisów pomimo braku przesłanek.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Świętochłowice
reprezentowana przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54,
41-600 Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi
postępowanie w imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J……… W………., ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od
Zamawiającego – Gmina Świętochłowice reprezentowana
przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600
Świętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi postępowanie w
imieniu Gminy Chorzów; Gminy Ruda Śląska; Gminy Świętochłowice i Gminy
Zabrze na rzecz odwołującego - Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J……… W………, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2776/13
Uzasadnienie
Zamawiający:
GminaŚwiętochłowice
reprezentowana
przez
Prezydenta
MiastaŚwiętochłowice, która na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Całoroczne letnie i zimowe utrzymanie drogi wojewódzkiej DW 902 (Drogowa TrasaŚrednicowa) na terenie miast: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice, Zabrze” (nr sprawy:
ZPU.271.23.2013), dalej zwane „Postępowaniem” w imieniu:
1.
Gminy Chorzów;
2.
Gminy Ruda Śląska;
3.
Gminy Świętochłowice;
4.
Gminy Zabrze
Odwołujący: J……… W………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „J………
W………… Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych ” w Bytomiu wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań podjętych w toku postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruzsenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 86 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie przewyższa kwoty
podanej przed otwarciem ofert, a którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia;
2. art. 86 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. nr 223, poz. 1458), dalej „rozporządzenie w sprawie protokołu z
postępowania”, poprzez naruszenie zasad sporządzania protokołu, tj. wpisanie do pkt 8
Protokołu z postępowania („Otwarcie ofert”) kwot dla poszczególnych Gmin, w sytuacji gdy
kwoty te nie były podawane przed otwarciem ofert;
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Złożona przez odwołującego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w
rankingu ofert. W wyniku bezzasadnego unieważnienia postępowania, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Stosownie do treści art. 16 ust. 1 Pzp Gmina Świętochłowice została upoważniona przez
Gminy: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i Zabrze do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych (Rozdział 17 SIWZ).
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynosi: 1 169 285, 89 zł - i
tylko ta kwota została podana wykonawcom przez Zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem ofert.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli wykonawcy: ZUKTZ z ceną oferty
brutto 974 078, 00 zł i Zakład Robót Drogowych Orfin sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
Radzionkowie, zwana dalej „Ofrin”, z ceną oferty brutto 1 499 367, 28 zł.
W dniu 21 listopada 2013 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu przez
Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zobowiązani byli do podania w formularzu cenowym cen również za utrzymanie
drogi wojewódzkiej DW 902 dla każdej z Gmin: Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i
Zabrze.
a.
Z formularza ofertowego ZUKTZ, Zamawiający wywnioskował, że zaoferowane za
utrzymanie drogi DW 902 ceny dla Gminy Chorzów i Ruda Śląska przekraczają zaplanowany
budżet na realizację zamówienia.
b.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający poinformował, że Gmina
Chorzów wyraziła zgodę na zwiększenie budżetu, natomiast Gmina Ruda Śląska
oświadczyła, że nie ma możliwości zwiększenia środków. Z powyższego Zamawiający
wywiódł, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Gmina Ruda Śląska zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia i uznał, że nie ma możliwości udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie należy unieważnić.
II.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania, Zamawiający w sposób nieprawidłowy
wskazał, iż zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania ze względu na to, iż cena
oferty najkorzystniejszej/ oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty Odwołującego (974 078,
00 zł brutto, na podstawie cen jednostkowych: 3,26 zł za 100 m2 za utrzymanie w okresie
letnim i 0,88 zł za 100 m2 za utrzymanie w okresie zimowym) mieści się bowiem zarówno w
kwotach ustalonych jako wartość szacunkowa zamówienia - 1 082 604, 28 zł netto, jak i w
podanej przed otwarciem ofert kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia -1 169 285,89 zł brutto.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena oferty
najkorzystniejszej lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła
przesłanka unieważnienia postępowania.
a. Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zostały enumeratywnie
określone w przepisie art. 93 ust. lila Pzp. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Dotyczą one zdarzeń wyjątkowych i mogą mieć
zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Celem wszczętego
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Dlatego też ustawodawca w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przewidział, iż
unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanki ku temu stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
b.
Kwota, o której mówi art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może być niższa niż kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert - stosownie do treści art. 86 ust. 3 Pzp „Bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”. Łączne odczytywanie powołanych przepisów jest uzasadnione
w świetle wykładni językowej oraz systemowej. W art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak i w art. 86 ust.
3 Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem namierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, Redakcja ww. przepisów pozwala na stwierdzenie, że i w jednym i w drugim
przypadku chodzi o tę samą kwotę, co powoduje, że przesłankę unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp należy odnieść do kwoty podanej przez
Zamawiającego bezpośrednio przez otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp (co
również jednoznacznie przyznał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania). Ponadto, w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 86 ust. 3 wprowadzono do
ustawy w celu wyeliminowania praktyk manipulowania tą kwotą i unieważniania na tej
podstawie postępowania (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12,
Warszawa 2013, Legalis). Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO:
Zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty jest niższa niż kwota
podana podczas otwarcia ofert (wyrok z dnia 6 sierpnia 2012, KIO 1582/12);
„Powyższe regulacje gwarantują wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego w
trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert” (wyrok z 16 stycznia 2013 r., KIO KIO 2926/12).
c.
Wprawdzie wykonawcy w postępowaniu zobowiązani byli do podania cen dla
poszczególnych Gmin, jednakże ceny te nie stanowią ceny oferty (Zamawiający nie dopuścił
możliwości składania ofert częściowych). Ceną oferty jest cena 974 078. 00 zł. która mieści
się w kwocie, która Zamawiający podał przed otwarciem ofert. Nie jest zasadne
przyrównanie cen za utrzymanie drogi dla poszczególnych gmin z ceną oferty. W niniejszym
postępowaniu, zamówienie nie zostało podzielone na części, dlatego cena oferty
Odwołującego nie podlega „rozbiciu” i wynosi 974 078, 00 zł.
d.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający odczytał tylko ceny ofert i ceny jednostkowe za
100 m2 utrzymania drogi zaoferowane przez wykonawców. Ceny ZUKTZ i Ofirin za usługę
utrzymania drogi dla poszczególnych z Gmin nie zostały odczytane. Reasumując, skoro
cena oferty Odwołującego mieści się w podanej przed otwarciem ofert kwocie 1 169 285,89
zł, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi naruszenie
wskazanego przepisu.
3.
Należy dodać, że wykonawca nie miał możliwości zaoferowania różnych cen dla
poszczególnych gmin. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej uzasadnione, iż zgodnie z
załącznikami B-E do formularza ofertowego, cena jednostkowa powinna zostać
przemnożona przez tę samą krotność dla każdej gminy, tj. za oczyszczanie mechaniczne lub
ręczne 100 m2 powierzchni drogi przez 35, a za zimowe utrzymanie drogi 100 m2na dobę
przez 125. Przy przyjęciu tych samych wartości zaoferowanych cen jednostkowych
niemożliwe jest przekroczenie budżetu Zamawiającego w odniesieniu do tylko niektórych
gmin.
4.
Istotne jest też to, że gmina Ruda Śląska utrzymanie DTŚ rozproszyła na trzy
umowy: letnie utrzymanie, zimowe utrzymanie i awaryjna usługa. Rozliczenie tych prac jest
uzależnione od faktycznych warunków. Zamówienie miało się rozpocząć 1 listopada 2013 r.,
gdzie były planowane usługi związane z zimowym utrzymaniem drogi. Do dnia 2 grudnia
2013 r. nie wystąpiły opady, a jedynie 4- krotne przymrozki, co oznacza, że 1/5 środków
przeznaczonych na zimowe utrzymanie nie została wydana (w ocenie Odwołującego jest to
kwota, która wystarczy na zabezpieczenie budżetu przez gminę Ruda Śląska).
5.
Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia (zakres usług) opisany w SIWZ był taki
sam dla każdej z gmin, a wykonawca obliczając cenę swojej oferty nie wiedział o przyjętych
przy szacowaniu wartości zamówienia ustaleniach.
III.
W zakresie naruszenia zasad sporządzania protokołu.
1.
Zamawiający przed otwarciem ofert, w dniu 7 października 2013 r. podał jedną kwotę,
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwoty dla poszczególnych Gmin,
na które powołuje się Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, nigdy
wcześniej nie były ujawniane do wiadomości wykonawców, a zatem nie mogą stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania.
a.
Stosownie do treści § ust. 1 pkt 13 rozporządzenia w sprawie protokołu z
postępowania, protokół zawiera informacje o kwocie jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub części zamówienia.
Jak było wskazane powyżej pojęcie tej kwoty należy odnieść do kwoty, o której mowa w art.
86 ust. 3 Pzp (w niniejszym postępowaniu - 1 169 285, 89 zł).
b.
Tymczasem, zgodnie z pkt 8 udostępnionego Odwołującemu Protokołu z
postępowania: „bezpośrednio przez otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 169 285, 89 zł
stanowiącą sumę kwot jaką każdy Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Na kwotę 1 169 285, 89 zł składa się kwota zaplanowana przez Gminę
Chorzów w wysokości 138 783, 74, Gminę Ruda Śląska w wysokości 181 896, 65 zł, GminęŚwiętochłowice w wysokości 471 015 zł, Gminę Zabrze w wysokości 377 517, 24 zł.”
2.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podawał kwot zaplanowanych”
przez poszczególne Gminy. Skoro Zamawiający nie podawał ww. kwot, to nie powinien ich
wpisywać do Protokołu postępowania (pkt 8 dotyczy „Otwarcia oferf\ a tym bardziej
formułować na ich podstawie przesłanki do unieważnienia całego postępowania. Tym
samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 86 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1
pkt 13 rozporządzenia w sprawie protokołu z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał treść zawiadomienia z dnia 21 listopada 2013 r. o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Wskazał, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone było w wyniku porozumienia czterech gmin zawartego dnia
8.03.2013 r., które udzieliły Gminie Świętochłowice pełnomocnictwa do prowadzenia
postępowania. W porozumieniu ustalono, iż po wyborze najkorzystniejszej oferty, każdy z
zamawiających zawrze odrębną umowę na utrzymanie (letnie i zimowe) drogi wojewódzkiej
DW 902 z wyłonionym wykonawcą. Każdy z zamawiających zachował odrębność finansową
posiadając własne środki pieniężne zabezpieczone na realizację zamówienia w zakresieświadczenia usługi dla danego zamawiającego. W porozumieniu, w § 6 ust. 2, wskazano, że
kwota, która na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy zamawiający ma obowiązek podać
bezpośrednio przed otwarciem ofert, stanowić będzie sumę kwot, jaką każdy z
zamawiających zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający zauważa, że odwołującemu znana jest treść porozumienia, w tym wskazanie,
kto będzie zawierał umowy, a tym samym zaciągał zobowiązania w ramach środków
budżetowych poszczególnych zamawiających. Stwierdza, że udzielający upoważnienia nie
utracili statusu zamawiających w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy i ta okoliczność była i jest
niesporna w sprawie.
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu umowy poszczególnych zamawiających są
umowami
cząstkowym
(z
zakresemświadczenia
przypadającym
na
każdego
zamawiającego) i, które maja stanowić łącznie/razem realizację oferty złożonej w
postępowaniu.
Zamawiający zauważa, że jako pełnomocnik pozostałych zamawiających nie miał możliwości
prowadzenia postępowania jako dotyczącego zamówienia udzielanego w częściach,
oznacza to także, że nie miał obowiązku podawania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia przez poszczególnych zamawiających. Nie podawał kwot cząstkowych, gdyż
naruszałoby to art. 86 ust. 3 ustawy pzp oraz przepisy dotyczące ofert częściowych.
Wskazał, iż formularzy ofertowych wynikało, że wykonawcy określali, jakie kwoty z
wynagrodzenia ogółem przypadają na poszczególnych zamawiających, aby w razie wyboru
oferty, każdy zamawiający mógł zabezpieczyć środki finansowe na realizację zamówienia.
Po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że w przypadku dwóch zamawiających tj. Gminy
Chorzów oraz Ruda Śląska cena najniższa opiewa na kwotę wyższą od zaplanowanej kwoty.
Jako prowadzący postępowanie podjął czynności zmierzające do uzyskania od tych
zamawiających zgody na podwyższenie kwoty, jaką zamierzają przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, którym jest Gmina Ruda Śląska, a która
zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 181.896,65 zł, nie miała
możliwości zwiększenia zaplanowanych środków budżetowych o kwotę 77.012,81 zł wobec
dysponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie zaplanowanych. Z uwagi
na brak środków ten zamawiający nie może zawrzeć umowy nie posiadając pokrycia
finansowego na zapłatę za usługi będące przedmiotem umowy.
Zamawiający zauważa przy tym, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest jego suwerenną decyzją i nie można jej zamawiającemu
nakazać. Wskazał na orzecznictwo KIO i sądowe na gruncie art. 86 ust. 3 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że skoro jeden z zamawiających nie dysponował kwotą
wystarczającą na pokrycie ewentualnych zobowiązań, zaszła sytuacja uzasadniająca
unieważnienie postępowania.
Ponadto zamawiający wskazał na brak kognicji Izby w zakresie naruszenia dyscypliny
finansów publicznych.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisów w zakresie prowadzenia protokołu
postępowania, w którym wpisał kwotę, jaką ogłosił przed otwarciem ofert (zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy pzp), a ponadto podał kwoty, jakie planują wydatkować poszczególne gminy,
co miało charakter informacyjny i nie podlegało ogłoszeniu. Ta ostatnia informacja została
wpisana dla zachowania spójności protokołu z jego załącznikami, w tym porozumieniem,
dokumentami z szacowania wartości zamówienia oraz informacji o kwotach przeznaczonych
na realizację zamówienia.
W toku rozprawy strony przedstawiły następujące stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iż z faktu prowadzenia przez zamawiającego zamówienia
wspólnego, na podstawie art. 16 ustawy PZP nie wynika szczególne uprawnienie co do
sposobu stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Zauważył także, iż wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie znali kwot, jakie poszczególne gminy przewidują na
sfinansowanie zamówienia. Wskazał na postanowienia porozumienia zwartego między
zamawiającymi 8 marca 2013 r., zgodnie z którym po wyborze najkorzystniejszej oferty
każdy z zamawiających zawiera odrębna umowę z wybranym wykonawcą.
Zamawiający wskazał na specyfikę zamówienia, w którym status zamawiającego
posiadają 4 gminy i zauważył, że przepis art. 93 ust 1 pkt 4 PZP ma zastosowanie do
każdego zamawiającego. Stwierdził, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
zostało dokonane ze znacznym wyprzedzeniem przez wszystkich zamawiających, zatem nie
ma mowy, by kwota ogłoszona w trybie art. 86 ust 3 PZP mogła być przedmiotem
jakiejkolwiek manipulacji. Wskazał, że istotne jest stwierdzenie, czy zamawiający realnie
dysponuje określoną kwotą, na sfinansowanie zamówienia. Wskazał wyrok KIO o sygn. akt
KIO 2469/12. Zauważył także, że zamawiający jako jednostki samorządu terytorialnego
i jednostki sektora finansów publicznych mają obowiązek stosowania przepisów ustaw,
w tym także ustawy o finansach publicznych. Stwierdził, iż w istniejących okolicznościach nie
ma możliwości zawarcia umowy z poszczególnymi podmiotami, a postępowanie zostało
zasadnie unieważnione.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść protokołu postępowania, oferty odwołującego oraz
czynności zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc pod uwagę stanowiska
przedstawione do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny.
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy pzp przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynosi: 1 169
285, 89 zł.
Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 974 078, 00 zł.
Zamawiający działający na zasadach art. 16 ust. 1 ustawy pzp w imieniu i na rzecz czterech
gmin – miast na prawach powiatu, unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zobowiązani byli do podania w formularzu cenowym cen również za utrzymanie
drogi wojewódzkiej dla każdej z Gmin tj. Chorzów, Ruda Śląska, Świętochłowice i Zabrze.
Z formularza ofertowego odwołującego, Zamawiający wywnioskował, że zaoferowane za
utrzymanie drogi DW 902 ceny dla Gminy Chorzów i Ruda Śląska przekraczają zaplanowany
budżet na realizację zamówienia. Gmina Chorzów wyraziła zgodę na zwiększenie budżetu,
natomiast Gmina Ruda Śląska, jako jeden z czterech zamawiających oświadczyła, że nie ma
możliwości zwiększenia środków. Z powyższego Zamawiający wywiódł, iż oferta z najniższą
ceną tj. oferta złożona przez odwołującego przewyższa kwotę, którą Gmina Ruda Śląska
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i uznał, że nie ma możliwości udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie należy unieważnić.
Przepis 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc
pod uwagę treść art. 86 ust. 3 ustawy pzp kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia podlega ogłoszeniu przez zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Niesporne jest, że cena zaoferowana przez odwołującego jest niższa od
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stąd brak
jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.
Należy zauważyć, że zamawiający w toku postępowania nie wykazywał żadnych poza
wyżej wskazaną, kwot, w tym nie informował wykonawców o wielkościach, jakie
poszczególni zamawiający zamierzają przeznaczyć na ten zakres zamówienia, który
fizycznie ich dotyczy stosownie do zawartego wcześniej porozumienia. Informację w tym
zakresie pełnomocnik zawarł dopiero w piśmie uzasadniającym decyzję o unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagę, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają ścisłej
interpretacji, a ogłoszenie kwoty przed otwarciem ofert służy przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia i ma charakter gwarancji dla wykonawcy, który oferuje cenę niższą od
tej kwoty, iż w takiej sytuacji postępowanie nie zostanie unieważnione na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy
pzp polegające na zastosowaniu tych przepisów pomimo braku przesłanek.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
