rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2777/13
KIO 2777/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez wykonawcę:
Polska
Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:
Sąd Apelacyjny w Krakowie oraz Prokuratura Generalna
w Warszawie reprezentowanych przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutyków 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez wykonawcę:
Polska
Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:
Sąd Apelacyjny w Krakowie oraz Prokuratura Generalna
w Warszawie reprezentowanych przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutyków 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A.,
ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza
17, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2777/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
KIO 2777/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A.
(dalej „PGP S.A.”) złożył odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec
zaniechania odrzucenia
oferty Poczty Polskiej S.A. (dalej „PP”) oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
PGP S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
odrzucenie oferty oraz wykluczenie wykonawcy PP S.A. z udziału w postępowaniu
Odwołujący PGP S.A. stanął na stanowisku, że przysługuje mu legitymacja do
wniesienia odwołania, gdyż ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podał, że jest
przedsiębiorcą, którego oferta została wybrana w niniejszym postępowaniu jako
najkorzystniejsza, zarazem jednak wykonawca PP S.A. kwestionuje wybór jego oferty,
składając odwołanie.
Zdaniem odwołującego PGP S.A. zaniechanie odrzucenia oferty PP S.A. prowadzi
tym samym do możliwości skorzystania przez PP S.A. ze środków ochrony prawnej, które
w innych okolicznościach temu podmiotowi by nie przysługiwały. Powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące dopuszczalność składania odwołania
przez wykonawcę kwestionującego poprawność ofert podmiotów niżej sklasyfikowanych,
tj. wyrok KIO z dnia 15 maja 2012 roku o sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12;
KIO 807/12, wyrok z dnia 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1237/11. Powołał się także na
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r.
o sygn. akt V Ca 2506/07, niepubl., zgodnie z którym „
interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika
jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
KIO 2777/13
Reasumując, odwołujący PGP S.A. stwierdził, że wykonawcy PP S.A. jako
wykonawcy wykluczonemu nie powinny przysługiwać środki ochrony prawnej w odniesieniu
do badania i oceny oferty PGP, zaś wniesione w tym zakresie odwołanie opóźnia zawarcia
z PGP S.A. umowy, co wobec wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń
na 1 stycznia 2014 roku godzi dodatkowo w interesy wykonawcy PGP S.A., skracając termin
pomiędzy datą zawarcia umowy a datą rozpoczęcia wykonywania świadczeń.
Odnośnie do zarzutu wadliwego określenia cen w ofercie wykonawcy PP S.A.
odwołujący podniósł, że
oferta PP S.A. złożona zamawiającemu 4 listopada 2013 r. jest
sprzeczna z ustawą prawo pocztowe i w związku z tym jest nieważna, ponieważ PP S.A.
zaoferowała za przesyłki rejestrowane w tym za przesyłki wysyłane za potwierdzeniem
odbioru ceny niższe niż ceny obowiązujące zgodnie z Cennikiem usług powszechnych
Poczty Polskiej S.A. (Załącznik nr 1 do Uchwały Nr 86/2013 Zarządu Poczty Polskiej S.A.
z dnia 18 kwietnia 2013 r.) [dalej „Cennik”], pomimo, że w chwili obecnej PP S.A. nie może
stosować opustów w przypadku powszechnych usług pocztowych. Odwołujący PGP S.A.
stanął na stanowisku, że oferta PP S.A. powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego PGP S.A. oferowanie za usługi powszechne cen innych, niż
wskazanych w Cenniku, stanowi naruszenie prawa, co powoduje konsekwencje
przewidziane w ustawie Pzp, ustawie Prawo pocztowe z dnia 23 listopada 2012 r. (dalej
„UPP ”) oraz ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„uznk”).
Przedstawił następujące argumenty przemawiające za niezgodnością z prawem
oferty PP S.A. uwzględniającej ceny niższe niż wskazane w Cenniku:
1. usługi objęte ofertą PP S.A. w postaci przesyłek rejestrowanych w tym za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru stanowią powszechne usługi pocztowe, o czym świadczą
wystawiane dotychczas sądom powszechnym faktury za świadczenie usług
identycznych co usługi objęte ofertą, które nie obejmują podatku VAT; wyjaśnił, że
zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) „zwalnia się od podatku
powszechne usługi pocztowe świadczone przez operatora obowiązanego do świadczenia takich usług, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną”;
oznacza to, że ceny za wszelkie inne usługi pocztowe niż usługi powszechne muszą
zawierać podatek VAT, co czyni oczywistym, że w ofercie PP S.A. zaproponowała
ceny za świadczenie usług powszechnych (zaoferowanie cen za powszechne usługi
pocztowe niższych niż ceny obowiązujące zgodnie z Cennikiem stanowi zatem
KIO 2777/13
działanie sprzeczne z prawem),
2. zgodnie z art. 53 ust. 1 UPP, operator wyznaczony jest obowiązany ustalać opłaty za
usługi powszechne w sposób przejrzysty i niedyskryminujący oraz odzwierciedlający
koszty świadczenia tych usług. UPP dopuszcza stosowanie przez operatora
wyznaczonego taryf specjalnych, niższych od obowiązujących za dany rodzaj lub
sposób świadczenia usługi powszechnej, o ile spełnione są określone prawem
warunki (art. 54 ust. 1 UPP), przy czym zgodnie z art. 54 ust. 2 UPP operator
wyznaczony zobowiązany jest do określenia w regulaminie świadczenia
powszechnych usług pocztowych kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz
odpowiadające tym kryteriom procentowe poziomy opustów,
3. decyzją z dnia 26 czerwca 2013 r., znak: DRP-WKP-7112-2/13 (17), Prezes UKE
wniósł sprzeciw do przedłożonego przez PP S.A. projektu Regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych; sprzeciwem zostały objęte m.in. postanowienia
Regulaminu dotyczące stosowania taryf specjalnych („Projekt Regulaminu”
odwołujący załączył do odwołania),
4. zarząd PP S.A. uchwałą nr 143/2013 wprowadził regulamin świadczenia usług
pocztowych w życie z dniem 1 lipca 2013 r. (przy czym zgodnie z art. 49 ust. 5 UPP
regulamin świadczenia usług powszechnych albo jego zmiany w części objętej
sprzeciwem Prezesa UKE nie wchodzą w życie); z treści regulaminu wprowadzonego
w życie wykreślone zostały postanowienia objęte sprzeciwem UKE (dalej „Nowy
Regulamin”)
(uchwałę nr 143/2013 Zarządu PP odwołujący załączył do odwołania),
zdaniem odwołującego oznacza to, że regulaminem świadczenia usług pocztowych,
o którym mowa w art. 49 ust. 1 UPP jest Nowy Regulamin, w którym jednak brak jest
postanowień określających kryteria ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających
tym kryteriom procentowych poziomów opustów; zdaniem odwołującego PGP S.A.,
o ile brak postanowień dotyczących taryf specjalnych w Nowym Regulaminie nie
stanowi sam w sobie naruszenia prawa, to naruszeniem prawa będzie zastosowanie
przez PP S.A. na usługi powszechne cen innych, niż ceny cennikowe; wskazał, że
art. 126 UPP stanowi, że karze pieniężnej podlega podmiot, który stosuje taryfy
specjalne niezgodnie z kryteriami określonymi w regulaminie świadczenia usług
powszechnych - w sytuacji braku określenia wymaganych kryteriów taryf specjalnych
oraz odpowiadających im procentowych poziomów opustów w Nowym Regulaminie,
każde odstępstwo od cen cennikowych będzie zastosowaniem taryfy specjalnej
sprzecznie z treścią tegoż Nowego Regulaminu,
KIO 2777/13
5. wedle przypuszczeń odwołującego PGP S.A. wykonawca PP S.A. z tego powodu
podjął, zdaniem PGP S.A., niefortunną próbę obrony możliwości stosowania taryf
specjalnych, o czym świadczy § 3 uchwały nr 143/2013 zarządu PP stanowiący, że:
„Traci moc uchwała nr 171/2011 Zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 19 lipca
2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych z późn. zm. z wyłączeniem § 47 Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych stanowiącego załącznik do
wymienionej uchwały ”; w ocenie PGP S.A.
wprowadzenie § 3 zdaje się być
nieprzemyślane (co, zdaniem PGP S.A., wyjaśnia fakt, że uchwałę nr 143/2013
zarząd PP S.A. podjął w następnym dniu po dniu, w którym Prezes UKE doręczył
Poczcie Polskiej S.A. sprzeciw, co z uwagi na standardy podejmowania uchwał
w organizacjach takiej wielkości jak PP oznaczało, że pracowano nad nią
w nadzwyczajnym tempie);
6. poddając analizie § 3 uchwały nr 143/2013 (dalej „Uchwała z 2013 r.), zgodnie
z którym „traci moc” uchwała nr 171/2011, odwołujący PGP założył, że zwrot „traci
moc” należy rozumieć, jako „przestaje obowiązywać”, co oznacza, że uchwała
nr 171/2011 r. z dniem 1 lipca 2011 r. przestała obowiązywać, poddał w wątpliwość,
co konkretnie przestało obowiązywać w dniu 1 lipca 2013 r.; podał, że uchwała
nr 171/2011 zarządu PP (dalej „Uchwała z 2011 r.” – odwołujący załączył ja do
odwołania) składa się z dwóch paragrafów, tj. § 1 stanowiącego:
„Ogłasza się tekst
jednolity Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych, według
stanu prawnego na dzień 14 czerwca 2011 r., stanowiący załącznik do niniejszej
uchwały”
oraz § 2 stanowiącego: „Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia”.
W ocenie odwołującego PGP S.A. powyższe oznacza, że na mocy § 3 Uchwały
z 2013 r. utraciły moc, a więc przestały obowiązywać stwierdzenia, że „Ogłasza się tekst
jednolity ” regulaminu „według stanu prawnego na dzień 14 czerwca 2011 r.”, a zatem
z dniem 1 lipca 2013 r. „nie ogłasza się” już tekstu jednolitego regulaminu
według stanu na
dzień 14 lipca 2013 r.
Zaznaczył, że Uchwała z 2011 r., podjęta 19 lipca 2011 r. która utraciła moc na
podstawie Uchwały z 2013 r., nie miała w swojej treści żadnej wartości normatywnej -
stanowiła jedynie o tym, że zarząd PP S.A. dokonał scalenia wszystkich zmian regulaminuświadczenia powszechnych usług pocztowych i dla ułatwienia jego lektury ogłosił go
w jednym dokumencie, na co wskazuje § 1 Uchwały z 2011 r. stanowiący, że dokonuje się
ogłoszenia tekstu jednolitego według stanu prawnego sprzed ponad 2 miesięcy, a więc
KIO 2777/13
z 14 czerwca 2011 r.; podsumowując uznał, że 1 lipca 2013 r. weszła w życie decyzja
zarządu PP S.A. stwierdzająca, że przestała obwiązywać w tym dniu uchwała nakazująca
ogłaszanie tekstu jednolitego regulaminu w brzmieniu z dnia 14 czerwca 2011 r.,
Wskazał, że zarząd PP S.A. w treści § 3 Uchwały z 2013 r. dodał jeszcze następujące
zdanie, które zostało podkreślone poniżej:
„Traci moc uchwała nr 171/2011 Zarządu
Poczty Polskiej S.A. z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych z późn. zm.
z wyłączeniem
§ 47 Regulaminu świadczenia powszechnych usług
pocztowych stanowiącego załącznik do
wymienionej uchwały
. ”
Stwierdził, że z dotychczasowej jego analizy wynika, że Uchwała
z 2011 r. nie wprowadzała w życie żadnych nowych postanowień regulaminu, ani też nie
zmieniała żadnych istniejących postanowień regulaminu, a jedynie wprowadzała „porządek”,
poprzez ogłoszenie tekstu jednolitego regulaminu, przez co należy rozumieć, że uchylenie
Uchwały z 2011 r. o ogłoszeniu tekstu jednolitego regulaminu z wyjątkiem § 47 Regulaminu
oznacza, że nie ogłasza się już tego tekstu jednolitego, może z wyjątkiem § 47 Regulaminu,
który nadal się ogłasza. Odwołujący uznał, że ogłoszenie 19 lipca 2011 r. tekstu jednolitego
regulaminu w sensie normatywnym nic nie oznaczało - w dniu tym nie weszła w życie żadna
zmiana dotychczas obowiązującego regulaminu (19 lipca 2011 r. i 18 lipca 2011 r.
obowiązywały takie same regulaminy), a jedyna różnica między tymi dwoma dniami jest taka,że 19 lipca 2011 r. było łatwiej „odcyfrować” treść obowiązującego regulaminu, gdyż w tym
dniu ogłoszono jego tekst jednolity. Wyjaśnił dodatkowo, że skoro rozpoczęcie ogłaszania
testu jednolitego 19 lipca 2011 r. nie miało żadnego znaczenia normatywnego, to fakt ustania
jego ogłaszania z dniem 1 lipca 2013 r. tym bardziej takiego znaczenia normatywnego mieć
nie może i to bez względu na to, czy przestaje się tekst jednolity ogłaszać w całości, czy też
w części. Za poprawnością powyższego rozumowania, zdaniem odwołującego PGP S.A.,
przemawia również fakt, że regulamin między 14 czerwca 2011 r. a 1 lipca 2013 r. ulegał
zmianie, gdyż 20 listopada 2012 r. Uchwałą nr 342/2012 zarząd PP S.A. wprowadził zmiany
do regulaminu świadczenia usług powszechnych (odwołujący uchwałę załączył do
odwołania). Stanął na stanowisku, że Uchwała nr 342/2012 nie utraciła mocy na podstawie
Uchwały z 2013 r., ponieważ nie spowodowała to adnotacja w Uchwale z 2013 r., że traci
moc Uchwała z 2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego z późniejszymi zmianami,
gdyż w dacie wejścia w życie Uchwały z 2011 r. żadne zmiany po 14 czerwca 2011 r. nie
obowiązywały, a więc podstawą uznania, że zmiany w regulaminie, które weszły w życie
20 listopada 2012 r. już nie obowiązują jest inny fakt, a mianowicie fakt, że 1 lipca 2013 r.
wszedł w życie Nowy Regulamin.
Odwołujący zauważył, że fakt pozostawienia na stronie
www.poczta-polska.pl/akty-
prawne/
treści uchwały nr 342/2012 nie oznacza, że wskazane w tejże uchwale
postanowienia regulaminu nadal obowiązują; gdyby bowiem celem PP S.A. było
KIO 2777/13
utrzymywanie, że postanowienia wskazane w uchwale nr 342/2012 obowiązywały nadal to
należałoby odpowiedzieć na pytanie, jaka jest relacja między Nowym Regulaminem a treścią
postanowienia wskazanego w uchwale nr 342/2012. Wskazał, że postanowienia wskazane
w uchwale nr 342/2012 znajdują się również w Nowym Regulaminie, choć w innym
brzmieniu. Poddał w wątpliwość które z tych sprzecznych treści obowiązują - te
wprowadzone w życie Uchwałą z 2013 r., czy też te z uchwały nr 342/2012 r., czy też obie
naraz. Poza wątpliwościami odwołującego PGP S.A. pozostaje natomiast, że Nowy
Regulamin obowiązuje, o czym stanowi wyraźnie Uchwała z 2013 r., która w § 1 stwierdza:
„
Wprowadza się Regulamin świadczenia usług powszechnych, stanowiący załącznik nr 1
do niniejszej uchwały”.
Odwołujący zauważył, że wykonawca PP S.A. załączył do oferty dwa regulaminy oraz
zmiany do starszego, nie wyjaśniając ich wzajemnych relacji.
Podsumowując, stwierdził, że od 1 lipca 2013 r. obowiązuje u wykonawcy PP S.A.
Nowy Regulamin, który nie zawiera żadnych postanowień dotyczących taryf specjalnych.
Odwołujący odniósł się także do, hipotetycznego wedle swej oceny, stanu
faktycznego, sprowadzającego się do uznania, że zamierzonym skutkiem Uchwały z 2013 r.
miało być wprowadzenie w życie Nowego Regulaminu i pozostawienie w mocy § 47
regulaminu z brzmieniem z dnia 30 czerwca 2013 r. (dalej „Stary Regulamin”).
Stwierdził, że chociaż,
z uwagi na sprzeciw Prezesa UKE, osiągnięcie takiego stanu
byłoby pożądane przez PP S.A. , to uznać należy, że rozwiązanie takie nie było i nie jest
możliwe z następujących powodów:
1. w żadnym artykule UPP nie przewidziano możliwości, że operator wyznaczony może
posługiwać się więcej niż jednym regulaminem świadczenia usług powszechnych,
przeciwnie regulamin świadczenia usług powszechnych może być tylko jeden, o czym
stanowi art. 49 ust. 1 UPP,
2. konsekwencją przyjęcia, że operator wyznaczony może posługiwać się tylko jednym
regulaminem świadczenia usług powszechnych jest norma zawarta w art. 49 ust. 3
UPP stanowiąca, że „operator wyznaczony przedkłada Prezesowi UKE projekt
regulaminu świadczenia usług powszechnych albo
projekt zmian do obowiązującego
regulaminu, wraz z uzasadnieniem, co najmniej na 30 dni przed planowanym
terminem ich wprowadzenia”; z przepisu tego, w ocenie odwołującego PGP S.A.
wynika że Prezesowi UKE przedkładane mogą być albo projekt zmian do
obowiązującego regulaminu albo projekt nowego regulaminu; dodał, że
uzupełnieniem są art. 49 ust. 4 i 5 UPP regulujące zarówno sytuację, w której
KIO 2777/13
składany jest projekt zmian, jak i sytuację, w której składany jest projekt nowego
regulaminu,
3. analizując różnicę pomiędzy projektem zmian do obowiązującego regulaminu
a projektem nowego regulaminu, wskazał, że projektem zmian do regulaminu będzie
taki projekt, który ma skutkować tym, że nie cała treść dotychczasowego regulaminu
ulega zmianie; cechą odróżniającą projekt zmiany od projektu nowego regulaminu,
jest to, że kształt zmiany zawsze zależny jest od kształtu czegoś co już jest i przez
pryzmat tego co już istnieje jest oceniane, natomiast projekt nowego regulaminu jest
aktem, którego treść jest oderwana i niezależna od treści istniejących regulacji,
bowiem nowy regulamin w całości zastępuje dotychczasowy regulamin, a nie zmienia
dotychczasowy regulamin. Dlatego też dla prawidłowej oceny treści projektu nowego
regulaminu zbędna jest ocena dotychczasowych regulacji, gdyż nowy regulamin jest
niezależny od tych regulacji. W przypadku natomiast zmiany regulaminu dla oceny
projektu zmiany regulaminu konieczne jest uwzględnienie istniejących postanowień
regulaminu, które nie mają być zmieniane, ponieważ tylko wtedy można ocenić
całokształt nowej sytuacji prawnej, która ma powstać po wprowadzeniu w życie zmian
regulaminu,
4. odwołujący PGP S.A. przypomniał, że zgodnie z art. 184 UPP operator wyznaczony
ma obowiązek przedłożyć Prezesowi UKE dostosowany do UPP regulaminświadczenia powszechnych usług w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od dnia
wejścia w życie UPP i podał, że chcąc wykonać powyższy obowiązek PP S.A. złożył
27 maja 2013 r. Prezesowi UKE, projekt nowego regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych wraz z uzasadnieniem, stwierdzając, że planuje ten
regulamin wprowadzić w życie 1 lipca 2013 r.; podkreślił, że PP nie złożył projektu
zmian istniejącego regulaminu, ale projekt nowego regulaminu, co wynika z treści
uzasadnienia sprzeciwu Prezesa UKE,
5. z dwóch przewidzianych w art. 49 ust. 3 UPP opcji PP S.A. skorzystał z opcji
polegającej na złożeniu nowego regulaminu, a nie z opcji polegającej na złożeniu
projektu zmian do obowiązującego Regulaminu,
6. tak też potraktował sprawę Prezes UKE, który analizując projekt złożonego
regulaminu oceniał go jako całość - wskazują na to zwłaszcza zawarte na stronie 16
uzasadnienia sprzeciwu Prezesa UKE stwierdzenia mówiące, że sprzeciwem należy
objąć nie tylko te poszczególne postanowienia regulaminu dotyczące taryf
specjalnych, które są nieprawidłowe, ale całość regulacji dotyczącej taryf specjalnych.
KIO 2777/13
Prezes UKE zauważa bowiem, że wniesienie sprzeciwu tylko wobec poszczególnych
postanowień: „Spowodowałoby możliwość wystąpienia sytuacji, w której Poczta
Polska, opierając się o pozostałe, nieobjęte sprzeciwem zapisy Regulaminu, świadczyłaby usługi z zastosowaniem taryf specjalnych, ustalając, wobec objęcia
sprzeciwem postanowień Regulaminu dotyczących poziomu opustów, poziom
opustów w sposób zupełnie dowolny, co z pewnością stanowiłoby naruszenie art. 54
ust 1 pkt. 1 UPP, jak również naruszałoby prawa podmiotów korzystających z usług
powszechnych”,
7.
zdaniem odwołującego PGP
celem Prezesa UKE było wykluczenie z obiegu
wszystkich postanowień dotyczących taryf specjalnych, po to by szczątkowe
postanowienia regulaminu nie skutkowały możliwością powstania sytuacji, w której
PP świadczyłaby usługi z zastosowaniem taryf specjalnych w sposób dowolny.
Oceniając w podsumowaniu hipotetyczny stan faktyczny, sprowadzający się
do uznania, że zamierzonym skutkiem Uchwały z 2013 r. miało być wprowadzenie
w życie Nowego Regulaminu i pozostawienie w mocy § 47 Starego Regulaminem,
zauważył, że taka sytuacja byłaby próbą osiągnięcia stanu sprzecznego
z zamierzeniem Prezesa UKE i w tym sensie byłaby sprzeczna ze sprzeciwem
Prezesa UKE, a jednocześnie byłaby sprzeczna z UPP z poniższych powodów:
1. wprowadzenie Nowego Regulaminu i pozostawienie § 47 Starego Regulaminu
oznaczałoby, że PP S.A. po pierwsze, wprowadza Nowy Regulamin, po drugie
zmienia Stary Regulamin, w ten sposób, że uchyla wszystkie postanowienia Starego
Regulaminu z wyjątkiem § 47 Starego Regulaminu,
2. ponawiając ocenę, że sytuacją sprzeczną z UPP byłaby sytuacja, w której obowiązuje
więcej niż jeden regulamin świadczenia powszechnej usługi pocztowej, wskazał, że
nawet gdyby uznać dopuszczalność jednoczesnej zmiany jednego regulaminu
i jednoczesnego wprowadzenia nowego regulaminu, to projekt zmiany Starego
Regulaminu (w postaci utrzymania w części jego postanowień) nie został nigdy
przedłożony Prezesowi UKE; oznacza to, że PP S.A. stosując § 47 Starego
Regulaminu stosowałaby postanowienia regulaminu, które, wbrew przepisowi art. 49.
ust. 3 UPP, nigdy nie były przedmiotem kontroli Prezesa UKE w świetle
obowiązujących przepisów prawa,
3. wskazał, że zgodnie z art. 184 UPP wykonawca PP S.A. miał obowiązek dostosować
KIO 2777/13
postanowienia stosowanego przez siebie regulaminu do UPP w terminie do
30 czerwca 2013 r., jednak z treści sprzeciwu Prezesa UKE, wynika, że § 47
w brzmieniu określonym w Starym Regulaminie nie zostałby przez Prezesa UKE
zaakceptowany,
4. stosowanie postanowień regulaminu, który nigdy nie był przedmiotem kontroli
Prezesa UKE jest równoznaczne z naruszeniem przez PP S.A. przepisów UPP,
5. w konsekwencji odwołujący uznał, że obecnie brak jest uregulowania kwestii
dotyczących kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających tym
kryteriom procentowych poziomów opustów od opłat obowiązujących, w związku
z czym niedopuszczalne jest stosowanie obecnie cen niższych niż wskazane
w Cenniku; zastosowanie przez wykonawcę PP opustów pomimo, że obecnie brak
postanowień Regulaminu ustanawiających kryteria stosowania taryf specjalnych
oznacza naruszenie przepisów UPP zakazujących stosowania taryf specjalnych
w przypadku nieuregulowania w Regulaminie polityki stosowania taryf specjalnych.
Odwołujący PGP S.A., w związku z powyższym uznał, że oferowanie przez
PP cen niższych niż wskazane w Cenniku stanowi czynność niezgodną z prawem,
ponieważ operator wyznaczony nie ma prawa oferować cen za usługi powszechne
z opustem, jeśli nie określił w regulaminie, o którym mowa w art. 49 ust. 1 UPP,
kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających tym kryteriom
procentowych poziomów opustów od opłat obowiązujących za dany rodzaj lub
sposób świadczenia usługi powszechnej (art. 54 ust. 2 UPP).
Oznacza to, że:
•
złożenie oferty przez PP stanowi czynność sprzeczną z ustawą,
tj. w szczególności z art. 54 ust. 1 i 2 UPP,
•
w świetle art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego z 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.) czynność sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna,
•
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odnośnie do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
odwołujący PGP S.A. podniósł, że zastosowanie w ofercie cen niższych niż wskazane
w Cenniku jest równoznaczne z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
KIO 2777/13
mowa w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Oferowanie cen za usługi powszechne niższych niż określone w Cenniku
odwołujący, w świetle wcześniejszych wywodów, uznał za bezprawne, ponieważ stanowi
naruszenie licznych przepisów UPP i w konsekwencji powoduje odpowiedzialność PP
S.A. przewidzianą w art. 126 UPP.
Powołując się na doktrynę wskazał, że pojęcie „sprzeczności z prawem”
należy rozumieć szeroko - sprzeczne z prawem są czyny naruszające różne ustawy.
Powołując się na piśmiennictwo, wskazał, że konieczne jest, aby naruszony
przepis regulował stosunki z zakresu konkurencji lub, aby jego naruszenie dało sprawcy
przewagę wobec konkurentów postępujących zgodnie z prawem - ustalenie przez
przedsiębiorcę niższej ceny z uwagi na niepłacenie ceł czy podatków, pozwoli postawić
zarzut na podstawie art. 3 uznk; tak określona bezprawność ma charakter obiektywny
i jest niezależna od wystąpienia szkody czy też zamiaru (winy) po stronie podmiotu
dopuszczającego się bezprawnych działań.
Wskazał także, że naruszenie prawa uznaje się za czyn nieuczciwej
konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje
korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę nad swymi
konkurentami, wskutek czego zaczyna zagrażać ich interesom lub interesom ich klientów
albo je narusza. Podał, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego pod pojęciem
„interesu innego przedsiębiorcy” należy rozumieć stan korzystnie już ukształtowany albo taki,
który w przyszłości może dla przedsiębiorcy stanowić źródło korzyści rzeczywistych albo
tylko oczekiwanych.
W podsumowaniu, stwierdził, że działanie PP S.A. zagraża lub narusza interes innych
przedsiębiorców, gdyż nielegalne zaniżanie cen zagraża innym operatorom nie tylko w ten
sposób, że utrudnia im uzyskiwanie zamówień, ale również w ten sposób, że może oznaczać
konieczność pokrycia straty PP S.A. przez innych operatorów (art. 109 i n. UPP).
Odnośnie do zarzutu wadliwej gwarancji wadialnej.
Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy PP ze względu na brak wniesienia wadium do upływy terminu związania ofertą
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Wskazał, że zamawiający zażądał wniesienia wadium w wysokości 1 mln zł dla części
1 zamówienia oraz 1 mln zł dla części 2, zaś wykonawca PP przedłożył jedną gwarancję
wadialną na łączną kwotę 2 mln zł.
KIO 2777/13
Przypomniał, że w postępowaniu mamy do czynienia z podziałem zamówienia na
dwie części - świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych
sądownictwa powszechnego (część 1) oraz odrębnie na rzecz powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury (część 2).
Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że postępowanie z możliwością składania
ofert częściowych charakteryzuje się autonomicznością każdej części. Dodał, iż ustawowe
przesłanki zarówno zatrzymania jak i zwrotu wadium (przepisy bezwzględnie obowiązujące)
nakazują zamawiającemu dokonywanie czynności samodzielnie w odniesieniu do każdej
z części zamówienia. Zdaniem odwołującego PGP S.A. wadliwy sposób wniesienia wadium
uniemożliwia zamawiającemu przykładowo zwrot gwarancji tylko dla jednej części, podobnie,
dokonanie zwrotu gwarancji w zakresie jednej części zamówienia zgodnie z treścią
art. 46 Pzp, uniemożliwi dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji dla części drugiej.
Wskazał, że wniesienie wadliwej gwarancji nie może zostać sanowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem wykonawca PP na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 powinien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji złożonej przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W postępowaniu przetargowym naŚwiadczenie usług pocztowych w obrocie
krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny
w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie
ofertę złożyło, co wynika z pkt 9 Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (dalej „Protokół” dwóch wykonawców:
odwołujący, tj. Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej nadal „PGP S.A.) i przystępujący,
tj. Poczta Polska S.A. (dalej nadal „PP S.A.).
Jedynym kryterium oceny ofert – znaczenie 100 % - była „cena” (Rozdział VI pkt 1
ppkt 1 SIWZ).
Zamawiający, co wynika z pkt 11 i 12 Protokołu oraz Zawiadomienia o wyniku
postępowania z dnia 22 listopada 2013 r. nie wykluczył żadnego z dwóch wykonawców, ani
nie odrzucił żadnej z dwóch złożonych ofert.
KIO 2777/13
Ofertę z najniższą ceną, co wynika z Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia
22 listopada 2013 r. (uwzględniającego poprawienie omyłek) złożył odwołujący się
wykonawca PGP S.A. i ta oferta została przez zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący się wykonawca PGP S.A. złożył odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy PP S.A.
W opisanym stanie faktycznym skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak
po stronie odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ sytuacja
odwołującego nie wymaga ochrony, poprzez kwestionowanie udziału w postępowaniu
drugiego, niżej sklasyfikowanego wykonawcy i poprzez kwestionowanie dopuszczenia do
oceny złożonej przez niego oferty (do tego właśnie zmierzają zarzuty odwołania).
Dostrzeżenia wymaga, że zarzuty odwołania zmierzające do wyeliminowania
konkurenta i jego oferty, nawet jeśli zasadne, nie mogłyby zostać przez Izbę uwzględnione,
ponieważ nie miałyby wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), tj. na
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (z najniższą ceną).
W świetle przyjętego przez zamawiającego, jako jedynego, kryterium „cena” druga
w rankingu oferta wykonawcy PP S.A. w żaden sposób nie może zagrozić ofercie
odwołującego, zatem jej los nie wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę PGP S.A. przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby wskazuje, że ochrony interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia wymaga jedynie wykazanie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy PGP S.A. i odrzucenia złożonej przez niego oferty w postępowaniu
odwoławczym wywołanym odwołaniem wykonawcy PP S.A., tj. w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 2762/12, czemu służyć ma instytucja przystąpienia do
postępowania odwoławczego, z której wykonawca PGP S.A. skorzystał.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że upatrywanie przez odwołującego istnienia
po jego stronie legitymacji do wniesienia odwołania w związku z tym, że zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PP S.A. prowadzi do możliwości skorzystania przez ten
podmiot ze środków ochrony jest o tyle nietrafne, że czynność wyboru oferty PGP S.A. jako
najkorzystniejszej mogłaby zostać zakwestionowana przez wykonawcę PP S.A. także
w przypadku odrzucenia przez zamawiającego złożonej przez PP S.A. oferty, tj. wraz
KIO 2777/13
z zakwestionowaniem wykluczenia wykonawcy PP S.A. i odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Innymi słowy, zarówno w przypadku odrzucenia, jak i zaniechania odrzucenia oferty
PP S.A. wykonawcy temu przysługiwałoby prawo do kwestionowania oferty odwołującego się
wykonawcy PGP S.A.
Skład orzekający Izby nie dostrzega zatem interesu odwołującego w skarżeniu oferty,
która obiektywnie może otrzymać jedynie ocenę gorszą niż oferta odwołującego.
Ponieważ legitymacja do wniesienia odwołania stanowi materialnoprawną przesłankę
rozpoznania odwołania, wobec jej braku, skład orzekający Izby oddalił odwołanie bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów, opierając się w tym względzie na wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08, zgodnie z którym
„Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa
Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia
jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne jest rozstrzygniecie Krajowej Izby
Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Nie
mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii
odniosła się również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego
zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
KIO 2777/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A.,
ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza
17, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2777/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
KIO 2777/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A.
(dalej „PGP S.A.”) złożył odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec
zaniechania odrzucenia
oferty Poczty Polskiej S.A. (dalej „PP”) oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
PGP S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
odrzucenie oferty oraz wykluczenie wykonawcy PP S.A. z udziału w postępowaniu
Odwołujący PGP S.A. stanął na stanowisku, że przysługuje mu legitymacja do
wniesienia odwołania, gdyż ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podał, że jest
przedsiębiorcą, którego oferta została wybrana w niniejszym postępowaniu jako
najkorzystniejsza, zarazem jednak wykonawca PP S.A. kwestionuje wybór jego oferty,
składając odwołanie.
Zdaniem odwołującego PGP S.A. zaniechanie odrzucenia oferty PP S.A. prowadzi
tym samym do możliwości skorzystania przez PP S.A. ze środków ochrony prawnej, które
w innych okolicznościach temu podmiotowi by nie przysługiwały. Powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące dopuszczalność składania odwołania
przez wykonawcę kwestionującego poprawność ofert podmiotów niżej sklasyfikowanych,
tj. wyrok KIO z dnia 15 maja 2012 roku o sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12;
KIO 807/12, wyrok z dnia 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1237/11. Powołał się także na
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r.
o sygn. akt V Ca 2506/07, niepubl., zgodnie z którym „
interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika
jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
KIO 2777/13
Reasumując, odwołujący PGP S.A. stwierdził, że wykonawcy PP S.A. jako
wykonawcy wykluczonemu nie powinny przysługiwać środki ochrony prawnej w odniesieniu
do badania i oceny oferty PGP, zaś wniesione w tym zakresie odwołanie opóźnia zawarcia
z PGP S.A. umowy, co wobec wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń
na 1 stycznia 2014 roku godzi dodatkowo w interesy wykonawcy PGP S.A., skracając termin
pomiędzy datą zawarcia umowy a datą rozpoczęcia wykonywania świadczeń.
Odnośnie do zarzutu wadliwego określenia cen w ofercie wykonawcy PP S.A.
odwołujący podniósł, że
oferta PP S.A. złożona zamawiającemu 4 listopada 2013 r. jest
sprzeczna z ustawą prawo pocztowe i w związku z tym jest nieważna, ponieważ PP S.A.
zaoferowała za przesyłki rejestrowane w tym za przesyłki wysyłane za potwierdzeniem
odbioru ceny niższe niż ceny obowiązujące zgodnie z Cennikiem usług powszechnych
Poczty Polskiej S.A. (Załącznik nr 1 do Uchwały Nr 86/2013 Zarządu Poczty Polskiej S.A.
z dnia 18 kwietnia 2013 r.) [dalej „Cennik”], pomimo, że w chwili obecnej PP S.A. nie może
stosować opustów w przypadku powszechnych usług pocztowych. Odwołujący PGP S.A.
stanął na stanowisku, że oferta PP S.A. powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego PGP S.A. oferowanie za usługi powszechne cen innych, niż
wskazanych w Cenniku, stanowi naruszenie prawa, co powoduje konsekwencje
przewidziane w ustawie Pzp, ustawie Prawo pocztowe z dnia 23 listopada 2012 r. (dalej
„UPP ”) oraz ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„uznk”).
Przedstawił następujące argumenty przemawiające za niezgodnością z prawem
oferty PP S.A. uwzględniającej ceny niższe niż wskazane w Cenniku:
1. usługi objęte ofertą PP S.A. w postaci przesyłek rejestrowanych w tym za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru stanowią powszechne usługi pocztowe, o czym świadczą
wystawiane dotychczas sądom powszechnym faktury za świadczenie usług
identycznych co usługi objęte ofertą, które nie obejmują podatku VAT; wyjaśnił, że
zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) „zwalnia się od podatku
powszechne usługi pocztowe świadczone przez operatora obowiązanego do świadczenia takich usług, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną”;
oznacza to, że ceny za wszelkie inne usługi pocztowe niż usługi powszechne muszą
zawierać podatek VAT, co czyni oczywistym, że w ofercie PP S.A. zaproponowała
ceny za świadczenie usług powszechnych (zaoferowanie cen za powszechne usługi
pocztowe niższych niż ceny obowiązujące zgodnie z Cennikiem stanowi zatem
KIO 2777/13
działanie sprzeczne z prawem),
2. zgodnie z art. 53 ust. 1 UPP, operator wyznaczony jest obowiązany ustalać opłaty za
usługi powszechne w sposób przejrzysty i niedyskryminujący oraz odzwierciedlający
koszty świadczenia tych usług. UPP dopuszcza stosowanie przez operatora
wyznaczonego taryf specjalnych, niższych od obowiązujących za dany rodzaj lub
sposób świadczenia usługi powszechnej, o ile spełnione są określone prawem
warunki (art. 54 ust. 1 UPP), przy czym zgodnie z art. 54 ust. 2 UPP operator
wyznaczony zobowiązany jest do określenia w regulaminie świadczenia
powszechnych usług pocztowych kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz
odpowiadające tym kryteriom procentowe poziomy opustów,
3. decyzją z dnia 26 czerwca 2013 r., znak: DRP-WKP-7112-2/13 (17), Prezes UKE
wniósł sprzeciw do przedłożonego przez PP S.A. projektu Regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych; sprzeciwem zostały objęte m.in. postanowienia
Regulaminu dotyczące stosowania taryf specjalnych („Projekt Regulaminu”
odwołujący załączył do odwołania),
4. zarząd PP S.A. uchwałą nr 143/2013 wprowadził regulamin świadczenia usług
pocztowych w życie z dniem 1 lipca 2013 r. (przy czym zgodnie z art. 49 ust. 5 UPP
regulamin świadczenia usług powszechnych albo jego zmiany w części objętej
sprzeciwem Prezesa UKE nie wchodzą w życie); z treści regulaminu wprowadzonego
w życie wykreślone zostały postanowienia objęte sprzeciwem UKE (dalej „Nowy
Regulamin”)
(uchwałę nr 143/2013 Zarządu PP odwołujący załączył do odwołania),
zdaniem odwołującego oznacza to, że regulaminem świadczenia usług pocztowych,
o którym mowa w art. 49 ust. 1 UPP jest Nowy Regulamin, w którym jednak brak jest
postanowień określających kryteria ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających
tym kryteriom procentowych poziomów opustów; zdaniem odwołującego PGP S.A.,
o ile brak postanowień dotyczących taryf specjalnych w Nowym Regulaminie nie
stanowi sam w sobie naruszenia prawa, to naruszeniem prawa będzie zastosowanie
przez PP S.A. na usługi powszechne cen innych, niż ceny cennikowe; wskazał, że
art. 126 UPP stanowi, że karze pieniężnej podlega podmiot, który stosuje taryfy
specjalne niezgodnie z kryteriami określonymi w regulaminie świadczenia usług
powszechnych - w sytuacji braku określenia wymaganych kryteriów taryf specjalnych
oraz odpowiadających im procentowych poziomów opustów w Nowym Regulaminie,
każde odstępstwo od cen cennikowych będzie zastosowaniem taryfy specjalnej
sprzecznie z treścią tegoż Nowego Regulaminu,
KIO 2777/13
5. wedle przypuszczeń odwołującego PGP S.A. wykonawca PP S.A. z tego powodu
podjął, zdaniem PGP S.A., niefortunną próbę obrony możliwości stosowania taryf
specjalnych, o czym świadczy § 3 uchwały nr 143/2013 zarządu PP stanowiący, że:
„Traci moc uchwała nr 171/2011 Zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 19 lipca
2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych z późn. zm. z wyłączeniem § 47 Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych stanowiącego załącznik do
wymienionej uchwały ”; w ocenie PGP S.A.
wprowadzenie § 3 zdaje się być
nieprzemyślane (co, zdaniem PGP S.A., wyjaśnia fakt, że uchwałę nr 143/2013
zarząd PP S.A. podjął w następnym dniu po dniu, w którym Prezes UKE doręczył
Poczcie Polskiej S.A. sprzeciw, co z uwagi na standardy podejmowania uchwał
w organizacjach takiej wielkości jak PP oznaczało, że pracowano nad nią
w nadzwyczajnym tempie);
6. poddając analizie § 3 uchwały nr 143/2013 (dalej „Uchwała z 2013 r.), zgodnie
z którym „traci moc” uchwała nr 171/2011, odwołujący PGP założył, że zwrot „traci
moc” należy rozumieć, jako „przestaje obowiązywać”, co oznacza, że uchwała
nr 171/2011 r. z dniem 1 lipca 2011 r. przestała obowiązywać, poddał w wątpliwość,
co konkretnie przestało obowiązywać w dniu 1 lipca 2013 r.; podał, że uchwała
nr 171/2011 zarządu PP (dalej „Uchwała z 2011 r.” – odwołujący załączył ja do
odwołania) składa się z dwóch paragrafów, tj. § 1 stanowiącego:
„Ogłasza się tekst
jednolity Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych, według
stanu prawnego na dzień 14 czerwca 2011 r., stanowiący załącznik do niniejszej
uchwały”
oraz § 2 stanowiącego: „Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia”.
W ocenie odwołującego PGP S.A. powyższe oznacza, że na mocy § 3 Uchwały
z 2013 r. utraciły moc, a więc przestały obowiązywać stwierdzenia, że „Ogłasza się tekst
jednolity ” regulaminu „według stanu prawnego na dzień 14 czerwca 2011 r.”, a zatem
z dniem 1 lipca 2013 r. „nie ogłasza się” już tekstu jednolitego regulaminu
według stanu na
dzień 14 lipca 2013 r.
Zaznaczył, że Uchwała z 2011 r., podjęta 19 lipca 2011 r. która utraciła moc na
podstawie Uchwały z 2013 r., nie miała w swojej treści żadnej wartości normatywnej -
stanowiła jedynie o tym, że zarząd PP S.A. dokonał scalenia wszystkich zmian regulaminuświadczenia powszechnych usług pocztowych i dla ułatwienia jego lektury ogłosił go
w jednym dokumencie, na co wskazuje § 1 Uchwały z 2011 r. stanowiący, że dokonuje się
ogłoszenia tekstu jednolitego według stanu prawnego sprzed ponad 2 miesięcy, a więc
KIO 2777/13
z 14 czerwca 2011 r.; podsumowując uznał, że 1 lipca 2013 r. weszła w życie decyzja
zarządu PP S.A. stwierdzająca, że przestała obwiązywać w tym dniu uchwała nakazująca
ogłaszanie tekstu jednolitego regulaminu w brzmieniu z dnia 14 czerwca 2011 r.,
Wskazał, że zarząd PP S.A. w treści § 3 Uchwały z 2013 r. dodał jeszcze następujące
zdanie, które zostało podkreślone poniżej:
„Traci moc uchwała nr 171/2011 Zarządu
Poczty Polskiej S.A. z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych z późn. zm.
z wyłączeniem
§ 47 Regulaminu świadczenia powszechnych usług
pocztowych stanowiącego załącznik do
wymienionej uchwały
. ”
Stwierdził, że z dotychczasowej jego analizy wynika, że Uchwała
z 2011 r. nie wprowadzała w życie żadnych nowych postanowień regulaminu, ani też nie
zmieniała żadnych istniejących postanowień regulaminu, a jedynie wprowadzała „porządek”,
poprzez ogłoszenie tekstu jednolitego regulaminu, przez co należy rozumieć, że uchylenie
Uchwały z 2011 r. o ogłoszeniu tekstu jednolitego regulaminu z wyjątkiem § 47 Regulaminu
oznacza, że nie ogłasza się już tego tekstu jednolitego, może z wyjątkiem § 47 Regulaminu,
który nadal się ogłasza. Odwołujący uznał, że ogłoszenie 19 lipca 2011 r. tekstu jednolitego
regulaminu w sensie normatywnym nic nie oznaczało - w dniu tym nie weszła w życie żadna
zmiana dotychczas obowiązującego regulaminu (19 lipca 2011 r. i 18 lipca 2011 r.
obowiązywały takie same regulaminy), a jedyna różnica między tymi dwoma dniami jest taka,że 19 lipca 2011 r. było łatwiej „odcyfrować” treść obowiązującego regulaminu, gdyż w tym
dniu ogłoszono jego tekst jednolity. Wyjaśnił dodatkowo, że skoro rozpoczęcie ogłaszania
testu jednolitego 19 lipca 2011 r. nie miało żadnego znaczenia normatywnego, to fakt ustania
jego ogłaszania z dniem 1 lipca 2013 r. tym bardziej takiego znaczenia normatywnego mieć
nie może i to bez względu na to, czy przestaje się tekst jednolity ogłaszać w całości, czy też
w części. Za poprawnością powyższego rozumowania, zdaniem odwołującego PGP S.A.,
przemawia również fakt, że regulamin między 14 czerwca 2011 r. a 1 lipca 2013 r. ulegał
zmianie, gdyż 20 listopada 2012 r. Uchwałą nr 342/2012 zarząd PP S.A. wprowadził zmiany
do regulaminu świadczenia usług powszechnych (odwołujący uchwałę załączył do
odwołania). Stanął na stanowisku, że Uchwała nr 342/2012 nie utraciła mocy na podstawie
Uchwały z 2013 r., ponieważ nie spowodowała to adnotacja w Uchwale z 2013 r., że traci
moc Uchwała z 2011 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego z późniejszymi zmianami,
gdyż w dacie wejścia w życie Uchwały z 2011 r. żadne zmiany po 14 czerwca 2011 r. nie
obowiązywały, a więc podstawą uznania, że zmiany w regulaminie, które weszły w życie
20 listopada 2012 r. już nie obowiązują jest inny fakt, a mianowicie fakt, że 1 lipca 2013 r.
wszedł w życie Nowy Regulamin.
Odwołujący zauważył, że fakt pozostawienia na stronie
www.poczta-polska.pl/akty-
prawne/
treści uchwały nr 342/2012 nie oznacza, że wskazane w tejże uchwale
postanowienia regulaminu nadal obowiązują; gdyby bowiem celem PP S.A. było
KIO 2777/13
utrzymywanie, że postanowienia wskazane w uchwale nr 342/2012 obowiązywały nadal to
należałoby odpowiedzieć na pytanie, jaka jest relacja między Nowym Regulaminem a treścią
postanowienia wskazanego w uchwale nr 342/2012. Wskazał, że postanowienia wskazane
w uchwale nr 342/2012 znajdują się również w Nowym Regulaminie, choć w innym
brzmieniu. Poddał w wątpliwość które z tych sprzecznych treści obowiązują - te
wprowadzone w życie Uchwałą z 2013 r., czy też te z uchwały nr 342/2012 r., czy też obie
naraz. Poza wątpliwościami odwołującego PGP S.A. pozostaje natomiast, że Nowy
Regulamin obowiązuje, o czym stanowi wyraźnie Uchwała z 2013 r., która w § 1 stwierdza:
„
Wprowadza się Regulamin świadczenia usług powszechnych, stanowiący załącznik nr 1
do niniejszej uchwały”.
Odwołujący zauważył, że wykonawca PP S.A. załączył do oferty dwa regulaminy oraz
zmiany do starszego, nie wyjaśniając ich wzajemnych relacji.
Podsumowując, stwierdził, że od 1 lipca 2013 r. obowiązuje u wykonawcy PP S.A.
Nowy Regulamin, który nie zawiera żadnych postanowień dotyczących taryf specjalnych.
Odwołujący odniósł się także do, hipotetycznego wedle swej oceny, stanu
faktycznego, sprowadzającego się do uznania, że zamierzonym skutkiem Uchwały z 2013 r.
miało być wprowadzenie w życie Nowego Regulaminu i pozostawienie w mocy § 47
regulaminu z brzmieniem z dnia 30 czerwca 2013 r. (dalej „Stary Regulamin”).
Stwierdził, że chociaż,
z uwagi na sprzeciw Prezesa UKE, osiągnięcie takiego stanu
byłoby pożądane przez PP S.A. , to uznać należy, że rozwiązanie takie nie było i nie jest
możliwe z następujących powodów:
1. w żadnym artykule UPP nie przewidziano możliwości, że operator wyznaczony może
posługiwać się więcej niż jednym regulaminem świadczenia usług powszechnych,
przeciwnie regulamin świadczenia usług powszechnych może być tylko jeden, o czym
stanowi art. 49 ust. 1 UPP,
2. konsekwencją przyjęcia, że operator wyznaczony może posługiwać się tylko jednym
regulaminem świadczenia usług powszechnych jest norma zawarta w art. 49 ust. 3
UPP stanowiąca, że „operator wyznaczony przedkłada Prezesowi UKE projekt
regulaminu świadczenia usług powszechnych albo
projekt zmian do obowiązującego
regulaminu, wraz z uzasadnieniem, co najmniej na 30 dni przed planowanym
terminem ich wprowadzenia”; z przepisu tego, w ocenie odwołującego PGP S.A.
wynika że Prezesowi UKE przedkładane mogą być albo projekt zmian do
obowiązującego regulaminu albo projekt nowego regulaminu; dodał, że
uzupełnieniem są art. 49 ust. 4 i 5 UPP regulujące zarówno sytuację, w której
KIO 2777/13
składany jest projekt zmian, jak i sytuację, w której składany jest projekt nowego
regulaminu,
3. analizując różnicę pomiędzy projektem zmian do obowiązującego regulaminu
a projektem nowego regulaminu, wskazał, że projektem zmian do regulaminu będzie
taki projekt, który ma skutkować tym, że nie cała treść dotychczasowego regulaminu
ulega zmianie; cechą odróżniającą projekt zmiany od projektu nowego regulaminu,
jest to, że kształt zmiany zawsze zależny jest od kształtu czegoś co już jest i przez
pryzmat tego co już istnieje jest oceniane, natomiast projekt nowego regulaminu jest
aktem, którego treść jest oderwana i niezależna od treści istniejących regulacji,
bowiem nowy regulamin w całości zastępuje dotychczasowy regulamin, a nie zmienia
dotychczasowy regulamin. Dlatego też dla prawidłowej oceny treści projektu nowego
regulaminu zbędna jest ocena dotychczasowych regulacji, gdyż nowy regulamin jest
niezależny od tych regulacji. W przypadku natomiast zmiany regulaminu dla oceny
projektu zmiany regulaminu konieczne jest uwzględnienie istniejących postanowień
regulaminu, które nie mają być zmieniane, ponieważ tylko wtedy można ocenić
całokształt nowej sytuacji prawnej, która ma powstać po wprowadzeniu w życie zmian
regulaminu,
4. odwołujący PGP S.A. przypomniał, że zgodnie z art. 184 UPP operator wyznaczony
ma obowiązek przedłożyć Prezesowi UKE dostosowany do UPP regulaminświadczenia powszechnych usług w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od dnia
wejścia w życie UPP i podał, że chcąc wykonać powyższy obowiązek PP S.A. złożył
27 maja 2013 r. Prezesowi UKE, projekt nowego regulaminu świadczenia
powszechnych usług pocztowych wraz z uzasadnieniem, stwierdzając, że planuje ten
regulamin wprowadzić w życie 1 lipca 2013 r.; podkreślił, że PP nie złożył projektu
zmian istniejącego regulaminu, ale projekt nowego regulaminu, co wynika z treści
uzasadnienia sprzeciwu Prezesa UKE,
5. z dwóch przewidzianych w art. 49 ust. 3 UPP opcji PP S.A. skorzystał z opcji
polegającej na złożeniu nowego regulaminu, a nie z opcji polegającej na złożeniu
projektu zmian do obowiązującego Regulaminu,
6. tak też potraktował sprawę Prezes UKE, który analizując projekt złożonego
regulaminu oceniał go jako całość - wskazują na to zwłaszcza zawarte na stronie 16
uzasadnienia sprzeciwu Prezesa UKE stwierdzenia mówiące, że sprzeciwem należy
objąć nie tylko te poszczególne postanowienia regulaminu dotyczące taryf
specjalnych, które są nieprawidłowe, ale całość regulacji dotyczącej taryf specjalnych.
KIO 2777/13
Prezes UKE zauważa bowiem, że wniesienie sprzeciwu tylko wobec poszczególnych
postanowień: „Spowodowałoby możliwość wystąpienia sytuacji, w której Poczta
Polska, opierając się o pozostałe, nieobjęte sprzeciwem zapisy Regulaminu, świadczyłaby usługi z zastosowaniem taryf specjalnych, ustalając, wobec objęcia
sprzeciwem postanowień Regulaminu dotyczących poziomu opustów, poziom
opustów w sposób zupełnie dowolny, co z pewnością stanowiłoby naruszenie art. 54
ust 1 pkt. 1 UPP, jak również naruszałoby prawa podmiotów korzystających z usług
powszechnych”,
7.
zdaniem odwołującego PGP
celem Prezesa UKE było wykluczenie z obiegu
wszystkich postanowień dotyczących taryf specjalnych, po to by szczątkowe
postanowienia regulaminu nie skutkowały możliwością powstania sytuacji, w której
PP świadczyłaby usługi z zastosowaniem taryf specjalnych w sposób dowolny.
Oceniając w podsumowaniu hipotetyczny stan faktyczny, sprowadzający się
do uznania, że zamierzonym skutkiem Uchwały z 2013 r. miało być wprowadzenie
w życie Nowego Regulaminu i pozostawienie w mocy § 47 Starego Regulaminem,
zauważył, że taka sytuacja byłaby próbą osiągnięcia stanu sprzecznego
z zamierzeniem Prezesa UKE i w tym sensie byłaby sprzeczna ze sprzeciwem
Prezesa UKE, a jednocześnie byłaby sprzeczna z UPP z poniższych powodów:
1. wprowadzenie Nowego Regulaminu i pozostawienie § 47 Starego Regulaminu
oznaczałoby, że PP S.A. po pierwsze, wprowadza Nowy Regulamin, po drugie
zmienia Stary Regulamin, w ten sposób, że uchyla wszystkie postanowienia Starego
Regulaminu z wyjątkiem § 47 Starego Regulaminu,
2. ponawiając ocenę, że sytuacją sprzeczną z UPP byłaby sytuacja, w której obowiązuje
więcej niż jeden regulamin świadczenia powszechnej usługi pocztowej, wskazał, że
nawet gdyby uznać dopuszczalność jednoczesnej zmiany jednego regulaminu
i jednoczesnego wprowadzenia nowego regulaminu, to projekt zmiany Starego
Regulaminu (w postaci utrzymania w części jego postanowień) nie został nigdy
przedłożony Prezesowi UKE; oznacza to, że PP S.A. stosując § 47 Starego
Regulaminu stosowałaby postanowienia regulaminu, które, wbrew przepisowi art. 49.
ust. 3 UPP, nigdy nie były przedmiotem kontroli Prezesa UKE w świetle
obowiązujących przepisów prawa,
3. wskazał, że zgodnie z art. 184 UPP wykonawca PP S.A. miał obowiązek dostosować
KIO 2777/13
postanowienia stosowanego przez siebie regulaminu do UPP w terminie do
30 czerwca 2013 r., jednak z treści sprzeciwu Prezesa UKE, wynika, że § 47
w brzmieniu określonym w Starym Regulaminie nie zostałby przez Prezesa UKE
zaakceptowany,
4. stosowanie postanowień regulaminu, który nigdy nie był przedmiotem kontroli
Prezesa UKE jest równoznaczne z naruszeniem przez PP S.A. przepisów UPP,
5. w konsekwencji odwołujący uznał, że obecnie brak jest uregulowania kwestii
dotyczących kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających tym
kryteriom procentowych poziomów opustów od opłat obowiązujących, w związku
z czym niedopuszczalne jest stosowanie obecnie cen niższych niż wskazane
w Cenniku; zastosowanie przez wykonawcę PP opustów pomimo, że obecnie brak
postanowień Regulaminu ustanawiających kryteria stosowania taryf specjalnych
oznacza naruszenie przepisów UPP zakazujących stosowania taryf specjalnych
w przypadku nieuregulowania w Regulaminie polityki stosowania taryf specjalnych.
Odwołujący PGP S.A., w związku z powyższym uznał, że oferowanie przez
PP cen niższych niż wskazane w Cenniku stanowi czynność niezgodną z prawem,
ponieważ operator wyznaczony nie ma prawa oferować cen za usługi powszechne
z opustem, jeśli nie określił w regulaminie, o którym mowa w art. 49 ust. 1 UPP,
kryteriów ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadających tym kryteriom
procentowych poziomów opustów od opłat obowiązujących za dany rodzaj lub
sposób świadczenia usługi powszechnej (art. 54 ust. 2 UPP).
Oznacza to, że:
•
złożenie oferty przez PP stanowi czynność sprzeczną z ustawą,
tj. w szczególności z art. 54 ust. 1 i 2 UPP,
•
w świetle art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego z 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.) czynność sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna,
•
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odnośnie do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
odwołujący PGP S.A. podniósł, że zastosowanie w ofercie cen niższych niż wskazane
w Cenniku jest równoznaczne z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
KIO 2777/13
mowa w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Oferowanie cen za usługi powszechne niższych niż określone w Cenniku
odwołujący, w świetle wcześniejszych wywodów, uznał za bezprawne, ponieważ stanowi
naruszenie licznych przepisów UPP i w konsekwencji powoduje odpowiedzialność PP
S.A. przewidzianą w art. 126 UPP.
Powołując się na doktrynę wskazał, że pojęcie „sprzeczności z prawem”
należy rozumieć szeroko - sprzeczne z prawem są czyny naruszające różne ustawy.
Powołując się na piśmiennictwo, wskazał, że konieczne jest, aby naruszony
przepis regulował stosunki z zakresu konkurencji lub, aby jego naruszenie dało sprawcy
przewagę wobec konkurentów postępujących zgodnie z prawem - ustalenie przez
przedsiębiorcę niższej ceny z uwagi na niepłacenie ceł czy podatków, pozwoli postawić
zarzut na podstawie art. 3 uznk; tak określona bezprawność ma charakter obiektywny
i jest niezależna od wystąpienia szkody czy też zamiaru (winy) po stronie podmiotu
dopuszczającego się bezprawnych działań.
Wskazał także, że naruszenie prawa uznaje się za czyn nieuczciwej
konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje
korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę nad swymi
konkurentami, wskutek czego zaczyna zagrażać ich interesom lub interesom ich klientów
albo je narusza. Podał, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego pod pojęciem
„interesu innego przedsiębiorcy” należy rozumieć stan korzystnie już ukształtowany albo taki,
który w przyszłości może dla przedsiębiorcy stanowić źródło korzyści rzeczywistych albo
tylko oczekiwanych.
W podsumowaniu, stwierdził, że działanie PP S.A. zagraża lub narusza interes innych
przedsiębiorców, gdyż nielegalne zaniżanie cen zagraża innym operatorom nie tylko w ten
sposób, że utrudnia im uzyskiwanie zamówień, ale również w ten sposób, że może oznaczać
konieczność pokrycia straty PP S.A. przez innych operatorów (art. 109 i n. UPP).
Odnośnie do zarzutu wadliwej gwarancji wadialnej.
Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy PP ze względu na brak wniesienia wadium do upływy terminu związania ofertą
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Wskazał, że zamawiający zażądał wniesienia wadium w wysokości 1 mln zł dla części
1 zamówienia oraz 1 mln zł dla części 2, zaś wykonawca PP przedłożył jedną gwarancję
wadialną na łączną kwotę 2 mln zł.
KIO 2777/13
Przypomniał, że w postępowaniu mamy do czynienia z podziałem zamówienia na
dwie części - świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych
sądownictwa powszechnego (część 1) oraz odrębnie na rzecz powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury (część 2).
Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że postępowanie z możliwością składania
ofert częściowych charakteryzuje się autonomicznością każdej części. Dodał, iż ustawowe
przesłanki zarówno zatrzymania jak i zwrotu wadium (przepisy bezwzględnie obowiązujące)
nakazują zamawiającemu dokonywanie czynności samodzielnie w odniesieniu do każdej
z części zamówienia. Zdaniem odwołującego PGP S.A. wadliwy sposób wniesienia wadium
uniemożliwia zamawiającemu przykładowo zwrot gwarancji tylko dla jednej części, podobnie,
dokonanie zwrotu gwarancji w zakresie jednej części zamówienia zgodnie z treścią
art. 46 Pzp, uniemożliwi dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji dla części drugiej.
Wskazał, że wniesienie wadliwej gwarancji nie może zostać sanowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem wykonawca PP na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 powinien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji złożonej przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W postępowaniu przetargowym naŚwiadczenie usług pocztowych w obrocie
krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny
w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie
ofertę złożyło, co wynika z pkt 9 Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (dalej „Protokół” dwóch wykonawców:
odwołujący, tj. Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej nadal „PGP S.A.) i przystępujący,
tj. Poczta Polska S.A. (dalej nadal „PP S.A.).
Jedynym kryterium oceny ofert – znaczenie 100 % - była „cena” (Rozdział VI pkt 1
ppkt 1 SIWZ).
Zamawiający, co wynika z pkt 11 i 12 Protokołu oraz Zawiadomienia o wyniku
postępowania z dnia 22 listopada 2013 r. nie wykluczył żadnego z dwóch wykonawców, ani
nie odrzucił żadnej z dwóch złożonych ofert.
KIO 2777/13
Ofertę z najniższą ceną, co wynika z Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia
22 listopada 2013 r. (uwzględniającego poprawienie omyłek) złożył odwołujący się
wykonawca PGP S.A. i ta oferta została przez zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący się wykonawca PGP S.A. złożył odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy PP S.A.
W opisanym stanie faktycznym skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak
po stronie odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ sytuacja
odwołującego nie wymaga ochrony, poprzez kwestionowanie udziału w postępowaniu
drugiego, niżej sklasyfikowanego wykonawcy i poprzez kwestionowanie dopuszczenia do
oceny złożonej przez niego oferty (do tego właśnie zmierzają zarzuty odwołania).
Dostrzeżenia wymaga, że zarzuty odwołania zmierzające do wyeliminowania
konkurenta i jego oferty, nawet jeśli zasadne, nie mogłyby zostać przez Izbę uwzględnione,
ponieważ nie miałyby wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), tj. na
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (z najniższą ceną).
W świetle przyjętego przez zamawiającego, jako jedynego, kryterium „cena” druga
w rankingu oferta wykonawcy PP S.A. w żaden sposób nie może zagrozić ofercie
odwołującego, zatem jej los nie wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę PGP S.A. przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby wskazuje, że ochrony interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia wymaga jedynie wykazanie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy PGP S.A. i odrzucenia złożonej przez niego oferty w postępowaniu
odwoławczym wywołanym odwołaniem wykonawcy PP S.A., tj. w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 2762/12, czemu służyć ma instytucja przystąpienia do
postępowania odwoławczego, z której wykonawca PGP S.A. skorzystał.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że upatrywanie przez odwołującego istnienia
po jego stronie legitymacji do wniesienia odwołania w związku z tym, że zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PP S.A. prowadzi do możliwości skorzystania przez ten
podmiot ze środków ochrony jest o tyle nietrafne, że czynność wyboru oferty PGP S.A. jako
najkorzystniejszej mogłaby zostać zakwestionowana przez wykonawcę PP S.A. także
w przypadku odrzucenia przez zamawiającego złożonej przez PP S.A. oferty, tj. wraz
KIO 2777/13
z zakwestionowaniem wykluczenia wykonawcy PP S.A. i odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Innymi słowy, zarówno w przypadku odrzucenia, jak i zaniechania odrzucenia oferty
PP S.A. wykonawcy temu przysługiwałoby prawo do kwestionowania oferty odwołującego się
wykonawcy PGP S.A.
Skład orzekający Izby nie dostrzega zatem interesu odwołującego w skarżeniu oferty,
która obiektywnie może otrzymać jedynie ocenę gorszą niż oferta odwołującego.
Ponieważ legitymacja do wniesienia odwołania stanowi materialnoprawną przesłankę
rozpoznania odwołania, wobec jej braku, skład orzekający Izby oddalił odwołanie bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów, opierając się w tym względzie na wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08, zgodnie z którym
„Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa
Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia
jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne jest rozstrzygniecie Krajowej Izby
Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Nie
mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii
odniosła się również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego
zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
KIO 2777/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
