rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2778/13
KIO 2778/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013
r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie
Leśnym,
przy udziale LS Med. Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013
r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie
Leśnym,
przy udziale LS Med. Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w
Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz
Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2778/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im.
Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „kompleksowe
utrzymanie porządku i czystości w budynkach SZPZOZ im. Dzieci Warszawy przy ul.
Marii Konopnickiej 65 w Dziekanowie Leśnym oraz w budynku Mazowieckiego
Centrum „ALA” Alergologii-Laryngologii-Audiologii w Warszawie przy ul. Siennej 60
wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13 września 2013 r. w Dz. Urz. UE
Nr 2013/S 178 – 307413.
W dniu 22.11.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze oferty LS Med. Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej „LS Med”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 02.12.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz
Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie (dalej „Konsorcjum Naprzód”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem:
1. Nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
2. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med pomimo że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
3. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med, pomimo że oferta ta jest niezgodna z
treścią SIWZ.
4. Uznania oferty wykonawcy L.S. Med za zmienioną przez wykonawcę pomimo
upływu terminu składania ofert - w trybie składania wyjaśnień do treści oferty.
5. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med, pomimo że złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
6. Zaniechania wykluczenia LS Med. z postępowania i w następstwie odrzucenia
oferty tego wykonawcy, pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
względnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada
treści SIWZ.
2. art. 84 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie oferty L.S. Med Sp. z o.o.
za zmienioną.
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione umożliwienie wykonawcy zmianę
oferty w tym trybie.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
5. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do L.S. Med. Sp. zo .o. o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny - w sytuacji gdy ewidentnie zaoferowana
przez tego wykonawcę jest rażąco niska.
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
8. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
L.S. Med. Sp. z o.o.
9. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia L.S. Med Sp. z o.o. z
postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
10. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania L.S. Med. Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, w
sytuacji gdy ze złożonych przez tego wykonawcę dokumentów wprost wynika,że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku.
Odwołujący wniósł o
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia L.S. Med Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, względnie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. Odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ.
4. Odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco
niską cenę, a jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, względnie
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
5. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
1. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy LS Med. Sp. z o.o. ul. Łużycka 8 lok.
6, 03- 683 Warszawa, z treścią SIWZ
Zamawiający w Rozdziale VIII pkt. 4 ppkt a oraz ppkt b w celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,żądał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: a) wykaz środków, których
Wykonawca ma zamiar użyć w celu świadczenia przedmiotowej usługi - należy
podać nazwę środka i jego producenta. Preparaty przeznaczone do dezynfekcji
powierzchni oraz dezynfekcji i mycia rąk stosowane w ramach świadczonej usługi
sprzątania muszą być zgodne z zestawieniem zawartym w tabeli nr 1 „Wykazuśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych”, zaproponowane środki
myjące i czystościowe (tabela nr 2) powinny spełniać wymagania opisane w
pozostałej części wykazu (załącznik nr 9 do SIWZ); b) materiały producenta, foldery,
opisy, ulotki informacyjne, wyciągi z katalogów itp. dotyczące stosowanych środków
myjących i czystościowych. Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ - „Wykazśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych”, tabela nr 1, pkt. 8 wymagał
od Wykonawcy preparatu Meliseptol o spektrum działania (B,F,V) oraz Tbc - do 3
minut. Ponadto w odpowiedziach na pytania z dnia 15.10.2013 roku pytanie nr 7, pkt.
f Zamawiający, na pytanie odnośnie preparatu Meliseptol Rapid o treści: „Prosimy o
potwierdzenie, że dla preparatu Meliseptol Rapid w zakresie działania wirusobój
czego zgodnie z ulotką informacyjną preparatu Zamawiający wymaga działania na
V(HCV, HIV, HBV, Rota, Adeno Vaccinia) w czasie max do 1 minuty, na wirus Polio
w czasie 10 minut? Skład preparatu zawiera propanol oraz chlorek
dwudecylodwumetyloamoniowy, w związku z tym prosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający dopuszcza w/w preparat? jednoznacznie potwierdził, iż wymaga od
Wykonawcy zapewnienia preparatu Meliseptol Foam Pure: „Zamawiający, wymaga
preparatu Meliseptol Foam Pure i działania wirusobójczego, zgodnie z ulotką
informacyjną preparatu.” Wykonawca L.S. Med Sp. z o.o. w załączonym do oferty
Wykazie środków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych - załączniki nr 9 do
SIWZ, tabela Nr 1, poz. 8 (strona 26 oferty) zaproponował preparat niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego. W dniu 08.11.2013 roku Zamawiający wezwał w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp wykonawcę L.S. Med. Sp. z o.o. do wyjaśnień - jaki środek
będzie stosować ten wykonawca do wykonywania przedmiotu zamówienia. W
wyjaśnieniach z dnia 13.11.2013 roku wykonawca wskazał - niezgodnie z treścią
swojej oferty - iż będzie stosować preparat Metiseptol Foam Pure. Powyższe
wyjaśnienie nie mogło doprowadzić do zmiany treści oferty tego wykonawcy -
zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty wykonawcy L.S. Med.
Sp. z o.o. pozostała niezmieniona. Wykonawca zaoferował preparat niezgodny z
wyraźnym żądaniem Zamawiającego.
2. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę L.S. Med Sp. z o.o. ul. Łużycka 8 lok. 6, 03-
683 Warszawa, warunku udziału w postępowaniu:
W rozdziale VII pkt 2 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące wiedzy i doświadczenia w następujący sposób: Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje usługi sprzątania
pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy o
wartości co najmniej 400.000,00 zł.
Wykonawca L.S. Med Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia powyższego warunku.
Załączone dokumenty - wykaz usług wraz z referencjami - nie potwierdzają
wykonania usług sprzątania w szpitalu przez minimum 12 miesięcy oraz ich
należytego wykonania. Po pierwsze (oświadczenie nr 1) podmiot udostępniający
potencjał świadczy usługę w przychodni przez okres od dnia 1 czerwca 2013 roku.
Po drugie (oświadczenie nr 2) podmiot udostępniający potencjał świadczył kilka usług
w szpitalu Otwocku, przy czym żadna z tych usług, na które się powołuje nie trwała
12 miesięcy. Pierwsza usługa świadczona była wbrew przepisom Pzp na podstawie
umowy zawartej w niekonkurencyjnym trybie zapytania o cenę na okres 4 miesięcy.
Inne usługi świadczone były wbrew przepisom Pzp na podstawie umów zawieranych
w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki. Dyrektor zamawiającego został usunięty ze
swojego stanowiska. Nadto usługi zostały wykonane nienależycie. Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, pomimo że ewidentnie spełnienie tego warunku nie zostało przez
wykonawcę wykazane.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji:
Zamawiający w rozdziale XXII paragraf 2 pkt 18 i 19 SIWZ zawarł zobowiązanie
wykonawcy do przejęcia na podstawie art. 23 (1) k.p. 47 pracowników ze wszystkimi
prawami i obowiązkami wynikającymi z ich umów o pracę oraz do zatrudnienia tych
pracowników na niezmienionych warunkach przez co najmniej 12 miesięcy
(gwarancje pracownicze). Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ same koszty
zatrudnienia pracowników (bez m.in. nagród jubileuszowych również wskazanych w
tabeli) wynosi 100.733,67 złotych miesięcznie. Cena miesięczna zaoferowana przez
wykonawcę L.S. Med Sp. z o.o. (94.500,00 złotych miesięcznie netto) nie pokrywa
zatem nawet kosztów wynagrodzeń pracowników (bez nagród jubileuszowych), nie
mówiąc o kosztach środków, sprzętu, materiałów itp. oraz pozostałych kosztów
niezbędnych do wykonania zamówienia. Wykonawca zaoferował zatem cenę poniżej
kosztów wytworzenia usługi - cenę rażąco niską, za którą nie będzie w stanie
wykonać zamówienia. Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaoferowanej
przez wykonawcy ceny - pomimo, iż cena ta ewidentnie nie pokrywa wszystkich
kosztów wykonania usługi. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi Zamawiający
winien odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Wykonawca L.S. Med. Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu
wykonanie usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia
pracowników niezbędnych do wykonania usługi przekracza wartość wynagrodzenia
zaoferowaną przez tego wykonawcę.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Oceny powyższego nie zmieniają żadne hipotetyczne okoliczności wynikające
jedynie z deklaracji i zapewnień zamawiającego, że nie zamierza zwiększać kwoty,
którą podał na otwarciu ofert i w przypadku, gdy dojdzie do odrzucenia oferty
wybranej, unieważni postępowanie.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania – według kolejności ich prezentacji w
uzasadnieniu odwołania – Izba stwierdziła, co następuje.
1. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy LS Med. z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zarzut oddalono.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według poz. 8 tabeli załącznika nr 9 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania
do wykonania zamówienia preparatu oznaczonego jako Meliseptol, z wskazanymi
tam właściwościami i parametrami.
Zamawiający nie wymagał przedstawiania w ofercie żadnych dokumentów
przedmiotowych dotyczących oferowanych środków dezynfekcyjnych, ale jedynie
podania wykazu takich środków (wymaganie z rozdz. VIII pkt 4 lit. a SIWZ) –
zgodnych z ww. zał. nr 9 do SIWZ. Postanowienia zawarte w rozdziale VIII pkt 4 lit. b
SIWZ dotyczące dokumentów przedmiotowych odnosiły się jedynie do środków
myjących i czystościowych, a nie dezynfekcyjnych. Meliseptol jest środkiem
przeznaczonym do dezynfekcji.
LS. Med. w swojej ofercie zaoferowała preparat dezynfekcyjny Meliseptol –
powtarzając w tym zakresie dokładny opis z zał. nr 9 do SIWZ, tj. nie doprecyzowując
w treści zał. nr 9 przeniesionego do treści oferty, jaki rodzaj Meliseptol jest
oferowany.
W dniu 8 listopada br. zamawiający wezwał LS Med. do wyjaśnienia jaki dokładnie
preparat w poz. 8 zał. nr 9 został zaoferowany. W dniu 13 listopada 2013 r. LS Med.
wyjaśniła, iż jest to Meliseptol Foam Pure.
Tym samym w ramach wyjaśnień treści oferty doszło jedynie do doprecyzowania
treści oferty – wskazania jaki rodzaj Meliseptolu jest oferowany (pianka). Do zmiany
treści oferty nie doszło – Meliseptol Foam Pure to ciągle Meliseptol. Nie zamieniono
bynajmniej w treści oferty „Meliseptol Rapid” na „Meliseptol Foam Pure”.
Oceny powyższego nie zmienia okoliczność, iż przy ofercie załączono zbędne
dokumenty przedmiotowe dotyczące preparatu Meliseptol Rapid. Dokumenty te nie
przesądzały wcale, że taki preparat jest w tym przypadku oferowany. Oznaczenie i
opis oferowanego preparatu (zgodny z SIWZ) podano w treści samej oferty, tj. w
treści zał. nr 9 na str. 26 oferty LS Med., a nie w dokumentach załączanych do oferty.
Oferta wybrana pozostaje i pozostawała więc w tym zakresie zgodna z SIWZ i nie
dokonywano żadnej modyfikacji jej treści.
2. Zarzut niespełnienia przez L.S. Med warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Według rozdz. VII pkt 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się
o jego zamówienie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie
wykonał lub wykonuje usługi sprzątania pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez
okres co najmniej 12 miesięcy o wartości co najmniej 400.000,00 zł.
Do oferty LS Med. załączono „Wykaz głównych usług”, gdzie w poz. 2 wskazano
wykonanie usług porządkowo-czystościowych na rzecz Powiatowego Centrum
Zdrowia Sp. z o.o. w Otwocku o wartości 2 358 286,99 zł w okresie od 01.09.2011 r.
do 15.09.2012 r. (str. 9 oferty). Ponadto przedstawiono referencję (str. 11 oferty)
potwierdzającą należyte wykonanie ww. usług.
Wyżej wymienione zamówienie jest wystarczające do wykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VII pkt 2 SIWZ – dotyczy usług sprzątania
pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, o
wartości co najmniej 400.000,00 zł. Ponadto powyższe usługi, jak wynika ze
wskazanej referencji, były wykonywane należycie, a przynajmniej żadnych
okoliczności podważających powyższe odwołujący nie wykazał. Przy czym to na
odwołującym ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał.
Interpretację odwołującego wyprowadzającą z treści SIWZ wymóg wykonania, co
najmniej dwóch zamówień (umów), opisanego w SIWZ typu, a opartą w tym zakresie
jedynie o użycie pojęcia „usługi” w liczbie mnogiej, uznano za nieuprawnioną. Pojęcie
usług odnosi się do zakresu rzeczowego lub rodzaju wykonywanych czynności, a nie
ilości stosunków zobowiązaniowych, w ramach których czynności tego typu (usługi)
są wykonywane.
LS Med. zgodnie z treścią SIWZ wykazała spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący nie udowodnił jakichkolwiek swoich twierdzeń w
stosunku do zamówienia z pozycji nr 2 z wykazu usług załączonego do oferty
wybranej.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zarzuty sformułowane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto wskazać należy, iż według art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Ustawa nie definiuje pojęcia zarzutu, użytego w ww. przepisie. Niemniej jednak, wświetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w powiązaniu z instytucją
uwzględniania odwołania przez zamawiającego, przyjąć należy, że zarzutu nie
tworzy samo wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale przede wszystkim
wskazanie okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się
zasadza. Np. w przypadku zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ lub zarzutu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, będzie to odpowiednio
wskazanie na czym zarzucana niezgodność treści oferty z SIWZ polega (co
konkretnie w ofercie jest niezgodne z SIWZ, tj. z jakimi jej wymaganiami, a także
dlaczego) lub z jakich względów i w jakim zakresie wykazywane doświadczenie,
potencjał, zasoby… etc. nie odpowiadają wymaganiom SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Także w przypadku zarzutu zaoferowania rażąco niskiej
ceny, dla prawidłowego sformułowania zarzutu nadającego się do rozpoznania przez
Izbę, nie wystarczy samo ogólne wskazanie, że cena danej oferty jest rażąco niska
albowiem odbiega od wartości przedmiotu zamówienia albo nie obejmuje (nie
pokrywa) całości kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W ramach tego typu
zarzutu należy podać konkretne okoliczności określające i opisujące zaniżenie ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek trudno generalnie i z góry
rozgraniczyć, co w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, jest okolicznością dany
zarzut statuującą, a co jedynie argumentem lub dowodem na poparcie tego zarzutu –
ocenę tego typu należy przeprowadzić w odniesieniu do konkretnych okoliczności
danej sprawy, szczególnie treści odwołania – to z całą stanowczością należy
przeciwstawić się przyjmowaniu do orzekania zarzutów nazbyt ogólnych i
lakonicznych, które nie odwołują się do konkretnych okoliczności faktycznych, i
których z tego względu zamawiający sensownie ocenić i uwzględnić nie mógł.
W treści przedmiotowego odwołania, w odniesieniu do rażąco niskiej ceny,
sformułowano właściwie tylko jeden zarzut spełniający powyższe postulaty.
Mianowicie zarzut podniesiony w odwołaniu przybrał postać wskazania, iż oferta
wybrana zawiera rażąco niską cenę ponieważ same koszty wynagrodzenia
personelu narzucane przez zamawiającego w związku z obowiązkiem przejęcia
pracowników, przewyższają cenę zaoferowaną przez LS Med. Jedynie tego typu
koszt wykonania zamówienia odwołujący w treści odwołania się konkretnie
wskazywał oraz uznawał, iż podniesienie tego typu okoliczności jest wystarczające,
„nie mówiąc” przy tym o innych kosztach wykonania zamówienia.
Również w ramach zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, w treści odwołania
podniesiono jedynie, że wykonawca zaoferował cenę poniżej kosztów wytworzenia
usługi – cenę rażąco niską, za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia –
opisując przy tym tylko koszty narzucone przez zamawiającego w związku z
przejęciem pracowników. W treści odwołania poza przytoczeniem adekwatnego
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym zakresie podano
jedynie, że „Wykonawca L.S. Med. Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu wykonanie
usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia pracowników
niezbędnych do wykonania usługi przekracza wartość wynagrodzenia zaoferowaną
przez tego wykonawcę.”
W takim też zakresie rozpoznano zarzuty sformułowane w odwołaniu. Natomiast
wszelkie braki i niedoszacowania w cenie oferty wybranej podniesione dopiero na
rozprawie, uznano w tym przypadku za rozszerzenie zarzutów odwołania, które na
podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono bez rozpoznania.
Odnosząc się do samej materialnej treści rozpoznanych zarzutów, Izba stwierdziła, iż
wbrew twierdzeniom odwołania, cena zaoferowana przez LS Med. z naddatkiem
pokrywa koszty wynagrodzeń pracowników narzucone przez zmawiającego,
wyliczone przez odwołującego na kwotę 100 733,67 złotych miesięcznie.
Powyższa kwota jest rzeczywistym kosztem (jednym z kosztów) wykonywania usług
jedynie w okresie pierwszych 12 miesięcy realizacji zamówienia. W tym przypadku,
zgodnie z par. 5 ust. 1 rozdziału XXII SIWZ umowa zostanie zawarta na okres 24
miesięcy. Natomiast obowiązek zatrudnienia pracowników zamawiającego, na
warunkach nie gorszych niż obecnie, wynikający z par. 2 ust. 18 i 19 rozdziału XXII
SIWZ dotyczy okresu 12 miesięcy. Tym samym zarzut odwołania należałoby uznać
za zasadny jednie w przypadku, gdyby przedmiotowe zamówienie wykonywane było
w okresie 12 miesięcy i wskazany koszt zatrudnienia pracowników wyczerpywał
całość ceny za jego wykonanie.
Tym czasem LS Med. zaoferowała wykonanie całości zamówienia za kwotę
2 397 009,60 zł. Koszt zatrudnienia pracowników w okresie pierwszych 12 miesięcy
realizacji zamówienia wynosi 1 208 804,04 zł (okoliczność bezsporna pomiędzy
stronami). Tym samym cena oferty o kwotę 1 188 205,56 zł. przekracza koszty
podane przez odwołującego. Przy czym brak podstaw aby koszty wynagrodzenia
personelu w drugim roku obowiązywania umowy przyjmować na takich samym
poziomie, jak w roku pierwszym.
W związku z zakresem rozpatrywanych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba
nie uwzględniała żadnych dowodów przedkładanych przez strony, zmierzających do
wykazywania innych kosztów wykonania zamówienia niż koszty zatrudnienia
personelu narzucane przez zmawiającego (wskazane w odwołaniu). Na marginesie
Izba wskazuje, iż było to właściwie zestawienia i wyliczenia odwołującego i
przystępującego, gdzie przyjmowane wartości i ceny stanowiły właściwie
oświadczenia uczestników postępowania, a nie obiektywne dowody na okoliczności
wskazywane.
Ponadto Izba stwierdziła, że cena oferty wybranej odpowiadała szacunkowej
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego (1 968 959,81 zł netto) oraz
mieściła się w kwocie, którą zamawiający podał na otwarciu ofert (2 421 820,56 zł
brutto). Co w zestawieniu z lakonicznością i niezasadnością okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny podanych w odwołaniu, nie uzasadniało wszczęcia
procedury wyjaśnienia ceny ofertowej przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp.
Przy czym Izba wskazuje, iż oceniając powyższe nie wzięła pod uwagę dowodu
wnioskowanego przez zmawiającego – wyciągu z audytu technicznego
przeprowadzonego przez BE-JOT J……… F………... Zamawiający przy pomocy
tego dowodu usiłował wykazywać koszty zlecenia usług sprzątania podmiotom
zewnętrznym i twierdził, że tego typu koszty w rzeczonym audycie ustalono.
Tymczasem jak wynika z treści fragmentów raportu z audytu, który przedłożono
Izbie, zawarte tam dane odnoszą się do kosztów ponoszonych na utrzymanie
czystości dokonywane przez zamawiającego we własnym zakresie w roku 2012.
W związku z przedstawionymi wyżej okolicznościami, uznano, że zarzucane w treści
odwołania rażące obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
zaoferowanie wykonania usług za cenę niższa niż koszty ich wykonania, w postaci
podniesionej w odwołaniu nie miały miejsca.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w
Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz
Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2778/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im.
Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „kompleksowe
utrzymanie porządku i czystości w budynkach SZPZOZ im. Dzieci Warszawy przy ul.
Marii Konopnickiej 65 w Dziekanowie Leśnym oraz w budynku Mazowieckiego
Centrum „ALA” Alergologii-Laryngologii-Audiologii w Warszawie przy ul. Siennej 60
wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13 września 2013 r. w Dz. Urz. UE
Nr 2013/S 178 – 307413.
W dniu 22.11.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze oferty LS Med. Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej „LS Med”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 02.12.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” Sp. z o.o. w Krakowie oraz
Naprzód Sp. z o.o. w Krakowie (dalej „Konsorcjum Naprzód”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem:
1. Nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
2. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med pomimo że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
3. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med, pomimo że oferta ta jest niezgodna z
treścią SIWZ.
4. Uznania oferty wykonawcy L.S. Med za zmienioną przez wykonawcę pomimo
upływu terminu składania ofert - w trybie składania wyjaśnień do treści oferty.
5. Zaniechania odrzucenia oferty LS Med, pomimo że złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
6. Zaniechania wykluczenia LS Med. z postępowania i w następstwie odrzucenia
oferty tego wykonawcy, pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
względnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada
treści SIWZ.
2. art. 84 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie oferty L.S. Med Sp. z o.o.
za zmienioną.
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione umożliwienie wykonawcy zmianę
oferty w tym trybie.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
5. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do L.S. Med. Sp. zo .o. o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny - w sytuacji gdy ewidentnie zaoferowana
przez tego wykonawcę jest rażąco niska.
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z
o.o., w sytuacji gdy złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
8. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
L.S. Med. Sp. z o.o.
9. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia L.S. Med Sp. z o.o. z
postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
10. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania L.S. Med. Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, w
sytuacji gdy ze złożonych przez tego wykonawcę dokumentów wprost wynika,że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku.
Odwołujący wniósł o
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia L.S. Med Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, względnie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. Odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ.
4. Odrzucenia oferty L.S. Med Sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco
niską cenę, a jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, względnie
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
5. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
1. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy LS Med. Sp. z o.o. ul. Łużycka 8 lok.
6, 03- 683 Warszawa, z treścią SIWZ
Zamawiający w Rozdziale VIII pkt. 4 ppkt a oraz ppkt b w celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,żądał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: a) wykaz środków, których
Wykonawca ma zamiar użyć w celu świadczenia przedmiotowej usługi - należy
podać nazwę środka i jego producenta. Preparaty przeznaczone do dezynfekcji
powierzchni oraz dezynfekcji i mycia rąk stosowane w ramach świadczonej usługi
sprzątania muszą być zgodne z zestawieniem zawartym w tabeli nr 1 „Wykazuśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych”, zaproponowane środki
myjące i czystościowe (tabela nr 2) powinny spełniać wymagania opisane w
pozostałej części wykazu (załącznik nr 9 do SIWZ); b) materiały producenta, foldery,
opisy, ulotki informacyjne, wyciągi z katalogów itp. dotyczące stosowanych środków
myjących i czystościowych. Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ - „Wykazśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych”, tabela nr 1, pkt. 8 wymagał
od Wykonawcy preparatu Meliseptol o spektrum działania (B,F,V) oraz Tbc - do 3
minut. Ponadto w odpowiedziach na pytania z dnia 15.10.2013 roku pytanie nr 7, pkt.
f Zamawiający, na pytanie odnośnie preparatu Meliseptol Rapid o treści: „Prosimy o
potwierdzenie, że dla preparatu Meliseptol Rapid w zakresie działania wirusobój
czego zgodnie z ulotką informacyjną preparatu Zamawiający wymaga działania na
V(HCV, HIV, HBV, Rota, Adeno Vaccinia) w czasie max do 1 minuty, na wirus Polio
w czasie 10 minut? Skład preparatu zawiera propanol oraz chlorek
dwudecylodwumetyloamoniowy, w związku z tym prosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający dopuszcza w/w preparat? jednoznacznie potwierdził, iż wymaga od
Wykonawcy zapewnienia preparatu Meliseptol Foam Pure: „Zamawiający, wymaga
preparatu Meliseptol Foam Pure i działania wirusobójczego, zgodnie z ulotką
informacyjną preparatu.” Wykonawca L.S. Med Sp. z o.o. w załączonym do oferty
Wykazie środków dezynfekcyjnych, myjących i czystościowych - załączniki nr 9 do
SIWZ, tabela Nr 1, poz. 8 (strona 26 oferty) zaproponował preparat niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego. W dniu 08.11.2013 roku Zamawiający wezwał w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp wykonawcę L.S. Med. Sp. z o.o. do wyjaśnień - jaki środek
będzie stosować ten wykonawca do wykonywania przedmiotu zamówienia. W
wyjaśnieniach z dnia 13.11.2013 roku wykonawca wskazał - niezgodnie z treścią
swojej oferty - iż będzie stosować preparat Metiseptol Foam Pure. Powyższe
wyjaśnienie nie mogło doprowadzić do zmiany treści oferty tego wykonawcy -
zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty wykonawcy L.S. Med.
Sp. z o.o. pozostała niezmieniona. Wykonawca zaoferował preparat niezgodny z
wyraźnym żądaniem Zamawiającego.
2. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę L.S. Med Sp. z o.o. ul. Łużycka 8 lok. 6, 03-
683 Warszawa, warunku udziału w postępowaniu:
W rozdziale VII pkt 2 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące wiedzy i doświadczenia w następujący sposób: Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje usługi sprzątania
pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy o
wartości co najmniej 400.000,00 zł.
Wykonawca L.S. Med Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia powyższego warunku.
Załączone dokumenty - wykaz usług wraz z referencjami - nie potwierdzają
wykonania usług sprzątania w szpitalu przez minimum 12 miesięcy oraz ich
należytego wykonania. Po pierwsze (oświadczenie nr 1) podmiot udostępniający
potencjał świadczy usługę w przychodni przez okres od dnia 1 czerwca 2013 roku.
Po drugie (oświadczenie nr 2) podmiot udostępniający potencjał świadczył kilka usług
w szpitalu Otwocku, przy czym żadna z tych usług, na które się powołuje nie trwała
12 miesięcy. Pierwsza usługa świadczona była wbrew przepisom Pzp na podstawie
umowy zawartej w niekonkurencyjnym trybie zapytania o cenę na okres 4 miesięcy.
Inne usługi świadczone były wbrew przepisom Pzp na podstawie umów zawieranych
w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki. Dyrektor zamawiającego został usunięty ze
swojego stanowiska. Nadto usługi zostały wykonane nienależycie. Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, pomimo że ewidentnie spełnienie tego warunku nie zostało przez
wykonawcę wykazane.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji:
Zamawiający w rozdziale XXII paragraf 2 pkt 18 i 19 SIWZ zawarł zobowiązanie
wykonawcy do przejęcia na podstawie art. 23 (1) k.p. 47 pracowników ze wszystkimi
prawami i obowiązkami wynikającymi z ich umów o pracę oraz do zatrudnienia tych
pracowników na niezmienionych warunkach przez co najmniej 12 miesięcy
(gwarancje pracownicze). Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ same koszty
zatrudnienia pracowników (bez m.in. nagród jubileuszowych również wskazanych w
tabeli) wynosi 100.733,67 złotych miesięcznie. Cena miesięczna zaoferowana przez
wykonawcę L.S. Med Sp. z o.o. (94.500,00 złotych miesięcznie netto) nie pokrywa
zatem nawet kosztów wynagrodzeń pracowników (bez nagród jubileuszowych), nie
mówiąc o kosztach środków, sprzętu, materiałów itp. oraz pozostałych kosztów
niezbędnych do wykonania zamówienia. Wykonawca zaoferował zatem cenę poniżej
kosztów wytworzenia usługi - cenę rażąco niską, za którą nie będzie w stanie
wykonać zamówienia. Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaoferowanej
przez wykonawcy ceny - pomimo, iż cena ta ewidentnie nie pokrywa wszystkich
kosztów wykonania usługi. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi Zamawiający
winien odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Wykonawca L.S. Med. Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu
wykonanie usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia
pracowników niezbędnych do wykonania usługi przekracza wartość wynagrodzenia
zaoferowaną przez tego wykonawcę.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Oceny powyższego nie zmieniają żadne hipotetyczne okoliczności wynikające
jedynie z deklaracji i zapewnień zamawiającego, że nie zamierza zwiększać kwoty,
którą podał na otwarciu ofert i w przypadku, gdy dojdzie do odrzucenia oferty
wybranej, unieważni postępowanie.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania – według kolejności ich prezentacji w
uzasadnieniu odwołania – Izba stwierdziła, co następuje.
1. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy LS Med. z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zarzut oddalono.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według poz. 8 tabeli załącznika nr 9 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania
do wykonania zamówienia preparatu oznaczonego jako Meliseptol, z wskazanymi
tam właściwościami i parametrami.
Zamawiający nie wymagał przedstawiania w ofercie żadnych dokumentów
przedmiotowych dotyczących oferowanych środków dezynfekcyjnych, ale jedynie
podania wykazu takich środków (wymaganie z rozdz. VIII pkt 4 lit. a SIWZ) –
zgodnych z ww. zał. nr 9 do SIWZ. Postanowienia zawarte w rozdziale VIII pkt 4 lit. b
SIWZ dotyczące dokumentów przedmiotowych odnosiły się jedynie do środków
myjących i czystościowych, a nie dezynfekcyjnych. Meliseptol jest środkiem
przeznaczonym do dezynfekcji.
LS. Med. w swojej ofercie zaoferowała preparat dezynfekcyjny Meliseptol –
powtarzając w tym zakresie dokładny opis z zał. nr 9 do SIWZ, tj. nie doprecyzowując
w treści zał. nr 9 przeniesionego do treści oferty, jaki rodzaj Meliseptol jest
oferowany.
W dniu 8 listopada br. zamawiający wezwał LS Med. do wyjaśnienia jaki dokładnie
preparat w poz. 8 zał. nr 9 został zaoferowany. W dniu 13 listopada 2013 r. LS Med.
wyjaśniła, iż jest to Meliseptol Foam Pure.
Tym samym w ramach wyjaśnień treści oferty doszło jedynie do doprecyzowania
treści oferty – wskazania jaki rodzaj Meliseptolu jest oferowany (pianka). Do zmiany
treści oferty nie doszło – Meliseptol Foam Pure to ciągle Meliseptol. Nie zamieniono
bynajmniej w treści oferty „Meliseptol Rapid” na „Meliseptol Foam Pure”.
Oceny powyższego nie zmienia okoliczność, iż przy ofercie załączono zbędne
dokumenty przedmiotowe dotyczące preparatu Meliseptol Rapid. Dokumenty te nie
przesądzały wcale, że taki preparat jest w tym przypadku oferowany. Oznaczenie i
opis oferowanego preparatu (zgodny z SIWZ) podano w treści samej oferty, tj. w
treści zał. nr 9 na str. 26 oferty LS Med., a nie w dokumentach załączanych do oferty.
Oferta wybrana pozostaje i pozostawała więc w tym zakresie zgodna z SIWZ i nie
dokonywano żadnej modyfikacji jej treści.
2. Zarzut niespełnienia przez L.S. Med warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Według rozdz. VII pkt 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się
o jego zamówienie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie
wykonał lub wykonuje usługi sprzątania pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez
okres co najmniej 12 miesięcy o wartości co najmniej 400.000,00 zł.
Do oferty LS Med. załączono „Wykaz głównych usług”, gdzie w poz. 2 wskazano
wykonanie usług porządkowo-czystościowych na rzecz Powiatowego Centrum
Zdrowia Sp. z o.o. w Otwocku o wartości 2 358 286,99 zł w okresie od 01.09.2011 r.
do 15.09.2012 r. (str. 9 oferty). Ponadto przedstawiono referencję (str. 11 oferty)
potwierdzającą należyte wykonanie ww. usług.
Wyżej wymienione zamówienie jest wystarczające do wykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VII pkt 2 SIWZ – dotyczy usług sprzątania
pomieszczeń w szpitalu, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, o
wartości co najmniej 400.000,00 zł. Ponadto powyższe usługi, jak wynika ze
wskazanej referencji, były wykonywane należycie, a przynajmniej żadnych
okoliczności podważających powyższe odwołujący nie wykazał. Przy czym to na
odwołującym ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał.
Interpretację odwołującego wyprowadzającą z treści SIWZ wymóg wykonania, co
najmniej dwóch zamówień (umów), opisanego w SIWZ typu, a opartą w tym zakresie
jedynie o użycie pojęcia „usługi” w liczbie mnogiej, uznano za nieuprawnioną. Pojęcie
usług odnosi się do zakresu rzeczowego lub rodzaju wykonywanych czynności, a nie
ilości stosunków zobowiązaniowych, w ramach których czynności tego typu (usługi)
są wykonywane.
LS Med. zgodnie z treścią SIWZ wykazała spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący nie udowodnił jakichkolwiek swoich twierdzeń w
stosunku do zamówienia z pozycji nr 2 z wykazu usług załączonego do oferty
wybranej.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy L.S. Med Sp. z o.o. w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zarzuty sformułowane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto wskazać należy, iż według art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Ustawa nie definiuje pojęcia zarzutu, użytego w ww. przepisie. Niemniej jednak, wświetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w powiązaniu z instytucją
uwzględniania odwołania przez zamawiającego, przyjąć należy, że zarzutu nie
tworzy samo wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale przede wszystkim
wskazanie okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się
zasadza. Np. w przypadku zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ lub zarzutu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, będzie to odpowiednio
wskazanie na czym zarzucana niezgodność treści oferty z SIWZ polega (co
konkretnie w ofercie jest niezgodne z SIWZ, tj. z jakimi jej wymaganiami, a także
dlaczego) lub z jakich względów i w jakim zakresie wykazywane doświadczenie,
potencjał, zasoby… etc. nie odpowiadają wymaganiom SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Także w przypadku zarzutu zaoferowania rażąco niskiej
ceny, dla prawidłowego sformułowania zarzutu nadającego się do rozpoznania przez
Izbę, nie wystarczy samo ogólne wskazanie, że cena danej oferty jest rażąco niska
albowiem odbiega od wartości przedmiotu zamówienia albo nie obejmuje (nie
pokrywa) całości kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W ramach tego typu
zarzutu należy podać konkretne okoliczności określające i opisujące zaniżenie ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek trudno generalnie i z góry
rozgraniczyć, co w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, jest okolicznością dany
zarzut statuującą, a co jedynie argumentem lub dowodem na poparcie tego zarzutu –
ocenę tego typu należy przeprowadzić w odniesieniu do konkretnych okoliczności
danej sprawy, szczególnie treści odwołania – to z całą stanowczością należy
przeciwstawić się przyjmowaniu do orzekania zarzutów nazbyt ogólnych i
lakonicznych, które nie odwołują się do konkretnych okoliczności faktycznych, i
których z tego względu zamawiający sensownie ocenić i uwzględnić nie mógł.
W treści przedmiotowego odwołania, w odniesieniu do rażąco niskiej ceny,
sformułowano właściwie tylko jeden zarzut spełniający powyższe postulaty.
Mianowicie zarzut podniesiony w odwołaniu przybrał postać wskazania, iż oferta
wybrana zawiera rażąco niską cenę ponieważ same koszty wynagrodzenia
personelu narzucane przez zamawiającego w związku z obowiązkiem przejęcia
pracowników, przewyższają cenę zaoferowaną przez LS Med. Jedynie tego typu
koszt wykonania zamówienia odwołujący w treści odwołania się konkretnie
wskazywał oraz uznawał, iż podniesienie tego typu okoliczności jest wystarczające,
„nie mówiąc” przy tym o innych kosztach wykonania zamówienia.
Również w ramach zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, w treści odwołania
podniesiono jedynie, że wykonawca zaoferował cenę poniżej kosztów wytworzenia
usługi – cenę rażąco niską, za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia –
opisując przy tym tylko koszty narzucone przez zamawiającego w związku z
przejęciem pracowników. W treści odwołania poza przytoczeniem adekwatnego
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym zakresie podano
jedynie, że „Wykonawca L.S. Med. Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu wykonanie
usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia pracowników
niezbędnych do wykonania usługi przekracza wartość wynagrodzenia zaoferowaną
przez tego wykonawcę.”
W takim też zakresie rozpoznano zarzuty sformułowane w odwołaniu. Natomiast
wszelkie braki i niedoszacowania w cenie oferty wybranej podniesione dopiero na
rozprawie, uznano w tym przypadku za rozszerzenie zarzutów odwołania, które na
podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono bez rozpoznania.
Odnosząc się do samej materialnej treści rozpoznanych zarzutów, Izba stwierdziła, iż
wbrew twierdzeniom odwołania, cena zaoferowana przez LS Med. z naddatkiem
pokrywa koszty wynagrodzeń pracowników narzucone przez zmawiającego,
wyliczone przez odwołującego na kwotę 100 733,67 złotych miesięcznie.
Powyższa kwota jest rzeczywistym kosztem (jednym z kosztów) wykonywania usług
jedynie w okresie pierwszych 12 miesięcy realizacji zamówienia. W tym przypadku,
zgodnie z par. 5 ust. 1 rozdziału XXII SIWZ umowa zostanie zawarta na okres 24
miesięcy. Natomiast obowiązek zatrudnienia pracowników zamawiającego, na
warunkach nie gorszych niż obecnie, wynikający z par. 2 ust. 18 i 19 rozdziału XXII
SIWZ dotyczy okresu 12 miesięcy. Tym samym zarzut odwołania należałoby uznać
za zasadny jednie w przypadku, gdyby przedmiotowe zamówienie wykonywane było
w okresie 12 miesięcy i wskazany koszt zatrudnienia pracowników wyczerpywał
całość ceny za jego wykonanie.
Tym czasem LS Med. zaoferowała wykonanie całości zamówienia za kwotę
2 397 009,60 zł. Koszt zatrudnienia pracowników w okresie pierwszych 12 miesięcy
realizacji zamówienia wynosi 1 208 804,04 zł (okoliczność bezsporna pomiędzy
stronami). Tym samym cena oferty o kwotę 1 188 205,56 zł. przekracza koszty
podane przez odwołującego. Przy czym brak podstaw aby koszty wynagrodzenia
personelu w drugim roku obowiązywania umowy przyjmować na takich samym
poziomie, jak w roku pierwszym.
W związku z zakresem rozpatrywanych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba
nie uwzględniała żadnych dowodów przedkładanych przez strony, zmierzających do
wykazywania innych kosztów wykonania zamówienia niż koszty zatrudnienia
personelu narzucane przez zmawiającego (wskazane w odwołaniu). Na marginesie
Izba wskazuje, iż było to właściwie zestawienia i wyliczenia odwołującego i
przystępującego, gdzie przyjmowane wartości i ceny stanowiły właściwie
oświadczenia uczestników postępowania, a nie obiektywne dowody na okoliczności
wskazywane.
Ponadto Izba stwierdziła, że cena oferty wybranej odpowiadała szacunkowej
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego (1 968 959,81 zł netto) oraz
mieściła się w kwocie, którą zamawiający podał na otwarciu ofert (2 421 820,56 zł
brutto). Co w zestawieniu z lakonicznością i niezasadnością okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny podanych w odwołaniu, nie uzasadniało wszczęcia
procedury wyjaśnienia ceny ofertowej przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp.
Przy czym Izba wskazuje, iż oceniając powyższe nie wzięła pod uwagę dowodu
wnioskowanego przez zmawiającego – wyciągu z audytu technicznego
przeprowadzonego przez BE-JOT J……… F………... Zamawiający przy pomocy
tego dowodu usiłował wykazywać koszty zlecenia usług sprzątania podmiotom
zewnętrznym i twierdził, że tego typu koszty w rzeczonym audycie ustalono.
Tymczasem jak wynika z treści fragmentów raportu z audytu, który przedłożono
Izbie, zawarte tam dane odnoszą się do kosztów ponoszonych na utrzymanie
czystości dokonywane przez zamawiającego we własnym zakresie w roku 2012.
W związku z przedstawionymi wyżej okolicznościami, uznano, że zarzucane w treści
odwołania rażące obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
zaoferowanie wykonania usług za cenę niższa niż koszty ich wykonania, w postaci
podniesionej w odwołaniu nie miały miejsca.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
