rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2784/13
KIO 2784/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: SGS
Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 1, 12 – 100 Szczytno,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/154-434,
54 – 434 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma
Menadżersko-Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 88 B.51
BC/36, 03 – 215 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: SGS
Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 1, 12 – 100 Szczytno,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/154-434,
54 – 434 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma
Menadżersko-Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 88 B.51
BC/36, 03 – 215 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83,
01 – 233 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233
Warszawa,
na rzecz zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o.,
ul. Kasprowicza 1, 12 – 100 Szczytno stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2784/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Warmia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach projektu Regionalny Port Lotniczy Olsztyn – Mazury”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 września 2013 r. pod pozycją 2013/S 180-311456 (zm.: DZUUE z dnia 4 października
2013 r. pod pozycją 2013/S 193-333251, DZUUE z dnia 25 października 2013 r. pod pozycją
2013/S 208-361199).
Wykonawca: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 23.11.2013 r.
otrzymał od zamawiającego drogą elektroniczną informację o wyniku oceny złożonych ofert,
w tym o odrzuceniu oferty SGS Polska Sp. z o.o. i o wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
Wykonawca: SGS Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ww. czynności
zamawiającego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności pominięcie obiektywnych
czynników wskazanych w wyjaśnieniach i przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę;
- art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
odwołującego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także nakazanie powtórzenia oceny ofert
i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, a uwzględnienie odwołania prowadziłoby do wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, że zamawiający przewidział na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę 2 984 390,36 zł netto. Z uwagi na okoliczność,że zaoferowana przez odwołującego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa
niż 50% ww. kwoty, zamawiający w dniu 6 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący udzielił w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. wyjaśnień, w których
przedstawił elementy, które pozwoliły mu na oszacowanie ceny złożonej oferty na takim
poziomie, wskazując, iż czynniki te przyczyniły się do zmniejszenia kosztów realizacji tej
inwestycji.
Zamawiający uznał jednak, iż złożone wyjaśnienia są ogólne, lakoniczne, brak w nich
elementów mających wpływ na wysokość ceny, a odwołujący nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji ceny, informacji o zysku i wskazania szczególnych obiektywnych okoliczności
pozwalających na zaoferowanie ceny co najmniej 50% niższej w stosunku do kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień
w sposób nieuzasadniony uznaje, że jest to cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i przez to narusza przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym art. 90 ust. 2
Pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę powołując się na okoliczność, iż jest to
oferta z ceną oszacowaną poniżej 50% wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Brak jest postawy do przyjęcia przez zamawiającego granicy,
poniżej której oferty należy uznać za zawierające cenę rażąco niską. Wieloletnie
doświadczenie odwołującego na rynku zamówień publicznych pokazuje, iż wielokrotnie
wybierane są oferty, których ceny odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia dużo
ponad 50% i nie są to ceny rażąco niskie, a pozwalające na prawidłową realizację
przedmiotu umowy. Ponadto odwołujący szacując ofertę nie miał informacji na temat
wysokości środków posiadanych przez zamawiającego na realizację zamówienia. Informację
tę zamawiający podał dopiero na otwarciu ofert. Dlatego odnoszenie ceny oferty
odwołującego do środków posiadanych przez zamawiającego w budżecie na ten projekt jest
nieuzasadnione i niemiarodajne.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wyjaśnieniach przedstawił dokładnie te czynniki,
które pozwoliły na obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia tj.:
1) Realizacja wielu kontraktów na terenie całego kraju - posiadanie w związku z tym
infrastruktury administracyjnej, która pozwala zrealizować przedmiot zamówienia bez
konieczności poniesienia dużych nakładów w tym zakresie. Doświadczenie nabyte przy
realizacji innych inwestycji pozwala na uniknięcie ponoszenia nieprzewidywanych kosztów
ryzyka, które należałoby uwzględnić w odpowiednio wyższej rezerwie budżetowej, co
niewątpliwie wpłynęłoby na zwiększenie ceny oferty.
2) Koszty administracyjne - bogate zaplecze administracyjne pozwala odwołującemu na
unikniecie ponoszenia nadmiernych kosztów, m.in. związanych z otwarciem nowego biura na
terenie realizacji inwestycji i zorganizowaniem od podstaw infrastruktury administracyjnej.
Taką infrastrukturę odwołujący posiada w ramach już istniejącego biura w Olsztynie.
3) Dysponowanie kadrą specjalistów - stała współpraca z personelem pozwala na
wynegocjowanie niższych stawek za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego ten czynnik ma kluczowe znaczenie dla wyliczenia ceny oferty,
bowiem główny koszt wykonania przedmiotowego zamówienia stanowi wynagrodzenie
personelu świadczącego usługi - specjalistów. Odwołujący obliczył cenę oferty przyjmując
dotychczas wynegocjowane stawki dla poszczególnych specjalistów, uwzględniając
wymagane obowiązki opisane w SIWZ. To, że mógł przyjąć takie, a nie inne wynagrodzenie
dla personelu wynika z okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, tj. długoletnia współpraca
z posiadaną kadrą specjalistów.
4) Rola personelu uzupełniającego - dzięki możliwości korzystania z usług personelu
będącego w dyspozycji odwołującego na innych kontraktach, realizacja usług objętych
przedmiotem zamówienia nie generuje konieczności wydłużenia pracy zespołu specjalistów
lub konieczności zatrudniania dodatkowego personelu.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia
20.08.2013 r. sygn. akt KIO 1877/13 i KIO 1878/13) na poparcie przedstawionego
stanowiska.
Odwołujący podniósł, że kwestia właściwej oceny przedstawionych przez wykonawcę
wyjaśnień była rozstrzygana m.in. w wyroku KIO z dnia 10.01.2012 r., sygn. akt KIO
2813/11, w którym wskazano m.in., że „w każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego
i zasad logicznego rozumowania. […] Ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do
zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem
są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność.”
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego dotyczącego nieprzedstawienia
w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny oraz informacji o zysku, odwołujący podniósł,
iż sama kalkulacja nie stanowi elementu, który byłby dowodem na okoliczność obniżenia
ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż oczekuje wskazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym nie podał, iż oczekuje dodatkowo
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podkreślając swoje doświadczenie wskazał, iż specyfika zakresu
przedmiotowego zamówienia i stopień jego skomplikowania, nakłada na wykonawców
obowiązek rzetelnego przygotowania i oszacowania oferty, z uwzględnieniem wszelkiego
ryzyka występującego na tego typu inwestycjach.
Zdaniem odwołującego wskazanie w wyjaśnieniach elementów, które mogłyby mieć
zastosowanie również w przypadku szacowania cen ofert innych wykonawców, nie stanowi
podstawy do uznania, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe i nie należy dawać im wiary.
Konsorcjum BUD-INVENT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
"Inspec" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy: Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. oraz Konsorcjum:
Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma Menadżersko-
Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania jako
niezasadnego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako niezasadnego. Zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem jest
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasad
określonych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W sytuacji, gdy po stronie zamawiającego powstaje wątpliwość, czy
zaoferowane przez wykonawców ceny gwarantują należyte wykonanie zamówienia i nie
noszą znamion ceny rażąco niskiej, zobowiązany jest zwrócić się do wykonawców
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny.
W orzecznictwie przyjmuje się, że rozbieżność pomiędzy cenę wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o podatek VAT, wynosząca pomiędzy 20% a 40% uzasadnia
uznanie tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ponieważ wartość tej
oferty stanowi 39% wartości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz znacząco odbiega od cen ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu z powodu niewykazania, że zaoferowane
ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny. W ramach składanych wyjaśnień na
wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia zamawiającemu, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający podniósł, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia zostały oparte na
argumentach, które dotyczą okoliczności wymaganych przez zamawiającego w ramach
warunków udziału w postępowaniu, tj. m.in. bogate doświadczenie, dysponowanie
wykwalifikowaną kadrą. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wskazał natomiast, jaki wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny miały poszczególne elementy cenotwórcze oraz zastosowane
przez odwołującego rozwiązania. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego są
niewystarczające do wykazania, że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych,
umotywowanych i przekonywujących. W ocenie zamawiającego w tych okolicznościachżaden z zarzutów zawartych w odwołaniu nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale
dowodowym, a tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego
odwołania, który wynika w szczególności z faktu, iż uwzględnienie odwołania prowadziłoby
do wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone po stronie zamawiającego przez
Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Zakłady
Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma Menadżersko-Konsultingowa
"KOLMEN" Sp. z o.o. spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp.
Przystępujący wykazali też posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego. Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. złożyło ofertę
w postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą, natomiast oferta złożona przez
Konsorcjum: Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma
Menadżersko-Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o. została sklasyfikowana przez
zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Izba uznała, że Konsorcjum BUD-INVENT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane "Inspec" Sp. z o.o. nieskutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciwko
temu przystąpieniu, podzielając stanowisko zamawiającego, że wykonawca, którego oferta
została odrzucona, a jednocześnie wykonawca ten nie wniósł odwołania wobec ww.
czynności, nie wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego, który żąda w odwołaniu przywrócenia do postępowania złożonej przez niego
oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90
ust. 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień, złożonych przez
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności poprzez pominięcie obiektywnych
czynników wskazanych w wyjaśnieniach i przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do zamawiającego 13 ofert. Zamawiający
przewidział na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 2 984 390,36 zł (bez podatku
VAT) (wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego). Ceny ofert złożonych
w postępowaniu ukształtowały się w przedziale od kwoty 1 414 500,00 zł (oferta SGS Polska
Sp. z o.o.) do kwoty 6 094 650,00 zł (oferta ECM Group Polska S.A.). Zamawiający uznał,że ceny ofert stanowiące kwoty poniżej 50% wartości zamówienia podlegają wyjaśnieniu
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał w dniu 6 listopada 2013 r. wykonawców, którzy
zaoferowali ceny o takiej wartości (w tym odwołującego) do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie
zamawiający sformułował w oparciu o treść ww. przepisu. Zauważyć również należy,że zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. W ramach
elementów, które pozwoliły na oszacowanie ceny oferty na danym poziomie, odwołujący
wskazał, że jako profesjonalista w cenie oferty uwzględnił obowiązujące w postępowaniu
terminy, zakres obowiązków i ryzyko wynikające z rodzaju wynagrodzenia oraz specyfiki
przedmiotu zamówienia. Dzięki posiadanemu doświadczeniu zoptymalizował koszty
oferowanych usług, a cena oferty została ustalona na podstawie opracowanych rozwiązań
technicznych oraz sprawdzonej metodzie organizacji. Szacując cenę oferty odwołujący
wykorzystał obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie kosztów realizacji usługi, które
bezpośrednio wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. W tym zakresie odwołujący
wskazał na: okoliczność realizacji wielu kontraktów obejmujących zarządzanie i nadzór
inwestorski na terenie całej Polski, co ma bezpośredni wpływ na realny koszt biur i logistyki
oraz kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego, posiadane bogate doświadczenie
i wiedzę z zakresu realizacji umów oraz organizacji zaplecza pracy inżyniera, które
umożliwiają uniknięcie zbędnych oraz dodatkowych kosztów, a także zminimalizowanie ryzyk
związanych z wykonaniem przedmiotowej usługi. Odwołujący powołał się na posiadanie
dobrze zorganizowanego i funkcjonującego zaplecza biurowo logistycznego, biur
regionalnych oraz biur związanych z konkretnymi inwestycjami, co pozwala na zniwelowanie
kosztów organizacji nowego biura dla danej inwestycji (koszty materiałów, sprzętu itp.).
Odwołujący podał, że dysponuje kadrą specjalistów, która z uwagi na posiadane
doświadczenie gwarantuje należyte wykonanie usługi. Stała wieloletnia współpraca
z personelem pozwala na wynegocjowanie niższych stawek za wykonanie usług objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący często współpracuje ze specjalistami na zasadzie
umów cywilnoprawnych, co pozwala na obniżenie kosztów osobowych, a zakres tych umów
często pozwala na przeniesienie kosztów związanych ze środkami transportu, komunikacji,
noclegami itp. na ww. współpracowników. Często również umowy zawarte z personelem są
powiązane z innymi kontraktami realizowanymi przez odwołującego, co pozwala na znaczne
obniżenie kosztów realizacji usług. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dysponuje
doświadczonym stałym personelem uzupełniającym, umożliwiającym szybkie i sprawne
konsultacje w sprawach trudnych pomiędzy liderami zarządzającymi wieloma kontraktami
(poprawienie decyzyjności i pozyskiwanie bezpłatnych opinii i konsultacji). Na zakończenie
odwołujący dodał, że w jego ocenie „powyższe argumenty są wystarczające i jasno wskazują
na sposób kalkulacji przedmiotowej usługi, oraz że zaoferowana cena za całość realizacji
umowy pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i nie powinna być uznana za rażąco
niską”.
W toku rozprawy odwołujący przedłożył materiał informacyjny opracowany przez firmę
SEDLAK & SEDLAK „Ogólnopolskie badanie wynagrodzeń przeprowadzone przez w/w firmę
w 2012 roku” oraz opracowanie własne dotyczące kosztów ponoszonych na pracownika
miesięcznie w odniesieniu do liczby wymaganego personelu oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia w porównaniu do zaoferowanej ceny, jako materiały potwierdzające, że cena
oferty odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny odpowiadający realnym
kosztom.
W wyniku dokonanej oceny złożonych przez odwołującego i pozostałych wykonawców,
wezwanych do złożenia wyjaśnień, zamawiający odrzucił trzy oferty (w tym ofertę
odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Z obliczeń dokonanych przez zamawiającego, które nie były kwestionowane przez
odwołującego, wynika, że średnia cena ofert, które nie zostały odrzucone wynosi
3 566 874,41
zł,
przy
szacowanej
przez
zamawiającego
wartości
zamówienia
z uwzględnieniem należnego podatku VAT w wysokości 3 670 800,14 zł.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w niniejszej sprawie Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony dokonał
wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby
w
przedmiotowym
postępowaniu
wystąpiły
okoliczności,
które
zobowiązywały
zamawiającego do wykonania ww. czynności. Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na poziomie cen rynkowych. Wartość ta została potwierdzona w toku postępowania, biorąc
pod uwagę średnią cen 10 ofert złożonych w postępowaniu (niepodlegających odrzuceniu).
Zamawiający słusznie stwierdził, że wśród złożonych ofert trzy oferty, zawierające ceny
poniżej 50% ww. wartości muszą podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jako
znacznie odbiegające poziomem ceny od pozostałych ofert. Podkreślić należy, że cena
oferty odwołującego jest najniższa spośród trzech ofert, które podlegały wyjaśnieniu
i stanowi zaledwie 39% tej wartości.
Izba uznała jednocześnie, że treść wezwania z dnia 6 listopada 2013 r. do złożenia
wyjaśnień została sformułowana przez zamawiającego w sposób prawidłowy, oparty na
brzmieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Zważywszy, że w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z ceną ryczałtową oferty, zamawiający nie miał podstaw do
sformułowania wezwania w sposób szczegółowy, odnoszący się do poszczególnych
elementów składowych oferty. Ponadto, wskazać należy, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem profesjonalistów, a zatem
wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące braku ze strony
zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca jest
zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny. Zauważyć
również należy, że w pewnych sytuacjach takie szczegółowe wezwanie mogłoby stanowić
ograniczenie dla wykonawcy, bowiem zamawiający na etapie wezwania nie ma wiedzy, jakie
elementy w przypadku danego wykonawcy mogą mieć znaczenie przy kalkulacji wysokości
zaoferowanej przez niego ceny. Również przepis art. 90 ust. 2 Pzp, wskazuje jedynie w
sposób przykładowy, jakie czynniki mogą mieć istotne znaczenie, i które powinny być brane
pod uwagę przy ocenie składanych przez wykonawców wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyniku dokonanej przez zamawiającego oceny
wyjaśnień złożonych przez odwołującego należy wziąć pod uwagę wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oceny tej
nie mogą zmienić nowe okoliczności podnoszone przez wykonawcę w toku rozprawy, które
nie zostały przywołane w wyjaśnieniach złożonych do zamawiającego w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, na podstawie których zamawiający był zobowiązany dokonać
oceny oferty.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane
rozwiązania
techniczne,
wyjątkowo
sprzyjające
warunki
wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W każdym przypadku
dokonywania takiej oceny konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego
zamówienia. Dokonując oceny zamawiający musi stwierdzić, czy dany czynnik ma realny
wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz w jakim stopniu.
W ocenie Izby złożone przez odwołującego w dniu 12 listopada 2013 r. wyjaśnienia
należy uznać za bardzo ogólne i nieodnoszące się w sposób bezpośredni do ceny
zaoferowanej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dotyczą one sposobu
działania odwołującego, jako przedsiębiorstwa działającego na danym rynku. Odwołujący
przedstawił w wyjaśnieniach zasady, na jakich „często” realizuje podobne usługi, na jakich
współpracuje z kadrą specjalistów, w jaki sposób organizuje często współpracę personelu
pracującego na różnych inwestycjach. Wskazał, że posiada biura regionalne w terenie orazże jest przedsiębiorstwem posiadającym bogate doświadczenie i wynikające z tego
doświadczenia umiejętności. Są to niewątpliwie wiadomości bardzo ogólne, które w takiej
formie mogłyby być ponad wszelką wątpliwość przytoczone również przez wielu innych
wykonawców, działających w tej branży. Nie są to zatem okoliczności szczególne, które
w sposób wyjątkowy – dostępny tylko temu wykonawcy – pozwalają na skalkulowanie ceny
danej poniżej średniej ceny występującej na rynku konkretnych usług. W przedmiotowym
postępowaniu bezspornym jest, iż głównym czynnikiem cenotwórczym (postępowanie na
usługę Inżyniera Kontraktu) są koszty osobowe. Tym samym zasadniczym kosztem
wykonania zamówienia jest koszt wynagrodzenia osób o odpowiednim doświadczeniu
i kwalifikacjach. Zgodzić się należy z odwołującym, który twierdził, że wysokość
wynagrodzenia osób o takich samych lub podobnych kwalifikacjach jest elementem
indywidualnym. W składanych wyjaśnieniach okoliczności powyższe powinny jednak zostać
przez odwołującego wyjaśnione. Ustawodawca co prawda nie zakreślił wymogów co do
zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem
są obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis „nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów”, lecz wynika to w ocenie Izby
z istoty „obiektywnych czynników”, które, aby były uznane za w pełni obiektywne muszą być
oparte na faktach. Zgodzić się należy poniekąd z odwołującym, że sama kalkulacja nie
stanowi elementu, który byłby dowodem na okoliczność obniżenia ceny oferty. Konieczne
jest przy tym podanie przez wykonawcę uzasadnienia do przyjętej kalkulacji,
w szczególności elementów, których poziom jest niższy niż średnio na rynku.
Oceniając złożone przez odwołującego wyjaśnienia zamawiający słusznie uznał,że nie odnoszą się one w jakikolwiek konkretny sposób do ceny zaoferowanej przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności wykonawca nie wskazał,
w jaki sposób i w jakim stopniu podane przez niego okoliczności wpływają na możliwość
obniżenia ceny jego oferty w stosunku do cen średnich występujących na rynku. W ocenie
Izby składane przez wykonawców wyjaśnienia powinny zawierać argumentację, która musi
w sposób wystarczający i jasny wskazywać na sposób kalkulacji przedmiotu zamówienia
(w tym przypadku usługi), a także - że zaoferowana cena za całość zamówienia pokrywa
wszystkie koszty jego realizacji. Podkreślić przy tym należy, że w momencie otrzymania
wezwania do złożenia wyjaśnień to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego cena jest rzetelnie skalkulowana i pozwala na prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi zatem wykazać informacje, które
w sposób obiektywny przedstawiają sytuację tego wykonawcy, tj. wskazują konkretne fakty
i okoliczności mające wymierne znaczenie dla wysokości ceny oferty. W ocenie Izby nie ma
wątpliwości, że odwołujący nie udźwignął w tym przypadku ciężaru dowodu, a nawet nie
uprawdopodobnił okoliczności, które miałyby uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny.
Podane przez odwołującego w wyjaśnieniach informacje zostały przedstawione w sposób
bardzo uogólniony, można powiedzieć – uniwersalny dla sposobu działania odwołującego.
Informacje te powinny zostać natomiast przeanalizowane przez wykonawcę w odniesieniu do
warunków realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia, aby uwiarygodnić
zaoferowana cenę.
Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie podstawą do odrzucenia oferty
odwołującego stał się brak wykazania przez odwołującego, że cena jego oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i umożliwiający należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku brak uprawdopodobnienia ww. okoliczności przez
odwołującego powoduje, że cena zaoferowana na danym (niewiarygodnym) poziomie
podlega uznaniu za rażąco niską, co skutkuje odrzuceniem oferty. W ocenie Izby termin do
złożenia wyjaśnień przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp już upłynął, dlatego też
złożone wyjaśnienia nie mogą podlegać uzupełnieniu na etapie postępowania odwoławczego
przed KIO. Izba oceniając czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia musi brać pod uwagę te okoliczności, które miały miejsce
w postępowaniu, a zatem - te wyjaśnienia, które zostały złożone przez odwołującego
w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Izba uznała, że nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego
jako zawierającej rażąco niską cenę. Przepis ten został wskazany jako podstawa odrzucenia
oferty w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, tj. w związku z przedstawieniem przez odwołującego
wyjaśnień, których ocena prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena podlega uznaniu za
cenę rażąco niską.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów, co do zasadności odrzucenia oferty
odwołującego, w konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
odwołującego, która - jak wskazano powyżej - podlega odrzuceniu.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83,
01 – 233 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: SGS Polska Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01 – 233
Warszawa,
na rzecz zamawiającego: Warmia i Mazury Sp. z o.o.,
ul. Kasprowicza 1, 12 – 100 Szczytno stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2784/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Warmia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach projektu Regionalny Port Lotniczy Olsztyn – Mazury”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 września 2013 r. pod pozycją 2013/S 180-311456 (zm.: DZUUE z dnia 4 października
2013 r. pod pozycją 2013/S 193-333251, DZUUE z dnia 25 października 2013 r. pod pozycją
2013/S 208-361199).
Wykonawca: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 23.11.2013 r.
otrzymał od zamawiającego drogą elektroniczną informację o wyniku oceny złożonych ofert,
w tym o odrzuceniu oferty SGS Polska Sp. z o.o. i o wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
Wykonawca: SGS Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ww. czynności
zamawiającego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności pominięcie obiektywnych
czynników wskazanych w wyjaśnieniach i przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę;
- art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
odwołującego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także nakazanie powtórzenia oceny ofert
i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, a uwzględnienie odwołania prowadziłoby do wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, że zamawiający przewidział na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę 2 984 390,36 zł netto. Z uwagi na okoliczność,że zaoferowana przez odwołującego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa
niż 50% ww. kwoty, zamawiający w dniu 6 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący udzielił w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. wyjaśnień, w których
przedstawił elementy, które pozwoliły mu na oszacowanie ceny złożonej oferty na takim
poziomie, wskazując, iż czynniki te przyczyniły się do zmniejszenia kosztów realizacji tej
inwestycji.
Zamawiający uznał jednak, iż złożone wyjaśnienia są ogólne, lakoniczne, brak w nich
elementów mających wpływ na wysokość ceny, a odwołujący nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji ceny, informacji o zysku i wskazania szczególnych obiektywnych okoliczności
pozwalających na zaoferowanie ceny co najmniej 50% niższej w stosunku do kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień
w sposób nieuzasadniony uznaje, że jest to cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i przez to narusza przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym art. 90 ust. 2
Pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę powołując się na okoliczność, iż jest to
oferta z ceną oszacowaną poniżej 50% wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Brak jest postawy do przyjęcia przez zamawiającego granicy,
poniżej której oferty należy uznać za zawierające cenę rażąco niską. Wieloletnie
doświadczenie odwołującego na rynku zamówień publicznych pokazuje, iż wielokrotnie
wybierane są oferty, których ceny odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia dużo
ponad 50% i nie są to ceny rażąco niskie, a pozwalające na prawidłową realizację
przedmiotu umowy. Ponadto odwołujący szacując ofertę nie miał informacji na temat
wysokości środków posiadanych przez zamawiającego na realizację zamówienia. Informację
tę zamawiający podał dopiero na otwarciu ofert. Dlatego odnoszenie ceny oferty
odwołującego do środków posiadanych przez zamawiającego w budżecie na ten projekt jest
nieuzasadnione i niemiarodajne.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wyjaśnieniach przedstawił dokładnie te czynniki,
które pozwoliły na obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia tj.:
1) Realizacja wielu kontraktów na terenie całego kraju - posiadanie w związku z tym
infrastruktury administracyjnej, która pozwala zrealizować przedmiot zamówienia bez
konieczności poniesienia dużych nakładów w tym zakresie. Doświadczenie nabyte przy
realizacji innych inwestycji pozwala na uniknięcie ponoszenia nieprzewidywanych kosztów
ryzyka, które należałoby uwzględnić w odpowiednio wyższej rezerwie budżetowej, co
niewątpliwie wpłynęłoby na zwiększenie ceny oferty.
2) Koszty administracyjne - bogate zaplecze administracyjne pozwala odwołującemu na
unikniecie ponoszenia nadmiernych kosztów, m.in. związanych z otwarciem nowego biura na
terenie realizacji inwestycji i zorganizowaniem od podstaw infrastruktury administracyjnej.
Taką infrastrukturę odwołujący posiada w ramach już istniejącego biura w Olsztynie.
3) Dysponowanie kadrą specjalistów - stała współpraca z personelem pozwala na
wynegocjowanie niższych stawek za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego ten czynnik ma kluczowe znaczenie dla wyliczenia ceny oferty,
bowiem główny koszt wykonania przedmiotowego zamówienia stanowi wynagrodzenie
personelu świadczącego usługi - specjalistów. Odwołujący obliczył cenę oferty przyjmując
dotychczas wynegocjowane stawki dla poszczególnych specjalistów, uwzględniając
wymagane obowiązki opisane w SIWZ. To, że mógł przyjąć takie, a nie inne wynagrodzenie
dla personelu wynika z okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, tj. długoletnia współpraca
z posiadaną kadrą specjalistów.
4) Rola personelu uzupełniającego - dzięki możliwości korzystania z usług personelu
będącego w dyspozycji odwołującego na innych kontraktach, realizacja usług objętych
przedmiotem zamówienia nie generuje konieczności wydłużenia pracy zespołu specjalistów
lub konieczności zatrudniania dodatkowego personelu.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia
20.08.2013 r. sygn. akt KIO 1877/13 i KIO 1878/13) na poparcie przedstawionego
stanowiska.
Odwołujący podniósł, że kwestia właściwej oceny przedstawionych przez wykonawcę
wyjaśnień była rozstrzygana m.in. w wyroku KIO z dnia 10.01.2012 r., sygn. akt KIO
2813/11, w którym wskazano m.in., że „w każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego
i zasad logicznego rozumowania. […] Ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do
zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem
są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność.”
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego dotyczącego nieprzedstawienia
w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny oraz informacji o zysku, odwołujący podniósł,
iż sama kalkulacja nie stanowi elementu, który byłby dowodem na okoliczność obniżenia
ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż oczekuje wskazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym nie podał, iż oczekuje dodatkowo
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podkreślając swoje doświadczenie wskazał, iż specyfika zakresu
przedmiotowego zamówienia i stopień jego skomplikowania, nakłada na wykonawców
obowiązek rzetelnego przygotowania i oszacowania oferty, z uwzględnieniem wszelkiego
ryzyka występującego na tego typu inwestycjach.
Zdaniem odwołującego wskazanie w wyjaśnieniach elementów, które mogłyby mieć
zastosowanie również w przypadku szacowania cen ofert innych wykonawców, nie stanowi
podstawy do uznania, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe i nie należy dawać im wiary.
Konsorcjum BUD-INVENT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
"Inspec" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy: Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. oraz Konsorcjum:
Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma Menadżersko-
Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania jako
niezasadnego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako niezasadnego. Zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem jest
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasad
określonych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W sytuacji, gdy po stronie zamawiającego powstaje wątpliwość, czy
zaoferowane przez wykonawców ceny gwarantują należyte wykonanie zamówienia i nie
noszą znamion ceny rażąco niskiej, zobowiązany jest zwrócić się do wykonawców
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny.
W orzecznictwie przyjmuje się, że rozbieżność pomiędzy cenę wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o podatek VAT, wynosząca pomiędzy 20% a 40% uzasadnia
uznanie tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ponieważ wartość tej
oferty stanowi 39% wartości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz znacząco odbiega od cen ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu z powodu niewykazania, że zaoferowane
ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny. W ramach składanych wyjaśnień na
wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia zamawiającemu, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający podniósł, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia zostały oparte na
argumentach, które dotyczą okoliczności wymaganych przez zamawiającego w ramach
warunków udziału w postępowaniu, tj. m.in. bogate doświadczenie, dysponowanie
wykwalifikowaną kadrą. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wskazał natomiast, jaki wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny miały poszczególne elementy cenotwórcze oraz zastosowane
przez odwołującego rozwiązania. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego są
niewystarczające do wykazania, że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych,
umotywowanych i przekonywujących. W ocenie zamawiającego w tych okolicznościachżaden z zarzutów zawartych w odwołaniu nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale
dowodowym, a tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego
odwołania, który wynika w szczególności z faktu, iż uwzględnienie odwołania prowadziłoby
do wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone po stronie zamawiającego przez
Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Zakłady
Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma Menadżersko-Konsultingowa
"KOLMEN" Sp. z o.o. spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp.
Przystępujący wykazali też posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego. Konsorcjum: Ekocentrum Sp. z o.o., Ekoinwestycje Sp. z o.o. złożyło ofertę
w postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą, natomiast oferta złożona przez
Konsorcjum: Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., Firma
Menadżersko-Konsultingowa "KOLMEN" Sp. z o.o. została sklasyfikowana przez
zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Izba uznała, że Konsorcjum BUD-INVENT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane "Inspec" Sp. z o.o. nieskutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciwko
temu przystąpieniu, podzielając stanowisko zamawiającego, że wykonawca, którego oferta
została odrzucona, a jednocześnie wykonawca ten nie wniósł odwołania wobec ww.
czynności, nie wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego, który żąda w odwołaniu przywrócenia do postępowania złożonej przez niego
oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90
ust. 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień, złożonych przez
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności poprzez pominięcie obiektywnych
czynników wskazanych w wyjaśnieniach i przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do zamawiającego 13 ofert. Zamawiający
przewidział na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 2 984 390,36 zł (bez podatku
VAT) (wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego). Ceny ofert złożonych
w postępowaniu ukształtowały się w przedziale od kwoty 1 414 500,00 zł (oferta SGS Polska
Sp. z o.o.) do kwoty 6 094 650,00 zł (oferta ECM Group Polska S.A.). Zamawiający uznał,że ceny ofert stanowiące kwoty poniżej 50% wartości zamówienia podlegają wyjaśnieniu
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał w dniu 6 listopada 2013 r. wykonawców, którzy
zaoferowali ceny o takiej wartości (w tym odwołującego) do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie
zamawiający sformułował w oparciu o treść ww. przepisu. Zauważyć również należy,że zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. W ramach
elementów, które pozwoliły na oszacowanie ceny oferty na danym poziomie, odwołujący
wskazał, że jako profesjonalista w cenie oferty uwzględnił obowiązujące w postępowaniu
terminy, zakres obowiązków i ryzyko wynikające z rodzaju wynagrodzenia oraz specyfiki
przedmiotu zamówienia. Dzięki posiadanemu doświadczeniu zoptymalizował koszty
oferowanych usług, a cena oferty została ustalona na podstawie opracowanych rozwiązań
technicznych oraz sprawdzonej metodzie organizacji. Szacując cenę oferty odwołujący
wykorzystał obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie kosztów realizacji usługi, które
bezpośrednio wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. W tym zakresie odwołujący
wskazał na: okoliczność realizacji wielu kontraktów obejmujących zarządzanie i nadzór
inwestorski na terenie całej Polski, co ma bezpośredni wpływ na realny koszt biur i logistyki
oraz kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego, posiadane bogate doświadczenie
i wiedzę z zakresu realizacji umów oraz organizacji zaplecza pracy inżyniera, które
umożliwiają uniknięcie zbędnych oraz dodatkowych kosztów, a także zminimalizowanie ryzyk
związanych z wykonaniem przedmiotowej usługi. Odwołujący powołał się na posiadanie
dobrze zorganizowanego i funkcjonującego zaplecza biurowo logistycznego, biur
regionalnych oraz biur związanych z konkretnymi inwestycjami, co pozwala na zniwelowanie
kosztów organizacji nowego biura dla danej inwestycji (koszty materiałów, sprzętu itp.).
Odwołujący podał, że dysponuje kadrą specjalistów, która z uwagi na posiadane
doświadczenie gwarantuje należyte wykonanie usługi. Stała wieloletnia współpraca
z personelem pozwala na wynegocjowanie niższych stawek za wykonanie usług objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący często współpracuje ze specjalistami na zasadzie
umów cywilnoprawnych, co pozwala na obniżenie kosztów osobowych, a zakres tych umów
często pozwala na przeniesienie kosztów związanych ze środkami transportu, komunikacji,
noclegami itp. na ww. współpracowników. Często również umowy zawarte z personelem są
powiązane z innymi kontraktami realizowanymi przez odwołującego, co pozwala na znaczne
obniżenie kosztów realizacji usług. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dysponuje
doświadczonym stałym personelem uzupełniającym, umożliwiającym szybkie i sprawne
konsultacje w sprawach trudnych pomiędzy liderami zarządzającymi wieloma kontraktami
(poprawienie decyzyjności i pozyskiwanie bezpłatnych opinii i konsultacji). Na zakończenie
odwołujący dodał, że w jego ocenie „powyższe argumenty są wystarczające i jasno wskazują
na sposób kalkulacji przedmiotowej usługi, oraz że zaoferowana cena za całość realizacji
umowy pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i nie powinna być uznana za rażąco
niską”.
W toku rozprawy odwołujący przedłożył materiał informacyjny opracowany przez firmę
SEDLAK & SEDLAK „Ogólnopolskie badanie wynagrodzeń przeprowadzone przez w/w firmę
w 2012 roku” oraz opracowanie własne dotyczące kosztów ponoszonych na pracownika
miesięcznie w odniesieniu do liczby wymaganego personelu oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia w porównaniu do zaoferowanej ceny, jako materiały potwierdzające, że cena
oferty odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny odpowiadający realnym
kosztom.
W wyniku dokonanej oceny złożonych przez odwołującego i pozostałych wykonawców,
wezwanych do złożenia wyjaśnień, zamawiający odrzucił trzy oferty (w tym ofertę
odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Z obliczeń dokonanych przez zamawiającego, które nie były kwestionowane przez
odwołującego, wynika, że średnia cena ofert, które nie zostały odrzucone wynosi
3 566 874,41
zł,
przy
szacowanej
przez
zamawiającego
wartości
zamówienia
z uwzględnieniem należnego podatku VAT w wysokości 3 670 800,14 zł.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w niniejszej sprawie Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony dokonał
wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby
w
przedmiotowym
postępowaniu
wystąpiły
okoliczności,
które
zobowiązywały
zamawiającego do wykonania ww. czynności. Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na poziomie cen rynkowych. Wartość ta została potwierdzona w toku postępowania, biorąc
pod uwagę średnią cen 10 ofert złożonych w postępowaniu (niepodlegających odrzuceniu).
Zamawiający słusznie stwierdził, że wśród złożonych ofert trzy oferty, zawierające ceny
poniżej 50% ww. wartości muszą podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jako
znacznie odbiegające poziomem ceny od pozostałych ofert. Podkreślić należy, że cena
oferty odwołującego jest najniższa spośród trzech ofert, które podlegały wyjaśnieniu
i stanowi zaledwie 39% tej wartości.
Izba uznała jednocześnie, że treść wezwania z dnia 6 listopada 2013 r. do złożenia
wyjaśnień została sformułowana przez zamawiającego w sposób prawidłowy, oparty na
brzmieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Zważywszy, że w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z ceną ryczałtową oferty, zamawiający nie miał podstaw do
sformułowania wezwania w sposób szczegółowy, odnoszący się do poszczególnych
elementów składowych oferty. Ponadto, wskazać należy, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem profesjonalistów, a zatem
wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące braku ze strony
zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca jest
zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny. Zauważyć
również należy, że w pewnych sytuacjach takie szczegółowe wezwanie mogłoby stanowić
ograniczenie dla wykonawcy, bowiem zamawiający na etapie wezwania nie ma wiedzy, jakie
elementy w przypadku danego wykonawcy mogą mieć znaczenie przy kalkulacji wysokości
zaoferowanej przez niego ceny. Również przepis art. 90 ust. 2 Pzp, wskazuje jedynie w
sposób przykładowy, jakie czynniki mogą mieć istotne znaczenie, i które powinny być brane
pod uwagę przy ocenie składanych przez wykonawców wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyniku dokonanej przez zamawiającego oceny
wyjaśnień złożonych przez odwołującego należy wziąć pod uwagę wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oceny tej
nie mogą zmienić nowe okoliczności podnoszone przez wykonawcę w toku rozprawy, które
nie zostały przywołane w wyjaśnieniach złożonych do zamawiającego w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, na podstawie których zamawiający był zobowiązany dokonać
oceny oferty.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane
rozwiązania
techniczne,
wyjątkowo
sprzyjające
warunki
wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W każdym przypadku
dokonywania takiej oceny konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego
zamówienia. Dokonując oceny zamawiający musi stwierdzić, czy dany czynnik ma realny
wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz w jakim stopniu.
W ocenie Izby złożone przez odwołującego w dniu 12 listopada 2013 r. wyjaśnienia
należy uznać za bardzo ogólne i nieodnoszące się w sposób bezpośredni do ceny
zaoferowanej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dotyczą one sposobu
działania odwołującego, jako przedsiębiorstwa działającego na danym rynku. Odwołujący
przedstawił w wyjaśnieniach zasady, na jakich „często” realizuje podobne usługi, na jakich
współpracuje z kadrą specjalistów, w jaki sposób organizuje często współpracę personelu
pracującego na różnych inwestycjach. Wskazał, że posiada biura regionalne w terenie orazże jest przedsiębiorstwem posiadającym bogate doświadczenie i wynikające z tego
doświadczenia umiejętności. Są to niewątpliwie wiadomości bardzo ogólne, które w takiej
formie mogłyby być ponad wszelką wątpliwość przytoczone również przez wielu innych
wykonawców, działających w tej branży. Nie są to zatem okoliczności szczególne, które
w sposób wyjątkowy – dostępny tylko temu wykonawcy – pozwalają na skalkulowanie ceny
danej poniżej średniej ceny występującej na rynku konkretnych usług. W przedmiotowym
postępowaniu bezspornym jest, iż głównym czynnikiem cenotwórczym (postępowanie na
usługę Inżyniera Kontraktu) są koszty osobowe. Tym samym zasadniczym kosztem
wykonania zamówienia jest koszt wynagrodzenia osób o odpowiednim doświadczeniu
i kwalifikacjach. Zgodzić się należy z odwołującym, który twierdził, że wysokość
wynagrodzenia osób o takich samych lub podobnych kwalifikacjach jest elementem
indywidualnym. W składanych wyjaśnieniach okoliczności powyższe powinny jednak zostać
przez odwołującego wyjaśnione. Ustawodawca co prawda nie zakreślił wymogów co do
zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem
są obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis „nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów”, lecz wynika to w ocenie Izby
z istoty „obiektywnych czynników”, które, aby były uznane za w pełni obiektywne muszą być
oparte na faktach. Zgodzić się należy poniekąd z odwołującym, że sama kalkulacja nie
stanowi elementu, który byłby dowodem na okoliczność obniżenia ceny oferty. Konieczne
jest przy tym podanie przez wykonawcę uzasadnienia do przyjętej kalkulacji,
w szczególności elementów, których poziom jest niższy niż średnio na rynku.
Oceniając złożone przez odwołującego wyjaśnienia zamawiający słusznie uznał,że nie odnoszą się one w jakikolwiek konkretny sposób do ceny zaoferowanej przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności wykonawca nie wskazał,
w jaki sposób i w jakim stopniu podane przez niego okoliczności wpływają na możliwość
obniżenia ceny jego oferty w stosunku do cen średnich występujących na rynku. W ocenie
Izby składane przez wykonawców wyjaśnienia powinny zawierać argumentację, która musi
w sposób wystarczający i jasny wskazywać na sposób kalkulacji przedmiotu zamówienia
(w tym przypadku usługi), a także - że zaoferowana cena za całość zamówienia pokrywa
wszystkie koszty jego realizacji. Podkreślić przy tym należy, że w momencie otrzymania
wezwania do złożenia wyjaśnień to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego cena jest rzetelnie skalkulowana i pozwala na prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi zatem wykazać informacje, które
w sposób obiektywny przedstawiają sytuację tego wykonawcy, tj. wskazują konkretne fakty
i okoliczności mające wymierne znaczenie dla wysokości ceny oferty. W ocenie Izby nie ma
wątpliwości, że odwołujący nie udźwignął w tym przypadku ciężaru dowodu, a nawet nie
uprawdopodobnił okoliczności, które miałyby uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny.
Podane przez odwołującego w wyjaśnieniach informacje zostały przedstawione w sposób
bardzo uogólniony, można powiedzieć – uniwersalny dla sposobu działania odwołującego.
Informacje te powinny zostać natomiast przeanalizowane przez wykonawcę w odniesieniu do
warunków realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia, aby uwiarygodnić
zaoferowana cenę.
Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie podstawą do odrzucenia oferty
odwołującego stał się brak wykazania przez odwołującego, że cena jego oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i umożliwiający należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku brak uprawdopodobnienia ww. okoliczności przez
odwołującego powoduje, że cena zaoferowana na danym (niewiarygodnym) poziomie
podlega uznaniu za rażąco niską, co skutkuje odrzuceniem oferty. W ocenie Izby termin do
złożenia wyjaśnień przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp już upłynął, dlatego też
złożone wyjaśnienia nie mogą podlegać uzupełnieniu na etapie postępowania odwoławczego
przed KIO. Izba oceniając czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia musi brać pod uwagę te okoliczności, które miały miejsce
w postępowaniu, a zatem - te wyjaśnienia, które zostały złożone przez odwołującego
w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Izba uznała, że nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego
jako zawierającej rażąco niską cenę. Przepis ten został wskazany jako podstawa odrzucenia
oferty w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, tj. w związku z przedstawieniem przez odwołującego
wyjaśnień, których ocena prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena podlega uznaniu za
cenę rażąco niską.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów, co do zasadności odrzucenia oferty
odwołującego, w konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
odwołującego, która - jak wskazano powyżej - podlega odrzuceniu.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
