rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2796/13
KIO 2796/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe
GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w
Duisburgu (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie.
przy udziale:
A. wykonawcy
DOOSAN HEAVY INDUSTRIES & CONSTRUCTION CO. LTD
z siedzibą w Gwigok-dong (Korea) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Shanghai Electric Group Company Limited z siedzibą w Szanghaju
(Chiny) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe
GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w
Duisburgu (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie.
przy udziale:
A. wykonawcy
DOOSAN HEAVY INDUSTRIES & CONSTRUCTION CO. LTD
z siedzibą w Gwigok-dong (Korea) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Shanghai Electric Group Company Limited z siedzibą w Szanghaju
(Chiny) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas
Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (Niemcy) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe GmbH,
Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w
Duisburgu (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………
sygn. akt: KIO 2796/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwecjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów - organizator postępowania: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwecjonalna S.A. Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych Energetyków 12, 59-916
Bogatynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów” na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Dnia 21 listopada 2013 r. zamawiający przekazał odwołującemu - w formie faksu -
informacyjne pismo przewodnie, w którym wskazał m.in., iż do pisma została załączona
część jawna oferty złożonej przez Shanghai i część jawna oferty złożonej przez Doosan. Do
pisma nie załączono jednak protokołu postępowania, ani skanu ww. ofert Oryginał pisma
wraz z płytą DVD zawierającą skany ofert został doręczony odwołującemu w dniu 26
listopada 2013 r. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, iż rozpoczął
badanie i ocenę ofert, w tym procedurę weryfikacji treści ofert złożonych przez wykonawców
w postępowaniu w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności ofert przez
poszczególnych wykonawców (zakresu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający
podał również, iż po zakończeniu tej procedury, niezwłocznie poinformuje odwołującego o jej
wynikach i o ewentualnym udostępnieniu zakresu odtajnionej treści ofert.
Dnia 5 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hitachi Power Europę GmbH z siedzibą w Duisburgu 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy
(Lider Konsorcjum), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, Tecnicas
Reunidas S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania adres: Cl. Arapiles 13, 28015 Madryt,
MHPS Europę GmbH z siedzibą w Duisburgu, 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy
(dalej
„odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą znk” - poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów złożonych wraz z ofertą Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd.
(„Doosan") oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą Shanghai Electric Group Co., LTD
(„Shanghai"), jak również złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy znk,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez uniemożliwienie wglądu
w treść oferty, w zakresie informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wykonawcy Doosan i wykonawcy Shanghai i poddanie ich treści weryfikacji przez
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu:
a) odtajnienia niepodlegających zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów dołączonych do oferty, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez wykonawców Doosan oraz Shanghai,
b) udostępnienie odwołującemu odtajnionych dokumentów dołączonych do ofert
wykonawców Doosan oraz Shanghai,
ewentualnie:
c) wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrzeżeniu informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawców Doosan oraz Shanghai
Zamawiający dnia 6 grudnia 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 9 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd.,
2) Shanghai Electric Group Co., LTD.
Zamawiający, dnia 17 grudnia 2013 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd., na posiedzeniu
oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu, co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
w całości.
Przystępujący Shanghai Electric Group Co., LTD, na posiedzeniu oświadczył, iż wnosi
sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający naruszył interes odwołującego w postępowaniu,
ponieważ zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
elementów oferty uniemożliwia odwołującemu realizację podstawowego uprawnienia
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest prawo do kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego.
W świetle orzecznictwa naruszenie zasady jawności skutkuje naruszeniem interesu
w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp i może stanowić podstawę do skorzystania przez
wykonawcę z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Ponadto,
zaskarżone czynności zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, a także naruszają zasadę jawności postępowania, czego skutkiem
może być wybór wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, co może utrudnić
lub uniemożliwić odwołującemu zawarcie umowy z zamawiającym. Oznacza to, że
odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść
szkodę.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podniósł, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego
w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy znk, aby informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa: po pierwsze - informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie -
informacja nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej oraz po trzecie - podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Tym samym, sferą
tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym
osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może się rozciągać na informacje
powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć. W szczególności nie można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czyli zostały
ujawnione do wiadomości publicznej). Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady
jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż ciężar
dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Potwierdza to również orzecznictwo KIO,
w tym m.in. wyrok, w którym stwierdzono, iż W ocenie Izby w przypadku wystąpienia przez
Zamawiającego o wyjaśnienia to na wykonawcy, spoczywa ciężar wykazania zaistnienia
przesłanek
uprawniających
wykonawcę
do
zastrzeżenia
oferty
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 09 marca 2012 r., 392/12).
Wykonawcy Shanghai i wykonawcy Doosan nie wykazali, iż zastrzeżona część ich ofert
zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać
na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Wykonawca, który zamierza zastrzec część
oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winien w zakresie niezbędnym i uzasadnionym
przepisami prawa, wskazać wiadomości mające zostać poufnymi, a następnie na wezwanie
zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego
dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby
umożliwić zarówno zamawiającemu, jak KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym
zakresie, odniesienie się do zastrzeżonych informacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż utajnienie części oferty
przez wykonawcę Shanghai i wykonawcę Doosan nastąpiło pomimo braku podstaw do
skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, że utajnienie oferty jest
zasadne. Odwołujący kwestionuje zarówno merytoryczne uzasadnienie zastrzeżenia tajności
informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa” wykonawcy Shanghai, jak
i wykonawcy Doosan oraz samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień.
Wykonawca Shanghai zastrzegł w ofercie - w szczególności - następujące elementy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty.
Zdaniem odwołującego wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony
informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, że zamówienia
zostały wykonane w sposób należyty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał,że informacje te wykonawca Shanghai ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego,
gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień.
Ponadto, mając na uwadze fakt, że wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku
w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdyż na rynku istnieje zaledwie
kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła,
turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego. Zamówienia te, co do zasady
znane są pozostałym uczestnikom rynku. Zastrzeganie tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie ma zatem na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca
Shanghai chroni, lecz uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności
wykazanych zamówień z warunkami określonymi przez zamawiającego. Szczególnie zakres
przedmiotowy prac wskazanych w wykazie wykonanych przez wykonawca Shanghai
zamówień winien być odtajniony. Takie stanowisko Odwołującego potwierdza wyrok KIO z
dnia 27 sierpnia 2013 r., 1936/13, 1943/13, 1954/13, zgodnie z którym z zastrzeżeniem
prawa do utajnienia niektórych informacji, prawo to nie może uchybiać zasadzie jawności
służącej najczęściej w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli przez wykonawców
konkurujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a w sprawie rozpoznawanej w szczególności warunków co do wiedzy, doświadczenia
i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba uznaje, że przy
zachowaniu wyżej omówionego zakresu dopuszczalnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, niezasadne jest ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień
w części opisującej przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać
zamówienie. Informacje te nie powinny być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący pokreślił, iż niezasadne utajnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także
uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych.
Ponadto należy pamiętać, iż informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień,
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Nieprawidłowość takiej praktyki - tj. zastrzegania wykazów usług bez wykazania, iż
rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa - dostrzegała wielokrotnie w wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza, jak chociażby w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO
447/11, 449/11, 452/11, wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, 2260/11,
2283/11, czy też w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, w którym
uznano, iż co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia
i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa aby
powyższe
okoliczności
zostały
przez
wykonawcę
zastrzeżone,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione.
Wykonawca Doosan zastrzegł w ofercie - w szczególności - następujące elementy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) Załącznik nr 3 do oferty, tj. aktualny odpis z właściwego rejestru.
W przypadku dokumentu, w którym umieszczono informacje identyfikujące danego
wykonawcę, niemożliwe jest wykazanie, że zaistniały kumulatywnie przesłanki statuujące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie są to informacje ustawowo chronione, a ich zakres wynika
choćby z dokumentów rejestrowych wykonawcy. Taki dokument - wobec faktu bycia
dokumentem urzędowym - jedynie potwierdza istnienie pewnego stanu faktycznego, nie
mając cech ww. informacji. Ponadto, dokumenty urzędowe są jawne i każdy ma do nich
dostęp. W konsekwencji, informacje zawarte w odpisie z właściwego rejestru nie mogą być
uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, iż
brak jest łącznego spełnienia ustawowych przesłanek - tj. posiadania przymiotu informacji
technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa, braku
uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej, podjęcia w stosunku do informacji
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
b) Załącznik nr 4 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego oraz załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału ZUS.
Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - to dokumenty, które składa się w celu wykazania,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp). Z uwagi
na umieszczenie przedmiotowych zaświadczeń wśród dokumentów, których może żądać
zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, należy uznać,że zastrzeżenie przez wykonawcę nieudostępniania tych dokumentów naruszał zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie orzecznictwa KIO
(m.in. wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08,) oraz Zespołu Arbitrów (wyrok ZA z 15
lutego 2005 r., 233/05 oraz wyrok ZA z 8 czerwca 2005 r. 1229/05) uznać należy, iż w
każdym przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrzeżenia odnośnie do informacji
zawartych ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany
udostępnić te dokumenty innym podmiotom w całości.
c) Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów należących do grupy kapitałowej.
Oferta wykonawcy Doosan została utajniona bezprawnie. Odwołujący przypuszcza, że
faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów.
Już nawet na samych stronach internetowych można sprawdzić, jakie podmioty wchodzą
w skład grupy kapitałowej Doosan. Wobec tego nie można uznać, że lista podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej tego wykonawcy jest tajemnicą, co oznacza, że nie
została ujawniona do publicznej wiadomości. Informacje o członkach grupy kapitałowej
Doosan
można
powziąć
miedzy
innymi
z
następującej
strony
internetowej:
www.doosan.com
.
Znaczenie dla oceny bezzasadności zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma fakt, iż w
sprawozdaniu finansowym (strony 455 - 463 oferty Doosna) wskazywane są informacje
dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej.
W konsekwencji, zastrzeżenie przez wykonawcę Doosan tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej było nieuprawnione,
a dokumenty te powinny być udostępnione odwołującemu.
d) Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku oraz załącznik nr 11, tj. część B -
dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia
Informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru technicznego, jak i
technologicznego. Nie stanowią one również informacji organizacyjnych i nie posiadają
wartości gospodarczej. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych
informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do
posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w
poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą być to
wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, że
przedsiębiorcy posiadają więcej rachunków bankowych. Podobnie w przypadku zdolności
kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanychśrodków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. Co więcej - wykonawcy
często zwracają się do banku o informację o zdolności kredytowej tylko w zakresie
minimalnej wymaganej przez zamawiającego, a ich realna zdolność może być znacznie
wyższa. Stanowisko Odwołującego poparte jest m.in. orzeczeniem KIO z dnia 8 sierpnia
2008 r., 772/08 oraz wyrok KIO z dnia 23 lipca 2012 r., 1457/12.
W tym miejscu odwołujący podnosi, iż identyczne uzasadnienie ma zastosowanie do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających zawarcie umów
ubezpieczenia.
e) Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz z
dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty.
W tym zakresie, w pełni zastosowanie znajduje argumentacja przedstawiona do oferty
wykonawcy Shanghai (punkt 4 powyżej).
f) Załącznik nr 3 do kontraktu- Harmonogram rzeczowo-finansowy
Jak już wielokrotnie wspomniano, dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia
niezbędne jest łączne spełnienie przesłanek zawartych przepisach o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ogólność danych wynikających z harmonogramu oraz sposób ich prezentacji
nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how. Brak jest zatem podstaw do uznania, że
zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich
kontroli przez konkurujących wykonawców.
Okoliczności te, zdaniem odwołującego świadczą o tym, że utajnienie ofert wykonawcy
Doosan i wykonawcy Shanghai - w omówionym powyżej zakresie - nastąpiło niejako
„automatycznie" i miało na celu jedynie uniemożliwienie zweryfikowania jej prawidłowości
i zgodności z wymaganiami s.i.w.z. przez konkurencję. Odmowa zamawiającego
udostępnienia tych części ofert wykonawcy Shanghai i wykonawcy Doosan nie pozwala
odwołującemu zweryfikować prawidłowości złożonej oferty, a tym samym skutecznie
korzystać ze środków ochrony prawnej. Faktycznym powodem zastrzeżenia oferty przez
wykonawcę Shanghai i wykonawcę Doosan nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w s.i.w.z.
Konsekwencją ww. uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była zasadna, dlatego też
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący Doosan wskazał, iż ochrona tajemnicy stanowi zasadę, wynikającą z prawa
unijnego. Jeszcze pod rządami poprzednich dyrektyw zamówieniowych Trybunał
Sprawiedliwości UE uznał ochronę tajemnicy handlowej za zasadę ogólną. Z prawa unijnego
wynika, że poszanowanie tajemnicy handlowej jest nie tyle wyjątkiem od zasady
transparentności, ale stanowi zasadę sama w sobie
(wyrok TS z 14 lutego 2008r w sprawie
C-450/06 pkt 49; wyrok z 19 maja 1994 r. C-36/92 pkt 37; wyrok z 24 czerwca 1986 r. w
sprawie 53/85 pkt 28).
Obecnie, zasadę poszanowania tajemnicy przedsiębiorstwa wyraża Artykuł 13 dyrektywy
sektorowej, a także artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG (tzw. dyrektywa w sprawieśrodków odwoławczych). Wykładnia prawa unijnego dokonana przez Trybunał w jednej
sprawie wywiera skutki we wszystkich innych postępowaniach, jakie toczą się przed sądami
lub organami Państw Członkowskich na podstawie tych samych przepisów prawa unijnego.
Wyroki Trybunału mają walor precedensu i faktycznie są skuteczne erga omnes.
Art. 8 ust. 3 Pzp implementuje Artykuł 13 dyrektywy sektorowej. Powinien być zatem
interpretowany zgodnie z dyrektywą, a jeżeli ta dyrektywa poddana została interpretacji
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - to zgodnie z tą interpretacją (por. co do tego
skutku m.in. Sąd Najwyższy w uchwale z 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSNC2011, nr
4, poz. 41 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2008 r., III CZP 25/08,
OSNC 2009, nr 9, poz. 127).
Ochrona tajemnicy dotyczy informacji posiadających wartość gospodarczą -pojęć tych nie
powinno się zawężać
Zgodnie z art. 8 ust 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z art. 14 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, że w świetle art. 11 ust 4 UZNK definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko i z duża ostrożnością. Należy też
stosować do niej wykładnię rozszerzającą (...) (por. wyrok SOKiK w sprawie XVII Amz
12/2008, LexPolonica 1935293, Gazeta Prawna 2008 Nr 157, str. 9).
Z przepisu art. 11 ust 4 UZNK wynika, że każda informacja, która ma wartość gospodarczą
(jakąkolwiek) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo pojęcie wartości
gospodarczej należy interpretować liberalnie (por. J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, CH. Beck 2013, Legalis oraz A. Michalak, Ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zagadnienia cywilnoprawne, Zakamycze 2006, s. 120).
Literatura przedmiotu stwierdza także, że cel regulacji - zwalczanie nieuczciwej konkurencji -
uzasadnia konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej". Z punktu
widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być bowiem sam fakt utrzymania
określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzić może nawet nie tyle o to,
aby konkurenci nie dysponowali określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że
ich rywal jest w jej posiadaniu (por. B. Giesen, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa na
gruncie art. 11 ZNKU, Studia Prawa Prywatnego, Zeszyt 2, 2013, CH. Beck, s. 11).
W ocenie przystępującego Doosan ustawa PZP, ani orzecznictwo nie wykluczają, aby
ochrona tajemnicy nie mogła obejmować informacji dot. spełniania warunków udziału w
postępowaniu
Argumentacja odwołania, jakoby informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorcy
(str. 6, akapit 2 i 3, odwołania), nie wytrzymuje konfrontacji z art. 8 ust. 3 Pzp.
Z przywołanego przepisu wynika bowiem, że wykonawca może złożyć oświadczenie o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa już przy składaniu wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że o skuteczności zastrzeżenia nie decyduje to, co
wykazują te informacje, ale czy spełniają przesłanki z art. 14 UZNK, w tym, czy mają wartość
gospodarczą, a wykonawca podjął starania celem ograniczenia dostępu do tych informacji.
Skoro ustawodawca nie wyłączył informacji „podmiotowych" spod zakresu tajemnicy, to
odwołujący również nie powinien tego czynić (lege non distinguente).
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje, które osoba zainteresowana
może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (por. wyrok SN z 5.09.2001 r. I CKN
1159/2000, OSNC 2002 Nr 5, poz. 67, wyrok SA we Wrocławiu z 25.10.2006 r., I ACa
947/06, LEX nr 519245)). Odwołujący nie wykazał, jakoby Załącznik nr 4 (zaświadczenie w
przedmiocie podatków), Załącznik nr 5 (zaświadczenie co do składek na ubezpieczenie
społeczne), zainteresowane podmioty — a więc i oni sami — mogły uzyskać w zwykłej i
dozwolonej drodze, bez zgody DHI. W ocenie przystępującego odwołujący nie uzyskałby od
koreańskich organów skarbowych, od koreańskich organów ubezpieczenia społecznego, od
koreańskich banków, dokumentów, co do których odwołujący usiłuje uzyskać dostęp wskutek
wniesienia odwołania.
W odniesieniu do zaświadczenia w przedmiocie braku zaległości podatkowych oraz
„ubezpieczeniowych", należy także podnieść, że treść zaświadczenia w przedmiocie
podatków nie pokrywa się z treścią dokumentów, jakie wykonawcy znają z polskich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, informacje w nim
zawarte, co do statusu podatkowego DHI mogą stanowić tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Co do informacji związanych z zaświadczeniem dot. składek ubezpieczenia społecznego
warto zauważyć, że ze złożonego dokumentu wynika jednoznacznie, jakie i kiedy konkretne
kwoty płaci DHI. Na podstawie informacji tam zawartych można precyzyjnie ustalić aktualny
zasób kadrowy wykonawcy. Można także ustalić imię i nazwisko osoby, która w organizacji
DHI ponosi odpowiedzialność za kontakt z instytucjami ubezpieczenia społecznego w
związku z projektami EPC. Nadto, ponieważ konkretne kwoty, płacone instytucji
ubezpieczenia społecznego są elementem wynagrodzenia pracowników, to stanowią
element cenotwórczy, który był uwzględniany także przy przygotowywaniu oferty
zamawiającemu. Składniki kosztów również mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Cena oferty przystępujących jest ledwie o ok. 0,37 % wyższa od oferty ceny oferty
odwołującego. Te niewielkie różnice na tak dużym projekcie (obie ceny oscylują w okolicach
czterech miliardów złotych, a różnica wynosi kilkanaście milionów) pokazują, że rywale
intensywnie ze sobą konkurują.
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 21 grudnia 2006 r., IX Ge 200/06, Lex 522317 orzekł,że informacje dotyczące dostawców komponentów (...) mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, o ile zostały podjęte działania w celu zachowania poufności tych
wiadomości. W orzecznictwie sądów antymonopolowych przesądzono także, że stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane obrazujące źródła zaopatrzenia i zbytu (por.
postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. XVII Amz 2/96, LEX 56437,
postanowienie Sądu Antymonopolowego z 30 października 1996 r. XVII Amz 3/96, LEX
56452).
W ocenie przystępującego Doosan informacje zawarte w Załączniku nr 10 (informacja o
statusie finansowym), Załącznik nr 11 (ubezpieczenia) oraz Załącznik nr 12 (wykaz
zamówień) do oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorca, gdyż precyzują źródła oraz
istotnych dostawców: (1) finansowania projektu (instytucje kredytowe), (2) zapewnienia
„ochrony" ubezpieczeniowej projektu (ubezpieczyciele oraz zakres udzielanej przez nich
ochrony), (2) dostawców istotnych komponentów projektu, w tym podmiotów
udostępniających istotne zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2 b Pzp. Zastrzeżenie to dotyczy
wszystkich informacji wskazujących pośrednio lub bezpośrednio z kim DHI planuje
współpracować podczas realizacji tego projektu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 1 stycznia 2006 r., VCa 440, LexPolonica
1944280, orzekł, że dane o doświadczeniu zawodowym w sektorze prywatnym zasługują na
ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu
i ujawnieniu. Informacje zawarte w Załącznik nr 12 do oferty Przystępujących (wykaz
wykonanych zamówień) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazane tam
kontrakty nie były realizowane w reżimie PZP. Odwołujący - poza domysłami i spekulacjami -
aktualnie nie posiada konkretnych, miarodajnych informacji na temat zakresu lub charakteru
konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji kontraktów w
ostatnim dziesięcioleciu (to wiedzę i doświadczenie z takiego okresu mogli przywoływać
wykonawcy — vide str. 32-33 Części A SIWZ). Załącznik nr 12 do oferty przedstawia
konglomerat doświadczenia DHI będącego połączeniem metodologii, procedur, know-how z
różnych projektów inwestycyjnych, przez co - nie tylko informacje o poszczególnych
projektach - ale także treść całego dokumentu jako całość stanowi istotną, prawnie
chronioną informację gospodarczą.
Z uzasadnienia wyroku Sądu Antymonopolowego z 10 lipca 2001 r. XVII Arna 78/01
wynika, że dane zawarte (...) sprawozdaniu finansowym obrazujące aktywa mogą być
informacjami poufnymi (wyrok z 10.07.2001 r. XVII Arna 78/01, Legalis).
W tym kontekście, lista podmiotów należących do grupy kapitałowej, na dzień jego
sporządzenia pośrednio pokazuje wartościowe aktywa DHI, spółki giełdowej, (udziały lub
akcje to aktywa), rozlokowane na całym świecie. Wbrew tezom odwołania informacje z tego
dokumentu, ani on sam — nie jest ujawniony na stronie internetowej DHI.
Sygnalizowana przez odwołującego okoliczność, że sprawozdania finansowe ukazują
pewne spółki zależne DHI jest w istocie argumentem mylnym, gdyż spółki z grupy
kapitałowej w rozumieniu polskiego prawa zamówień publicznych są ujmowane szeroko
(nawet na gruncie polskiego prawa jest to jedna z kilku definicji legalnych). Polskie ujęcie nie
jest tożsame z pojęciami koreańskich uregulowań dot. rachunkowości i sprawozdawczości,
które znajdują zastosowanie w sprawie. Co więcej, mimo, że sprawozdania finansowe
pokazują - co do zasady - niektóre spółki należące do grupy DHI, to pomiędzy
sporządzeniem listy podmiotów z grupy a sporządzeniem sprawozdań finansowych istnieje
na tyle istotna różnica czasowa, że wartość gospodarczą dla konkurentów będzie mieć
nawet informacja, czy aktywa DHI w tej postaci uległy zmianie. Czy też pozostały w stanie
niezmienionym.
W świetle akapitu powyżej, warto przypomnieć, że w nauce prawa konkurencji nie budzi w
zasadzie wątpliwości, że mają wartość gospodarczą także te informacje, które cechują się
aktualnością (por. S. Sołtysiński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz,
pod red. J. Szwaji, Warszawa 2000, s. 482-483).
Dane dotyczące metod, procedur, know-how, część techniczna oferty może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy, w zasadzie nieznacznej różnicy cenowej między
odwołującym a przystępującym, wiedza konkurentów chociażby o osobach udostępniających
zasoby, aktualnych podwykonawcach, poddostawcach, usługodawcach, ubezpieczycielach,
zwiększy zasób ich wiedzy chociażby co do składek i kosztów ubezpieczeń, marż, które DHI
musi uwzględnić w swoich ofertach. Przekazanie konkurentom tego typu informacji
ewidentnie poprawi ich sytuację konkurencyjną wobec DHI, a jemu samemu - utrudni
konkurowanie, w tym na rynku polskim i to w postępowaniach, które mogą dopiero nastąpić
w relatywnie niedalekiej przyszłości (np. w razie unieważnienia przez zamawiającego tego
przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
Inaczej niż odwołujący, DHI spełnia większą część warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o „własne" doświadczenie. Załączniki nr 3 (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy)
oraz Załącznik nr 6 (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu) wraz z Załącznikiem 2B do
Kontraktu wskazują strukturę realizacji takiego przedsięwzięcia wykonawcy, który zrealizował
kilka relewantnych projektów oraz był w stanie efektywnie dostosować preferowane metody
realizacji i know how do realiów oraz wymagań zamawiającego w tym, konkretnym
postępowaniu. Przywołane dokumenty zawierają i obrazują informacje na temat cyklów
produkcyjnych, montażowych, struktury dostaw, czasu niezbędnego na poszczególne
czynności, cashflow finansowego, listy licznych dostawców. Zostały one przygotowane
wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, i nie były wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Architektura realizacji projektu przedstawiona przez DHI została
wypracowana i sprawdzona na przestrzeni ostatnich lat w wielu projektach i jej udostępnienie
konkurentom pozwoliłoby na uzyskanie niedostępnych publicznie informacji, a w przyszłości
proponowanie atrakcyjnych ofert na rynku polskim (jest to tym groźniejsze dla DHI, że
dystans cenowy do kolejnego wykonawcy wyniósł 0,37%). Co więcej, ich odtajnienie
skutkować będzie uzyskaniem dostępu do tych danych przez podmioty, które dopiero
aspirują do przedsięwzięć o tej skali (skoro zostanie to odtajnione Hitachi, to będzie
dostępne innym). Dokumenty te stanowią pewien niepowtarzalny zbiór informacji. Zgodnie z
uzasadnieniem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 marca
2012 r. informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów (...) i metod
działania (por. wyrok WSA w Warszawie z 15.03.201 r. II SA/Wa 128/12, LEX nr 1135400).
Trzeba podkreślić, że wszystkie części oferty, które nie dotyczą samodzielnego spełniania
warunków udziału w postępowania bezwzględnie mają taki charakter. Dokumenty, w takiej
wersji i zakresie, w jakim przygotowało je DHI obrazuje także plany realizacyjne tej spółki, w
tym plany zakupowe, które wymagają składania licznych zamówień z dużym
wyprzedzeniem, a niekiedy może nawet od spółek z grup kapitałowych konkurentów.
Tymczasem zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego poufne informacje dotyczące planów w
zakresie działalności gospodarczej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uzasadnienie
wyroku SA w Krakowie z 11 czerwca 2003 r. I ACa 469/03, TPP 2004 Nr 1-2, poz. 157).
Zastrzeżone dokumenty zawierają unikalną i poufną wiedzę na temat relacji biznesowych i
kontraktowych oraz łańcucha podmiotów współpracujących z DHI. W tych okolicznościach,
uwzględnienie odwołania, a w jego następstwie podanie konkurentom do wiadomości
zastrzeżonych informacji wyrządzi DHI rozległą i długotrwałą szkodę. Z tych względów
odwołanie powinno zostać oddalone.
Przystępujący Shanghai podniósł, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UNZK, jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Przepis ten odnosi się do
konkretnych informacji (tajemnicy przedsiębiorstwa), a wskazanie „nie ujawnia się" dotyczy
wszystkich podmiotów, poza jednoznacznie wskazanym adresatem, do którego te informacje
są kierowane, tj. w tym przypadku zamawiającym oraz KIO. Art. 8 ust 3 PZP jest zatem
skuteczny zarówno w stosunku do osób trzecich, jak i do odwołującego. Regulacja art. 8 ust.
3 PZP znajduje się w części ustawy dotyczącej zasad udzielania zamówień i obok zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - których stanowi element
uzupełniający - należy do naczelnych norm systemu zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 13 dyrektywy 2004/17/WE zamawiający nie ujawnia informacji oznaczonych
jako poufne przez wykonawców, którzy je przekazali; informacje takie obejmują, w
szczególności, tajemnice techniczne lub handlowo oraz poufne aspekty ofert. Z kolei art. 1
ust. 1 dyrektywy 92/13/EWG zobowiązuje państwo członkowskie do podjęcia niezbędnychśrodków, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania
dyrektywy 2004/17/WE - możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego
odwołania od decyzji podjętych przez zamawiającego, z powodu naruszenia przez te decyzje
prawa europejskiego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych
przepisów transponujących to prawo. Jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-
450/06 z 14 lutego 2008 r.-analogicznej do będącej przedmiotem odwołania w zakresie
ewentualnego obowiązku dopuszczenia strony postępowania odwoławczego do informacji
objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa - skuteczność [zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - uwaga przystępującego] byłaby poważnie zagrożona, gdyby przy okazji
odwołania od decyzji wydanej przez zamawiającego w przedmiocie postępowania w sprawie
udzielenia zmówienia publicznego całość informacji związanych z tym postępowaniem
musiała być bez żadnych ograniczeń udostępniona wnoszącemu odwołanie albo nawet
innym osobom, takim jak interwenienci. W takim stanie rzeczy zwykłe odwołanie dawałoby
wgląd w informacje, które mogłyby zostać wykorzystane do zakłócania konkurencji lub
szkodzenia zgodnym z prawem interesom przedsiębiorców, którzy biorą udział w danym
przetargu. Możliwość taka mogłaby nawet skłaniać przedsiębiorców do wnoszenia odwołań
wyłącznie w celu uzyskania dostępu do tajemnic handlowych konkurencji (por. pkt 39-40
orzeczenia). Jak dalej wskazuje Trybunał obowiązki zamawiającego w zakresie
przestrzegania poufnego charakteru informacji spoczywają, w ramach odwołania, na organie
powołanym do rozpoznania odwołania. Przepisy dyrektywy 2004/17/WE, szczególnie art. 13
nakłada więc na ten organ obowiązek podjęcia środków niezbędnych do zagwarantowania
skuteczności tych przepisów, a poprzez to zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
oraz ochrony uprawnionych interesów zainteresowanych przedsiębiorców (pkt 42
orzeczenia). Co więcej, Trybunał jednoznacznie wskazuje, że ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi jedną z naczelnych zasad prawa europejskiego (pkt 49
orzeczenia),
która
to
zasada
znajduje
pierwszeństwo
przed
zasadą
pełnej
kontradyktoryjności postępowania odwoławczego i jest zgodna z art. 6 ust. 1 Europejskiej
Konwencji Praw Człowieka (pkt 46-47 orzeczenia). Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, w
ramach odwołania od decyzji zamawiającego wydanej w postępowaniu przetargowym
zasada kontradyktoryjności nie wymaga, aby strony miały nieograniczone i absolutne prawo
dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego,
przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to
prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych przedsiębiorców do ochrony ich
poufnych informacji i tajemnic handlowych (pkt 51 orzeczenia).
Konkludując Trybunał uznaje, że organ powołany do rozpoznania odwołań, powinien
zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do
informacji zawartych w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś
przez zamawiającego, przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać
je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad
należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji (pkt 55 orzeczenia).
W konsekwencji, informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i które zostały
skutecznie zastrzeżone jako takie w ofercie przystępującego jak również wyjaśnienia
przekazane do zamawiającego w części objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w
piśmie przystępującego z 14 grudnia 2013 r. (dostarczonego do zamawiającego 16 grudnia
2013 r.) a także wszelkie inne dowody wskazywane w toku postępowania odwoławczego, w
stosunku do których przystępujący zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, nie powinny być
udostępniane w jakiejkolwiek formie stronom trzecim, w tym również odwołującemu.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wskazują na to,że dokumenty w ofercie objęte przez przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa,
uwzględniając stanowisko przystępującego wyrażone w piśmie do zamawiającego z 14
grudnia 2013 r, (dostarczone zamawiającemu 16 grudnia 2013 r.) jak również wszelkie
dowody wskazywane w toku postępowania odwoławczego nie tylko mogą, ale z pewnością
zawierają informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, posiadające wymierną wartość
gospodarczą dla przystępującego, co do których podjął on niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Informacje te spełniają zatem wszelkie przesłanki aby być
objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa a zatem w pełni uzasadnione jest ich nieudostępnianie
odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu podjął niezbędne
kroki w celu rzetelnej i obiektywnej, przy zachowaniu transparentości postępowania, oceny
ofert pod kątem (jak na ten etap postępowania) zasadności zastrzeżenia informacji, które w
ocenie przystępujących zasługują na taką ochronę, a dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa.Świadczy o tym pismo zamawiającego z 21 listopada 2013 r, skierowane do odwołującego
(stanowiące podstawę wniesienia odwołania), w którym zamawiający poinformował
odwołującego o tym, że „...rozpoczął badanie i ocenę Ofert, w tym w pierwszej kolejności -
procedurę weryfikacji (...) w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności Ofert...”.
Co więcej, dalej w tym piśmie zamawiający równie jednoznacznie poinformował
odwołującego o tym, że „pozakończeniu tej procedury, Zamawiający niezwłocznie
poinformuje (Odwołującego) o jej wynikach i o ewentualnym udostępnieniu zakresu
odtajnienia treści Ofert”.
Podkreślenia wymaga to, że zamawiający jest zobowiązany do zachowania wynikającej
z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady przejrzystości
prowadzonego postępowania (zasady wyrażonej wprost w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE
i wywodzonej również na gruncie ustawy Pzp z zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców). Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności
obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie zarówno wykonawcy, którego ofertę bada
jak również pozostałych uczestników postępowania o swojej czynności dotyczącej
zachowania lub odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, to ta ostatnia czynność zamawiającego
(dotycząca „wyników badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa") będzie
czynnością stanowiącą podstawę do ewentualnego wniesienia środka ochrony prawnej
przez odwołującego. Czynność ta może się bowiem wiązać z rzeczywistą lub domniemaną
szkodą w postaci pozbawienia odwołującego prawa do wglądu w ofertę innego wykonawcy.
Może również stanowić podstawę do zaskarżenia (w postaci odwołania) wskazanej wyżej
czynności zamawiającego przez podmioty, co do których wynik badania był odmienny od
zakładanych skutków.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z następującą sytuacją. Z jednej
strony zamawiający, wykonuje wszystkie nałożone na niego czynności/obowiązki wynikające
z ustawy Pzp, tj. udostępnia oferty w części jawnej i zachowuje w tajemnicy -równocześnie
poddając badaniu - te ich części, które zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
z drugiej zaś, odwołujący, który wnosi odwołanie od czynności technicznych zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp).
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie zaniechał odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertami przystępujących, jak
również złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień. Jak wynika bowiem z pisma
zamawiającego, odwołujący został poinformowany, że zamawiający rozpoczął badanie
i ocenę ofert, w tym w pierwszej kolejności weryfikację treści ofert złożonych w postępowaniu
w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności (zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa). Ponadto zamawiający wskazał, że „po zakończeniu tej procedury,
zamawiający niezwłocznie poinformuje o jej wynikach i o ewentualnym udostępnieniu
zakresu odtajnionej treści ofert”.
W związku z powyższym, nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie mógł zaniechać
czynności odtajnienia ofert, będąc dopiero na etapie badania zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopiero po poinformowaniu o wynikach tego badania, co na dzień
wniesienia odwołania, nie miało miejsca oraz co zamawiający wyraźnie zapowiedział -
będzie można mówić o czynności/zaniechaniu zamawiającego, w której wyrazi się jego wola
udostępnienia bądź zastrzeżenia określonych informacji (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Wskazać bowiem należy, iż czynność badania zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa jest czynnością rozciągniętą w czasie. Zamawiający jest zobowiązany
przeanalizować szereg niezwykle istotnych i wrażliwych przesłanek.
Dodatkowo wskazać należy, że odwołanie nie dotyczy np. zaniechania podjęcia przez
zamawiającego czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak
wynika z odwołania odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów
„poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia (…)”. Odwołujący nie wnosi
o przeprowadzenie rzetelnego badania, ale o nakazanie zamawiającemu odtajnienia
i udostępnienia części oferty opatrzonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa lub
ewentualnie o wyjaśnienie przesłanek utrzymania tych informacji, jako tajnych.
Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
w sytuacji, kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu
w całości oferty danego wykonawcy, a zamawiający poinformuje go w odpowiedzi
o podejmowanych czynnościach dotyczących badania treści oferty wraz z informacją, że po
podjęciu decyzji w tym zakresie zostanie ona zakomunikowana wykonawcy, termin na
wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu, cyt: „Tym samym termin
na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez
zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.”
(vide: wyrok KIO z
26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12). Takim terminem nie jest termin otwarcia ofert,
chyba, że zamawiający w tym dniu dokonałby również oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca.
Co istotne, odwołanie przysługuje na czynność/zaniechanie zamawiającego, nie na
czynność
wykonawcy
polegającą
na
zastrzeżeniu
informacji,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że na dzień wniesienia odwołania, brak
było podstaw do twierdzenia, a tym samym do stawiania zarzutów zamawiającemu
w zakresie zaniechania udostępnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
w zakresie, w jakim to zostało podniesione w odwołaniu.
Izba zwraca uwagę, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie dają możliwości
odrzucenia odwołania w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż odwołanie jest przedwczesne.
Dlatego też Izba zobligowana była do skierowania odwołania na rozprawę.
W związku z powyższym uznać należało, iż przedmiotowe odwołanie jest przedwczesne
i nie może być uwzględnione, mimo że zamawiający pozytywnie odpowiedział na zarzuty
odwołującego.
W ocenie Izby, zamawiający winien zakończyć, prawidłowo wszczętą procedurę
wyjaśniania zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa ofert wykonawców, informując o
podjętych czynnościach. Zakończenie tej czynności poprzez zawiadomienie wszystkich
zainteresowanych wykonawców, skutkować bowiem będzie zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż czynność zamawiającego wywoływać
będzie odpowiednie zachowanie po stronie zarówno przystępujących, jak i odwołującego.
Dopiero z dniem przekazania powyższej informacji, w ocenie Izby zacznie biec termin na
wniesienie odwołania, zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 186
ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas
Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (Niemcy) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hitachi Power Europe GmbH,
Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą w
Duisburgu (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………
sygn. akt: KIO 2796/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwecjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów - organizator postępowania: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwecjonalna S.A. Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych Energetyków 12, 59-916
Bogatynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów” na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Dnia 21 listopada 2013 r. zamawiający przekazał odwołującemu - w formie faksu -
informacyjne pismo przewodnie, w którym wskazał m.in., iż do pisma została załączona
część jawna oferty złożonej przez Shanghai i część jawna oferty złożonej przez Doosan. Do
pisma nie załączono jednak protokołu postępowania, ani skanu ww. ofert Oryginał pisma
wraz z płytą DVD zawierającą skany ofert został doręczony odwołującemu w dniu 26
listopada 2013 r. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, iż rozpoczął
badanie i ocenę ofert, w tym procedurę weryfikacji treści ofert złożonych przez wykonawców
w postępowaniu w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności ofert przez
poszczególnych wykonawców (zakresu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający
podał również, iż po zakończeniu tej procedury, niezwłocznie poinformuje odwołującego o jej
wynikach i o ewentualnym udostępnieniu zakresu odtajnionej treści ofert.
Dnia 5 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hitachi Power Europę GmbH z siedzibą w Duisburgu 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy
(Lider Konsorcjum), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, Tecnicas
Reunidas S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania adres: Cl. Arapiles 13, 28015 Madryt,
MHPS Europę GmbH z siedzibą w Duisburgu, 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy
(dalej
„odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą znk” - poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów złożonych wraz z ofertą Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd.
(„Doosan") oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą Shanghai Electric Group Co., LTD
(„Shanghai"), jak również złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy znk,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez uniemożliwienie wglądu
w treść oferty, w zakresie informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wykonawcy Doosan i wykonawcy Shanghai i poddanie ich treści weryfikacji przez
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu:
a) odtajnienia niepodlegających zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów dołączonych do oferty, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez wykonawców Doosan oraz Shanghai,
b) udostępnienie odwołującemu odtajnionych dokumentów dołączonych do ofert
wykonawców Doosan oraz Shanghai,
ewentualnie:
c) wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrzeżeniu informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawców Doosan oraz Shanghai
Zamawiający dnia 6 grudnia 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 9 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd.,
2) Shanghai Electric Group Co., LTD.
Zamawiający, dnia 17 grudnia 2013 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd., na posiedzeniu
oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu, co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
w całości.
Przystępujący Shanghai Electric Group Co., LTD, na posiedzeniu oświadczył, iż wnosi
sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający naruszył interes odwołującego w postępowaniu,
ponieważ zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
elementów oferty uniemożliwia odwołującemu realizację podstawowego uprawnienia
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest prawo do kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego.
W świetle orzecznictwa naruszenie zasady jawności skutkuje naruszeniem interesu
w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp i może stanowić podstawę do skorzystania przez
wykonawcę z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Ponadto,
zaskarżone czynności zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, a także naruszają zasadę jawności postępowania, czego skutkiem
może być wybór wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, co może utrudnić
lub uniemożliwić odwołującemu zawarcie umowy z zamawiającym. Oznacza to, że
odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść
szkodę.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podniósł, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego
w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy znk, aby informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa: po pierwsze - informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie -
informacja nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej oraz po trzecie - podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Tym samym, sferą
tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym
osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może się rozciągać na informacje
powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć. W szczególności nie można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czyli zostały
ujawnione do wiadomości publicznej). Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady
jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż ciężar
dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Potwierdza to również orzecznictwo KIO,
w tym m.in. wyrok, w którym stwierdzono, iż W ocenie Izby w przypadku wystąpienia przez
Zamawiającego o wyjaśnienia to na wykonawcy, spoczywa ciężar wykazania zaistnienia
przesłanek
uprawniających
wykonawcę
do
zastrzeżenia
oferty
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 09 marca 2012 r., 392/12).
Wykonawcy Shanghai i wykonawcy Doosan nie wykazali, iż zastrzeżona część ich ofert
zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać
na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Wykonawca, który zamierza zastrzec część
oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winien w zakresie niezbędnym i uzasadnionym
przepisami prawa, wskazać wiadomości mające zostać poufnymi, a następnie na wezwanie
zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego
dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby
umożliwić zarówno zamawiającemu, jak KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym
zakresie, odniesienie się do zastrzeżonych informacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż utajnienie części oferty
przez wykonawcę Shanghai i wykonawcę Doosan nastąpiło pomimo braku podstaw do
skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, że utajnienie oferty jest
zasadne. Odwołujący kwestionuje zarówno merytoryczne uzasadnienie zastrzeżenia tajności
informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa” wykonawcy Shanghai, jak
i wykonawcy Doosan oraz samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień.
Wykonawca Shanghai zastrzegł w ofercie - w szczególności - następujące elementy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty.
Zdaniem odwołującego wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony
informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, że zamówienia
zostały wykonane w sposób należyty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał,że informacje te wykonawca Shanghai ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego,
gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień.
Ponadto, mając na uwadze fakt, że wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku
w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdyż na rynku istnieje zaledwie
kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła,
turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego. Zamówienia te, co do zasady
znane są pozostałym uczestnikom rynku. Zastrzeganie tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie ma zatem na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca
Shanghai chroni, lecz uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności
wykazanych zamówień z warunkami określonymi przez zamawiającego. Szczególnie zakres
przedmiotowy prac wskazanych w wykazie wykonanych przez wykonawca Shanghai
zamówień winien być odtajniony. Takie stanowisko Odwołującego potwierdza wyrok KIO z
dnia 27 sierpnia 2013 r., 1936/13, 1943/13, 1954/13, zgodnie z którym z zastrzeżeniem
prawa do utajnienia niektórych informacji, prawo to nie może uchybiać zasadzie jawności
służącej najczęściej w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli przez wykonawców
konkurujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a w sprawie rozpoznawanej w szczególności warunków co do wiedzy, doświadczenia
i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba uznaje, że przy
zachowaniu wyżej omówionego zakresu dopuszczalnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, niezasadne jest ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień
w części opisującej przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać
zamówienie. Informacje te nie powinny być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący pokreślił, iż niezasadne utajnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także
uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych.
Ponadto należy pamiętać, iż informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień,
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Nieprawidłowość takiej praktyki - tj. zastrzegania wykazów usług bez wykazania, iż
rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa - dostrzegała wielokrotnie w wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza, jak chociażby w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO
447/11, 449/11, 452/11, wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, 2260/11,
2283/11, czy też w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, w którym
uznano, iż co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia
i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa aby
powyższe
okoliczności
zostały
przez
wykonawcę
zastrzeżone,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione.
Wykonawca Doosan zastrzegł w ofercie - w szczególności - następujące elementy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) Załącznik nr 3 do oferty, tj. aktualny odpis z właściwego rejestru.
W przypadku dokumentu, w którym umieszczono informacje identyfikujące danego
wykonawcę, niemożliwe jest wykazanie, że zaistniały kumulatywnie przesłanki statuujące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie są to informacje ustawowo chronione, a ich zakres wynika
choćby z dokumentów rejestrowych wykonawcy. Taki dokument - wobec faktu bycia
dokumentem urzędowym - jedynie potwierdza istnienie pewnego stanu faktycznego, nie
mając cech ww. informacji. Ponadto, dokumenty urzędowe są jawne i każdy ma do nich
dostęp. W konsekwencji, informacje zawarte w odpisie z właściwego rejestru nie mogą być
uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, iż
brak jest łącznego spełnienia ustawowych przesłanek - tj. posiadania przymiotu informacji
technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa, braku
uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej, podjęcia w stosunku do informacji
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
b) Załącznik nr 4 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego oraz załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału ZUS.
Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - to dokumenty, które składa się w celu wykazania,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp). Z uwagi
na umieszczenie przedmiotowych zaświadczeń wśród dokumentów, których może żądać
zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, należy uznać,że zastrzeżenie przez wykonawcę nieudostępniania tych dokumentów naruszał zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie orzecznictwa KIO
(m.in. wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08,) oraz Zespołu Arbitrów (wyrok ZA z 15
lutego 2005 r., 233/05 oraz wyrok ZA z 8 czerwca 2005 r. 1229/05) uznać należy, iż w
każdym przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrzeżenia odnośnie do informacji
zawartych ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany
udostępnić te dokumenty innym podmiotom w całości.
c) Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów należących do grupy kapitałowej.
Oferta wykonawcy Doosan została utajniona bezprawnie. Odwołujący przypuszcza, że
faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów.
Już nawet na samych stronach internetowych można sprawdzić, jakie podmioty wchodzą
w skład grupy kapitałowej Doosan. Wobec tego nie można uznać, że lista podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej tego wykonawcy jest tajemnicą, co oznacza, że nie
została ujawniona do publicznej wiadomości. Informacje o członkach grupy kapitałowej
Doosan
można
powziąć
miedzy
innymi
z
następującej
strony
internetowej:
www.doosan.com
.
Znaczenie dla oceny bezzasadności zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma fakt, iż w
sprawozdaniu finansowym (strony 455 - 463 oferty Doosna) wskazywane są informacje
dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej.
W konsekwencji, zastrzeżenie przez wykonawcę Doosan tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej było nieuprawnione,
a dokumenty te powinny być udostępnione odwołującemu.
d) Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku oraz załącznik nr 11, tj. część B -
dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia
Informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru technicznego, jak i
technologicznego. Nie stanowią one również informacji organizacyjnych i nie posiadają
wartości gospodarczej. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych
informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do
posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w
poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą być to
wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, że
przedsiębiorcy posiadają więcej rachunków bankowych. Podobnie w przypadku zdolności
kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanychśrodków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. Co więcej - wykonawcy
często zwracają się do banku o informację o zdolności kredytowej tylko w zakresie
minimalnej wymaganej przez zamawiającego, a ich realna zdolność może być znacznie
wyższa. Stanowisko Odwołującego poparte jest m.in. orzeczeniem KIO z dnia 8 sierpnia
2008 r., 772/08 oraz wyrok KIO z dnia 23 lipca 2012 r., 1457/12.
W tym miejscu odwołujący podnosi, iż identyczne uzasadnienie ma zastosowanie do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających zawarcie umów
ubezpieczenia.
e) Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz z
dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty.
W tym zakresie, w pełni zastosowanie znajduje argumentacja przedstawiona do oferty
wykonawcy Shanghai (punkt 4 powyżej).
f) Załącznik nr 3 do kontraktu- Harmonogram rzeczowo-finansowy
Jak już wielokrotnie wspomniano, dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia
niezbędne jest łączne spełnienie przesłanek zawartych przepisach o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ogólność danych wynikających z harmonogramu oraz sposób ich prezentacji
nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how. Brak jest zatem podstaw do uznania, że
zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich
kontroli przez konkurujących wykonawców.
Okoliczności te, zdaniem odwołującego świadczą o tym, że utajnienie ofert wykonawcy
Doosan i wykonawcy Shanghai - w omówionym powyżej zakresie - nastąpiło niejako
„automatycznie" i miało na celu jedynie uniemożliwienie zweryfikowania jej prawidłowości
i zgodności z wymaganiami s.i.w.z. przez konkurencję. Odmowa zamawiającego
udostępnienia tych części ofert wykonawcy Shanghai i wykonawcy Doosan nie pozwala
odwołującemu zweryfikować prawidłowości złożonej oferty, a tym samym skutecznie
korzystać ze środków ochrony prawnej. Faktycznym powodem zastrzeżenia oferty przez
wykonawcę Shanghai i wykonawcę Doosan nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w s.i.w.z.
Konsekwencją ww. uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była zasadna, dlatego też
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący Doosan wskazał, iż ochrona tajemnicy stanowi zasadę, wynikającą z prawa
unijnego. Jeszcze pod rządami poprzednich dyrektyw zamówieniowych Trybunał
Sprawiedliwości UE uznał ochronę tajemnicy handlowej za zasadę ogólną. Z prawa unijnego
wynika, że poszanowanie tajemnicy handlowej jest nie tyle wyjątkiem od zasady
transparentności, ale stanowi zasadę sama w sobie
(wyrok TS z 14 lutego 2008r w sprawie
C-450/06 pkt 49; wyrok z 19 maja 1994 r. C-36/92 pkt 37; wyrok z 24 czerwca 1986 r. w
sprawie 53/85 pkt 28).
Obecnie, zasadę poszanowania tajemnicy przedsiębiorstwa wyraża Artykuł 13 dyrektywy
sektorowej, a także artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG (tzw. dyrektywa w sprawieśrodków odwoławczych). Wykładnia prawa unijnego dokonana przez Trybunał w jednej
sprawie wywiera skutki we wszystkich innych postępowaniach, jakie toczą się przed sądami
lub organami Państw Członkowskich na podstawie tych samych przepisów prawa unijnego.
Wyroki Trybunału mają walor precedensu i faktycznie są skuteczne erga omnes.
Art. 8 ust. 3 Pzp implementuje Artykuł 13 dyrektywy sektorowej. Powinien być zatem
interpretowany zgodnie z dyrektywą, a jeżeli ta dyrektywa poddana została interpretacji
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - to zgodnie z tą interpretacją (por. co do tego
skutku m.in. Sąd Najwyższy w uchwale z 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSNC2011, nr
4, poz. 41 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2008 r., III CZP 25/08,
OSNC 2009, nr 9, poz. 127).
Ochrona tajemnicy dotyczy informacji posiadających wartość gospodarczą -pojęć tych nie
powinno się zawężać
Zgodnie z art. 8 ust 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z art. 14 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, że w świetle art. 11 ust 4 UZNK definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko i z duża ostrożnością. Należy też
stosować do niej wykładnię rozszerzającą (...) (por. wyrok SOKiK w sprawie XVII Amz
12/2008, LexPolonica 1935293, Gazeta Prawna 2008 Nr 157, str. 9).
Z przepisu art. 11 ust 4 UZNK wynika, że każda informacja, która ma wartość gospodarczą
(jakąkolwiek) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo pojęcie wartości
gospodarczej należy interpretować liberalnie (por. J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, CH. Beck 2013, Legalis oraz A. Michalak, Ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zagadnienia cywilnoprawne, Zakamycze 2006, s. 120).
Literatura przedmiotu stwierdza także, że cel regulacji - zwalczanie nieuczciwej konkurencji -
uzasadnia konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej". Z punktu
widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być bowiem sam fakt utrzymania
określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzić może nawet nie tyle o to,
aby konkurenci nie dysponowali określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że
ich rywal jest w jej posiadaniu (por. B. Giesen, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa na
gruncie art. 11 ZNKU, Studia Prawa Prywatnego, Zeszyt 2, 2013, CH. Beck, s. 11).
W ocenie przystępującego Doosan ustawa PZP, ani orzecznictwo nie wykluczają, aby
ochrona tajemnicy nie mogła obejmować informacji dot. spełniania warunków udziału w
postępowaniu
Argumentacja odwołania, jakoby informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorcy
(str. 6, akapit 2 i 3, odwołania), nie wytrzymuje konfrontacji z art. 8 ust. 3 Pzp.
Z przywołanego przepisu wynika bowiem, że wykonawca może złożyć oświadczenie o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa już przy składaniu wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że o skuteczności zastrzeżenia nie decyduje to, co
wykazują te informacje, ale czy spełniają przesłanki z art. 14 UZNK, w tym, czy mają wartość
gospodarczą, a wykonawca podjął starania celem ograniczenia dostępu do tych informacji.
Skoro ustawodawca nie wyłączył informacji „podmiotowych" spod zakresu tajemnicy, to
odwołujący również nie powinien tego czynić (lege non distinguente).
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje, które osoba zainteresowana
może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (por. wyrok SN z 5.09.2001 r. I CKN
1159/2000, OSNC 2002 Nr 5, poz. 67, wyrok SA we Wrocławiu z 25.10.2006 r., I ACa
947/06, LEX nr 519245)). Odwołujący nie wykazał, jakoby Załącznik nr 4 (zaświadczenie w
przedmiocie podatków), Załącznik nr 5 (zaświadczenie co do składek na ubezpieczenie
społeczne), zainteresowane podmioty — a więc i oni sami — mogły uzyskać w zwykłej i
dozwolonej drodze, bez zgody DHI. W ocenie przystępującego odwołujący nie uzyskałby od
koreańskich organów skarbowych, od koreańskich organów ubezpieczenia społecznego, od
koreańskich banków, dokumentów, co do których odwołujący usiłuje uzyskać dostęp wskutek
wniesienia odwołania.
W odniesieniu do zaświadczenia w przedmiocie braku zaległości podatkowych oraz
„ubezpieczeniowych", należy także podnieść, że treść zaświadczenia w przedmiocie
podatków nie pokrywa się z treścią dokumentów, jakie wykonawcy znają z polskich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, informacje w nim
zawarte, co do statusu podatkowego DHI mogą stanowić tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Co do informacji związanych z zaświadczeniem dot. składek ubezpieczenia społecznego
warto zauważyć, że ze złożonego dokumentu wynika jednoznacznie, jakie i kiedy konkretne
kwoty płaci DHI. Na podstawie informacji tam zawartych można precyzyjnie ustalić aktualny
zasób kadrowy wykonawcy. Można także ustalić imię i nazwisko osoby, która w organizacji
DHI ponosi odpowiedzialność za kontakt z instytucjami ubezpieczenia społecznego w
związku z projektami EPC. Nadto, ponieważ konkretne kwoty, płacone instytucji
ubezpieczenia społecznego są elementem wynagrodzenia pracowników, to stanowią
element cenotwórczy, który był uwzględniany także przy przygotowywaniu oferty
zamawiającemu. Składniki kosztów również mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Cena oferty przystępujących jest ledwie o ok. 0,37 % wyższa od oferty ceny oferty
odwołującego. Te niewielkie różnice na tak dużym projekcie (obie ceny oscylują w okolicach
czterech miliardów złotych, a różnica wynosi kilkanaście milionów) pokazują, że rywale
intensywnie ze sobą konkurują.
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 21 grudnia 2006 r., IX Ge 200/06, Lex 522317 orzekł,że informacje dotyczące dostawców komponentów (...) mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, o ile zostały podjęte działania w celu zachowania poufności tych
wiadomości. W orzecznictwie sądów antymonopolowych przesądzono także, że stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane obrazujące źródła zaopatrzenia i zbytu (por.
postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. XVII Amz 2/96, LEX 56437,
postanowienie Sądu Antymonopolowego z 30 października 1996 r. XVII Amz 3/96, LEX
56452).
W ocenie przystępującego Doosan informacje zawarte w Załączniku nr 10 (informacja o
statusie finansowym), Załącznik nr 11 (ubezpieczenia) oraz Załącznik nr 12 (wykaz
zamówień) do oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorca, gdyż precyzują źródła oraz
istotnych dostawców: (1) finansowania projektu (instytucje kredytowe), (2) zapewnienia
„ochrony" ubezpieczeniowej projektu (ubezpieczyciele oraz zakres udzielanej przez nich
ochrony), (2) dostawców istotnych komponentów projektu, w tym podmiotów
udostępniających istotne zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2 b Pzp. Zastrzeżenie to dotyczy
wszystkich informacji wskazujących pośrednio lub bezpośrednio z kim DHI planuje
współpracować podczas realizacji tego projektu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 1 stycznia 2006 r., VCa 440, LexPolonica
1944280, orzekł, że dane o doświadczeniu zawodowym w sektorze prywatnym zasługują na
ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu
i ujawnieniu. Informacje zawarte w Załącznik nr 12 do oferty Przystępujących (wykaz
wykonanych zamówień) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazane tam
kontrakty nie były realizowane w reżimie PZP. Odwołujący - poza domysłami i spekulacjami -
aktualnie nie posiada konkretnych, miarodajnych informacji na temat zakresu lub charakteru
konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji kontraktów w
ostatnim dziesięcioleciu (to wiedzę i doświadczenie z takiego okresu mogli przywoływać
wykonawcy — vide str. 32-33 Części A SIWZ). Załącznik nr 12 do oferty przedstawia
konglomerat doświadczenia DHI będącego połączeniem metodologii, procedur, know-how z
różnych projektów inwestycyjnych, przez co - nie tylko informacje o poszczególnych
projektach - ale także treść całego dokumentu jako całość stanowi istotną, prawnie
chronioną informację gospodarczą.
Z uzasadnienia wyroku Sądu Antymonopolowego z 10 lipca 2001 r. XVII Arna 78/01
wynika, że dane zawarte (...) sprawozdaniu finansowym obrazujące aktywa mogą być
informacjami poufnymi (wyrok z 10.07.2001 r. XVII Arna 78/01, Legalis).
W tym kontekście, lista podmiotów należących do grupy kapitałowej, na dzień jego
sporządzenia pośrednio pokazuje wartościowe aktywa DHI, spółki giełdowej, (udziały lub
akcje to aktywa), rozlokowane na całym świecie. Wbrew tezom odwołania informacje z tego
dokumentu, ani on sam — nie jest ujawniony na stronie internetowej DHI.
Sygnalizowana przez odwołującego okoliczność, że sprawozdania finansowe ukazują
pewne spółki zależne DHI jest w istocie argumentem mylnym, gdyż spółki z grupy
kapitałowej w rozumieniu polskiego prawa zamówień publicznych są ujmowane szeroko
(nawet na gruncie polskiego prawa jest to jedna z kilku definicji legalnych). Polskie ujęcie nie
jest tożsame z pojęciami koreańskich uregulowań dot. rachunkowości i sprawozdawczości,
które znajdują zastosowanie w sprawie. Co więcej, mimo, że sprawozdania finansowe
pokazują - co do zasady - niektóre spółki należące do grupy DHI, to pomiędzy
sporządzeniem listy podmiotów z grupy a sporządzeniem sprawozdań finansowych istnieje
na tyle istotna różnica czasowa, że wartość gospodarczą dla konkurentów będzie mieć
nawet informacja, czy aktywa DHI w tej postaci uległy zmianie. Czy też pozostały w stanie
niezmienionym.
W świetle akapitu powyżej, warto przypomnieć, że w nauce prawa konkurencji nie budzi w
zasadzie wątpliwości, że mają wartość gospodarczą także te informacje, które cechują się
aktualnością (por. S. Sołtysiński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz,
pod red. J. Szwaji, Warszawa 2000, s. 482-483).
Dane dotyczące metod, procedur, know-how, część techniczna oferty może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy, w zasadzie nieznacznej różnicy cenowej między
odwołującym a przystępującym, wiedza konkurentów chociażby o osobach udostępniających
zasoby, aktualnych podwykonawcach, poddostawcach, usługodawcach, ubezpieczycielach,
zwiększy zasób ich wiedzy chociażby co do składek i kosztów ubezpieczeń, marż, które DHI
musi uwzględnić w swoich ofertach. Przekazanie konkurentom tego typu informacji
ewidentnie poprawi ich sytuację konkurencyjną wobec DHI, a jemu samemu - utrudni
konkurowanie, w tym na rynku polskim i to w postępowaniach, które mogą dopiero nastąpić
w relatywnie niedalekiej przyszłości (np. w razie unieważnienia przez zamawiającego tego
przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
Inaczej niż odwołujący, DHI spełnia większą część warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o „własne" doświadczenie. Załączniki nr 3 (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy)
oraz Załącznik nr 6 (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu) wraz z Załącznikiem 2B do
Kontraktu wskazują strukturę realizacji takiego przedsięwzięcia wykonawcy, który zrealizował
kilka relewantnych projektów oraz był w stanie efektywnie dostosować preferowane metody
realizacji i know how do realiów oraz wymagań zamawiającego w tym, konkretnym
postępowaniu. Przywołane dokumenty zawierają i obrazują informacje na temat cyklów
produkcyjnych, montażowych, struktury dostaw, czasu niezbędnego na poszczególne
czynności, cashflow finansowego, listy licznych dostawców. Zostały one przygotowane
wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, i nie były wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Architektura realizacji projektu przedstawiona przez DHI została
wypracowana i sprawdzona na przestrzeni ostatnich lat w wielu projektach i jej udostępnienie
konkurentom pozwoliłoby na uzyskanie niedostępnych publicznie informacji, a w przyszłości
proponowanie atrakcyjnych ofert na rynku polskim (jest to tym groźniejsze dla DHI, że
dystans cenowy do kolejnego wykonawcy wyniósł 0,37%). Co więcej, ich odtajnienie
skutkować będzie uzyskaniem dostępu do tych danych przez podmioty, które dopiero
aspirują do przedsięwzięć o tej skali (skoro zostanie to odtajnione Hitachi, to będzie
dostępne innym). Dokumenty te stanowią pewien niepowtarzalny zbiór informacji. Zgodnie z
uzasadnieniem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 marca
2012 r. informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów (...) i metod
działania (por. wyrok WSA w Warszawie z 15.03.201 r. II SA/Wa 128/12, LEX nr 1135400).
Trzeba podkreślić, że wszystkie części oferty, które nie dotyczą samodzielnego spełniania
warunków udziału w postępowania bezwzględnie mają taki charakter. Dokumenty, w takiej
wersji i zakresie, w jakim przygotowało je DHI obrazuje także plany realizacyjne tej spółki, w
tym plany zakupowe, które wymagają składania licznych zamówień z dużym
wyprzedzeniem, a niekiedy może nawet od spółek z grup kapitałowych konkurentów.
Tymczasem zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego poufne informacje dotyczące planów w
zakresie działalności gospodarczej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uzasadnienie
wyroku SA w Krakowie z 11 czerwca 2003 r. I ACa 469/03, TPP 2004 Nr 1-2, poz. 157).
Zastrzeżone dokumenty zawierają unikalną i poufną wiedzę na temat relacji biznesowych i
kontraktowych oraz łańcucha podmiotów współpracujących z DHI. W tych okolicznościach,
uwzględnienie odwołania, a w jego następstwie podanie konkurentom do wiadomości
zastrzeżonych informacji wyrządzi DHI rozległą i długotrwałą szkodę. Z tych względów
odwołanie powinno zostać oddalone.
Przystępujący Shanghai podniósł, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UNZK, jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Przepis ten odnosi się do
konkretnych informacji (tajemnicy przedsiębiorstwa), a wskazanie „nie ujawnia się" dotyczy
wszystkich podmiotów, poza jednoznacznie wskazanym adresatem, do którego te informacje
są kierowane, tj. w tym przypadku zamawiającym oraz KIO. Art. 8 ust 3 PZP jest zatem
skuteczny zarówno w stosunku do osób trzecich, jak i do odwołującego. Regulacja art. 8 ust.
3 PZP znajduje się w części ustawy dotyczącej zasad udzielania zamówień i obok zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - których stanowi element
uzupełniający - należy do naczelnych norm systemu zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 13 dyrektywy 2004/17/WE zamawiający nie ujawnia informacji oznaczonych
jako poufne przez wykonawców, którzy je przekazali; informacje takie obejmują, w
szczególności, tajemnice techniczne lub handlowo oraz poufne aspekty ofert. Z kolei art. 1
ust. 1 dyrektywy 92/13/EWG zobowiązuje państwo członkowskie do podjęcia niezbędnychśrodków, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania
dyrektywy 2004/17/WE - możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego
odwołania od decyzji podjętych przez zamawiającego, z powodu naruszenia przez te decyzje
prawa europejskiego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych
przepisów transponujących to prawo. Jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-
450/06 z 14 lutego 2008 r.-analogicznej do będącej przedmiotem odwołania w zakresie
ewentualnego obowiązku dopuszczenia strony postępowania odwoławczego do informacji
objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa - skuteczność [zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - uwaga przystępującego] byłaby poważnie zagrożona, gdyby przy okazji
odwołania od decyzji wydanej przez zamawiającego w przedmiocie postępowania w sprawie
udzielenia zmówienia publicznego całość informacji związanych z tym postępowaniem
musiała być bez żadnych ograniczeń udostępniona wnoszącemu odwołanie albo nawet
innym osobom, takim jak interwenienci. W takim stanie rzeczy zwykłe odwołanie dawałoby
wgląd w informacje, które mogłyby zostać wykorzystane do zakłócania konkurencji lub
szkodzenia zgodnym z prawem interesom przedsiębiorców, którzy biorą udział w danym
przetargu. Możliwość taka mogłaby nawet skłaniać przedsiębiorców do wnoszenia odwołań
wyłącznie w celu uzyskania dostępu do tajemnic handlowych konkurencji (por. pkt 39-40
orzeczenia). Jak dalej wskazuje Trybunał obowiązki zamawiającego w zakresie
przestrzegania poufnego charakteru informacji spoczywają, w ramach odwołania, na organie
powołanym do rozpoznania odwołania. Przepisy dyrektywy 2004/17/WE, szczególnie art. 13
nakłada więc na ten organ obowiązek podjęcia środków niezbędnych do zagwarantowania
skuteczności tych przepisów, a poprzez to zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
oraz ochrony uprawnionych interesów zainteresowanych przedsiębiorców (pkt 42
orzeczenia). Co więcej, Trybunał jednoznacznie wskazuje, że ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi jedną z naczelnych zasad prawa europejskiego (pkt 49
orzeczenia),
która
to
zasada
znajduje
pierwszeństwo
przed
zasadą
pełnej
kontradyktoryjności postępowania odwoławczego i jest zgodna z art. 6 ust. 1 Europejskiej
Konwencji Praw Człowieka (pkt 46-47 orzeczenia). Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, w
ramach odwołania od decyzji zamawiającego wydanej w postępowaniu przetargowym
zasada kontradyktoryjności nie wymaga, aby strony miały nieograniczone i absolutne prawo
dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego,
przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to
prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych przedsiębiorców do ochrony ich
poufnych informacji i tajemnic handlowych (pkt 51 orzeczenia).
Konkludując Trybunał uznaje, że organ powołany do rozpoznania odwołań, powinien
zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do
informacji zawartych w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś
przez zamawiającego, przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać
je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad
należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji (pkt 55 orzeczenia).
W konsekwencji, informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i które zostały
skutecznie zastrzeżone jako takie w ofercie przystępującego jak również wyjaśnienia
przekazane do zamawiającego w części objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w
piśmie przystępującego z 14 grudnia 2013 r. (dostarczonego do zamawiającego 16 grudnia
2013 r.) a także wszelkie inne dowody wskazywane w toku postępowania odwoławczego, w
stosunku do których przystępujący zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, nie powinny być
udostępniane w jakiejkolwiek formie stronom trzecim, w tym również odwołującemu.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wskazują na to,że dokumenty w ofercie objęte przez przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa,
uwzględniając stanowisko przystępującego wyrażone w piśmie do zamawiającego z 14
grudnia 2013 r, (dostarczone zamawiającemu 16 grudnia 2013 r.) jak również wszelkie
dowody wskazywane w toku postępowania odwoławczego nie tylko mogą, ale z pewnością
zawierają informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, posiadające wymierną wartość
gospodarczą dla przystępującego, co do których podjął on niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Informacje te spełniają zatem wszelkie przesłanki aby być
objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa a zatem w pełni uzasadnione jest ich nieudostępnianie
odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu podjął niezbędne
kroki w celu rzetelnej i obiektywnej, przy zachowaniu transparentości postępowania, oceny
ofert pod kątem (jak na ten etap postępowania) zasadności zastrzeżenia informacji, które w
ocenie przystępujących zasługują na taką ochronę, a dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa.Świadczy o tym pismo zamawiającego z 21 listopada 2013 r, skierowane do odwołującego
(stanowiące podstawę wniesienia odwołania), w którym zamawiający poinformował
odwołującego o tym, że „...rozpoczął badanie i ocenę Ofert, w tym w pierwszej kolejności -
procedurę weryfikacji (...) w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności Ofert...”.
Co więcej, dalej w tym piśmie zamawiający równie jednoznacznie poinformował
odwołującego o tym, że „pozakończeniu tej procedury, Zamawiający niezwłocznie
poinformuje (Odwołującego) o jej wynikach i o ewentualnym udostępnieniu zakresu
odtajnienia treści Ofert”.
Podkreślenia wymaga to, że zamawiający jest zobowiązany do zachowania wynikającej
z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady przejrzystości
prowadzonego postępowania (zasady wyrażonej wprost w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE
i wywodzonej również na gruncie ustawy Pzp z zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców). Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności
obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie zarówno wykonawcy, którego ofertę bada
jak również pozostałych uczestników postępowania o swojej czynności dotyczącej
zachowania lub odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, to ta ostatnia czynność zamawiającego
(dotycząca „wyników badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa") będzie
czynnością stanowiącą podstawę do ewentualnego wniesienia środka ochrony prawnej
przez odwołującego. Czynność ta może się bowiem wiązać z rzeczywistą lub domniemaną
szkodą w postaci pozbawienia odwołującego prawa do wglądu w ofertę innego wykonawcy.
Może również stanowić podstawę do zaskarżenia (w postaci odwołania) wskazanej wyżej
czynności zamawiającego przez podmioty, co do których wynik badania był odmienny od
zakładanych skutków.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z następującą sytuacją. Z jednej
strony zamawiający, wykonuje wszystkie nałożone na niego czynności/obowiązki wynikające
z ustawy Pzp, tj. udostępnia oferty w części jawnej i zachowuje w tajemnicy -równocześnie
poddając badaniu - te ich części, które zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
z drugiej zaś, odwołujący, który wnosi odwołanie od czynności technicznych zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp).
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie zaniechał odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertami przystępujących, jak
również złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień. Jak wynika bowiem z pisma
zamawiającego, odwołujący został poinformowany, że zamawiający rozpoczął badanie
i ocenę ofert, w tym w pierwszej kolejności weryfikację treści ofert złożonych w postępowaniu
w kontekście zasadności zakresu ograniczenia jawności (zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa). Ponadto zamawiający wskazał, że „po zakończeniu tej procedury,
zamawiający niezwłocznie poinformuje o jej wynikach i o ewentualnym udostępnieniu
zakresu odtajnionej treści ofert”.
W związku z powyższym, nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie mógł zaniechać
czynności odtajnienia ofert, będąc dopiero na etapie badania zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopiero po poinformowaniu o wynikach tego badania, co na dzień
wniesienia odwołania, nie miało miejsca oraz co zamawiający wyraźnie zapowiedział -
będzie można mówić o czynności/zaniechaniu zamawiającego, w której wyrazi się jego wola
udostępnienia bądź zastrzeżenia określonych informacji (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Wskazać bowiem należy, iż czynność badania zakresu objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa jest czynnością rozciągniętą w czasie. Zamawiający jest zobowiązany
przeanalizować szereg niezwykle istotnych i wrażliwych przesłanek.
Dodatkowo wskazać należy, że odwołanie nie dotyczy np. zaniechania podjęcia przez
zamawiającego czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak
wynika z odwołania odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów
„poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia (…)”. Odwołujący nie wnosi
o przeprowadzenie rzetelnego badania, ale o nakazanie zamawiającemu odtajnienia
i udostępnienia części oferty opatrzonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa lub
ewentualnie o wyjaśnienie przesłanek utrzymania tych informacji, jako tajnych.
Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
w sytuacji, kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu
w całości oferty danego wykonawcy, a zamawiający poinformuje go w odpowiedzi
o podejmowanych czynnościach dotyczących badania treści oferty wraz z informacją, że po
podjęciu decyzji w tym zakresie zostanie ona zakomunikowana wykonawcy, termin na
wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu, cyt: „Tym samym termin
na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez
zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.”
(vide: wyrok KIO z
26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12). Takim terminem nie jest termin otwarcia ofert,
chyba, że zamawiający w tym dniu dokonałby również oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca.
Co istotne, odwołanie przysługuje na czynność/zaniechanie zamawiającego, nie na
czynność
wykonawcy
polegającą
na
zastrzeżeniu
informacji,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że na dzień wniesienia odwołania, brak
było podstaw do twierdzenia, a tym samym do stawiania zarzutów zamawiającemu
w zakresie zaniechania udostępnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
w zakresie, w jakim to zostało podniesione w odwołaniu.
Izba zwraca uwagę, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie dają możliwości
odrzucenia odwołania w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż odwołanie jest przedwczesne.
Dlatego też Izba zobligowana była do skierowania odwołania na rozprawę.
W związku z powyższym uznać należało, iż przedmiotowe odwołanie jest przedwczesne
i nie może być uwzględnione, mimo że zamawiający pozytywnie odpowiedział na zarzuty
odwołującego.
W ocenie Izby, zamawiający winien zakończyć, prawidłowo wszczętą procedurę
wyjaśniania zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa ofert wykonawców, informując o
podjętych czynnościach. Zakończenie tej czynności poprzez zawiadomienie wszystkich
zainteresowanych wykonawców, skutkować bowiem będzie zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż czynność zamawiającego wywoływać
będzie odpowiednie zachowanie po stronie zarówno przystępujących, jak i odwołującego.
Dopiero z dniem przekazania powyższej informacji, w ocenie Izby zacznie biec termin na
wniesienie odwołania, zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 186
ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
