rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
- interes
- kryteria oceny ofert
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
sygnatury akt.:
KIO 2816/13
KIO 2816/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2013r. przez
wykonawcę: SIMPLE S.A. ul.
Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Żurominie
ul. Szpitalna 56; 09-300 Żuromin
przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9; 20-149
Lublin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2013r. przez
wykonawcę: SIMPLE S.A. ul.
Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Żurominie
ul. Szpitalna 56; 09-300 Żuromin
przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. ul. Do Dysa 9; 20-149
Lublin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
SIMPLE S.A. ul. Bronisława Czecha 49/51; 04-555
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIMPLE S.A. ul.
Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2816/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2816/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w toku prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w o wartości szacunkowej powyżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej
dalej „pzp” na wykonanie zamówienia pn. „Wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego w SPZZOZ w Żurominie. Znak sprawy: 2013/S 194-333979.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2013/S 194-333979 w dniu 5 października 2013 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej http://www.szpital-
zuromin.pl.
Odwołanie wniesiono na podstawie art.180ust.1 w zw. z art.179ust.1pzp.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty.
Podniósł następujące zarzuty. Naruszenia przepisów pzp: art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 3
pzp poprzez zaniechanie zastosowania procedury wyjaśnień treści złożonej przez
odwołującego oferty oraz niepoprawienie zapisu na str. 62 oferty odwołującego
stanowiącego oczywistą omyłkę pisarską; art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, tj. wadliwe uznanie, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z powodu jej
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”); art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca wybrany”) pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada
SIWZ; art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
wskazanych powyżej przepisów pzp;
Odwołanie zawiera następujące wnioski co do rozstrzygnięcia: uwzględnienia odwołania,
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego, nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia odwołujący stwierdził jak poniżej.
Na skutek naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów pzp odwołujący doznał
uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy prawidłowym, zgodnym z pzp, postępowaniu
zamawiającego oferta wykonawcy wybranego zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego
Sygn. akt KIO 2816/13
podlegałaby ocenie, a nie zaś odrzuceniu, co skutkowałoby wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do udzielenia odwołującemu zamówienia
publicznego. Ponadto odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego oferta nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie zawrze on umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Co do terminu do wniesienia odwołania:
W dniu 27 listopada 2013 r. SIMPLE otrzymało drogą mailową oraz faksem informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jego oferty. Niniejsze Odwołanie zostało
wniesione w dniu 6 grudnia 2013 r., a zatem odwołujący uczynił zadość wymaganiom
przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił następująco stan faktyczny i prawny
sprawy.
Co do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ (w jego pierwotnym brzmieniu) Zamawiający, w Części
I - „Podstawowe (wymagane) cechy techniczne systemu”, postawił wobec systemu
następujący wymóg:
„system w części administracyjnej i części medycznej powinien być zainstalowany na tym
samym serwerze(vide: pkt 8 pierwotnej wersji ww. dokumentu). Zamawiający w trakcie
postępowania dokonał modyfikacji ww. Załącznika. Zmiana treści dokumentu wynikała z
udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 5 listopada 2013 r., tj. konkretnie na
pytanie nr 15 odnoszące się do treści Załącznika nr 6 do SIWZ - wymagania funkcjonalne
systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie szpitalem - Część I Podstawowe
(wymagane) cechy techniczne systemu (vide: strona 25 odpowiedzi Zamawiającego), które
brzmiało: „system w części medycznej i administracyjnej powinien być zainstalowany na tym
samym serwerze - Prosimy o wyjaśnienie jaka jest zasadność tego wymagania? Wykonawca
zwraca uwagę, że Zamawiający wyspecyfikował 4 serwery do dostarczenia w ramach
niniejszego postępowania. Projekt techniczny analizy przedwdrożeniowej może wykazać, że
systemy będą wymagać oddzielnych serwerów. Prosimy o dopuszczenie rozwiązania
zainstalowanego na kilku serwerach dla części białej i szarej. ”
Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że przychyla się do zastrzeżeń wykonawcy i w związku
z tym zmienia SIWZ. W wyniku wprowadzonych modyfikacji Zał. nr 6 do SIWZ w pkt 8
otrzymał następujące brzmienie:
„System w części administracyjnej i części medycznej powinien być zainstalowany na dwóch
różnych serwerach.”(vide: pkt8 zmodyfikowanej wersji Zał. nr 6).
Sygn. akt KIO 2816/13
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, starając się uwzględnić wszystkie
zmiany wprowadzone do SIWZ i jej Załączników. Podkreślenia wymaga, że w toku
postępowania zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
treści złożonej przez niego oferty. W dniu 19 listopada 2013 r. nastąpiło otwarcie ofert. Ze
zbiorczego zestawienia ofert wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.(wykonawca
wybrany). W dniu 27 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, za którą uznał ofertę wykonawcy wybranego. Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako uzasadnienie wskazując, że: „Wymagany
parametr postawiony przez zamawiającego nie został spełniony. Wykonawca zaoferował
przedmiot zamówienia o parametrach innych niż wymagane przez Zamawiającego.”
Odwołujący w złożonej przez niego ofercie w zakresie opisanego powyżej wymogu w
kolumnie „Parametr wymagany” wskazał, że oferowany przez niego system spełnia ten
warunek, jednakże w kolumnie „Parametr oferowany” wskazano, że system będzie „w części
administracyjnej oraz w części medycznej zainstalowany na tym samym serwerze (vide:
strona 62 oferty odwołującego).
Odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Można jedynie stwierdzić, że uznany przez zamawiającego za niezgodny z SIWZ zapis na
stronie 62 oferty odwołującego w rzeczywistości stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
powstałą podczas dostosowywania oferty do modyfikacji wprowadzonych do SIWZ oraz jego
załączników. Odwołujący sporządzając ostateczną wersję oferty pomyłkowo przekopiował
ten fragment. Zamówienie (zał. nr 5) ma obejmować 4 sztuki serwerów (vide: strona 1 ww.
Załącznika), wobec czego należy zauważyć, że założeniem zamawiającego była instalacja
systemu w części administracyjnej oraz w części zarządczej na fizycznie oddzielnych
serwerach. Można domniemywać, że wątpliwości zamawiającego co do zgodności oferty
odwołującego z SIWZ mogą być uzasadnione tym, że SIMPLE zaproponowało instalację
systemu w części białej oraz w części szarej na takich samych (ale nie tych samych),
bazodanowych serwerach - tj. o identycznych parametrach i pod kontrolą takiego samego
serwerowego systemu operacyjnego (vide: strona 39 oferty odwołującego).
Ponadto odwołujący, opierając się na dotychczasowej wiedzy na temat infrastruktury
technicznej zamawiającego i sformułowanych przez niego wymogów dotyczących ilości
serwerów założył, że instalacja zarówno części „medycznej”, jak i „administracyjnej” systemu
zostanie przeprowadzona na odrębnych serwerach, ponieważ istnieją znaczące różnice w
zakresie pracy tych systemów oraz grupach użytkowników, które mają na nich pracować, a
wszystkie zrealizowane do tej pory instalacje obu części systemu odbywały się do tej pory na
odrębnych serwerach. Nie ulega wątpliwości, że rozwiązanie którego zaoferowania oczekuje
Sygn. akt KIO 2816/13
zamawiający w niniejszym postępowaniu może być zrealizowane na kilka różnych sposobów
(system może być zainstalowany z uwzględnieniem różnych konfiguracji). Z uwagi na tę
okoliczność i fakt, że zamawiający dokonywał kilku modyfikacji SIWZ, podczas wypełniania
formularza stanowiącego Załącznik nr 6 do oferty odwołującego doszło do wystąpienia
oczywistej omyłki pisarskiej. Podkreślenia wymaga, że z analizy treści całej oferty
odwołującego bezsprzecznie wynika, że proponowane przez niego rozwiązanie pozwala na
zainstalowanie systemu na dwóch różnych serwerach pracujących pod kontrolą takiego
samego oprogramowania bazodanowego i serwerowego systemu operacyjnego.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pzp zamawiający jest obowiązany dokonywać z
urzędu i obligatoryjnie poprawek w złożonych ofertach. W pierwszej kolejności obowiązek
poprawiania odnosi się do poprawiania „oczywistych omyłek pisarskich”, a więc takich, które
są widoczne gołym okiem, nastąpiły wbrew zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie
użyte wyrazy, widocznie myląca pisownia). Oczywistość omyłki należy wiązać z jej
niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspomością i pewnością (vide: Słownik języka
polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 440).
Należy stwierdzić, iż zapis na stronie 62 oferty odwołującego będący przyczyną odrzucenia
jego oferty stanowi niewątpliwie oczywistą omyłkę pisarską - odwołujący, dostosowując treść
oferty do wprowadzonych do SIWZ zmian przypadkowo przekopiował niewłaściwą tj.
„pierwotną” treść oferty. Zamawiający, znając brzmienie dokumentu zarówno przed
wprowadzonymi zmianami, jak i po ich wprowadzeniu, powinien dokonać poprawy tej omyłki
na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 pzp.
Z ostrożności odwołujący pragnie podnieść, iż nawet uznając, że wskazana powyżej omyłka
nie mieści się w katalogu „oczywistej omyłki pisarskiej”, możliwym jest zakwalifikowanie jej
jako „innej omyłki” niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (vide: art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp). Wskazać należy, iż poprawienie tego zapisu w ofercie odwołującego nie wprowadziłaby
do niej „istotnej zmiany”, bowiem z całości zapisów jego oferty wynika, iż każda z części
zaoferowanego systemu może zostać zainstalowana na oddzielnym serwerze.
Inna omyłka to omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepo wodująca istotnych
zmian w treści tej oferty. Poprawienie tych omyłek następuje poprzez ingerencję w
oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona przez niego oferta. Mogą one dotyczyć
każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
itp., a nie tylko ceny, chociaż celem wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie
poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych.
Warto nadmienić, iż celem wprowadzenia tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z
powodu błahych pomyłek:
„Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek
Sygn. akt KIO 2816/13
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń. błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.”
Bez wątpienia sformułowanie użyte przez odwołującego na stronie 62 jego oferty można
uznać za niedopatrzenie, czy błąd niezamierzony. Należy podkreślić, iż nie ma jasnych,
ustawowych reguł opisujących przesłanki, które musi spełnić dane uchybienie, aby mogło
być uznane za inną omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego.
Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za działanie w sposób
oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertę
najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślić również trzeba, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty.
Do takiej sytuacji doszło na gruncie niniejszej sprawy, gdzie do oferty odwołującego „wkradł
się” niezamierzony błąd.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarówno zakwalifikowanie zapisu oferty
uznanego przez zamawiającego za niezgodny z SIWZ jako „oczywistej omyłki pisarskiej, jak i
„innej omyłki’, powinno skutkować jej obligatoryjnym poprawieniem przez zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający pomimo, iż był zobowiązany do poprawienia
sformułowania użytego na stronie 62 oferty odwołującego, nie dokonał tego, a tym samym
swoim zachowaniem naruszył art. 87 ust. 2 pzp. Niemniej jednak, nawet jeżeli zamawiający
uznałby, że nie ma podstaw do poprawienia ww. zapisu, winien on celem prawidłowego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert przeprowadzić procedurę wyjaśnień w
oparciu o ww. przepis.
W zaistniałym stanie faktycznym, zamawiający zaniechał jednak zastosowania wspomnianej
procedury, naruszając tym samym art. 87 ust. 1 pzp w konsekwencji czego nie doszło do
wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego.
Gdyby czynność badania i oceny oferty była przeprowadzona w sposób skrupulatny, a oferta
odwołującego zostałaby poddana prawidłowej i rzetelnej analizie, zamawiający nie uznałby
jej za niezgodną z SIWZ.
Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 pzp, w którym użyto sformułowania może” [„w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
złożonych ofert”], nie można z niego wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie
uprawnienie zamawiającego. Jednakże zauważyć należy, iż skorzystanie z procedury
opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone
Sygn. akt KIO 2816/13
niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą
wskazaną w art. 7 ust. 1 pzp i prowadzić mogłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy,
którego oferta nie jest najkorzystniejsza W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie
z którym:
„Określenie „w toku badania i oceny ofert”, o którym mowa w art. 87 ust. 1, należy rozumieć
jako obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
okresie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści
złożonych ofert. Z przepisu wynikałoby, że jest to uprawnienie zamawiającego, jednakże
wiele wyroków zespołów arbitrów wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
postępowania rektyfikacyjnego, w sytuacji kiedy takie wątpliwości istniały, może być uznane
za naruszenie przepisów postępowania. ”
Przenosząc powyższe rozważania na zaistniały stan faktyczny, należy wskazać, iż działanie
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego bez uprzedniego
umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałych niezgodności w treści jego oferty
stanowi niewątpliwie naruszenie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli
jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie niż
określają to postanowienia SIWZ. Owa „odmienność” powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Wypracowana linia orzecznicza w zakresie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej
treści z SIWZ wskazuje, iż: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.”
Dodatkowo w judykaturze podkreśla się, że:
Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w
dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (nawet jeżeli nie
zawsze się im to udaje). ”
Co więcej, zamawiający zobligowany jest prowadzić postępowanie z należytą starannością,
przestrzegając zasady wyrażone m.in. w art. 7 ust. 1 pzp, co oznacza, iż w realiach
konkretnej sprawy zanim podejmie on decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w
art. 87 ust. 1 pzp, wszystkie stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawienia omyłek zgodnie
z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 pzp.
Sygn. akt KIO 2816/13
W przypadku wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, dopiero wyczerpanie
tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada SIWZ, a
w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Co do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego zamawiający w toku oceny i badania ofert dokonuje weryfikacji
zgodności złożonych przez wykonawców ofert z treścią SIWZ. W przypadku uznania przez
zamawiającego, że oferta nie odpowiada treści SIWZ jest on zobowiązany do jej odrzucenia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopełnił obowiązku wynikającego z wyżej
wskazanego przepisu, bowiem nie odrzucił oferty CompuGroup mimo, iż zawiera ona zapisy,
które są sprzeczne z SIWZ.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ
zamawiający wymagał zaoferowania m.in. 4 sztuk serwerów. Jako jedno z minimalnych
parametrów tych sprzętów przewidział:„Zasilanie - Redundantne zasilanie 1+1, hot-plug o
mocy maksymalnej 800 W na zasilacz. ” (vide: strona 2 Załącznika nr 5 do SIWZ, Serwer 4
sztuki - pkt 10)
Z oferty CompuGroup wynika, że zaproponowane przez nich rozwiązanie obejmuje dostawę
serwerów wykorzystujących: „Zasilanie - Redundantne zasilanie 1+1, hot-plug o mocy 1100
W na zasilacz. ” (vide: strona 11 oferty CompuGroup).
Zauważyć należy, iż zamawiający używając sformułowania „o mocy maksymalnej” oczekiwał
dostawy zasilacza o mocy nie większej niż 800 W. Zaoferowany przez wykonawcę
wybranego sprzęt nie spełnia tego wymogu, bowiem zaproponowana przez niego moc
zasilacza znacznie przewyższa wartość określoną w SIWZ.
Na podkreślenie zasługuje również, iż posłużenie się przez zamawiającego w SIWZ taką, a
nie inną konstrukcją zapewne było usprawiedliwione potrzebą dostosowania wdrożenia
systemu przy jednoczesnym zapewnieniu prawidłowego działania istniejącego rozwiązania
informatycznego. W przypadku dostarczenia serwerów, które pobierają więcej mocy niż
pozostałe urządzenia mogłoby powodować ich nieprawidłowe działanie lub zakłócać pracę
całego systemu informatycznego.
Argumentem na zastosowanie przez Zamawiającego takiego zapisu jest to, że nowoczesne
urządzenia komputerowe pobierają coraz mniej energii do prawidłowej pracy. Producenci
serwerów i innych urządzeń działających w trybie ciągłym dostarczają rozwiązania o coraz
mniejszym zapotrzebowaniu na energię. Należy domniemywać, że Zamawiający mając taką
wiedzę, zapewne celowo postawił takie wymaganie, aby obniżyć zużycie energii w jednostce
po zainstalowaniu systemu informatycznego. Podkreślenia wymaga, że wymaganie
określone przez zamawiającego jest spełniane przez czołowych dostawców sprzętu
serwerowego i nie powinno stanowić ono trudności w doborze sprzętu przez Wykonawcę. W
Sygn. akt KIO 2816/13
związku z tym należy uznać, że Wykonawca stosując zasilacz o mocy 1100 W nie spełnia
wymogów SIWZ. Kolejnym aspektem, na który Odwołujący zwraca uwagę jest niezgodność
oferty CompuGroup z SIWZ w zakresie regulacji napięcia wyjściowego zasilacza awaryjnego
UPS.
Z Załącznika nr 5 do SIWZ wynika, że zamawiający określił minimalny wymagany parametr
ww. napięcia na poziomie 184-265 V (vide: strona 7 ww. Załącznika, Zasilacz awaryjny UPS
3sztuki - pkt 4).
CompuGroup zaoferował zasilacz awaryjny firmy UPS Eaton 5PX 3000i RT3U o
parametrach napięcia wyjściowego: 150-294 V (vide: strona 17 oferty CompuGroup).
Odwołujący pragnie podnieść, iż w żadnym z dostępnych materiałów, które zawierają
informacje na temat ww. urządzenia nie wynika, że posiada ono parametry wskazane w
ofercie CompuGroup. Z folderu producenta tego urządzenia wynika, iż napięcie wyjściowe
zasilacza wynosi 184-265 V (vide: strona 2 folderu producenta zasilacza Eaton 5PX UPS -
dokument stanowi Załącznik nr 4 do niniejszego Odwołania).
zamawiający sformułował w SIWZ wymagania dotyczące zakresu regulacji zasilacza. Na
rynku istnieją urządzenia, które spełniają wymogi zamawiającego, jednak Wykonawca w
swojej ofercie zadeklarował parametry niezgodne zarówno z materiałami producenta, jak i
wymaganiami zamawiającego.
Jeżeli przyjmiemy, że zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie w istocie osiąga parametry
takie, jak w przedłożonym przez odwołującego folderze producenta stanowiącym Załącznik
nr 4 do niniejszego odwołania (które pokrywają się jednocześnie z parametrami określonymi
w SIWZ) należy przyjąć, iż dane wpisane w formularzu ofertowym nie mają pokrycia w
rzeczywistości. Natomiast jeżeli wykonawca wybrany dokumentami potwierdzającymi, że
zasilacz osiąga napięcie wyjściowe o parametrach wskazanych w ofercie należy zauważyć,
iż w takiej sytuacji nie jest ona zgodna z treścią SIWZ, ponieważ parametr wymagany przez
Zamawiającego oraz parametr oferowany przez Wykonawcę nie są zbieżne.
Powyższe potwierdza, że parametry zasilacza zaproponowanego przez CompuGroup w
rzeczywistości nie osiągają mocy jak ta, która została wskazana przez niego w ofercie.
Wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia była również dostawa 45 sztuk drukarek
laserowych monochromatycznych. Na stronie 8 Załącznika nr 5 do SIWZ zostały określone
wymogi ich minimalnych parametrów, gdzie wskazano, że miesięczne obciążenie drukarki
powinno wynosić „10 tys. stron, Normatywne obciążenie 9 000 stron."
CompuGroup w swojej ofercie potwierdziło, iż oferowane przez nich urządzenia - tj. drukarki
firmy Brother HL - 2250DN - spełniają te wymagania.
Z informacji pochodzących bezpośrednio od producenta ww. drukarek wynika, że zalecana
miesięczna liczba drukowanych stron wynosi od 250 do 2 000 (vide: strona 2 opisu drukarki -
dokument stanowi Załącznik nr 5 do niniejszego Odwołania). Wobec czego - przyjmując, iż
Sygn. akt KIO 2816/13
jest to normatyw zalecany przez producenta - zadeklarowane przez CompuGroup parametry
drukarek nie spełniają wymogu określonego w SIWZ.
Zamówienie obejmowało także dostawę szafy serwerowej posiadającej „drzwi tylne z
przepustem szczotkowym o wysokości 3U’ (vide: strona 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - Szafa
serwerowa, pkt 5).
Wykonawca w swojej ofercie potwierdził, że oferowana przez niego szafa - firmy LANSTER z
konsolą KVM firmy DELL - spełnia ww. wymóg.
Z prywatnej korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a
producentem ww. szaf wynikają odmienne - od zawartych w ofercie CompuGroup -
informacje (vide: korespondencja elektroniczna z producentem szaf LANSTER z dnia 27-28
listopada 2013 r. - wydruk stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego Odwołania). Z otrzymanej
wiadomości wynika bowiem, że ten model szafy posiada:
„Zamiast drzwi tylnych z przepustem szczotkowym o wysokości 3U ma osłonę tylną z takim
samym przepustem, może być pełna albo perforacja. ”
Z powyższego wynika, że również w tym przypadku zamawiający nie dostrzegł niezgodności
w ofercie wykonawcy wybranego z treścią SIWZ.
Ze wskazanych powyżej argumentów jednoznacznie wynika, iż oferta CompuGroup w wielu
miejscach jest sprzeczna z treścią SIWZ, wobec czego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. W zaistniałym stanie faktycznym
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego mimo zaistnienia tej
przesłanki, co w konsekwencji skutkowało uznaniem jej za ofertę najkorzystniejszą i
udzieleniem CompuGroup przedmiotowego zamówienia.
Co do naruszenia art. 7 ust.1 pzp.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 pzp:„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. ”
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać
także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, zamawiający dopuścił się
bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż znamiona naruszenia ww. zasady wypełnia również
działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu przeprowadzenia prezentacji systemu,
których możliwość przeprowadzenia została zastrzeżona w pkt III ppkt 3g SIWZ, a które
potwierdziłoby zgodność oferty odwołującego z wymogami SIWZ.
Sygn. akt KIO 2816/13
W dniu 25 listopada 2013 r. odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym
rzeczowo i dosadnie omówił zalety i zasadność przeprowadzenia demonstracji systemu
(vide: pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25 listopada 2013 r. - stanowiące
Załącznik nr 7 do niniejszego Odwołania). W piśmie tym wskazano m. in., iż
przeprowadzenie prezentacji pozwoliłoby na kontrolę czy zaoferowane przez wykonawców
systemy posiadają faktycznie zadeklarowane funkcjonalności oraz czy będą kompatybilne z
istniejącą u zamawiającego infrastrukturą informatyczną. Nie ulega wątpliwości, że
prezentacja systemu umożliwiłaby zamawiającemu uniknięcie - na etapie wdrażania lub
eksploatacji systemu - sytuacji, w których okazać mogłoby się, że system nie spełnia jego
oczekiwań określonych w SIWZ. W piśmie tym zostało również podkreślone, iż po dokonaniu
kompleksowej analizy oferty wykonawcy wybranego i na podstawie wiedzy posiadanej przez
odwołującego (SIMPLE brało udział jako podwykonawca w realizacji zamówień, w których
uczestniczył również CompuGroup) nasuwa się uzasadniona obawa, że zaoferowany przez
Wykonawcę system nie spełnia wymogów przewidzianych w SIWZ. Działanie polegające na
zaniechaniu przeprowadzenia przez zamawiającego prezentacji systemów było brzemienne
w skutkach, ponieważ spowodowało wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
wybranego, który zaoferował rozwiązanie w rzeczywistości niespełniające wymagań
określonych w SIWZ.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów
ustawy. Wadliwość jego działania przejawiała się w zaniechaniu poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na stronie 62 oferty odwołującego, zaniechaniu wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ oraz
nieodrzuceniu oferty wykonawcy wybranego pomimo, że w rzeczywistości jest ona
niezgodna z SIWZ.
Wobec powyższego, wnoszę jak na wstępie.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu, a wpis w wysokości
15.000 zł. został uiszczony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Pismem z dnia 19 grudnia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie tytułem zastępstwa adwokackiego kwoty 3.600
złotych na rzecz zamawiającego. Składając niniejsze pismo nie podzielił argumentacji
odwołującego zarówno co do złożonej oferty przez odwołującego jak i wykonawcy
wybranego.
Sygn. akt KIO 2816/13
Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego w dniu 20 grudnia 2013r. złożył pismo
procesowe, w którym popierając stanowisko zamawiającego wniósł również o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła co do interesu w uzyskaniu zamówienia (art.179 ust.1 pzp)
Izba dokonując rozpoznania odwołania, po jego skierowaniu na rozprawę, w pierwszej
kolejności bada czy wykonawca składający odwołanie spełnia ustawowe przesłanki od
których uzależnione jest uprawnienie do środka ochrony prawnej wykonawcy jakim jest
odwołanie. Zgodnie z dyspozycją art.179 ust.1 pzp środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Należy nadmienić, że na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłoszono wniosków o
odrzucenie odwołania w trybie art.198 ust.2 pzp. Izba badając przesłanki wymienione w
przywołanym przepisie pzp również nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania.
Strony również nie zgłosiły w trybie art. 185 ust.4 pzp opozycji przeciwko przystąpieniu
innego wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec stwierdzenia spełnienia
przez niego przesłanek ustawowych z art.185 ust.2 pzp.
Izba dokonując badania jak powyżej przywołano interesu w uzyskaniu zamówienia nie
stwierdziła aby odwołujący skutecznie wystąpienie jego wykazał. W odwołaniu zawarł
następujące na jego okoliczność uzasadnienie: „Na skutek naruszenia przez zamawiającego
ww. przepisów pzp odwołujący doznał uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy
prawidłowym, zgodnym z pzp, postępowaniu zamawiającego oferta wykonawcy wybranego
zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego podlegałaby ocenie, a nie zaś odrzuceniu, co
skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do
udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego. Ponadto odwołujący może ponieść
Sygn. akt KIO 2816/13
szkodę, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie
zawrze on umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust.
1 pzp do wniesienia niniejszego odwołania.”
Izba biorąc pod uwagę stanowisko przystępującego w sprawie, w szczególności co do nie
zaskarżenia w odwołaniu zaniechania po stronie zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, bada zasadność wniosku odwołującego posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia. W myśl ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert brak podstaw do
wywiedzenia, że oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przypadku
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Powyższe wynika z okoliczności,
iż oferta wykonawcy wybranego nawet po przywróceniu oferty odwołującego będzie nadal
ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Za powyższym przemawiają
następujące okoliczności w sprawie. Po pierwsze ustalone kryteria oceny ofert w kontekście
złożonych ofert. Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ pn. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie
ustalono je następująco: Cena – 60 % (według matematycznego wzoru); gwarancja – 10% (
24 m-ce -1 punkt; 25 m-ce -2 punkty; 26 m-ce- 3 punkty i 36m-ce – 13 punkty ) oraz
funkcjonalność -30 % wyliczona według wzoru ilość punktów przyznana ofercie badanej
przez ilość punktów możliwych do uzyskania przez ofertę. Za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą ilość punktów. Jeżeli chodzi o kryterium
ceny to oferty obydwu wykonawców są porównywalne cena odwołującego to 3.001.112,67zł.
a cena wykonawcy wybranego to 3.002.214,75zł. W związku z tym stwierdzenie
odwołującego, że „Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za
działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem
(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” jest niewspółmierne
do różnicy cen w obydwu ofertach wynoszące jeden tysiąc złotych (1.102,08 zł.) przy
wartości każdej z ofert na poziomie trzech milionów złotych (3.001.112,67zł. i
3.002.214,75zł.). Reasumując ceny obydwu ofert są porównywalne. Tak samo
porównywalne są oferty pod względem funkcjonalności, a co można ocenić na podstawie
oświadczeń o spełnieniu funkcjonalności podlegających punktacji gdzie obydwaj oferenci
oświadczyli się o spełnieniu wymogów podlegających punktacji w jednakowym zakresie
(ustalono na podstawie porównania obydwu ofert). Tak więc liczba uzyskanych punktów w
tym zakresie powinna być również porównywalna a wręcz identyczna. Z kolei co do
pozostałego trzeciego kryterium oceny (Gwarancja) to wykonawca wybrany uzyskuje w tym
kryterium przewagę, ponieważ uzyskuje maksymalną ilość punktów 13 ( 36 m-cy gwarancji)
a odwołujący 1 punkt (24m-ce gwarancji). Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego
zestawienia ofert otwartych w dniu 19.11.2013r., z którego wynika, że w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2816/13
złożono dwie oferty to jest oferta odwołującego i wykonawcy wybranego. Powyższe ustalenie
Izby potwierdza stwierdzenie w piśmie procesowym przystępującego z dnia 20 grudnia
2013r. zgodnie z którym „W przedmiotowym postępowaniu oferta Simple S.A. nie była ofertą
najkorzystniejszą, nawet przy założeniu, że spełniała ona wszystkie wymagania SIWZ i nie
podlegała odrzuceniu (okoliczność bezsporna). Tym samym możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego uzależniona jest od wykazania, iż Zamawiający
bezzasadnie odrzucił jego ofertę a nadto, iż oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona”.
Izba zważyła co do interesu w uzyskaniu zamówienia (art.179 ust.1 pzp)
Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia.
Reasumując przy pozostawieniu obydwu ofert w postępowaniu czyli przy przywróceniu
odwołującego do postępowania, czyli nawet przy stwierdzeniu naruszeń pzp przez
zamawiającego odwołanie nie może zostać uwzględnione, ponieważ stwierdzenie naruszeń
pzp nie ma wpływu na wynik postępowania ( art.192 ust.2 pzp zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia). Powyższe
wynika z faktu, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą według
obowiązujących kryteriów oceny ofert, oczywiście przy pozostawieniu w przetargu drugiej
oferty to jest oferty wykonawcy wybranego. Oferta odwołującego nie będzie ofertą
najkorzystniejszą, czyli nawet przy stwierdzeniu naruszeń pzp co do oceny oferty
odwołującego nie będzie miało to wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta
wykonawcy wybranego pozostaje ważną ofertą.
Okoliczność pozostawienia wykonawcy wybranego (przystępującego w niniejszym
postępowaniu odwoławczym) w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
wynika z braku zaskarżenia czynności (zaniechania) zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego. Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust.1 pzp zgodnie z
którym Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei zgodnie z
art. 180 ust.3 pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
Sygn. akt KIO 2816/13
uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie
zawierające wskazanie zaskarżonej czynności, zarzutów, żądań oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych nie zawiera w swej treści zaskarżenia czynności zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. W swej treści odwołanie co do czynności odnosi
się tylko do czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby tak sformułowane
odwołanie w zakresie wskazania czynności, które podlegają zaskarżeniu nie umożliwia Izbie
rozpoznania zarzutów odnoszących się co do sprzeczności treści oferty wykonawcy
wybranego z treścią SIWZ, a także żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego a tym
samym unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak zaskarżenia zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w związku z zarzutem sprzeczności jego oferty z
treścią SIWZ oraz żądaniem unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazaniem
okoliczności faktycznych i prawnych na poparcie zarzutu nie może być naprawione w trybie
art. 187 ust.3 pzp zgodnie z którym Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu
wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności o których mowa w art.180
ust.3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu Prezes Izby wzywa odwołującego
pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania(…). Nie
wskazanie w zaskarżonych czynnościach czy zaniechaniach czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego nie podlega naprawie w trybie przywołanego przepisu, który odnosi
się do warunków formalnych odwołania, a nie merytorycznych elementów odwołania, jakim
są czynności czy zaniechania. Odmienna interpretacja co do możliwości uzupełnienia
katalogu czynności czy zaniechania czynności zamawiającego, powodowałaby naruszenie
zawitego charakteru terminów ustawowych do wniesienia odwołania. Poza tym konstrukcja
art.180 ust.1 czy ust.3 pzp wskazuje, że zarzuty, żądania oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienia odwołania są formułowane w oparciu o wskazane
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, które stanowią źródło wniesienia odwołania, ponieważ to od nich biegną
terminy ich zaskarżenia ( art.182 pzp odwołanie wnosi się od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia).
Prawidłowy pogląd w sprawie zaprezentował przystępujący w piśmie z dnia 20 grudnia
2013r. złożonym na rozprawie do akt sprawy „Przystępujący wskazuje, że we wniesionym
odwołaniu SIMPLE S.A. w sposób wyraźny wyodrębniła w dokumencie części dotyczące
określenia zaskarżonej czynności, zarzutów oraz wniosku co do rozstrzygnięcia. We
wstępnej części odwołania SIMPLE S.A. wskazał więc, iż odwołanie wnosi się od czynności
odrzucenia SIMPLE S.A. Oprócz tej czynności zaskarżeniem nie zostały objęte żadne inne
czynności Zamawiającego, a w szczególności czynności polegające na ocenie ofert,
zaniechaniu odrzucenia oferty CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. czy też czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. W realiach niniejszego postępowania szczególnie istotny
Sygn. akt KIO 2816/13
jest brak zaskarżenia czynności zaniechania oferty przystępującego. Odwołujący nie ma
zatem możliwości wzruszenia tej czynności, a co za tym idzie – uzyskania zamówienia”.
W ten sposób przystępujący wskazał na brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia.
W związku z powyższym w ocenie Izby po stronie odwołującego wystąpił brak wykazania
interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 pzp w związku z nie
zaskarżeniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty czy to zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego. Bowiem wskazanie samych zarzutów czy to żądań oraz
czynności faktycznych i prawnych naruszeń pzp bez wskazania jakiej czynności czy
zaniechania czynności zamawiającego dotyczą nie powoduje skutku w zakresie podstaw do
rozpoznania w tym zakresie odwołania. Tak więc Izba może rozpoznać tylko zarzut
skierowany do czynności odrzucenia oferty co nie gwarantuje odwołującemu uzyskanie
zamówienia, ponieważ nie wykazał, że jego oferta jest korzystniejsza od oferty wykonawcy
wybranego. Natomiast z ustaleń Izby wynika, że oferta wykonawcy wybranego jest
korzystniejsza od oferty odwołującego co podnosił również przystępujący w ww. piśmie z
dnia 20 grudnia 2013r. W konsekwencji po stronie odwołującego brak jest spełnienia
przesłanki z art. 179 ust.1 pzp. co powoduje oddalenie odwołania z uwagi na nie spełnienie
przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia.
Na marginesie sprawy odnosząc się do zaskarżonej czynności odrzucenia oferty
odwołującego i podniesionym w związku z tym zarzutem bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego w związku z treścią art.87 ust.1 oraz ust.2 pkt 1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 2 pzp.
Zmawiający odrzucił ofertę odwołującego w związku ze stwierdzeniem, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ (pismo zamawiającego z dnia 27 listopada 2013r. zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty). Podstawę faktyczną czynności zamawiającego stanowiła
oferta odwołującego to jest zał. nr 6 Wymagania funkcjonalne dla systemu informatycznego
wspomagającego zarządzanie szpitalem punkt 8 o treści „System w części administracyjnej i
części medycznej powinien być zainstalowany na dwóch różnych serwerach”. Zgodnie z
Wymaganiami zamawiający w tym punkcie jednoznacznie określił, że jest to parametr
wymagany (kolumna druga Część I - Podstawowe (wymagane) cechy techniczne systemu –
Parametr wymagany –TAK. W załączniku znalazło się również pouczenie o rygorze
odrzucenia oferty na wypadek nie spełnienia postawionych w zał. nr 6 wymagań. Wbrew
postawionym wymaganiom w kolumnie, w której miało znaleźć się potwierdzenie, znalazł się
zapis, że obydwa systemy to jest część administracyjna i medyczna znajdą się na jednym
serwerze. Bezspornie zapis w ofercie nie odpowiada, wymaganim zamawiającego. Również
Sygn. akt KIO 2816/13
bezspornym w sprawie jest okoliczność, że pierwotny zapis w tym zakresie przewidywał
zainstalowanie obydwu części (administracyjnej i medycznej) na jednym serwerze. Wskutek
zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 15) wymóg został zmieniony na
instalację na dwa różne serwery.
Odwołujący żądając przywrócenia jego oferty powołał się na art. 87 ust.1 pzp wywodząc z
jego treści obowiązek po stronie zamawiającego wyjaśnień, które dałyby podstawę do
poprawienia „oczywistej omyłki pisarskiej” lub „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”.
W ocenie Izby żądanie odwołującego jest nieuprawnione. Co do zasady art.87 ust.1 pzp
uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy
czym w wyniku wyjaśnień oferta nie może ulec zmianie. Natomiast oferta aby była zgodna z
treścią SIWZ musiałaby ulec zmianie w następujący sposób: w miejsce „na tym samym
serwerze” (str.62 oferty odwołującego) wpisać należy ”na dwóch różnych serwerach”. W
ocenie Izby bezsporną jest w takim przypadku zmiana treści oferty, a co jest
niedopuszczalne w trybie art.87 ust.1 pzp. Co do obligatoryjnego poprawienia oferty w trybie
oczywistej omyłki pisarskiej (art.87 ust.1 pkt 1 pzp to odwołujący wskazał, że źródłem wiedzy
jak należy poprawić oczywistą omyłkę pisarską jest aktualna treść postanowienia SIWZ,
która określa wymagania zamawiającego w tym zakresie. Na tej zasadzie, każdą ofertę
można byłoby poprawić doprowadzając do jej zgodności z postanowieniami SIWZ i to
niezależnie czy wykonawca wpisał już nie obowiązujące postanowienia SIWZ czy też inne
postanowienia, które są niezgodne z postanowieniami SIWZ. Natomiast co do nieistotności
treści oferty w zakresie na ilu serwerach ma być zainstalowany system to trudno przychylić
się do poglądu odwołującego. Po pierwsze było to przedmiotem zmiany przed złożeniem
oferty „z jednego serwera” na „dwa serwery”. Jeżeli nie byłaby to istotna treść oferty to
zamawiający dopuściłby zainstalowanie systemu w części administracyjnej i części
medycznej na jednym bądź na dwóch serwerach. Zamawiający jednak zmienił w tym
zakresie postanowienie SIWZ i jednoznacznie określił na ilu serwerach ma być wykonana
instalacja systemu. Nie niweluje tego błędu okoliczność, że zgodnie z Formularzem
ofertowym odwołujący zobowiązał się do dostawy 4 serwerów. Czym innym jest dostawa
serwerów a czym innym jest zainstalowanie systemów informatycznych na tych serwerach. Z
powyższych względów w ocenie Izby nie byłaby to nieistotna zmiana w treści oferty.
Izba oceniając zarzut sformułowany wobec odrzucenia oferty odwołującego nie stwierdza
naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 pzp w związku z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 1 i
pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 2816/13
Również oceniając na marginesie zarzut sformułowany pod adresem wykonawcy wybranego
w związku ze wskazaniem naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 pzp Izba nie stwierdza sprzeczności
treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ.
Po pierwsze co do zasilaczy serwerów i zasilaczy UPS to odwołujący pominął okoliczność,że zgodnie z SIWZ są to wymagane parametry minimalne. Czyli w zakresie minimalnych
wymagań podano maksymalną moc zasilaczy serwerów ale jako minimalny wymóg do
spełnienia przez wykonawcę. Stąd też logicznym jest, że maksymalna moc zasilacza podana
w treści tabeli maksymalnie 800 WAT jest minimalną wartością maksymalnej mocy i każda
większa maksymalna moc jest dopuszczalna za wyjątkiem mocy poniżej 800W. Poza tym w
ocenie Izby wykonawca wybrany miał prawo posłużyć się interpretacją dotycząca
poprzedniego, unieważnionego postępowania w przedmiotowej sprawie (pismo o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2013r. – przywołane w piśmie przystępującego z
dnia 20 grudnia 2013r.), gdzie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy oferującego zasilacze
do serwerów o mocy maksymalnej poniżej 800 W.
Powyższe odnosi się do zasilaczy awaryjnych UPS gdzie jako minimalny wymóg
zamawiający podał napięcie pomiędzy 184 i 265 V. Zaoferowane zasilacze UPS o napięciu
od 150 do 294 V obejmują minimalny zakres od 184 do 265 V.
Co do drukarki zaoferowanej to spełnia wymagania jakie przedstawiono w ofercie
przystępującego. Zarzuty odwołującego nie potwierdziły się wobec przedstawionych na
rozprawie przy piśmie przystępującego z dnia 20 grudnia 2013r. dowodów w tym w formie
oświadczenia spółki BROTHER.
Zarzut dotyczący parametrów szafy serwerowej LANSTER został na rozprawie wycofany
przez odwołującego. Natomiast przystępujący przedłożył dowód oświadczenie firmy Lanaster
potwierdzający dostarczenie szafy serwerowej zgodnej z wymaganiami SIWZ.
W tym stanie rzeczy zarzuty odwołującego co do oferty wykonawcy wybranego nie
potwierdziły się.
Izba dokonała rozstrzygnięcia na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy w tym przedłożonych w poczet
dowodów pism, dokumentów oraz złożonych w nich oświadczeń załączonych do odwołania z
dnia 6 grudnia 2013r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 19 grudnia 2013r.
oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 9 rudnia 2013r. i pisma
przystępującego z dnia 20 grudnia 2013r.
Sygn. akt KIO 2816/13
Izba zapoznając się z pismem odwołującego z dnia 25 listopada 2013r. skierowanym do
zamawiającego (załączone do odwołania) w sprawie wnioskowania o przeprowadzenie
prezentacji systemów informatycznych stwierdza, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ to
zamawiający decyduje o przeprowadzeniu weryfikacji spełnienia przez oferowane programy
wymogów postawionych w SIWZ po złożeniu ofert.
Izba nie odnosi się do przedmiotowej kwestii, ponieważ zaniechanie przez zamawiającego
możliwości przeprowadzenia prezentacji zaoferowanych systemów nie jest przedmiotem
odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając po stronie
zamawiającego naruszeń przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu w tym art. 7 ust.1
i 3 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego. Izba
nie przyznała kosztów zastępstwa pełnomocnika zamawiającego pomimo wniosku w
odwołaniu o zasądzenie wynagrodzenia w wysokości 3.600,00zł. i wniosku zgłoszonego przed
zamknięciem rozprawy. Izba nie przyznała wynagrodzenia dla pełnomocnika zmawiającego,
ponieważ do zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunku co znajduje umocowanie w § 3
pkt 2) lit.b) w.w. Rozporządzenia P.R.M. z dnia 15 marca 2010r. w związku z art.192 ust.9 i
art.196 ust.1 pzp. Izba nie uwzględniła otrzymanej po zamknięciu rozprawy faktury VAT
wystawionej w dniu 20.12.2013r. przez pełnomocnika zamawiającego, ponieważ faktura za
pismem przewodnim wpłynęła do Izby w dniu 23.12.2013r. to jest po zamknięciu w dniu
20.12.2013r. rozprawy.
Przewodniczący:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
SIMPLE S.A. ul. Bronisława Czecha 49/51; 04-555
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIMPLE S.A. ul.
Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2816/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2816/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w toku prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w o wartości szacunkowej powyżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej
dalej „pzp” na wykonanie zamówienia pn. „Wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego w SPZZOZ w Żurominie. Znak sprawy: 2013/S 194-333979.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2013/S 194-333979 w dniu 5 października 2013 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej http://www.szpital-
zuromin.pl.
Odwołanie wniesiono na podstawie art.180ust.1 w zw. z art.179ust.1pzp.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty.
Podniósł następujące zarzuty. Naruszenia przepisów pzp: art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 3
pzp poprzez zaniechanie zastosowania procedury wyjaśnień treści złożonej przez
odwołującego oferty oraz niepoprawienie zapisu na str. 62 oferty odwołującego
stanowiącego oczywistą omyłkę pisarską; art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, tj. wadliwe uznanie, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z powodu jej
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”); art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca wybrany”) pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada
SIWZ; art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
wskazanych powyżej przepisów pzp;
Odwołanie zawiera następujące wnioski co do rozstrzygnięcia: uwzględnienia odwołania,
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego, nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia odwołujący stwierdził jak poniżej.
Na skutek naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów pzp odwołujący doznał
uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy prawidłowym, zgodnym z pzp, postępowaniu
zamawiającego oferta wykonawcy wybranego zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego
Sygn. akt KIO 2816/13
podlegałaby ocenie, a nie zaś odrzuceniu, co skutkowałoby wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do udzielenia odwołującemu zamówienia
publicznego. Ponadto odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego oferta nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie zawrze on umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Co do terminu do wniesienia odwołania:
W dniu 27 listopada 2013 r. SIMPLE otrzymało drogą mailową oraz faksem informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jego oferty. Niniejsze Odwołanie zostało
wniesione w dniu 6 grudnia 2013 r., a zatem odwołujący uczynił zadość wymaganiom
przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił następująco stan faktyczny i prawny
sprawy.
Co do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ (w jego pierwotnym brzmieniu) Zamawiający, w Części
I - „Podstawowe (wymagane) cechy techniczne systemu”, postawił wobec systemu
następujący wymóg:
„system w części administracyjnej i części medycznej powinien być zainstalowany na tym
samym serwerze(vide: pkt 8 pierwotnej wersji ww. dokumentu). Zamawiający w trakcie
postępowania dokonał modyfikacji ww. Załącznika. Zmiana treści dokumentu wynikała z
udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 5 listopada 2013 r., tj. konkretnie na
pytanie nr 15 odnoszące się do treści Załącznika nr 6 do SIWZ - wymagania funkcjonalne
systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie szpitalem - Część I Podstawowe
(wymagane) cechy techniczne systemu (vide: strona 25 odpowiedzi Zamawiającego), które
brzmiało: „system w części medycznej i administracyjnej powinien być zainstalowany na tym
samym serwerze - Prosimy o wyjaśnienie jaka jest zasadność tego wymagania? Wykonawca
zwraca uwagę, że Zamawiający wyspecyfikował 4 serwery do dostarczenia w ramach
niniejszego postępowania. Projekt techniczny analizy przedwdrożeniowej może wykazać, że
systemy będą wymagać oddzielnych serwerów. Prosimy o dopuszczenie rozwiązania
zainstalowanego na kilku serwerach dla części białej i szarej. ”
Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że przychyla się do zastrzeżeń wykonawcy i w związku
z tym zmienia SIWZ. W wyniku wprowadzonych modyfikacji Zał. nr 6 do SIWZ w pkt 8
otrzymał następujące brzmienie:
„System w części administracyjnej i części medycznej powinien być zainstalowany na dwóch
różnych serwerach.”(vide: pkt8 zmodyfikowanej wersji Zał. nr 6).
Sygn. akt KIO 2816/13
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, starając się uwzględnić wszystkie
zmiany wprowadzone do SIWZ i jej Załączników. Podkreślenia wymaga, że w toku
postępowania zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
treści złożonej przez niego oferty. W dniu 19 listopada 2013 r. nastąpiło otwarcie ofert. Ze
zbiorczego zestawienia ofert wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.(wykonawca
wybrany). W dniu 27 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, za którą uznał ofertę wykonawcy wybranego. Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako uzasadnienie wskazując, że: „Wymagany
parametr postawiony przez zamawiającego nie został spełniony. Wykonawca zaoferował
przedmiot zamówienia o parametrach innych niż wymagane przez Zamawiającego.”
Odwołujący w złożonej przez niego ofercie w zakresie opisanego powyżej wymogu w
kolumnie „Parametr wymagany” wskazał, że oferowany przez niego system spełnia ten
warunek, jednakże w kolumnie „Parametr oferowany” wskazano, że system będzie „w części
administracyjnej oraz w części medycznej zainstalowany na tym samym serwerze (vide:
strona 62 oferty odwołującego).
Odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Można jedynie stwierdzić, że uznany przez zamawiającego za niezgodny z SIWZ zapis na
stronie 62 oferty odwołującego w rzeczywistości stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
powstałą podczas dostosowywania oferty do modyfikacji wprowadzonych do SIWZ oraz jego
załączników. Odwołujący sporządzając ostateczną wersję oferty pomyłkowo przekopiował
ten fragment. Zamówienie (zał. nr 5) ma obejmować 4 sztuki serwerów (vide: strona 1 ww.
Załącznika), wobec czego należy zauważyć, że założeniem zamawiającego była instalacja
systemu w części administracyjnej oraz w części zarządczej na fizycznie oddzielnych
serwerach. Można domniemywać, że wątpliwości zamawiającego co do zgodności oferty
odwołującego z SIWZ mogą być uzasadnione tym, że SIMPLE zaproponowało instalację
systemu w części białej oraz w części szarej na takich samych (ale nie tych samych),
bazodanowych serwerach - tj. o identycznych parametrach i pod kontrolą takiego samego
serwerowego systemu operacyjnego (vide: strona 39 oferty odwołującego).
Ponadto odwołujący, opierając się na dotychczasowej wiedzy na temat infrastruktury
technicznej zamawiającego i sformułowanych przez niego wymogów dotyczących ilości
serwerów założył, że instalacja zarówno części „medycznej”, jak i „administracyjnej” systemu
zostanie przeprowadzona na odrębnych serwerach, ponieważ istnieją znaczące różnice w
zakresie pracy tych systemów oraz grupach użytkowników, które mają na nich pracować, a
wszystkie zrealizowane do tej pory instalacje obu części systemu odbywały się do tej pory na
odrębnych serwerach. Nie ulega wątpliwości, że rozwiązanie którego zaoferowania oczekuje
Sygn. akt KIO 2816/13
zamawiający w niniejszym postępowaniu może być zrealizowane na kilka różnych sposobów
(system może być zainstalowany z uwzględnieniem różnych konfiguracji). Z uwagi na tę
okoliczność i fakt, że zamawiający dokonywał kilku modyfikacji SIWZ, podczas wypełniania
formularza stanowiącego Załącznik nr 6 do oferty odwołującego doszło do wystąpienia
oczywistej omyłki pisarskiej. Podkreślenia wymaga, że z analizy treści całej oferty
odwołującego bezsprzecznie wynika, że proponowane przez niego rozwiązanie pozwala na
zainstalowanie systemu na dwóch różnych serwerach pracujących pod kontrolą takiego
samego oprogramowania bazodanowego i serwerowego systemu operacyjnego.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pzp zamawiający jest obowiązany dokonywać z
urzędu i obligatoryjnie poprawek w złożonych ofertach. W pierwszej kolejności obowiązek
poprawiania odnosi się do poprawiania „oczywistych omyłek pisarskich”, a więc takich, które
są widoczne gołym okiem, nastąpiły wbrew zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie
użyte wyrazy, widocznie myląca pisownia). Oczywistość omyłki należy wiązać z jej
niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspomością i pewnością (vide: Słownik języka
polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 440).
Należy stwierdzić, iż zapis na stronie 62 oferty odwołującego będący przyczyną odrzucenia
jego oferty stanowi niewątpliwie oczywistą omyłkę pisarską - odwołujący, dostosowując treść
oferty do wprowadzonych do SIWZ zmian przypadkowo przekopiował niewłaściwą tj.
„pierwotną” treść oferty. Zamawiający, znając brzmienie dokumentu zarówno przed
wprowadzonymi zmianami, jak i po ich wprowadzeniu, powinien dokonać poprawy tej omyłki
na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 pzp.
Z ostrożności odwołujący pragnie podnieść, iż nawet uznając, że wskazana powyżej omyłka
nie mieści się w katalogu „oczywistej omyłki pisarskiej”, możliwym jest zakwalifikowanie jej
jako „innej omyłki” niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (vide: art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp). Wskazać należy, iż poprawienie tego zapisu w ofercie odwołującego nie wprowadziłaby
do niej „istotnej zmiany”, bowiem z całości zapisów jego oferty wynika, iż każda z części
zaoferowanego systemu może zostać zainstalowana na oddzielnym serwerze.
Inna omyłka to omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepo wodująca istotnych
zmian w treści tej oferty. Poprawienie tych omyłek następuje poprzez ingerencję w
oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona przez niego oferta. Mogą one dotyczyć
każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
itp., a nie tylko ceny, chociaż celem wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie
poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych.
Warto nadmienić, iż celem wprowadzenia tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z
powodu błahych pomyłek:
„Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek
Sygn. akt KIO 2816/13
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń. błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.”
Bez wątpienia sformułowanie użyte przez odwołującego na stronie 62 jego oferty można
uznać za niedopatrzenie, czy błąd niezamierzony. Należy podkreślić, iż nie ma jasnych,
ustawowych reguł opisujących przesłanki, które musi spełnić dane uchybienie, aby mogło
być uznane za inną omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego.
Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za działanie w sposób
oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertę
najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślić również trzeba, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty.
Do takiej sytuacji doszło na gruncie niniejszej sprawy, gdzie do oferty odwołującego „wkradł
się” niezamierzony błąd.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarówno zakwalifikowanie zapisu oferty
uznanego przez zamawiającego za niezgodny z SIWZ jako „oczywistej omyłki pisarskiej, jak i
„innej omyłki’, powinno skutkować jej obligatoryjnym poprawieniem przez zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający pomimo, iż był zobowiązany do poprawienia
sformułowania użytego na stronie 62 oferty odwołującego, nie dokonał tego, a tym samym
swoim zachowaniem naruszył art. 87 ust. 2 pzp. Niemniej jednak, nawet jeżeli zamawiający
uznałby, że nie ma podstaw do poprawienia ww. zapisu, winien on celem prawidłowego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert przeprowadzić procedurę wyjaśnień w
oparciu o ww. przepis.
W zaistniałym stanie faktycznym, zamawiający zaniechał jednak zastosowania wspomnianej
procedury, naruszając tym samym art. 87 ust. 1 pzp w konsekwencji czego nie doszło do
wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego.
Gdyby czynność badania i oceny oferty była przeprowadzona w sposób skrupulatny, a oferta
odwołującego zostałaby poddana prawidłowej i rzetelnej analizie, zamawiający nie uznałby
jej za niezgodną z SIWZ.
Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 pzp, w którym użyto sformułowania może” [„w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
złożonych ofert”], nie można z niego wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie
uprawnienie zamawiającego. Jednakże zauważyć należy, iż skorzystanie z procedury
opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone
Sygn. akt KIO 2816/13
niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą
wskazaną w art. 7 ust. 1 pzp i prowadzić mogłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy,
którego oferta nie jest najkorzystniejsza W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie
z którym:
„Określenie „w toku badania i oceny ofert”, o którym mowa w art. 87 ust. 1, należy rozumieć
jako obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
okresie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści
złożonych ofert. Z przepisu wynikałoby, że jest to uprawnienie zamawiającego, jednakże
wiele wyroków zespołów arbitrów wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
postępowania rektyfikacyjnego, w sytuacji kiedy takie wątpliwości istniały, może być uznane
za naruszenie przepisów postępowania. ”
Przenosząc powyższe rozważania na zaistniały stan faktyczny, należy wskazać, iż działanie
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego bez uprzedniego
umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałych niezgodności w treści jego oferty
stanowi niewątpliwie naruszenie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli
jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie niż
określają to postanowienia SIWZ. Owa „odmienność” powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Wypracowana linia orzecznicza w zakresie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej
treści z SIWZ wskazuje, iż: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.”
Dodatkowo w judykaturze podkreśla się, że:
Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w
dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (nawet jeżeli nie
zawsze się im to udaje). ”
Co więcej, zamawiający zobligowany jest prowadzić postępowanie z należytą starannością,
przestrzegając zasady wyrażone m.in. w art. 7 ust. 1 pzp, co oznacza, iż w realiach
konkretnej sprawy zanim podejmie on decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w
art. 87 ust. 1 pzp, wszystkie stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawienia omyłek zgodnie
z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 pzp.
Sygn. akt KIO 2816/13
W przypadku wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, dopiero wyczerpanie
tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada SIWZ, a
w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Co do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego zamawiający w toku oceny i badania ofert dokonuje weryfikacji
zgodności złożonych przez wykonawców ofert z treścią SIWZ. W przypadku uznania przez
zamawiającego, że oferta nie odpowiada treści SIWZ jest on zobowiązany do jej odrzucenia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopełnił obowiązku wynikającego z wyżej
wskazanego przepisu, bowiem nie odrzucił oferty CompuGroup mimo, iż zawiera ona zapisy,
które są sprzeczne z SIWZ.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ
zamawiający wymagał zaoferowania m.in. 4 sztuk serwerów. Jako jedno z minimalnych
parametrów tych sprzętów przewidział:„Zasilanie - Redundantne zasilanie 1+1, hot-plug o
mocy maksymalnej 800 W na zasilacz. ” (vide: strona 2 Załącznika nr 5 do SIWZ, Serwer 4
sztuki - pkt 10)
Z oferty CompuGroup wynika, że zaproponowane przez nich rozwiązanie obejmuje dostawę
serwerów wykorzystujących: „Zasilanie - Redundantne zasilanie 1+1, hot-plug o mocy 1100
W na zasilacz. ” (vide: strona 11 oferty CompuGroup).
Zauważyć należy, iż zamawiający używając sformułowania „o mocy maksymalnej” oczekiwał
dostawy zasilacza o mocy nie większej niż 800 W. Zaoferowany przez wykonawcę
wybranego sprzęt nie spełnia tego wymogu, bowiem zaproponowana przez niego moc
zasilacza znacznie przewyższa wartość określoną w SIWZ.
Na podkreślenie zasługuje również, iż posłużenie się przez zamawiającego w SIWZ taką, a
nie inną konstrukcją zapewne było usprawiedliwione potrzebą dostosowania wdrożenia
systemu przy jednoczesnym zapewnieniu prawidłowego działania istniejącego rozwiązania
informatycznego. W przypadku dostarczenia serwerów, które pobierają więcej mocy niż
pozostałe urządzenia mogłoby powodować ich nieprawidłowe działanie lub zakłócać pracę
całego systemu informatycznego.
Argumentem na zastosowanie przez Zamawiającego takiego zapisu jest to, że nowoczesne
urządzenia komputerowe pobierają coraz mniej energii do prawidłowej pracy. Producenci
serwerów i innych urządzeń działających w trybie ciągłym dostarczają rozwiązania o coraz
mniejszym zapotrzebowaniu na energię. Należy domniemywać, że Zamawiający mając taką
wiedzę, zapewne celowo postawił takie wymaganie, aby obniżyć zużycie energii w jednostce
po zainstalowaniu systemu informatycznego. Podkreślenia wymaga, że wymaganie
określone przez zamawiającego jest spełniane przez czołowych dostawców sprzętu
serwerowego i nie powinno stanowić ono trudności w doborze sprzętu przez Wykonawcę. W
Sygn. akt KIO 2816/13
związku z tym należy uznać, że Wykonawca stosując zasilacz o mocy 1100 W nie spełnia
wymogów SIWZ. Kolejnym aspektem, na który Odwołujący zwraca uwagę jest niezgodność
oferty CompuGroup z SIWZ w zakresie regulacji napięcia wyjściowego zasilacza awaryjnego
UPS.
Z Załącznika nr 5 do SIWZ wynika, że zamawiający określił minimalny wymagany parametr
ww. napięcia na poziomie 184-265 V (vide: strona 7 ww. Załącznika, Zasilacz awaryjny UPS
3sztuki - pkt 4).
CompuGroup zaoferował zasilacz awaryjny firmy UPS Eaton 5PX 3000i RT3U o
parametrach napięcia wyjściowego: 150-294 V (vide: strona 17 oferty CompuGroup).
Odwołujący pragnie podnieść, iż w żadnym z dostępnych materiałów, które zawierają
informacje na temat ww. urządzenia nie wynika, że posiada ono parametry wskazane w
ofercie CompuGroup. Z folderu producenta tego urządzenia wynika, iż napięcie wyjściowe
zasilacza wynosi 184-265 V (vide: strona 2 folderu producenta zasilacza Eaton 5PX UPS -
dokument stanowi Załącznik nr 4 do niniejszego Odwołania).
zamawiający sformułował w SIWZ wymagania dotyczące zakresu regulacji zasilacza. Na
rynku istnieją urządzenia, które spełniają wymogi zamawiającego, jednak Wykonawca w
swojej ofercie zadeklarował parametry niezgodne zarówno z materiałami producenta, jak i
wymaganiami zamawiającego.
Jeżeli przyjmiemy, że zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie w istocie osiąga parametry
takie, jak w przedłożonym przez odwołującego folderze producenta stanowiącym Załącznik
nr 4 do niniejszego odwołania (które pokrywają się jednocześnie z parametrami określonymi
w SIWZ) należy przyjąć, iż dane wpisane w formularzu ofertowym nie mają pokrycia w
rzeczywistości. Natomiast jeżeli wykonawca wybrany dokumentami potwierdzającymi, że
zasilacz osiąga napięcie wyjściowe o parametrach wskazanych w ofercie należy zauważyć,
iż w takiej sytuacji nie jest ona zgodna z treścią SIWZ, ponieważ parametr wymagany przez
Zamawiającego oraz parametr oferowany przez Wykonawcę nie są zbieżne.
Powyższe potwierdza, że parametry zasilacza zaproponowanego przez CompuGroup w
rzeczywistości nie osiągają mocy jak ta, która została wskazana przez niego w ofercie.
Wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia była również dostawa 45 sztuk drukarek
laserowych monochromatycznych. Na stronie 8 Załącznika nr 5 do SIWZ zostały określone
wymogi ich minimalnych parametrów, gdzie wskazano, że miesięczne obciążenie drukarki
powinno wynosić „10 tys. stron, Normatywne obciążenie 9 000 stron."
CompuGroup w swojej ofercie potwierdziło, iż oferowane przez nich urządzenia - tj. drukarki
firmy Brother HL - 2250DN - spełniają te wymagania.
Z informacji pochodzących bezpośrednio od producenta ww. drukarek wynika, że zalecana
miesięczna liczba drukowanych stron wynosi od 250 do 2 000 (vide: strona 2 opisu drukarki -
dokument stanowi Załącznik nr 5 do niniejszego Odwołania). Wobec czego - przyjmując, iż
Sygn. akt KIO 2816/13
jest to normatyw zalecany przez producenta - zadeklarowane przez CompuGroup parametry
drukarek nie spełniają wymogu określonego w SIWZ.
Zamówienie obejmowało także dostawę szafy serwerowej posiadającej „drzwi tylne z
przepustem szczotkowym o wysokości 3U’ (vide: strona 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - Szafa
serwerowa, pkt 5).
Wykonawca w swojej ofercie potwierdził, że oferowana przez niego szafa - firmy LANSTER z
konsolą KVM firmy DELL - spełnia ww. wymóg.
Z prywatnej korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a
producentem ww. szaf wynikają odmienne - od zawartych w ofercie CompuGroup -
informacje (vide: korespondencja elektroniczna z producentem szaf LANSTER z dnia 27-28
listopada 2013 r. - wydruk stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego Odwołania). Z otrzymanej
wiadomości wynika bowiem, że ten model szafy posiada:
„Zamiast drzwi tylnych z przepustem szczotkowym o wysokości 3U ma osłonę tylną z takim
samym przepustem, może być pełna albo perforacja. ”
Z powyższego wynika, że również w tym przypadku zamawiający nie dostrzegł niezgodności
w ofercie wykonawcy wybranego z treścią SIWZ.
Ze wskazanych powyżej argumentów jednoznacznie wynika, iż oferta CompuGroup w wielu
miejscach jest sprzeczna z treścią SIWZ, wobec czego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. W zaistniałym stanie faktycznym
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego mimo zaistnienia tej
przesłanki, co w konsekwencji skutkowało uznaniem jej za ofertę najkorzystniejszą i
udzieleniem CompuGroup przedmiotowego zamówienia.
Co do naruszenia art. 7 ust.1 pzp.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 pzp:„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. ”
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać
także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, zamawiający dopuścił się
bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż znamiona naruszenia ww. zasady wypełnia również
działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu przeprowadzenia prezentacji systemu,
których możliwość przeprowadzenia została zastrzeżona w pkt III ppkt 3g SIWZ, a które
potwierdziłoby zgodność oferty odwołującego z wymogami SIWZ.
Sygn. akt KIO 2816/13
W dniu 25 listopada 2013 r. odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym
rzeczowo i dosadnie omówił zalety i zasadność przeprowadzenia demonstracji systemu
(vide: pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25 listopada 2013 r. - stanowiące
Załącznik nr 7 do niniejszego Odwołania). W piśmie tym wskazano m. in., iż
przeprowadzenie prezentacji pozwoliłoby na kontrolę czy zaoferowane przez wykonawców
systemy posiadają faktycznie zadeklarowane funkcjonalności oraz czy będą kompatybilne z
istniejącą u zamawiającego infrastrukturą informatyczną. Nie ulega wątpliwości, że
prezentacja systemu umożliwiłaby zamawiającemu uniknięcie - na etapie wdrażania lub
eksploatacji systemu - sytuacji, w których okazać mogłoby się, że system nie spełnia jego
oczekiwań określonych w SIWZ. W piśmie tym zostało również podkreślone, iż po dokonaniu
kompleksowej analizy oferty wykonawcy wybranego i na podstawie wiedzy posiadanej przez
odwołującego (SIMPLE brało udział jako podwykonawca w realizacji zamówień, w których
uczestniczył również CompuGroup) nasuwa się uzasadniona obawa, że zaoferowany przez
Wykonawcę system nie spełnia wymogów przewidzianych w SIWZ. Działanie polegające na
zaniechaniu przeprowadzenia przez zamawiającego prezentacji systemów było brzemienne
w skutkach, ponieważ spowodowało wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
wybranego, który zaoferował rozwiązanie w rzeczywistości niespełniające wymagań
określonych w SIWZ.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów
ustawy. Wadliwość jego działania przejawiała się w zaniechaniu poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na stronie 62 oferty odwołującego, zaniechaniu wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ oraz
nieodrzuceniu oferty wykonawcy wybranego pomimo, że w rzeczywistości jest ona
niezgodna z SIWZ.
Wobec powyższego, wnoszę jak na wstępie.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu, a wpis w wysokości
15.000 zł. został uiszczony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Pismem z dnia 19 grudnia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie tytułem zastępstwa adwokackiego kwoty 3.600
złotych na rzecz zamawiającego. Składając niniejsze pismo nie podzielił argumentacji
odwołującego zarówno co do złożonej oferty przez odwołującego jak i wykonawcy
wybranego.
Sygn. akt KIO 2816/13
Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego w dniu 20 grudnia 2013r. złożył pismo
procesowe, w którym popierając stanowisko zamawiającego wniósł również o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła co do interesu w uzyskaniu zamówienia (art.179 ust.1 pzp)
Izba dokonując rozpoznania odwołania, po jego skierowaniu na rozprawę, w pierwszej
kolejności bada czy wykonawca składający odwołanie spełnia ustawowe przesłanki od
których uzależnione jest uprawnienie do środka ochrony prawnej wykonawcy jakim jest
odwołanie. Zgodnie z dyspozycją art.179 ust.1 pzp środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Należy nadmienić, że na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłoszono wniosków o
odrzucenie odwołania w trybie art.198 ust.2 pzp. Izba badając przesłanki wymienione w
przywołanym przepisie pzp również nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania.
Strony również nie zgłosiły w trybie art. 185 ust.4 pzp opozycji przeciwko przystąpieniu
innego wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec stwierdzenia spełnienia
przez niego przesłanek ustawowych z art.185 ust.2 pzp.
Izba dokonując badania jak powyżej przywołano interesu w uzyskaniu zamówienia nie
stwierdziła aby odwołujący skutecznie wystąpienie jego wykazał. W odwołaniu zawarł
następujące na jego okoliczność uzasadnienie: „Na skutek naruszenia przez zamawiającego
ww. przepisów pzp odwołujący doznał uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy
prawidłowym, zgodnym z pzp, postępowaniu zamawiającego oferta wykonawcy wybranego
zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego podlegałaby ocenie, a nie zaś odrzuceniu, co
skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do
udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego. Ponadto odwołujący może ponieść
Sygn. akt KIO 2816/13
szkodę, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie
zawrze on umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust.
1 pzp do wniesienia niniejszego odwołania.”
Izba biorąc pod uwagę stanowisko przystępującego w sprawie, w szczególności co do nie
zaskarżenia w odwołaniu zaniechania po stronie zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, bada zasadność wniosku odwołującego posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia. W myśl ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert brak podstaw do
wywiedzenia, że oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przypadku
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Powyższe wynika z okoliczności,
iż oferta wykonawcy wybranego nawet po przywróceniu oferty odwołującego będzie nadal
ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Za powyższym przemawiają
następujące okoliczności w sprawie. Po pierwsze ustalone kryteria oceny ofert w kontekście
złożonych ofert. Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ pn. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie
ustalono je następująco: Cena – 60 % (według matematycznego wzoru); gwarancja – 10% (
24 m-ce -1 punkt; 25 m-ce -2 punkty; 26 m-ce- 3 punkty i 36m-ce – 13 punkty ) oraz
funkcjonalność -30 % wyliczona według wzoru ilość punktów przyznana ofercie badanej
przez ilość punktów możliwych do uzyskania przez ofertę. Za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą ilość punktów. Jeżeli chodzi o kryterium
ceny to oferty obydwu wykonawców są porównywalne cena odwołującego to 3.001.112,67zł.
a cena wykonawcy wybranego to 3.002.214,75zł. W związku z tym stwierdzenie
odwołującego, że „Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłki uznać należy za
działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem
(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” jest niewspółmierne
do różnicy cen w obydwu ofertach wynoszące jeden tysiąc złotych (1.102,08 zł.) przy
wartości każdej z ofert na poziomie trzech milionów złotych (3.001.112,67zł. i
3.002.214,75zł.). Reasumując ceny obydwu ofert są porównywalne. Tak samo
porównywalne są oferty pod względem funkcjonalności, a co można ocenić na podstawie
oświadczeń o spełnieniu funkcjonalności podlegających punktacji gdzie obydwaj oferenci
oświadczyli się o spełnieniu wymogów podlegających punktacji w jednakowym zakresie
(ustalono na podstawie porównania obydwu ofert). Tak więc liczba uzyskanych punktów w
tym zakresie powinna być również porównywalna a wręcz identyczna. Z kolei co do
pozostałego trzeciego kryterium oceny (Gwarancja) to wykonawca wybrany uzyskuje w tym
kryterium przewagę, ponieważ uzyskuje maksymalną ilość punktów 13 ( 36 m-cy gwarancji)
a odwołujący 1 punkt (24m-ce gwarancji). Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego
zestawienia ofert otwartych w dniu 19.11.2013r., z którego wynika, że w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2816/13
złożono dwie oferty to jest oferta odwołującego i wykonawcy wybranego. Powyższe ustalenie
Izby potwierdza stwierdzenie w piśmie procesowym przystępującego z dnia 20 grudnia
2013r. zgodnie z którym „W przedmiotowym postępowaniu oferta Simple S.A. nie była ofertą
najkorzystniejszą, nawet przy założeniu, że spełniała ona wszystkie wymagania SIWZ i nie
podlegała odrzuceniu (okoliczność bezsporna). Tym samym możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego uzależniona jest od wykazania, iż Zamawiający
bezzasadnie odrzucił jego ofertę a nadto, iż oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona”.
Izba zważyła co do interesu w uzyskaniu zamówienia (art.179 ust.1 pzp)
Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia.
Reasumując przy pozostawieniu obydwu ofert w postępowaniu czyli przy przywróceniu
odwołującego do postępowania, czyli nawet przy stwierdzeniu naruszeń pzp przez
zamawiającego odwołanie nie może zostać uwzględnione, ponieważ stwierdzenie naruszeń
pzp nie ma wpływu na wynik postępowania ( art.192 ust.2 pzp zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia). Powyższe
wynika z faktu, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą według
obowiązujących kryteriów oceny ofert, oczywiście przy pozostawieniu w przetargu drugiej
oferty to jest oferty wykonawcy wybranego. Oferta odwołującego nie będzie ofertą
najkorzystniejszą, czyli nawet przy stwierdzeniu naruszeń pzp co do oceny oferty
odwołującego nie będzie miało to wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta
wykonawcy wybranego pozostaje ważną ofertą.
Okoliczność pozostawienia wykonawcy wybranego (przystępującego w niniejszym
postępowaniu odwoławczym) w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
wynika z braku zaskarżenia czynności (zaniechania) zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego. Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust.1 pzp zgodnie z
którym Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei zgodnie z
art. 180 ust.3 pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
Sygn. akt KIO 2816/13
uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie
zawierające wskazanie zaskarżonej czynności, zarzutów, żądań oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych nie zawiera w swej treści zaskarżenia czynności zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. W swej treści odwołanie co do czynności odnosi
się tylko do czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby tak sformułowane
odwołanie w zakresie wskazania czynności, które podlegają zaskarżeniu nie umożliwia Izbie
rozpoznania zarzutów odnoszących się co do sprzeczności treści oferty wykonawcy
wybranego z treścią SIWZ, a także żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego a tym
samym unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak zaskarżenia zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w związku z zarzutem sprzeczności jego oferty z
treścią SIWZ oraz żądaniem unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazaniem
okoliczności faktycznych i prawnych na poparcie zarzutu nie może być naprawione w trybie
art. 187 ust.3 pzp zgodnie z którym Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu
wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności o których mowa w art.180
ust.3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu Prezes Izby wzywa odwołującego
pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania(…). Nie
wskazanie w zaskarżonych czynnościach czy zaniechaniach czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego nie podlega naprawie w trybie przywołanego przepisu, który odnosi
się do warunków formalnych odwołania, a nie merytorycznych elementów odwołania, jakim
są czynności czy zaniechania. Odmienna interpretacja co do możliwości uzupełnienia
katalogu czynności czy zaniechania czynności zamawiającego, powodowałaby naruszenie
zawitego charakteru terminów ustawowych do wniesienia odwołania. Poza tym konstrukcja
art.180 ust.1 czy ust.3 pzp wskazuje, że zarzuty, żądania oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienia odwołania są formułowane w oparciu o wskazane
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, które stanowią źródło wniesienia odwołania, ponieważ to od nich biegną
terminy ich zaskarżenia ( art.182 pzp odwołanie wnosi się od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia).
Prawidłowy pogląd w sprawie zaprezentował przystępujący w piśmie z dnia 20 grudnia
2013r. złożonym na rozprawie do akt sprawy „Przystępujący wskazuje, że we wniesionym
odwołaniu SIMPLE S.A. w sposób wyraźny wyodrębniła w dokumencie części dotyczące
określenia zaskarżonej czynności, zarzutów oraz wniosku co do rozstrzygnięcia. We
wstępnej części odwołania SIMPLE S.A. wskazał więc, iż odwołanie wnosi się od czynności
odrzucenia SIMPLE S.A. Oprócz tej czynności zaskarżeniem nie zostały objęte żadne inne
czynności Zamawiającego, a w szczególności czynności polegające na ocenie ofert,
zaniechaniu odrzucenia oferty CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. czy też czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. W realiach niniejszego postępowania szczególnie istotny
Sygn. akt KIO 2816/13
jest brak zaskarżenia czynności zaniechania oferty przystępującego. Odwołujący nie ma
zatem możliwości wzruszenia tej czynności, a co za tym idzie – uzyskania zamówienia”.
W ten sposób przystępujący wskazał na brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia.
W związku z powyższym w ocenie Izby po stronie odwołującego wystąpił brak wykazania
interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 pzp w związku z nie
zaskarżeniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty czy to zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego. Bowiem wskazanie samych zarzutów czy to żądań oraz
czynności faktycznych i prawnych naruszeń pzp bez wskazania jakiej czynności czy
zaniechania czynności zamawiającego dotyczą nie powoduje skutku w zakresie podstaw do
rozpoznania w tym zakresie odwołania. Tak więc Izba może rozpoznać tylko zarzut
skierowany do czynności odrzucenia oferty co nie gwarantuje odwołującemu uzyskanie
zamówienia, ponieważ nie wykazał, że jego oferta jest korzystniejsza od oferty wykonawcy
wybranego. Natomiast z ustaleń Izby wynika, że oferta wykonawcy wybranego jest
korzystniejsza od oferty odwołującego co podnosił również przystępujący w ww. piśmie z
dnia 20 grudnia 2013r. W konsekwencji po stronie odwołującego brak jest spełnienia
przesłanki z art. 179 ust.1 pzp. co powoduje oddalenie odwołania z uwagi na nie spełnienie
przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia.
Na marginesie sprawy odnosząc się do zaskarżonej czynności odrzucenia oferty
odwołującego i podniesionym w związku z tym zarzutem bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego w związku z treścią art.87 ust.1 oraz ust.2 pkt 1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 2 pzp.
Zmawiający odrzucił ofertę odwołującego w związku ze stwierdzeniem, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ (pismo zamawiającego z dnia 27 listopada 2013r. zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty). Podstawę faktyczną czynności zamawiającego stanowiła
oferta odwołującego to jest zał. nr 6 Wymagania funkcjonalne dla systemu informatycznego
wspomagającego zarządzanie szpitalem punkt 8 o treści „System w części administracyjnej i
części medycznej powinien być zainstalowany na dwóch różnych serwerach”. Zgodnie z
Wymaganiami zamawiający w tym punkcie jednoznacznie określił, że jest to parametr
wymagany (kolumna druga Część I - Podstawowe (wymagane) cechy techniczne systemu –
Parametr wymagany –TAK. W załączniku znalazło się również pouczenie o rygorze
odrzucenia oferty na wypadek nie spełnienia postawionych w zał. nr 6 wymagań. Wbrew
postawionym wymaganiom w kolumnie, w której miało znaleźć się potwierdzenie, znalazł się
zapis, że obydwa systemy to jest część administracyjna i medyczna znajdą się na jednym
serwerze. Bezspornie zapis w ofercie nie odpowiada, wymaganim zamawiającego. Również
Sygn. akt KIO 2816/13
bezspornym w sprawie jest okoliczność, że pierwotny zapis w tym zakresie przewidywał
zainstalowanie obydwu części (administracyjnej i medycznej) na jednym serwerze. Wskutek
zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 15) wymóg został zmieniony na
instalację na dwa różne serwery.
Odwołujący żądając przywrócenia jego oferty powołał się na art. 87 ust.1 pzp wywodząc z
jego treści obowiązek po stronie zamawiającego wyjaśnień, które dałyby podstawę do
poprawienia „oczywistej omyłki pisarskiej” lub „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”.
W ocenie Izby żądanie odwołującego jest nieuprawnione. Co do zasady art.87 ust.1 pzp
uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy
czym w wyniku wyjaśnień oferta nie może ulec zmianie. Natomiast oferta aby była zgodna z
treścią SIWZ musiałaby ulec zmianie w następujący sposób: w miejsce „na tym samym
serwerze” (str.62 oferty odwołującego) wpisać należy ”na dwóch różnych serwerach”. W
ocenie Izby bezsporną jest w takim przypadku zmiana treści oferty, a co jest
niedopuszczalne w trybie art.87 ust.1 pzp. Co do obligatoryjnego poprawienia oferty w trybie
oczywistej omyłki pisarskiej (art.87 ust.1 pkt 1 pzp to odwołujący wskazał, że źródłem wiedzy
jak należy poprawić oczywistą omyłkę pisarską jest aktualna treść postanowienia SIWZ,
która określa wymagania zamawiającego w tym zakresie. Na tej zasadzie, każdą ofertę
można byłoby poprawić doprowadzając do jej zgodności z postanowieniami SIWZ i to
niezależnie czy wykonawca wpisał już nie obowiązujące postanowienia SIWZ czy też inne
postanowienia, które są niezgodne z postanowieniami SIWZ. Natomiast co do nieistotności
treści oferty w zakresie na ilu serwerach ma być zainstalowany system to trudno przychylić
się do poglądu odwołującego. Po pierwsze było to przedmiotem zmiany przed złożeniem
oferty „z jednego serwera” na „dwa serwery”. Jeżeli nie byłaby to istotna treść oferty to
zamawiający dopuściłby zainstalowanie systemu w części administracyjnej i części
medycznej na jednym bądź na dwóch serwerach. Zamawiający jednak zmienił w tym
zakresie postanowienie SIWZ i jednoznacznie określił na ilu serwerach ma być wykonana
instalacja systemu. Nie niweluje tego błędu okoliczność, że zgodnie z Formularzem
ofertowym odwołujący zobowiązał się do dostawy 4 serwerów. Czym innym jest dostawa
serwerów a czym innym jest zainstalowanie systemów informatycznych na tych serwerach. Z
powyższych względów w ocenie Izby nie byłaby to nieistotna zmiana w treści oferty.
Izba oceniając zarzut sformułowany wobec odrzucenia oferty odwołującego nie stwierdza
naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 pzp w związku z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 1 i
pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 2816/13
Również oceniając na marginesie zarzut sformułowany pod adresem wykonawcy wybranego
w związku ze wskazaniem naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 pzp Izba nie stwierdza sprzeczności
treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ.
Po pierwsze co do zasilaczy serwerów i zasilaczy UPS to odwołujący pominął okoliczność,że zgodnie z SIWZ są to wymagane parametry minimalne. Czyli w zakresie minimalnych
wymagań podano maksymalną moc zasilaczy serwerów ale jako minimalny wymóg do
spełnienia przez wykonawcę. Stąd też logicznym jest, że maksymalna moc zasilacza podana
w treści tabeli maksymalnie 800 WAT jest minimalną wartością maksymalnej mocy i każda
większa maksymalna moc jest dopuszczalna za wyjątkiem mocy poniżej 800W. Poza tym w
ocenie Izby wykonawca wybrany miał prawo posłużyć się interpretacją dotycząca
poprzedniego, unieważnionego postępowania w przedmiotowej sprawie (pismo o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2013r. – przywołane w piśmie przystępującego z
dnia 20 grudnia 2013r.), gdzie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy oferującego zasilacze
do serwerów o mocy maksymalnej poniżej 800 W.
Powyższe odnosi się do zasilaczy awaryjnych UPS gdzie jako minimalny wymóg
zamawiający podał napięcie pomiędzy 184 i 265 V. Zaoferowane zasilacze UPS o napięciu
od 150 do 294 V obejmują minimalny zakres od 184 do 265 V.
Co do drukarki zaoferowanej to spełnia wymagania jakie przedstawiono w ofercie
przystępującego. Zarzuty odwołującego nie potwierdziły się wobec przedstawionych na
rozprawie przy piśmie przystępującego z dnia 20 grudnia 2013r. dowodów w tym w formie
oświadczenia spółki BROTHER.
Zarzut dotyczący parametrów szafy serwerowej LANSTER został na rozprawie wycofany
przez odwołującego. Natomiast przystępujący przedłożył dowód oświadczenie firmy Lanaster
potwierdzający dostarczenie szafy serwerowej zgodnej z wymaganiami SIWZ.
W tym stanie rzeczy zarzuty odwołującego co do oferty wykonawcy wybranego nie
potwierdziły się.
Izba dokonała rozstrzygnięcia na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy w tym przedłożonych w poczet
dowodów pism, dokumentów oraz złożonych w nich oświadczeń załączonych do odwołania z
dnia 6 grudnia 2013r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 19 grudnia 2013r.
oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 9 rudnia 2013r. i pisma
przystępującego z dnia 20 grudnia 2013r.
Sygn. akt KIO 2816/13
Izba zapoznając się z pismem odwołującego z dnia 25 listopada 2013r. skierowanym do
zamawiającego (załączone do odwołania) w sprawie wnioskowania o przeprowadzenie
prezentacji systemów informatycznych stwierdza, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ to
zamawiający decyduje o przeprowadzeniu weryfikacji spełnienia przez oferowane programy
wymogów postawionych w SIWZ po złożeniu ofert.
Izba nie odnosi się do przedmiotowej kwestii, ponieważ zaniechanie przez zamawiającego
możliwości przeprowadzenia prezentacji zaoferowanych systemów nie jest przedmiotem
odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając po stronie
zamawiającego naruszeń przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu w tym art. 7 ust.1
i 3 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego. Izba
nie przyznała kosztów zastępstwa pełnomocnika zamawiającego pomimo wniosku w
odwołaniu o zasądzenie wynagrodzenia w wysokości 3.600,00zł. i wniosku zgłoszonego przed
zamknięciem rozprawy. Izba nie przyznała wynagrodzenia dla pełnomocnika zmawiającego,
ponieważ do zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunku co znajduje umocowanie w § 3
pkt 2) lit.b) w.w. Rozporządzenia P.R.M. z dnia 15 marca 2010r. w związku z art.192 ust.9 i
art.196 ust.1 pzp. Izba nie uwzględniła otrzymanej po zamknięciu rozprawy faktury VAT
wystawionej w dniu 20.12.2013r. przez pełnomocnika zamawiającego, ponieważ faktura za
pismem przewodnim wpłynęła do Izby w dniu 23.12.2013r. to jest po zamknięciu w dniu
20.12.2013r. rozprawy.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
