rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-19
rok: 2013

Powiązane tematy:

• nieprawdziwe informacje
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
• Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej/obowiązek złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o nieprzynależności do żadnej grupy kapitałowej
• zmowa przetargowa

sygnatury akt.:

KIO 2830/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2013 r. przez wykonawcę

R.
C………., Z. M………, A. R………. S.C. „CEROMA”, ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i
Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58-300 Wałbrzych,

przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy:

1)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER sp. z o.o., ul.
Długa 3, 58-309 Wałbrzych,
2)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER K……….
K………, ul. Długa 3, 58-309 Wałbrzych,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie
zadania III i IV oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie tych zadań z
zastosowaniem procedury przewidzianej przepisem art. 26 ust.3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i
Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58-300 Wałbrzych i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R.
C………, Z. M……., A. R……… S.C. „CEROMA”, ul. Św. Józefa 2, 58-305
Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od
Gminy Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta
w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58-300 Wałbrzych na rzecz wykonawcy R. C………,
Z. M………, A. R………. S.C. „CEROMA”, ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 2830/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Wałbrzych - Zarząd
Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp),
którego przedmiotem jest „Utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości na drogach zlokalizowanych na terenie Gminy Wałbrzych.” Zdaniem
wykonawcy – R……….. C……….., Z………. M…….. i A……… R.……, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej - Ceroma s.c. R. C…….., A. R……… i
Z. M………. z Wałbrzycha [Odwołujący] w tym postępowaniu Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty na zadanie III
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER K……… K………… z
Wałbrzycha, [dalej „AER Krystyna Kubowicz”], a na zadanie IV - Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o., z Wałbrzycha [dalej „AER
Sp. z o.o.”]. Odwołujący podał, że Zamawiający w sposób sprzeczny z tą ustawą Pzp
m.in. zaniechał odrzucenia ofert AER K……… K………. i AER Sp. z o.o., pomimo, że
złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz zaniechał wykluczenia z
postępowania tych wykonawców AER mimo, że ci wykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, a także nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał na ewentualne zaniechanie
wezwania tych wykonawców - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia
oferty o dokumenty wskazujące na spełnienie przez nich warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawców AER
K………. K………… i AER Sp. z o.o. z postępowania, mimo, iż złożyli oni w
ofercie nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
w zakresie, w jakim oświadczyli, że nie należą do grupy kapitałowej;
2. art. 24 ust 2 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawców AER
K………. K……….. i AER Sp. z o.o. z postępowania, mimo, że należąc do tej do
tej samej grupy kapitałowej, złożyli - w sposób sprzeczny z zapisami SIWZ -
odrębne oferty w tym samym postępowaniu i nie wykazali, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie
3. art. 24b ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wskazanych wykonawców
do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o
których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między nimi, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi
na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców AER K………. K………. i AER Sp.
z o.o., w sytuacji, gdy złożenie tych ofert - z racji istnienia pomiędzy tymi
wykonawcami zmowy przetargowej - stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, bowiem oferta AER K……… K………. i AER Sp. z o.o. jest z tych
względów nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
AER K……… K………. i AER Sp. z o.o., w sytuacji, gdy jedynie formalnie
podmioty te są podmiotami od siebie niezależnymi, a w rzeczywistości doszło
w niniejszym postępowaniu do złożenia przez te podmioty wspólnie ofert na
cztery zadania, co z kolei powoduje niezgodność treści tych ofert z treścią
SIWZ (pkt 10.6 SIWZ), względnie prowadzi do nieważności tych ofert na
zasadzie art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, co powinno prowadzić do ich
odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 8 Pzp;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp, z uwagi na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy AER K……… K………. oraz AER Sp. z o.o. z
postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że dysponują
potencjałem wskazanym w ich ofertach - na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do sprzętu, bowiem przedstawione przez nich
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnia wymogów w zakresie wykazania
dysponowania potencjałem z uwagi na brak wskazania w tym zobowiązaniu
czasu i zakresu niezbędnego dla realizacji niniejszego zamówienia, względnie
art. 26 ust, 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców do
uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania III i IV, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie AER K………. K……… i
AER Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie ofert tych wykonawców i ponowny
wybór najkorzystniejszej oferty w zadania III i IV - tj. wybór oferty Odwołującego,
Alternatywnie, Odwołujący wniósł w wyniku powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, wezwanie AER K………. K………… i AER Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o
zobowiązanie podmiotu trzeciego, który na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp udostępnia tym
podmiotom swoje zasoby. Wykonawca podał także że działania i zaniechania

Zamawiającego naruszają jego interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, bowiem
w ich wyniku Odwołujący może ponieść realną i możliwą do oszacowania szkodę,
obejmującą przede wszystkim utracone zyski z tytułu realizacji niniejszego
zamówienia. Niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty AER ……….. K……….. i AER
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej powoduje bowiem, iż oferta Odwołującego mimo, że
sporządzona w sposób zgodny z przepisami ustawy i wymogami SIWZ, a nadto
zawierająca cenę rynkową - może być sklasyfikowana dopiero na drugim miejscu listy
rankingowej odpowiednio w zadaniach III i IV. Na tej zasadzie Odwołujący musi podjąć
wszelkie przewidziane prawem kroki zmierzające do zweryfikowania zgodności z
prawem działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał w szczególności, że Zamawiający wszczął jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, dokonując podziału przedmiotu
zamówienia na sześć odrębnych zadań, przy czym, co istotne, w pkt 10.6 siwz
Zamawiający określił, że „każdy Wykonawca może w postępowaniu złożyć tylko jedną
ofertę na dane zadanie, nie więcej jednak niż na dwa zadania”. Kierując się tym
postanowieniem, Odwołujący - mimo, że funkcjonuje jako spółka cywilna trzech osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą - złożył oferty wyłącznie na
zadanie III i IV. Także wykonawca - AER K………. K………… - złożył ofertę na zadania II
i III. Z kolei wykonawca - AER Sp. z o.o. - złożył ofertę na zadania IV i V. Jednocześnie
w złożonych ofertach wykonawca: AER K……… K……….. i AER Sp. z o.o. oświadczyli, że nie należą do grupy kapitałowej (pkt. 16 ofert). Pismem z dnia 05.11.2013 r.
Zamawiający wezwał wykonawców AER K……….K……….. i AER Sp. z o.o. m.in. do
zweryfikowania złożonego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej. Jak bowiem wynika z treści Krajowego Rejestru Sądowego K……..
K……….., prowadząca działalność pod firmą - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Ochrony Środowiska AER K……….. K………. posiada 75 spośród 100 udziałów w
Spółce Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.
Pozostałymi udziałowcami (posiadającymi odpowiednio 13 i 12 udziałów) są R……..
K.……. i A……… K…………. W skład Zarządu Spółki - Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. - wchodzą K………. K………… jako
Prezes Zarządu i R…….. K………. jako Wiceprezes, którzy mogą reprezentować Spółkę
jednoosobowo. Ponadto R……… K………. (syn K……… K………) i A……. K…………
(córka K……… K…………) są prokurentami (prokura łączna) Spółki. Wreszcie,
oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej, jak i same oferty w
przypadku obu wykonawców złożyła ta sama osoba, tj. Pani K………. K……….,
działając raz w imieniu własnym, tj. jako osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą (AER K………. K……….), raz jako członek zarządu osoby prawnej (AER

Sp. z o.o.), działający łącznie z drugim członkiem zarządu, choć uprawniony do
samodzielnej reprezentacji podmiotu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
wykonawca AER K……….. K……….. m.in. oświadczył, że „(...) uważa, że dotychczas
złożone przez niego oświadczenie jest prawidłowe i wykonawca nadal uważa, że nie
należy do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 24 przepisu po jego nowelizacji od 20
lutego 2013 roku ustawy Pzp, to jednak ze względu na to, że jak już to wynika z
ugruntowanego orzecznictwa KIO - każde ze złożonych oświadczeń przez
potencjalnego
wykonawcę
powinno
być
oceniane
przez
Zamawiającego
indywidualnie, po „weryfikacji” - biorąc pod uwagę treść art. 4 pkt 14 uokik i niektóre z
wymienionych tam przesłanek mogą sugerować, że dwaj przedsiębiorcy - mogą
stanowić grupę kapitałową ze względu na posiadane udziały w spółce
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER.” Jednocześnie
wykonawca - AER ……… K……… oświadczył, że „Niniejsze udzielenie odpowiedzi
przez wykonawców - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska
AER sp. z o.o. jest tożsame i identyczne pomimo, że każdy z wykonawców,
przystępując do postępowania przetargowego działał oddzielnie, ze względu na
przystąpienie do różnych zadań, określonych postępowaniem przetargowym, jednakże
- to Zamawiający swoim wystąpieniem o wyjaśnienie zmusił podmioty wskazane wyżej
do wspólnego zajęcia stanowiska w sprawie. W tym przypadku podał, że Zamawiający
działając na podstawie art. 26 ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawców do
złożenia oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej i listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
wykonawca - AER K………. K………… - w piśmie z dnia 27.11.2013 r. złożył
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. W piśmie tym oświadczył, że „w
nawiązaniu do złożonych oświadczeń oraz dodatkowych wyjaśnień żądanych przez
Zamawiającego niniejszym składamy oświadczenie prostujące, wynikające z oceny
interpretacyjnej Zamawiającego w zakresie: „oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej i listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej”.
Jednocześnie podkreślił, że dotychczas złożone oświadczenia w świetle dodatkowo
złożonych wyjaśnień uważa za prawidłowe ze względu na rozbieżności interpretacyjne
w przedmiotowym zakresie, a będące już wielokrotnie rozpoznawane przez Krajową
Izbę Odwoławczą. Do tego pisma wykonawca - AER K………. K……….. - załączył
informację o podmiotach należących do tej samej grupy kapitałowej, z której wynika, że w jej skład wchodzą następujące podmioty: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o., ul. Długa 3, 58-309 Wałbrzych, Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER, ul. Długa 2, 58-309 Wałbrzych.
Wykonawca - AER Sp. z o.o. - w piśmie z dnia 27.11.2013 r. złożył wyjaśnienia o

identycznej - jak wyżej - treści. Odnosząc się do tak opisanego stanu faktycznego
niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że zarówno wykonawca AER K……….. –
K……….., jak i AER Sp. z o.o. oświadczając w treściach złożonych ofert, że nie należą
do grupy kapitałowej (pkt 18 ofert), złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, które to
informacje nie mogły zostać przez nich zmienione, czy uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Dalej podał, że Prawo zamówień publicznych nie definiuje, co należy
rozumieć pod pojęciem grupy kapitałowej. W tym względzie określa jednak, w art. 24
ust. 1 pkt 5 Pzp, że pojęcie to należy rozumieć w sposób określony w ustawie z dnia 16
lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331).
Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową należy
rozumieć „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni
lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.”
Przykładowy katalog stanów faktycznych i prawnych, które dowodzą posiadanie
kontroli nad innym przedsiębiorcą wskazany został w art. 4 pkt 4 uokik (do którego
odnosi się definicja grupy kapitałowej), gdzie wskazano, że pod pojęciem „przejęcia
kontroli” należy rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania
przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia
takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio
większością głosów na zgromadzeniu wspólników, albo na walnym zgromadzeniu,
także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej
stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w
spółce osobowej zależnej, albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na
podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie
innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez
takiego przedsiębiorcę. Zdaniem Odwołującego, istniejąca pomiędzy wykonawcami
zależność, a w szczególności fakt, że wykonawca - AER K………. K……….. posiada 75
ze 100 udziałów w Spółce wykonawcy AER Sp. z o.o., jednoznacznie przesądza o tym, że pierwszy z tych wykonawców może w sposób bezpośredni sprawować kontrolę nad

drugim z wykonawców, a co za tym idzie spełnione są wymagania z art. 4 pkt 14
u.o.k.i.k. Wykonawca - AER K………. K……….., jako udziałowiec Spółki
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.
dysponuje bowiem bezpośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników, a
nadto jest uprawniony m.in. do powoływania lub odwoływania większości członków
zarządu w Spółce (art. 201 § 4 k.s.h.), podziału zysku wynikającego ze sprawozdania
finansowego (art. 191 k.s.h.), kontroli nad działalnością Spółki, w tym przeglądania
księgi i dokumentów spółki, sporządzania bilansu dla swego użytku lub żądania
wyjaśnień od zarządu (art. 212 § 4 k.s.h.), żądania wyłączenia wspólnika (art. 266 § 1
k.s.h.), żądania zwrotu dopłat (art. 179 k.s.h.), żądania zwołania nadzwyczajnego
zgromadzenia wspólników, jak również umieszczenia określonych spraw w porządku
obrad najbliższego zgromadzenia wspólników, (art. 236 § 1 k.s.h.), żądania zmiany
umowy spółki (art. 255 k.s.h. w zw. art. 236 § 1 k.s.h.), podjęcia uchwały o rozwiązaniu
Spółki (art. 270 k.s.h.). Zdaniem Odwołującego wykazał, że wykonawca AER K………
K………. posiada uprawnienia wobec Spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o., o których mowa art. 4 pkt 4 uokik Przy czym, dla
stwierdzenia tego faktu nie jest konieczne - w świetle wyraźnej ustawowej definicji i
zawartego w niej katalogu sytuacji określających, kiedy dany podmiot sprawuje nad
innym kontrolę - badanie dodatkowych okoliczności, w tym okoliczności faktycznych
pozwalających na stwierdzenie, że wykonawca - AER K………. K………. sprawuje
kontrolę nad AER Sp. z o.o. (np. badanie zachowań rynkowych tych podmiotów, bądź
podmiotów z nimi, w jakikolwiek związanych). Przesądza, o tym bowiem sam fakt
posiadania udziałów przez wykonawcę AER K………. K………… w Spółce AER Sp. z
o.o. Wynikające z tytułu ich posiadania uprawnienia korporacyjne, umożliwiają
sprawowanie kontroli, na co jednoznacznie wskazał i o czym przesądził ustawodawca
w art. 4 pkt 4 uokik. Niezrozumiałe jest, zdaniem Odwołującego, twierdzenie
wykonawców – AER K………… K………… i AER Sp. z o.o., zawarte w pismach z dnia 6
listopada 2013 r., gdzie na pytania Zamawiającego, „czy K………… K………… ma
możliwość
wywierania
decydującego
wpływu
na
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. w szczególności w zakresie
wynikającym z art. 4 pkt 4 uokik”, odpowiedzieli: „K……… K.……… może posiadać
wpływ na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.
wyłącznie w ramach przepisów kodeksu spółek handlowych i udzielanych
pełnomocnictw, nie ma zaś możliwości wywierania decydującego wpływu na
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. w
rozumieniu przepisów wynikających z art. 4 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów”. Wobec powyższego, w niniejszej sprawie fakt pozostawania obu

wykonawcach w relacjach właściwych dla grupy kapitałowej jest oczywisty i w tym
przypadku nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. W
konsekwencji wykonawcy - AER K……….. K……….. i AER Sp. z o.o., składając
odmienne oświadczenie w swoich ofertach, tj. oświadczenia, że nie należą do jednej
grupy kapitałowej, złożyli nieprawdziwe informacje i to w sposób świadomy.
Wskazując na orzecznictwo stwierdził, że informacje są nieprawdziwe, kiedy
prezentują stan inny, niż w rzeczywistości i co do zasady nieprawdziwe informacje
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdy ich złożenie przesądza o wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub o możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą. Podkreślił ponadto, że „Polski ustawodawca określił te warunki
uznając, że "winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie
przekazania informacji' jest ten, kto "złoży nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". Oznacza to, że winą
wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma
znaczenia, z jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to
wina umyślna, czy nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są
nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Jego zdaniem,
trudno wyobrazić sobie prowadzenie przez zamawiającego śledztwa mającego ustalić
stopień świadomości lub zawinienia wykonawcy w momencie składania danego
oświadczenia. Natomiast "poważne wprowadzenie w błąd" następuje wtedy, gdy
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.” Z daleko idącej
ostrożności procesowej, tj. na wypadek przyjęcia, iż złożenie nieprawdziwych
informacji może nastąpić tylko z winy umyślnej, Odwołujący wskazuje, że okoliczności
faktyczne niniejszej sprawy, o czym szerzej poniżej, wskazują na możliwość
przypisania wykonawcom winy w takiej właśnie postaci. Fakt przynależności do grupy
kapitałowej - wbrew sugestii wykonawców - nie budzi żadnych wątpliwości, natomiast
złożenie oświadczenia o treści przeciwnej zostało skorelowane z innymi zachowaniami
wykonawców, które zmierzały do obejścia zapisu punktu 10.6 siwz i uzyskania
większej liczby zamówień, niż było to możliwe w przypadku innych wykonawców w
sytuacji, gdy „odrębność” wykonawców ma wyłącznie wymiar formalny. Wobec
powyższego, wykonawcy - AER K………… K………… i AER Sp. z o.o. powinni zostać
wykluczeni z postępowania bez wszczynania procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Odwołujący wskazał także, że złożenie przez wykonawców nieprawdziwych informacji
mogło mieć wpływ na wynik niniejszego postępowania. Dalej podał, że złożenie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej służy ustaleniu, czy względem
danego wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. W przypadku złożenia oświadczenia zgodnego z

prawdą, Zamawiający zobowiązany byłby do wszczęcia względem wykonawców
postępowania wyjaśniającego z art. 24b ust. 1 Pzp, z możliwością zastosowania
sankcji, o których mowa w art. 24b ust. 3 Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Złożenie
nieprawdziwego oświadczenia w omawianym zakresie miało więc na celu
wyeliminowanie
obowiązku
wyjaśnienia,
czy
relacje
istniejące
pomiędzy
wykonawcami nie doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji w niniejszym
postępowaniu. Tymczasem wyjaśnienia takiej treści nie mogłyby zostać złożone,
bowiem do naruszenia uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu w istocie
doszło. Na tej zasadzie, obaj wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania
na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, względnie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, a
złożenie w niniejszym postępowaniu ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził, że wykonawcy składając w niniejszym postępowaniu oferty - podzielili się -
zadaniami, których dotyczył przetarg, a w konsekwencji ograniczyli konkurencję
między sobą w odniesieniu do tych zadań. Dokonane przez wykonawców uzgodnienie
umożliwiło im złożenie ofert na większą liczbę zadań, aniżeli miałoby to miejsce, gdyby
wykonawcy działali w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji.
Przypomniał, że przedmiot zamówienia został podzielony na sześć odrębnych zadań.
Przy czym, co istotne, w pkt 10.6 siwz Zamawiający określił, że „Każdy Wykonawca
może w postępowaniu złożyć tylko jedną ofertę na dane zadanie, nie więcej jednak niż
na dwa zadania”. Wykonawcy wykorzystując istniejące pomiędzy nimi stosunki
zależności, uzgadniając na które zadania złożą ofertę, mogli złożyć ją na maksymalną
dla nich potencjalnie dostępną liczbę zadań, unikając wzajemnego konkurowania
pomiędzy sobą. Tym samym wykonawcy - ograniczając pomiędzy sobą konkurencję -
mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Powyższe nie pozostawało
obojętne na sposób skalkulowania ceny. Składając ofertę na większą liczbę zadań niż
inni wykonawcy mogli - korzystając z efektu skali - skalkulować ceny ofert na niższym
poziomie niż inni konkurenci. Oczywistym jest bowiem, że wykonawcy, którzy
kalkulują ceną na cztery zadania, zamiast dwóch, są w stanie dzięki większej skali świadczonych usług, na tym samym rynku, obniżyć koszty jej świadczenia poprzez
ograniczenie kosztów administracji, czy uzyskanie bardziej sprzyjających marży.
Przechodząc do uzasadnienia wskazanego zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
zaznaczył, że okoliczności niniejszej sprawy pokazują jednoznacznie, że pomiędzy
wykonawcami AER K……….. K………… i AER Sp. z o.o., doszło do tzw. zmowy
przetargowej. Z treści składanych ofert, zadań na które zostały złożone, dokumentów
przedkładanych w toku postępowania, treści wyjaśnień, wysokości zaoferowanych
cen oraz innych okoliczności

związanych ze złożeniem ofert przez wykonawców - AER K………… K………. i AER sp.
z o.o., takich jak przynależność do tej samej grupy kapitałowej, tożsamość miejsca
prowadzonej działalności, tożsamość zaoferowanych cen wynika, że dokonali oni
pomiędzy sobą podziału zadań, na które złożą oferty, skutkiem czego było
ograniczenie pomiędzy nimi konkurencji. Przyjęty przez wykonawców mechanizm
stanowi przejaw zmowy, której rodzaj uznawany jest jako najbardziej szkodliwy z
punktu widzenia ochrony konkurencji. Jej mechanizm polega na zawarciu
porozumienia (zmowy) pomiędzy konkurentami tzw. ustawiania ofert (ang. bid -
rigging). Zdaniem Odwołującego, przyjęty przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu
mechanizm
jest
„wariantem
mechanizmu
określanego
jako
„ograniczanie ofert”. W klasycznej formie tego mechanizmu „strony „porozumienia
uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem zrezygnuje z
udziału w nim. Innym wariantem mechanizmu ograniczania ofert jest umówienie się w
kwestii wycofania przed rozstrzygnięciem przetargu już złożonej oferty.” Dalej
stwierdził, że wariat przyjęty przez wykonawców zakładał „zawarcie porozumienia, w
którym Wykonawcy porozumieli się, co do rezygnacji, nie tyle z samego przetargu, ale
poszczególnych jego zadań. Skutkiem czego był podział rynku pomiędzy tymi
Wykonawcami i brak między nimi rzeczywistej konkurencji. Przed przystąpieniem do
wskazania okoliczności faktycznych, które jednoznacznie przemawiają za zawarciem
pomiędzy ww. Wykonawcami zmowy przetargowej (…). Dla zobrazowania charakteru
dokonanego naruszenia i konsekwencji tego naruszenia, Odwołujący wskazał, że
„Zmowy przetargowe, które zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegać mogą m.in. na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków
składanych ofert w zakresie istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres prac, należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji
oraz
najbardziej
szkodliwych
z
punktu
widzenia
ochrony
konkurencji
nieprawidłowości występujących w przetargach.” Ich zawarcie narusza zakaz
zawierania tzw. antykonkurencyjnych porozumień, o którym mowa w art. 6 ust. 1
uokik, a tym samym stanowi czynność bezwzględnie nieważną z mocy samego prawa
na gruncie regulacji art. 6 ust. 2 uookik. Wskazując ponownie na orzecznictwo
stwierdził, że (…) Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być
traktowane również jako czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
u.z.n.k. Jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w sposób
ewidentny stwarzają one zagrożenie dla interesów innych uczestników obrotu
gospodarczego, albowiem wymierzone są w konkurencję jako obszar rywalizacji
przedsiębiorców w sposób możliwie efektywny”. Stwierdził także, że (…) mając na
względzie bardzo szeroką definicję porozumienia z art. 4 pkt 5 uokkik, które obejmuje

nie tylko umowy w sensie cywilistycznym, ale również „uzgodnienia dokonane w
jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców”, zakresem zastosowania powyższych
regulacji objęte są wszelkie działania lub zaniechania przedsiębiorców, które
prowadzą do koordynacji ich zachowań rynkowych i przyjęcia sposobu współpracy,
którego skutkiem jest lub może być ograniczenie konkurencji (wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie dla
stwierdzenia zawarcia porozumienia nie jest istotna forma, w jakiej ono się przejawia,
lecz możliwość, czy ryzyko wywołania określonych, negatywnych skutków dla rynku.
Za nielegalne porozumienie może być zatem uznana każda czynność prawna,
ujawniająca
oświadczenia
woli
stron
porozumienia,
z
których
wynika
antykonkurencyjny cel lub skutek, jak również wszelkie inne czynności, w tym
czynności faktyczne mające na celu ograniczenie
konkurencji, w tym także oferta składana przez przedsiębiorców w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego skoro ujawnia ono oświadczenie woli
przedsiębiorców wywołania określonych skutków w znaczeniu art. 77 k.c”. Zwrócił
uwagę, że dla stwierdzenia porozumienia antykonkurencyjnego nie ma znaczenia
forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez
swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają osiągnąć. W efekcie, dokonując
oceny ofert składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający ma obowiązek zadbać, aby złożona oferta nie stanowiła czynu
nieuczciwej konkurencji, a więc nie była wynikiem, m.in. zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami.
Odwołujący
stwierdził, że w
odniesieniu
do
zachowań
kwalifikowanych, jako zmowy przetargowe, powyższe reguły mają szczególnie istotne
znaczenie, albowiem tego rodzaju zachowania nie mają sformalizowanego charakteru i
podejmowane są m.in. w formie ustnej, za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat szczegółów ofert lub
planowanego zachowania podczas przetargu. Tym samym, dla stwierdzenia
wystąpienia zmowy wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa, że
zachowanie rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu zmowy, na
podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy.
Oznacza to, że nie jest uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie
dowodów bezpośrednich potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które
przeważnie są niemożliwe do uzyskania, względnie których uzyskanie jest możliwe
jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa. (wyrok Sądu Najwyższego z 9
sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie wystarczające jest stwierdzenie
wystąpienia zmowy przetargowej na podstawie rezultatów zachowań przedsiębiorców
w drodze domniemań faktycznych o wystąpieniu podobieństwa zachowań rynkowych

oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym i ich przejawów (…). Tego
rodzaju podobieństwo w danym kontekście faktycznym
może wykluczać
przypadkowość działań przedsiębiorców oraz możliwość przyjęcia założenia, że
działania przedsiębiorców stanowią efekt ich niezależnej decyzji, co przesądza o
zawarciu zmowy służącej wyeliminowaniu konkurencji w obszarze danego rynku
właściwego. Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy
należy wskazać na istotne podobieństwa w zachowaniach dwóch oferentów -

wykonawców AER K………. K……….. i AER Sp. z o.o. w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, które uprawdopodabniają fakt zawarcia przez tych
przedsiębiorców zmowy przetargowej w zakresie ustalenia warunków składanych
ofert. Podobieństwo zachowań AER K……… K……….. i AER Sp. z o.o. dotyczy trzech
zasadniczych obszarów o podstawowym znaczeniu w kontekście zapewnienia
efektywnej konkurencji w Przetargu, co do których można przyjąć, że doszło do
antykonkurencyjnego uzgodnienia pomiędzy wykonawcami, tj. a) uzgodnienia co do
zadań objętych ofertami złożonymi w Przetargu; b) uzgodnienia co do zaoferowanych
w przetargu cen; c) uzgodnienia, co do treści dokumentów, oświadczeń oraz treści
wyjaśnień złożonych w przetargu. Dalej Odwołujący podał, że oferty złożone przez
AER K……….. K………… i AER Sp. z o.o. dotyczą zadań, które mają względem siebie
charakter uzupełniający (komplementarny) w tym znaczeniu, że oferty złożone przez
AER K………. K……….. dotyczyły zadań, w odniesieniu do których oferty nie zostały
złożone przez AER Sp. z o.o., zaś oferty AER K……… K………. dotyczyły tych zadań,
dla których ofert nie złożyło AER Sp. z o.o. Fakt, iż oferty te nie pokrywają się, co do
obszarów, których dotyczą z pełną regularnością i dokładnością świadczy o braku
przypadkowości tego rodzaju zachowań AER K………… K………… i AER Sp. z o.o.. Nie
jest bowiem możliwe, aby, bez uprzedniego uzgodnienia treści ofert pomiędzy AER
K………. K………… i AER Sp. z o.o., przedsiębiorcy ci składający oferty mogli z taką
dokładnością i regularnością złożyć je w odniesieniu do obszarów, w których się „nie
pokrywają”. Takie działania AER Krystyna Kubowicz oraz AER Sp. z o.o., można zatem
zakwalifikować, jako przejaw zmowy przetargowej, której efektem jest podział rynku
pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami w zakresie odnoszącym się do obszarów, w
których zostały złożone oferty (działania w analogicznym zakresie określane są przez
polski organ antymonopolowy jako niedozwolone ograniczanie ofert. Fakt, że
wykonawcy z tak znaczną dokładnością i regularnością złożyli oferty w odniesieniu do
zadań, w których ich oferty wzajemnie się nie pokryły, skutkującej podziałem Rynku
Właściwego pomiędzy Wykonawcami w zakresie odnoszącym się do zadań objętych
przetargiem, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, także z tego względu, że brak jest
ekonomicznego uzasadnienia, wynikającego choćby z warunków postawionych w

niniejszym postępowaniu, które dotyczą poszczególne oferty, czy szczególnych
uwarunkowań związanych z działalnością Wykonawców na Rynku Właściwym, które
uzasadniałyby taki podział. Odwołujący przypomniał, że wykonawca - AER K………
K……….. - złożył ofertę na zadania II i III, a wykonawca - AER Sp. z o.o. - na zadania IV i
V. W zakresie warunków wiedzy i doświadczenia Zamawiający w pkt 5.1.3 SWIZ
wymagał - w zakresie tych zadań - wykazaniem się przez Wykonawców takie same
wymagania. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający nie postawił żadnych wymagań. W zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem Zamawiający
określił odmienne wymagania dla zadania II i VI, oraz odmienne dla III - V. Wykonawcy
- AER K………. K……….. i AER Sp. z o.o. na okoliczność spełnienia tego ostatniego
warunku wskazali na potencjał tego samego podmiotu trzeciego. Wykonawca - AER
Sp. z o.o. przedstawił zobowiązanie do udostępnienia sprzętu z dnia 03.10.2013 r.
wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R……… Z.……. w zakresie
2 szt. ładowarek TYP 2,50m3, a wykonawca - AER K………. K………. - zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu z dnia 03.10.2013 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane
R………
Z……….
w
zakresie
3
szt.
samochodów
samowyładowaczych o dopuszczalnej ładowności 10 ton i zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu z dnia 03.10.2013r. wystawione przez Przedsiębiorstwo
Usługowo - Budowlane R…….. Z……… w zakresie 2 szt. ładowarek TYP 2,50m3. W świetle powyższego wykonawcy - AER K……… K……….. i AER Sp. z o.o., składając
oferty w niniejszym postępowaniu - zgodnie z treścią tych ofert – dysponowali
potencjałem pozwalającym na złożenie ofert na zadania II - V. Inaczej mówiąc,
wykonawca - AER K………. K……….., który złożył ofertę na zadania II i III mógł złożyć
ofertę na zadania, na które złożył wykonawca - AER Sp. z o.o. IV i V. Wobec
powyższego, złożenie przez wykonawców - AER K……. K……… i AER Sp. z o.o. ofert
na różne zadania nie było zdeterminowane warunkami postawionymi przez
Zamawiającego, a więc doświadczeniem tych wykonawców, potencjałem, czy
zdolnościami finansowymi. Wskazał także, że złożone przez wykonawców - AER
K………. K.……. i AER Sp. z o.o. są identyczne, w zakresie istotnych ich elementów, w
szczególności przyjętych cen jednostkowych, sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia, czy oświadczeń składanych na okoliczność przynależności do grupy
kapitałowej. W szczególności w tym względzie nie może zostać uznany za
przypadkowy fakt określenia przez wykonawców identycznych cen jednostkowych za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał także, że zarówno AER K……… K.…… i
AER Sp. z o.o. wykazywali spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu
identycznie sformułowanymi dokumentami. Dotyczy to dokumentu zatytułowanego
„Zobowiązanie do udostępnienia sprzętu”. Dokumenty te, ponadto zostały

sporządzone przez ten sam podmiot. Mają one w rzeczywistości identyczną formę
(sposób skonstruowania oświadczenia, dobór słownictwa, graficzny wygląd
dokumentu itp.) i treści. Zakres zbieżności, o których mowa, nie wynika przy tym ani z
treści art. 26 ust. 2b Pzp ani z wymogów siwz. Przy czym, jest to szczególnie
widoczne, jeśli zważyć, że z identycznych względów nie spełniają one wymogów
określonych art. 26 ust. 2b Pzp, co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu.
Zamawiający nie ustalił bowiem w tym postępowaniu wiążącego wzoru zobowiązania
podmiotu trzeciego, jak dzieje się to w niektórych postępowaniach, a co za tym idzie
każdy z przedsiębiorców miał pełną dowolność co do formy, w jakiej zobowiązanie to
miałoby być sformułowane. Tym samym, bez założenia uprzedniej zmowy
przetargowej pomiędzy AER K……….. K…….. i AER Sp. z o.o. nie jest możliwe, aby
tego rodzaju dokument mógł być przedłożony w tej samej formie przez
przedsiębiorców składających oferty. Ponadto, zarówno AER K……….. K………. i AER
Sp. z o.o. w toku postępowania Wykonawcy posłużyli się identycznie sformułowanymi
wyjaśnieniami. Mają one w rzeczywistości identyczną formę (sposób skonstruowania
oświadczenia, dobór słownictwa, graficzny wygląd dokumentu itp.) i treści. Powyższe
potwierdzają sami Wykonawcy, którzy w złożonych wyjaśnieniach – o identycznej
treści - wskazali, że „Niniejsze udzielenie odpowiedzi przez Wykonawców:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. jest tożsame i identyczne
pomimo, że każdy z wykonawców przystępując do postępowania przetargowego
działał oddzielnie, ze względu na przystąpienie do różnych zadań, określonych
postępowaniem przetargowym, jednakże - to Zamawiający swoim wystąpieniem o
wyjaśnienie zmusił podmioty wskazane wyżej do wspólnego zajęcia stanowiska w
sprawie.” Tym samym, wykonawcy AER K……… K……….. i AER Sp. z o.o. sami
przyznają, że działali wspólnie i zawarli porozumienie, co do procedowania w toku
postępowania, co jednoznacznie przesądza, że koordynowali swoje działania w
przetargu, a to stanowi ewidentny dowód istnienie pomiędzy nimi zmowy
przetargowej. Mając na uwadze całość okoliczności opisanych powyżej, istnieją
uzasadnione podstawy, aby przyjąć, że pomiędzy AER K………. K……….. i AER Sp. z
o.o.
doszło
do
zawarcia
zmowy
przetargowej
stanowiącej
niedozwolone
antykonkurencyjne porozumienie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa oraz wypełniające przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Splot
opisanych okoliczności prowadzi – zdaniem Odwołującego - do wniosku, iż
zachowania AER K………. K……….. i AER Sp. z o.o. nie mogły mieć, w całym
kontekście sprawy, przypadkowego charakteru i nie mogłyby zostać podjęte, bez ich
wcześniejszego uzgodnienia. Co więcej, sami wykonawcy przyznają, że w ramach

postępowania koordynowali wzajemne zachowania, co nie tylko stanowi dowód na to, że istnieją pomiędzy nimi zależności, ale także, że ich skutkiem jest zmowa
przetargowa, której celem miało być uzyskanie przedmiotu zamówienia, w jak
największym możliwym dla wykonawców zakresie. W konsekwencji należy uznać, że w
odniesieniu do ofert złożonych przez AER K………. K……….. i AER Sp. z o.o.
spełnione zostały przesłanki do uznania ich za nieważne i stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty AER
K……… K……….. i AER Sp. z o.o. na podstawie odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 uokik oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) uokkik. Zaznaczył ponadto, że taki sposób
skonstruowania ofert w niniejszym postępowaniu służył obejściu wymagań
wynikających ze specyfikacji, albowiem Zamawiający dopuścił złożenie przez jednego
wykonawcę maksymalnie ofert na dwa zadnia. „Formalna” odrębność AER K……….
K……….. i AER Sp. z o.o. pozwoliła tym wykonawcom na złożenie - wspólnie - ofert aż
na cztery zadania w sytuacji, gdy jak wskazano powyżej owa odrębność ma charakter
czysto formalny. W rzeczywistości bowiem istniejące pomiędzy tymi podmiotami
zależności osobowe oraz kapitałowe wskazują, że mamy tu do czynienia z jednym
podmiotem, czego wyrazem jest złożenie identycznych ofert na wszystkie cztery
zadania (identyczność cen, oświadczeń i dokumentów zawartych w ofertach). Na tej
zasadzie można przyjąć, iż oferty wskazanych wykonawców można uznać za nieważne
także na podstawie art. 58 § 2 k.c., tj. jako oferty, których złożenie było sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego, względnie, że oferty te są niezgodne z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jak wykazano
wykonawcy AER K……….. K……… i AER Sp. z o.o., składając w niniejszym
postępowaniu oferty, dokonali pomiędzy sobą podziału zadań, skutkiem czego było
ograniczenie pomiędzy nimi konkurencji. Przyjęty przez wykonawców mechanizm
działania stanowi przejaw zmowy przetargowej, który określany jest jako
„ograniczanie ofert”. W klasycznej formie tego mechanizmu „strony „porozumienia
uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem zrezygnuje z
udziału w nim. Innym wariantem mechanizmu ograniczania ofert jest umówienie się w
kwestii wycofania przed rozstrzygnięciem przetargu już złożonej oferty, „ Okoliczności
niniejszego postępowania pokazują natomiast, że wariat przyjęty przez wykonawców
zakładał zawarcie pomiędzy porozumienia, w którym wykonawcy porozumieli się, co
do rezygnacji, nie tyle z samego przetargu, ale poszczególnych jego zadań. Skutkiem
czego był podział rynku pomiędzy tymi wykonawcami. W świetle przepisu art. 24 ust. 2
ust. 5 Pzp sam fakt przynależności wykonawców AER K.…….. K……… i AER Sp. z o.o.
do tej samej grupy kapitałowej nie wykluczał złożenia ofert w niniejszym

postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza ugruntowane orzecznictwo, tak
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wspólnotowe. Dla przykładu. Odwołujący przytoczył
wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 maja 2009r., w sprawie C-538/07 Assitur
Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano, gdzie
w motywie 32 wskazano, że „samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa
pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub
ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by
instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z
procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki
stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach
danego postępowania.” Niemniej jednak w uzasadnieniu tego wyroku ETS wskazał
niezwykle istotną wytyczną, wskazującą, kiedy przynależność do grupy kapitałowej
wykonawców składających oferty w postępowaniu powinna skutkować wykluczeniem
ich z postępowania. ETS wskazał tam bowiem, że „kwestia, czy rozpatrywany tutaj
stosunek dominacji miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowane
przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego, wymaga
rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego dokonać powinny instytucje
zamawiające. Ustalenie takiego wpływu, niezależnie, w jakiej postaci, uzasadnia
wykluczenie tych przedsiębiorstw z danego postępowania.” W świetle powyższego,
ustalenie jakiegokolwiek wzajemnego wpływu pomiędzy wykonawcami powinien
skutkować wykluczeniem ich z postępowania. Mając na względzie okoliczności
niniejszego postępowania, gdzie ewidentnie widoczne jest, że wykonawcy AER K……..
K……….. i AER Sp. z o.o., składając oferty ustalili zakres zadań, na jakie zostaną
złożone, cenę, sposób procedowania w toku postępowania, a także kształt składanych
przez nich ofert. Zatem w sytuacji, w której oczywistym pozostaje, że wykonawcy mieli
wpływ na formę i zakres składanych przez nich oferty, Zamawiający był zobowiązany
do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Niezależnie zatem od faktu, że
oferty AER K……….. K…….. i AER Sp. z o.o. są nieważne, jako stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty AER
K……… K………. i AER Sp. z o.o. na podstawie odpowiednio przepisów art. 89 ust, 1
pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 Uookik oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 3 ust, 1 u.z.n.k. oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) uookkik, zaszły podstawy do
wykluczenia tych Wykonawców w oparciu o przepisy art. 24 ust. 2 ust. 5 Pzp. Zarzut 5
Brak wykazania przez Wykonawcę AER K………. K…………. i AER Sp. z o.o. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Na okoliczność
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy w zakresie potencjału
technicznego wykonawcy AER K………. K…………… i AER Sp. z o.o., posłużyli się

potencjałem podmiotów trzecich, I tak, wykonawca przedstawił AER Sp. z o.o.
przedstawił zobowiązanie do udostępnienia sprzętu z dnia 03.10.2013 r. wystawione
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R……… Z……… w zakresie 2 szt.
ładowarek TYP 2,50
m3, a wykonawca AER K……… K……… - zobowiązanie do udostępnienia sprzętu
także z dnia 03.10.2013 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
R………. Z………. w zakresie 3 szt. samochodów samowyładowczy o dopuszczalnej
ładowności 10 ton, oraz zobowiązanie do udostępnienia sprzętu z dnia 03.10.2013 r.
wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R……. Z……….. w zakresie
2 szt. ładowarek TYP 2,50m3. Powyższe zobowiązania nie tylko łączy fakt, że zostały
one wystawione przez ten sam podmiot - Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
R…….. Zi……….. - mają identyczną formę (sposób skonstruowania oświadczenia,
dobór słownictwa, graficzny wygląd dokumentu itp.) i treści, ale co szczególnie
istotne, nie dowodzą one, że wykonawcy będą dysponować zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp „Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Udostępnienie
potencjału podmiotu trzeciego nie może mieć charakteru iluzorycznego. Jak wynika z
orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zamawiający musi upewnić
się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia. "Takie odwołanie się do zewnętrznych środków
podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot
zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w
oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie
podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę
mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia.". "Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez
usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami,
pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych
podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2

grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari).
Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna wobec powyższego określać: kto jest
podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego
konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym
jakiego okresu dotyczy. W niniejszym postępowaniu zobowiązania dołączone do ofert
wykonawców - AER K……….. K……….. i AER Sp. z o.o. określają jedynie, kto jest
podmiotem przyjmującym zasoby oraz zakres zobowiązania (sprzęt). Zupełnie jednak
nie wskazują, w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym na jaki okres zobowiązanie
to zostało wydane. Tym samym wykonawcy – K………. K……….. i AER Sp. z o.o. nie
udowodnili Zamawiającemu, że będą faktycznie posiadali zasoby podmiotu trzeciego
w czasie realizacji przedmiotu zamówienia, czego konsekwencją powinno być
wezwanie - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - do uzupełnienia oferty o dokumenty wskazujące
na spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku braku ich
uzupełnienia wykluczenie z postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER K……….. K………..z
Wałbrzycha, [dalej „AER K………. K………..”], składający ofertę na zadanie III, oraz
wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z
o.o., z Wałbrzycha [dalej „AER Sp. z o.o.”, składający ofertę na zadanie III, wnosząc o
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska - w odrębnych pismach, ale
tożsamej treści - oświadczyli, że mają interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą Ewentualne uwzględnienie
odwołania może doprowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego, a tym samym do
pozbawienia Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Wnieśli także o
oddalenie odwołania w całości, jako bezprzedmiotowego, podnosząc w szczególności, że Odwołujący przedstawił szerokie uzasadnienie, jednak przede wszystkim oparte na
przywołaniu cytatów z licznych komentarzy oraz wybiórczych sformułowań
używanych przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniach wydawanych wyroków,
niekoniecznie mających zastosowanie do przedmiotu postępowania i stawianych tam
zarzutów, a nie zaś opartych na rzeczywistym i faktycznym stanie. Podkreślili, że
Odwołujący szczególny nacisk stawia na zarzut, iż wygrywający przetarg wykonawcy
należą do tej samej grupy kapitałowej, że nastąpiła pomiędzy nimi zmowa
przetargowa, a także zmowa cenowa, a dodatkowo zarzuca, że wybrani wykonawcy
wykazali spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu posługując się

„identycznie sformułowanymi dokumentami" w zakresie udostępnienia potencjału
jakim jest „zobowiązanie do udostępnienia sprzętu" - co jednak w świetle wskazanej
tam argumentacji - według przystępującego - stanowi zarzut do treści wymagań
określonych w SIWZ, a więc jest zarzutem spóźnionym, bo złożonym po terminie,
pomijając już jego bezzasadność. Dalej podał, że sam fakt przynależności do grupy
kapitałowej (choć pojęcie grupy kapitałowej i przynależności do niej stwarza wielkie
problemy interpretacyjne) nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a jedynie rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej powiązania
między przedsiębiorcami na podstawie art. 24b Pzp. - a co jak wynika z prowadzonego
postępowania wyjaśniającego podjętego przez Zamawiającego Zamawiający dokonał.
Podkreślili, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie od dawna
zwraca uwagę na brak automatycznego wykluczania wykonawców z powodu
przynależności do grupy kapitałowej. Zwrócono także uwagę, że przesłanka
wykluczenia z powodu przynależności do grupy kapitałowej została wprowadzona
ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Pzp. Jej uzasadnieniem był
problem naruszania zasad konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym zmowy przetargowe I ich zdaniem praktyczny problem
dla zamawiających pojawia się, gdy w jednym postępowaniu złożą oferty wykonawcy
należący do tej samej grupy kapitałowej i przedłożą stosowną listę podmiotów grupy.
Co do zasady, grupa kapitałowa przedsiębiorców funkcjonująca jako odrębne, ale
ekonomicznie zależne od siebie byty prawne powinna być traktowana przez
zamawiającego jako jeden organizm gospodarczy i podlegać wykluczeniu - nie może
być to jednak wykluczenie „z automatu". Uzasadnienie można znaleźć w sprawie C-
538/07 Assitur, w której TS UE badał przypadki wykluczenia z udziału w postępowaniu
ze względu na przynależność do grupy kapitałowej. Sprawa dotyczyła wykluczania z
udziału w tej samej procedurze przetargowej spółek, które znajdowały się względem
siebie w stosunku dominacji lub znacznego wywierania wpływu przez jedną z nich na
pozostałe podmioty. Przede wszystkim, Trybunał stwierdził że państwa członkowskie
mogą przewidywać inne - poza określonymi w dyrektywie - podstawy wykluczenia,
służące zapewnieniu poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości, pod
warunkiem że takie środki nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia
tego celu (zasada proporcjonalności). Jak podkreślił Trybunał państwa członkowskie
nie powinny wprowadzać przepisów, które - służąc uzasadnionym celom w postaci
równego traktowania oferentów i przejrzystości - przewidują całkowity zakaz
równoczesnego
i
konkurencyjnego
udziału
w
tym
samym
postępowaniu
przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które
są ze sobą powiązane. Trzeba podkreślić, że tego rodzaju przepisy powinny

pozostawiać wykonawcom możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na
ich zachowanie w ramach tego postępowania. Tym samym wyrok w sprawie Assitur
zawiera ważne wytyczne dla zamawiających, a mianowicie Trybunał jednoznacznie
zaakcentował, że generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa
do udziału w tym samym postępowaniu byłoby niezgodne z prawem europejskim,
prowadziłoby bowiem do ograniczenia konkurencji na szczeblu unijnym. Z drugiej
strony Trybunał wskazał, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i
obierać odmienne cele, Tym samym nie można całkowicie wykluczyć, że
przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu
swej polityki handlowej i działalności gospodarczej - zwłaszcza w zakresie udziału w
przetargach. Natomiast stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej
grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych (np. o
charakterze umownym), które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i
poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone w ramach tego samego
postępowania. Nie bez znaczenia jest stanowisko, jakie zajął rzecznik generalny w
opinii w tej sprawie. W jego ocenie środek krajowy, który prowadzi do
automatycznego wykluczenia niektórych oferentów z postępowania przetargowego,
jest w swej istocie nieproporcjonalny, jako że nie pozwala oferentom, których łączy
stosunek dominacji, dowieść, że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone w
sposób niemogący zaszkodzić równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości
postępowań. W konsekwencji stosowanie takiego środka krajowego może skutkować
wykluczeniem z postępowania, chociażby udział w nim nie pociągał za sobą
jakiegokolwiek ryzyka dla równego traktowania oferentów i przejrzystości całej
procedury. Powołując się na orzecznictwo stwierdzili także, że w tym duchu należy
przywołać krajowe orzeczenie KIO, która w jednym z wyroków uznała, że każdorazowo
konieczne jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W tym celu niezbędne
jest uwzględnienie wszystkich okoliczności prawnych, jak i faktycznych. Mogą
bowiem występować przypadki, w których zależności między przedsiębiorcami nie
będą skutkować uzyskaniem możliwości wywierania decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę i tym samym - zakwalifikowaniem takiego przypadku jako przejęcia
(posiadania) kontroli. Podkreślił, że najważniejszym wnioskiem wynikającym z
orzecznictwa jest to, że powinni oni w każdym przypadku ad casum analizować i
ocenić czy rozpatrywany stosunek dominacji między przedsiębiorcami ma wpływ na
treść ofert/wniosków przedstawionych przez powiązanych wykonawców. Tym samym
zamawiający nie powinni automatycznie wykluczać wykonawców tylko z powodu
powiązania z innymi podmiotami w ramach jednej grupy kapitałowej. Przywołane

orzecznictwo Trybunału jest cenną wskazówką, biorąc pod uwagę że nowe przepisy
Pzp z jednej strony nie zawierają istotnych wytycznych odnośnie danych czy
dokumentów, jakie wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną
naruszone zasady konkurencji, a z drugiej nie precyzują, jakie zachowania
wykonawców w postępowaniu czy brak jakich danych, dokumentów skutkować
powinien wykluczeniem przez zamawiających. Zgodnie z warunkami SIWZ,
Zamawiający ogłosił przetarg na różne zadania częściowe, z których każde stanowi
odrębne zamówienie (postępowanie) - ze względu właśnie na przypisaną im
odrębność przez samego Zamawiającego (m.in. od swobody nadanej wykonawcy -
złożenia odrębnej oferty na wybrane zadanie co pozostaje bez wpływu na pozostałe
zadania lub przedmiot zmówienia, do możliwości nadanej przez Zamawiającemu
samemu sobie - odrębnego i różnego rozstrzygnięcia postępowania dla każdej z
części odrębnie i zawarcia odrębnych umów). Z tej też przyczyny biorący udział w tym
postępowaniu wykonawcy składając oferty na różne od siebie zadania częściowe (jak
miało to miejsce w tym przypadku) nie mają możliwości konkurowania pomiędzy sobą.
Z tego powodu, w takim (a tu zaistniałym) przypadku nie ma istotnego zastosowania
przepis traktujący o grupach kapitałowych i przesłankach wykluczenia w tym zakresie,
bo stanowiłoby to sytuację badania zależności pomiędzy wykonawcami startującymi w
dwóch różnych przetargach. Wobec powyższego Zamawiający nie ma podstaw w
oparciu art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp do wykluczenia wykonawców, którzy złożyli
odrębne, niekonkurujące pomiędzy sobą oferty na różne i odrębne zadania, gdyż
istniejące między wskazanymi w tym punkcie podmiotami powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z warunkami SIWZ Zamawiający wskazał, że jeden
Wykonawca nie może złożyć oferty na więcej niż dwa zadania częściowe. Wykonawca,
który złożył ofertę na zadanie nr II i III oraz ten który złożył ofertę na zadanie IV i V w
przedmiotowym postępowaniu, to odrębne podmioty, przedsiębiorstwa - różni
wykonawcy w rozumieniu przepisów nie tylko ustawy Pzp. Podjęcie przez
Zamawiającego próby odrzucenia tych Wykonawców z postępowania na mocy art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - jako sprzecznej z art. 82 ust. 1 tej ustawy - pozwalającej na
złożenie tylko jednej oferty przez tego samego wykonawcę, nie może mieć miejsca,
gdyż poza oczywistą sprzecznością z prawem i nie przystawalnością okoliczności do
wyżej przywołanej przesłanki oznaczałoby to, że: zamiarem Zamawiającego było
uniemożliwienie złożenia ofert w postępowaniu na różne (niewywołujące konkurencji
pomiędzy sobą) zadania częściowe przez różnych przedsiębiorców (Wykonawców), w
tym również tych wchodzących w skład jednej grupy kapitałowej, a przez to: zamiarem
Zamawiającego było prowadzenie postępowania w sposób mający na celu regulacje

sytuacji na rynku i ograniczanie dostępności do zamówień publicznych oraz
zaburzanie uczciwej konkurencji, co stoi w sprzeczności z narzuconym prawem
prowadzeniem postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję w
postępowaniu. Tym samym również nie można czynić zarzutu wykonawcy i
podejmować próby udowodnienia, że dwa odrębne podmioty (Wykonawcy) realizujący
swoje statutowe obowiązki (których zaniechanie grozi nawet sankcjami karnymi),
składający dwie odrębne oferty na odrębne i różne oraz niekonkurujące ze sobą
zadania częściowe (faktycznie stanowiące odrębny przedmiot zamówienia -
postępowania), popełniają czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ w konsekwencji
podjęta próba odrzucenia ich oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby
sprzeczne z zasadami prawa i faktycznie potwierdzało tezę o próbie ograniczania
przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji. W konkluzji podtrzymując
argumentację stwierdzili brak podstaw, co do drugiego żądania, a mianowicie
wzywania do uzupełniania oferty o zobowiązanie podmiotu trzeciego, który na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnia tym podmiotom swoje zasoby.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako
oczywiście bezzasadnego podnosząc w szczególności, że w odwołaniu Odwołujący
postawił zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, oraz art. 7 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2ustawy Pzp i
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że
Odwołujący podniósł w szczególności, że wygrywający przetarg wykonawcy, należąc
do tej samej grupy kapitałowej, umyślnie złożyli nieodpowiadające stanowi
faktycznemu oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, co winno
skutkować ich wykluczeniem z postępowania, nadto wykonawcy ci dopuścili się
zmowy przetargowej i cenowej, jak również nie wykazali spełnienia warunków udziału
w niniejszym postępowaniu posługując się identycznymi dokumentami -
„zobowiązaniem do udostępnienia sprzętu", które to dokumenty nie spełniają
wymogów formalnych. Zamawiający podał, że wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pod nazwą „Utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości
na drogach zlokalizowanych na terenie gminy Wałbrzych, „dokonując podziału
przedmiotu zamówienia na 6 odrębnych zadań. W treści SIWZ Zamawiający zastrzegł, że jeden wykonawca może złożyć oferty na nie więcej niż 2 części. Wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER K…….… K………….

i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych AER sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu złożyli
odrębne oferty na zadania II i III (AER K……… K……….) i zadania IV, V (AER sp. z o.o. z
siedzibą w Wałbrzychu). Analizując oferty tych wykonawców powziął wątpliwość,
dotyczącą prawidłowości złożonych przez tych wykonawców oświadczeń w
przedmiocie braku przynależności do grupy kapitałowej. Wątpliwości te wynikały
między innymi z faktu, że prowadząca działalność gospodarczą K………. K………. jest
jednocześnie wspólnikiem i prezesem zarządu AER sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu.
W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wszczął na podstawie art. 24b ustawy
Pzp postępowanie wyjaśniające, wzywając wykonawców do wykazania powiązań
kapitałowych, osobowych i rodzinnych oraz weryfikacji stanowiska w przedmiocie
przynależności do grupy kapitałowej, jak również wykazania, że ich wspólny udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie spowoduje zachwiania
uczciwej konkurencji. Na wezwanie wykonawcy złożyli szczegółowe wyjaśnienia, w
których zmienili swoje stanowisko w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej
oraz podali przyczyny z powodu, których, w pierwszym oświadczeniu wskazali, że nie
należą do grupy kapitałowej. W odniesieniu do przedstawionego stanu faktycznego,
Zamawiający stwierdził, że w komentarzach do ustawy Pzp, wskazuje się, że przez
grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Grupa kapitałowa jest, więc traktowana jako grupa
podmiotów - przedsiębiorców pozostająca w ścisłym związku i ściśle ze sobą
współpracująca. W przypadku wątpliwości, co do przynależności wykonawców do
grupy kapitałowej bądź w sytuacji, gdy oświadczenie wykonawców w przedmiocie
grupy kapitałowej może być uznane za wadliwe, przepisy Pzp określają sposób
postępowania Zamawiającego w takich przypadkach. Jak wynika z licznych
komentarzy do ustawy Pzp oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości - sprawa C
538/07 Assistur i orzecznictwa KIO - 762/13, 1293/13 Zamawiający nie może przede
wszystkim automatycznie wykluczyć wykonawców, co, do których jego zdaniem
zachodzi obawa przynależności do grupy kapitałowej, mimo iż wykonawcy ci złożyli
oświadczenia o braku przynależności do w/w grupy. Rola Zamawiającego polega na
wyjaśnianiu wątpliwości i ewentualnej weryfikacji wadliwych oświadczeń oraz każdy
przypadek powinien być oceniany indywidualnie. Z orzeczeń KIO oraz dostępnych
publikacji – zdaniem Zamawiającego - wynika, że w przypadku wadliwych oświadczeń
wykonawców badać należy, jakie są przyczyny złożenia tych oświadczeń, czy
wykonawca celowo zataił fakt przynależności do grupy kapitałowej, czy też złożył
wadliwe oświadczenie z innych przyczyn, jeśli tak to, jakich i jakie one mają wpływ na
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie. W opisanym przypadku wykonawcy

zmieniając oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej podali, że wadliwej
treści oświadczenie zostało złożone na skutek kontrowersji i niejasności związanych z
pojmowaniem grupy kapitałowej. Zdaniem Zamawiającego przyczyny zmiany
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej, wskazane przez
wykonawców zasługują na uwzględnienie, albowiem podkreślenia wymaga fakt, że
pojęcie grupy kapitałowej w zamówieniach publicznych funkcjonuje od niedawna tj. od
października 2012r., pojęcie to nadal budzi sporo kontrowersji nie tylko wśród
wykonawców, ale także wśród prawników. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp wezwani
do złożenia wyjaśnień wykonawcy powinni wykazać, że w przypadku zaliczenia ich do
grupy kapitałowej, ich udział w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie stanowił naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nie można
bowiem zapominać, że każdy z podmiotów należących do grupy kapitałowej posiada
odrębną podmiotowość prawną i związaną z nią zdolność do składania oświadczeń
woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań w swoim imieniu i na swoją rzecz.
Jest, więc odrębnym podmiotem stosunków prawnych, który może samodzielnie
występować w obrocie prawnym. Biorąc powyższe pod uwagę – zdaniem
Zamawiającego należy stwierdzić, że nie ma podstaw by uniemożliwić podmiotom
należącym do jednej grupy kapitałowej, które mają status odrębnych wykonawców w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy uczestnictwo w jednym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i składanie w nim własnych ofert. Podał dalej, że w
przypadku wykonawców – K…………. K…………. i spółki AER, po analizie
dokumentacji postępowania oraz złożonych przez oba podmiotów wyjaśnień
Zamawiający nie stwierdził, aby udział tych wykonawców, którzy, co wymaga
podkreślenia złożyli swoje oferty na różne części w ramach jednego zadania
inwestycyjnego, powodował zachwianie uczciwej konkurencji. Nie można również -
jego zdaniem - czynić wykonawcom składającym oferty na niekonkurujące ze sobą
części, zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem byłoby to
sprzeczne z obowiązującymi zasadami prawa i w konsekwencji prowadziło do
ograniczenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. W odniesieniu do
zarzutu Odwołującego dotyczącego treści dokumentu -„ zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu" stwierdził, że oba dokumenty tj. dotyczący firmy K……….
K………. i AER spółka z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu były przedmiotem wnikliwej
oceny Zamawiającego. Zamawiający oceniał je w powiązaniu z innymi dokumentami
załączonymi do ofert tych wykonawców. Wykonawcy zagwarantowali Zamawiającemu
różne środki transportu, o różnych numerach rejestracyjnych, pochodzące z tego
samego źródła. Ponieważ w dokumentach tych nie wskazano ograniczeń czasowych,

Zamawiający przyjął, że sprzęt w obu przypadkach został zapewniony na czas
realizacji zamówienia.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z ustaleniami Izby w odwołaniu, w związku z wyborem oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER [dalej: AER K………
K………….] w zadaniu III, a wykonawcy - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. [AER Sp. z o.o.] w zadaniu IV podniesiono zarzut
naruszenia:
7. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie wykluczenia
wykonawców - AER K……… K……. i AER Sp. z o.o. z postępowania, pomimo, że złożyli oni w ofercie nieprawdziwe informacje, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, w zakresie, w jakim oświadczyli, że nie należą do grupy
kapitałowej oraz pomimo, że należąc do tej do tej samej grupy kapitałowej,
złożyli - w sposób sprzeczny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia -
odrębne oferty w tym postępowaniu i nie wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie
8. art. 24b ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców AER
K……….. K……….. i AER Sp. z o.o. do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień, dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,
istniejących między nimi, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki
wykluczenia wykonawcy;
9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji [ustawa znk] oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów [ustawa okik]i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców AER K………. K.……. i AER sp. z
o.o., w sytuacji, gdy złożenie tych ofert - z racji istnienia pomiędzy tymi
wykonawcami zmowy przetargowej - stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem
oferta AER K………. K.……. i AER sp. z o.o. jest z tych względów nieważna na
podstawie odrębnych przepisów;
10. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców -
AER K……… K……… i AER sp. z o.o., w sytuacji, gdy jedynie formalnie
podmioty te są podmiotami od siebie niezależnymi, a w rzeczywistości doszło

w niniejszym postępowaniu do złożenia przez te podmioty wspólnie ofert na
cztery zadania, co z kolei powoduje niezgodność treści tych ofert z pkt 10.6.
specyfikacji, względnie prowadzi do nieważności tych ofert na zasadzie art. 58
§ 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, co powinno także skutkować ich odrzuceniem na
podstawie art. 89 ust, 1 pkt 8 Pzp;
11. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b tej ustawy, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy AER K……… K……… oraz AER sp. z o.o.
z postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że dysponują
potencjałem wskazanym w ich ofertach odnoszącym się do sprzętu, bowiem
przedstawione przez nich zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnia
wymogów w zakresie wykazania dysponowania potencjałem, z uwagi na brak
wskazania, w tym zobowiązaniu czasu i zakresu niezbędnego dla realizacji
niniejszego zamówienia, względnie
12. art. 26 ust, 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców do
uzupełnienia oferty w tym zakresie.

Rozpoznając odwołanie Izba, miała na uwadze dyrektywę z art. art. 192 ust.7 ustawy
Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpatrując następnie podnoszone w nim
zarzuty, Izba zobowiązana była uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp,
zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek
z zasadą
kontradyktoryjności
, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający
dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.
7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, w
szczególności wobec podnoszonego zasadniczego zarzutu naruszenia braku
wykluczenia wykonawcy AER K……… K………… i AER Sp. z o.o. oraz braku
odrzucenia ich ofert z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b tej ustawy, z uwagi na to, że zobowiązania z dnia 3
października 10.2013 r. podmiotu trzeciego, których wystawcą było Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlanego R…….. Z………. - do udostępnienia sprzętu, przedstawione

zarówno w ofercie wykonawcy - AER sp. z o.o. jak i w ofercie wykonawcy - AER
K……….. K………. nie zawierają podstawowej informacji, a mianowicie jakiego
postępowania o zamówienie publiczne dotyczą i tym samym, w jakim celu takie
zobowiązania zostały złożone. Niewątpliwie w pkt 6.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [siwz] Zamawiający, wbrew wymaganiom art. 26 ust.2b ustawy Pzp,
wskazał ogólnie na pisemne zobowiązanie innego podmiotu udostępniającego
narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne, jednakże te dokumenty,
oznaczone, jako „zobowiązanie do udostępnienia sprzętu” nie zawierają podstawowej
informacji, chociażby, którego postępowania dotyczą [którego zadania] i tym samym,
chociażby z tego powodu, nie można uznać je za zobowiązanie w rozumieniu
wskazanego art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Treść tych oświadczeń, jak również treść
złożonych ofert, w żaden sposób nie tylko nie dowodzi, że sprzęt w nich deklarowany
będzie użyty do realizacji danego zadania, lecz nawet dla tego zamówienia. Trudno
nawet, w tym przypadku domniemywać, że sprzęt wymieniany w oświadczeniach
podmiotów trzecich będzie realnie wykorzystany przy realizacji zadań w całym okresie
umowy. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec nie podjęcia dotychczas przez
Zamawiającego procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp, możliwe jest zatem naprawienie tej wady w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp,
jednakże mając na uwadze, że te dokumenty – zgodnie z zasadą z art. 26 ust.2a ustawy
Pzp - mają potwierdzać warunek najpóźniej na dzień składania ofert.

W konkluzji Izba stwierdza, że podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.

W pozostałym zakresie zarzuty podlegają oddaleniu.

Zgodnie z warunkami specyfikacji, przedmiot zamówienia [„Utrzymanie czystości oraz
odśnieżanie i likwidowanie śliskości na drogach zlokalizowanych na terenie Gminy
Wałbrzych”] w niniejszym postępowaniu podzielony został na sześć odrębnych zadań.
Zgodnie z pkt 10.6 siwz Zamawiający zezwolił każdemu z wykonawców na złożenie
ofert w dwóch zadaniach.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że Zamawiający zasadnie przyjął, a co podnosił także Odwołujący, że
wykonawca - AER K………. K……….. oraz wykonawca - AER sp. z o.o. należą do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
biorąc pod uwagę treść art. 4 pkt 14 tej ustawy zgodnie z którym przez grupę

kapitałową rozumie się (…) wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym także przez
tego przedsiębiorcę. Tak jak wynika bowiem z dokumentacji postępowania Pani
K……….. K.…… – właściciel – prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod
firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER w
Wałbrzychu, a w firmie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska
AER sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu - posiada 75 udziałów oraz jest prezesem
zarządu tej spółki. Zatem wobec treści art. 4 pkt 14 tej ustawy okik, chociażby te
okoliczności potwierdzają, że wskazani przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią grupę
kapitałową ze względu na posiadane udziały oraz pełnioną funkcję w spółce
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER przez Panią
K.……... Wynikające z tytułu posiadania udziałów uprawnienia korporacyjne
umożliwiają w ramach przepisów kodeksu spółek handlowych sprawowanie „kontroli”
przez Panią K.……. nad spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER. Z kolei prowadzenie odrębnie działalności gospodarczej pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER powoduje przez
tego przedsiębiorcę kontrolę pośrednią w spółce Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych i Ochrony Środowiska AER sp. z o.o., na którą wskazuje ustawodawca
w art. 4 pkt 4 uokik. Jednocześnie Izba ma świadomość, skrajnych rozbieżności w
interpretacji, co do znaczenia, [a w konsekwencji skutków prawnych, także w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego]
użytego
w
definicji
sformułowania: "przez jednego przedsiębiorcę, w tym tego przedsiębiorcę". Problem
dotyczy kwestii, czy do grupy kapitałowej tworzonej przez przedsiębiorców
kontrolowanych są zaliczani przedsiębiorcy sprawujący nad nimi wspólną kontrolę.
Zdaniem Izby, w sytuacji kontroli wyłącznej przedsiębiorca sprawujący taką kontrolę
wraz z innymi przedsiębiorcami bezpośrednio lub pośrednio przez niego
kontrolowanymi wchodzi w skład jednej grupy kapitałowej, aczkolwiek, jak podaje się
w piśmiennictwie, w świetle stanowiska i praktyki, chociażby Prezesa Urzędu UOKiK,
sprawujący kontrolę nie są zaliczani do grupy kapitałowej przedsiębiorców przez nich
kontrolowanych. Dla tej sprawy ma to o tyle znaczenie, że kontrolujące spółkę AER
przedsiębiorstwo AER nie byłoby zobowiązane do złożenia, wymaganej, art. 26 ust.2b
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.2 pkt 5 tej ustawy, listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej oraz do wykazywania, składając odrębną ofertę w tym samym
postępowaniu, co podmiot kontrolowany, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Izba stwierdza
także, że wskazane rozbieżności stanowisk mają również znaczenie dla oceny
podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu złożenia w ofercie nieprawdziwych

informacji, o których stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności w
związku z oświadczeniem złożonym w ofercie w jej pkt 18 przez wykonawcę - AER
K………… K………….

Izba rozpoznając, w tym stanie faktycznym, zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp miała przede wszystkim na uwadze, że wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia może nastąpić tylko wówczas, gdy spełnione są łącznie dwie
przesłanki, a mianowicie wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje i takie
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Tak jak podnosi się w
doktrynie i orzecznictwie, nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze
stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Zatem z przepisu ustawy Pzp, z
jego literalnego brzmienia wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, niezależnie od
tego, czy złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę było działaniem
intencjonalnym, czy też było skutkiem błędnej interpretacji wymagania, bądź
niezamierzonej omyłki, czy błędu w przekazaniu takiej informacji. Izba, w tym stanie
faktycznym sprawy w pierwszej kolejności wzięła pod uwagę art. 45 ust.2 lit. g)
dyrektywy
2004/18/WE, który to przepis – zdaniem Izby - stanowi wskazówkę
interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na
element zawinienia wykonawcy [w brzmieniu: "Jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji"]. Tak jak wskazuje
doktryna, taką wykładnię potwierdza także w ustawie – Prawo zamówień publicznych
przepis
art. 26 ust. 3
tej ustawy, który nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają błędy. Zatem ustawodawca, także w prawie
krajowym, zezwolił na poprawienie dokumentów oraz oświadczeń wiedzy i woli
składanych w ofercie, nawet gdy będą zawierały informacje niezgodne z
rzeczywistością. Można więc postawić tezę, że podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu taki wykonawca, który przekazuje nieprawdziwe informacje, mając świadomość nieprawdziwości takich informacji, w celu uzyskania korzyści [uzyskanie
zamówienia], wykazując spełnianie warunku lub, tak jak w przypadku przesłanki z art.
24 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp - w celu uniknięcia wykazywania i w konsekwencji
uniknięcia oceny wpływu przynależności do grupy kapitałowej na uczciwą
konkurencję z innymi wykonawcami, uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby w stanie faktycznym tej sprawy należy przyjąć, że złożone oświadczenia
są skutkiem błędnej interpretacji grupy kapitałowej – co jak wskazano powyżej było

możliwe – a nie stanowią one nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.

Izba ponadto zwraca uwagę, że wykonawcy składając oferty nie podjęli żadnego
działania w celu ukrycia przynależności do takiej grupy, uniemożliwiającego,
chociażby Zamawiającemu, ocenę zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu w
związku z uczestnictwem wykonawców. W formularzu oferty zaznaczono nazwę firmy
składającej ofertę i każda z ofert została podpisana przez uprawnioną osobę - Panią
Kubowicz, a w przypadku oferty spółki - także przez drugiego członka zarządu,
aczkolwiek możliwe było złożenie oferty przez wyznaczonego pełnomocnika, a w
przypadku spółki - zgodnie z zasadą reprezentacji - tylko przez jednego członka
zarządu. Dane odnośnie każdego podmiotu wynikają z jawnych dokumentów, w tym z
odpisu KRS. Ponadto wykonawca na wezwanie Zamawiającego w pismach z dnia 6 i
27 listopada 2013 r. wyjaśniał - według jego poglądów - okoliczności związane z
kwestią grupy kapitałowej, brak wpływu w tym stanie faktycznym na zachwianie
uczciwej konkurencji w związku ze złożonymi ofertami oraz nie odwołując swojego
poglądu podporządkował się wymaganiu Zamawiającego i złożył w piśmie z dnia 27
listopada 2013 r. listę podmiotów, należących – według stanowiska Zamawiającego –
do tej samej grupy kapitałowej, aczkolwiek te podmioty były już wymienione w piśmie
z dnia 6 listopada 2013 r.

Izba podkreśla, że w tym stanie faktycznym, wnoszący odwołanie, w związku z art.190
ust.1 ustawy Pzp, nie wykazał, że oświadczenie złożone w pkt 18 oferty stanowi
nieprawdziwą informację, mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik tego
postępowania,
skutkującą
w
konsekwencji
wykluczeniem
wykonawców
z
postępowania na podstawie w rozumieniu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

Niepotwierdzony został także zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tak jak
ustaliła Izba, wykonawca - AER K………. K…………. złożył oferty w zadaniu II i III, a
wykonawca - AER Sp. z o.o. - w zadaniu IV i V. A zatem ci wykonawcy nie konkurowali
ze sobą w tym postępowaniu i złożenie ofert na odrębne zadania pozostawało,
zdaniem Izby, bez wpływu na konkurencyjność w pozostałych zadaniach. Tym samym
przynależność do tej samej grupy kapitałowej wykonawców - AER K……… K………..
oraz AER Sp. z o.o. nie powodowała, zdaniem Izby, zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.


Także zdaniem Izby, w niniejszej sprawie, ubieganie się przez wykonawców z tej samej
grupy kapitałowej o zamówienie w danym zadaniu, w przypadku składania przez nich
ofert na odmienne zadania, nie może stanowić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak
wskazano, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym postępowaniu
wyodrębniono sześć zadań, a zgodnie z pkt 10.6. specyfikacji, Zamawiający zezwolił
każdemu z wykonawców, na złożenie ofert w dwóch zadaniach. W konsekwencji
złożenie ofert przez wykonawców - AER K……….. K…………. oraz AER Sp. z o.o. na
różne zadania w tym samym postępowaniu nie mogło stanowić podstawy do
odrzucenia tych ofert również na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
82 ust.1 tej ustawy.

Zarzut zmowy przetargowej Odwołujący oparł, z kolei na twierdzeniu, że wykonawcy
składając w niniejszym postępowaniu oferty w sposób nieuprawniony podzielili się
zadaniami, których dotyczył przetarg i w konsekwencji ograniczyli konkurencję w
odniesieniu do tych zadań. Dalej podał, że wykonawcy wykorzystując istniejące
pomiędzy nimi stosunki zależności, uzgodnili na które zadania złożą ofertę, unikając
wzajemnego konkurowania pomiędzy sobą. Stwierdził również, że składając ofertę na
większą liczbę zadań, niż inni wykonawcy mogli - korzystając z efektu skali -
skalkulować ceny ofert na niższym poziomie niż inni konkurenci. Zwrócił uwagę na
treść ofert, dokumentów przedkładanych w toku postępowania, oraz treść składanych
wyjaśnień, a także wysokość zaoferowanych cen, a ponadto na przynależność do tej
samej grupy kapitałowej i tożsamość miejsca prowadzonej działalności, co ma
dowodzić przyjętego przez wykonawców mechanizmu zmowy przetargowej,
określanego jako „ograniczanie ofert”. W konkluzji stwierdził, że wariant przyjęty przez
wykonawców zakładał „zawarcie porozumienia, w którym wykonawcy porozumieli się,
co do rezygnacji, nie tyle z samego przetargu, ale poszczególnych jego zadań i
skutkiem tego był podział rynku pomiędzy tymi wykonawcami i brak między nimi
rzeczywistej konkurencji. W powyższych okolicznościach, z racji istnienia pomiędzy
wykonawcami zmowy przetargowej, złożenie ofert przez wykonawcę - AER K……..
K………… w zadaniu III, a w zadaniu IV przez wykonawcę - AER Sp. z o.o. - stanowiło –
zdaniem Odwołującego - czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba przede wszystkim stwierdza, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zmowa
przetargowa
polegać
może
m.in.
na
uzgadnianiu
przez
przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie istotnych
parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres prac, które
należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z

punktu
widzenia
ochrony
konkurencji
nieprawidłowości
występujących
w
przetargach.”

Okoliczności wskazywane przez Odwołującego, jak również brak przeszkód, zdaniem
Izby, do złożenia ofert na odrębne zdania przez wykonawców AER K………. K………… i
AER Sp. z o.o. nie pozwala uznać, że wnoszący odwołanie wykazał, zgodnie z art. 190
ust.1 ustawy Pzp, że w związku ze składanymi ofertami na zadanie III i IV doszło do
zmowy przetargowej.

Zdaniem Izby, nawet stosując szeroką definicję porozumienia z art. 4 pkt 5 uokkik,
które obejmują uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców,
prowadzące do koordynacji ich zachowań rynkowych i przyjęcia sposobu współpracy,
którego skutkiem jest lub może być ograniczenie konkurencji, wnoszący odwołanie
nie udowodnił nielegalności porozumień pomiędzy tymi wykonawcami, a które
zdaniem Izby mogły być przede wszystkim efektem naturalnej gospodarczej
współpracy w ramach grupy.

Tym samym zdaniem Izby nie można uznać, że oferty złożone przez wykonawców AER
K……….. K………… i AER Sp. z o.o. stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji, będącej
wynikiem zmowy [porozumienia nielegalnego] pomiędzy przedsiębiorcami.

Izba jednocześnie podzieliła pogląd, że dla oceny zmowy przetargowej nie jest
zazwyczaj możliwe uzyskanie dowodów bezpośrednich potwierdzających fakt
zawarcia takiej zmowy przetargowej i, że ich uzyskanie jest możliwe, w zasadzie w
wyniku działań operacyjnych przez organy śledcze państwa. Jednakże rozpoznając
taki zarzut izba zobowiązana jest - zgodnie ze wskazywaną dyrektywą z art. 190 ust.1
ustawy Pzp – opierać się na dowodach przedkładanych w tym postępowaniu - zgodnie
z zasadą kontradyktoryjności - przez Odwołującego. Dokonując wszechstronnej oceny
materiału dowodowego i rozważając podnoszoną argumentację przez Odwołującego
jak i Zamawiającego oraz uwzględniając treść ofert Przystępujących, a także ich
argumentację - także w zakresie zadania II i V, które to oferty, jako dowód Izba
dopuściła z urzędu – Izba nie dopatrzyła się w złożeniu ofert przez wykonawcę AER
K……… K……….. i wykonawcę AER sp. z o.o. nagannych działań, o których stanowi
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Na marginesie Izba zauważa, że co prawda dla odrębnych
zadań III i IV zastosowano te same ceny jednostkowe, to w przypadku zadania II i V
zastosowano ceny różne i chociażby ta okoliczność nie potwierdza, sygnalizowanej
przez Odwołującego zmowy cenowej.


W konkluzji Izba stwierdza, że nie podlegają uwzględnieniu zarzuty dotyczące
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24b ust.1 tej
ustawy i zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] oraz art. 6 ust. 1 pkt 7)
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [ustawa okik] i w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238) zgodnie, z którym Izba w przedmiocie m.in.
wynagrodzenia pełnomocnika strony, które nie może być wyższe niż kwota 3.600 zł.

…………………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27