rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2849/13
KIO 2849/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2013 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J.…… G……..”
oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Gminę Cieszanów w Cieszanowie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2013 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J.…… G……..”
oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Gminę Cieszanów w Cieszanowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J……… G…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ALGO
Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J………. G……….” oraz Viatelecome Sp. z o.o.
we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……… prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J…….. G………”
oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
sygn. akt KIO 2849/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Cieszanów w Cieszanowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci szerokopasmowej,
dostawę zestawów komputerowych oraz przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji
projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Gminy Cieszanów”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5.10.2013 r. w Dz. Urz. U.E. Nr 2013/S 194-
333954.
W dniu 06.12.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne
J……… G……….” oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwanych dalej „Konsorcjum
ALGO”), jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 11.12.2013 r. Konsorcjum ALGO wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na naruszenie art. 26
ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentów, o których mowa art. 25 ust. 1 ustawy. Ponadto na marginesie - mając na
uwadze obowiązek dochowania niezbędnej staranności podczas procesu oceny i badania
ofert - odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 20 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że podczas oceny oferty
odwołującego powstają wątpliwości w zakresie jej treści.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
−
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej;
−
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
−
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
odwołującego, jak również - w trakcie badania złożonych ofert - ewentualnego
wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów;
−
uznania oferty odwołującego jako oferty ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
złożonej przez wykonawcę, który spełnia - określone przez zamawiającego w SIWZ -
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu;
−
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż według odwołujący wskazana przez zamawiającego
faktyczna podstawa odrzucenia jego oferty – brak załączenia do oferty wskazanego w treści
SIWZ kosztorysu ofertowego – nie stanowiła niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie mogła skutkować zastosowaniem ww. przepisu.
Odwołujący podnosił i wywodził, że wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w
niniejszym zamówieniu, rzeczony kosztorys ofertowy był jedynie dokumentem pomocniczym
i informacyjnym, zbędnym dla przeprowadzenia postępowania. W szczególności, w świetle
zastanych postanowień SIWZ, kosztorys nie służył zamawiającemu do rozliczenia umowy i
wykonanych w jej ramach robót.
Poza tym, w celu dochowania należytej staranności, zamawiający winien przed odrzuceniem
oferty wyjaśnić jej treść na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przyznał, że do swojej oferty nie załączył wszystkich dokumentów wymaganych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże podkreślił, że w
związku z faktem, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie
podlega odrzuceniu, powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian
w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 6 grudnia 2013 r.
zamawiający podał, iż podstawą prawną odrzucenia oferty jest w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
natomiast jako podstawę faktyczną wskazał na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego
wymaganego postanowieniami SIWZ, a brak ten nie podlega sanowaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy.
Okoliczności dotyczące wymagania w treści specyfikacji przedstawienia kosztorysu wraz z ofertą, a
także fakt jego braku w ofercie odwołującego, nie są pomiędzy stronami sporne i zostały przyznane
przez odwołującego. Strony odmiennie oceniają natomiast znaczenie ww. dokumentu i skutki jego braku
w ofercie.
Oceniając wskazaną niezgodność treści oferty odwołującego z zastanymi wymaganiami SIWZ, Izba
stwierdziła, że jest ona ewidentna, zasadnicza i nieusuwalna. Natomiast odwołujący nieprawidłowo
ocenił charakter dokumentu określanego jako „kosztorys ofertowy” i jego znaczenie w przedmiotowym
postępowaniu.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ,
powinien dokonać obliczenia ceny ofertowej za całość zamówienia w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu stanowiącym załącznik do SIWZ. Ponadto zgodnie z pkt 6.5 tiret 1 SIWZ
(„Inne dokumenty”) zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu ofertowego (z podaniem nazwy
producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń) – sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 10 do oferty. Według ww. załącznika nr 10 w szeregu pozycji kosztorysowych, odnośnie
oferowanego sprzętu (radiolinia cyfrowa, most radiowy, przełączniki, UPS-y, anteny, terminale,
kontrolery, serwery… etc.) należało podać jakie urządzenie jest oferowane (podając jego producenta,
typ i model).
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ stanowiącym wzór umowy (§ 8 ust. 1) wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy miało charakter ryczałtowy i stanowiła je kwota (cena) podana w ofercie.
W świetle powyższych postanowień SIWZ, w tym zastanych postanowień umownych,
kosztorys ofertowy nie miał żadnego znaczenia „rozliczeniowego”, tj. ceny jednostkowe w
nim zawarte nie stanowiły podstawy obliczenia wynagrodzenia za wykonanie robót. W tym
zakresie należałoby przyznać rację odwołującemu. Jednakże powyższe nie ma żadnego
znaczenia dla oceny charakteru braku ww. kosztorysu – kosztorys ofertowy był dokumentem
niezbędnym do przedłożenia wraz z ofertą z innych względów. Mianowicie, w świetle
powoływanych wymagań pkt 12.1 SIWZ kosztorys był dokumentem potwierdzającym sposób
dokonanego obliczenia ceny ofertowej. Zmawiający miał pełne prawo do żądania podania
mu tego typu informacji w ofercie, a wykonawcy informacje takie powinni mu przedstawić.
Przede wszystkim jednak kosztorys ofertowy stanowił w tym przypadku rzeczowy opis
oferowanego świadczenia, który należało w tym przypadku podać już w ofercie – o czym
przesądza powoływany pkt 6.5 tiret 1 SIWZ. Kosztorys nie zawierał bynajmniej tyko
powtórzenia ilości i opisu pozycji przedmiarowych sporządzonych przez zamawiającego
wraz z podaniem ich cen jednostkowych, ale to właśnie w tym dokumencie znaleźć się miał
opis oferowanego przez wykonawcę świadczenia (w zakresie sprzętu składającego się na
przedmiot zamówienia). Odwołujący nie wskazał więc w swojej ofercie, co jest jej
przedmiotem. Natomiast przy tym kształcie wymagań SIWZ w ofercie należało opisać
oferowane świadczenie w wymaganym w SIWZ zakresie, a nie ograniczyć się jedynie do
ogólnego potwierdzenia, że oferuje się wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zarówno brak danych dotyczących sposobu obliczenia ceny ofertowej, jak też opisu
oferowanego świadczenia pozostaje ewidentny i jasny – jakiekolwiek wyjaśnianie treści
oferty w tym zakresie pozostaje więc bezprzedmiotowe, a zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp
zbędne. W celu sanowania oferty odwołującego należałoby właściwie wytworzyć większość
jej treści na nowo, czyli kosztorys uzupełnić. Z pewnością operacji tego typu nie sposób
zakwalifikować jako wyjaśnienie treści oferty, a jej uzupełnienie w tak znacznym zakresie
przekreśla wypełnienie przesłanek „nieistotności” zmian w treści oferty powstałych w wyniku
jej poprawiania, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tym samym należało potwierdzić prawidłowość odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ z powodu wskazanego braku kosztorysu ofertowego, a odwołanie
oddalić.
Pozostałe zarzuty odwołania są równie niezasadne, co wtórne w stosunku do zarzutu
nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego.
Przy czym na marginesie Izba wskazuje, iż przy uzasadnieniu swoich czynności lub ich
późniejszej apologii, zamawiający powinien pełniej i sensowniej odnosić się do znaczenia
postanowień własnej SIWZ i przede wszystkim na takowe się powoływać, zamiast
posługiwać się przy tym argumentami z „rozliczeń” i „harmonogramów”, które do rzeczonego
kosztorysu mają się nijak.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J……… G…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ALGO
Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J………. G……….” oraz Viatelecome Sp. z o.o.
we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……… prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne J…….. G………”
oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
sygn. akt KIO 2849/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Cieszanów w Cieszanowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci szerokopasmowej,
dostawę zestawów komputerowych oraz przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji
projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Gminy Cieszanów”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5.10.2013 r. w Dz. Urz. U.E. Nr 2013/S 194-
333954.
W dniu 06.12.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J……… G……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „ALGO Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne
J……… G……….” oraz Viatelecome Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwanych dalej „Konsorcjum
ALGO”), jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 11.12.2013 r. Konsorcjum ALGO wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na naruszenie art. 26
ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentów, o których mowa art. 25 ust. 1 ustawy. Ponadto na marginesie - mając na
uwadze obowiązek dochowania niezbędnej staranności podczas procesu oceny i badania
ofert - odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 20 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że podczas oceny oferty
odwołującego powstają wątpliwości w zakresie jej treści.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
−
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej;
−
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
−
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
odwołującego, jak również - w trakcie badania złożonych ofert - ewentualnego
wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów;
−
uznania oferty odwołującego jako oferty ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
złożonej przez wykonawcę, który spełnia - określone przez zamawiającego w SIWZ -
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu;
−
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż według odwołujący wskazana przez zamawiającego
faktyczna podstawa odrzucenia jego oferty – brak załączenia do oferty wskazanego w treści
SIWZ kosztorysu ofertowego – nie stanowiła niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie mogła skutkować zastosowaniem ww. przepisu.
Odwołujący podnosił i wywodził, że wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w
niniejszym zamówieniu, rzeczony kosztorys ofertowy był jedynie dokumentem pomocniczym
i informacyjnym, zbędnym dla przeprowadzenia postępowania. W szczególności, w świetle
zastanych postanowień SIWZ, kosztorys nie służył zamawiającemu do rozliczenia umowy i
wykonanych w jej ramach robót.
Poza tym, w celu dochowania należytej staranności, zamawiający winien przed odrzuceniem
oferty wyjaśnić jej treść na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przyznał, że do swojej oferty nie załączył wszystkich dokumentów wymaganych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże podkreślił, że w
związku z faktem, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie
podlega odrzuceniu, powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian
w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 6 grudnia 2013 r.
zamawiający podał, iż podstawą prawną odrzucenia oferty jest w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
natomiast jako podstawę faktyczną wskazał na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego
wymaganego postanowieniami SIWZ, a brak ten nie podlega sanowaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy.
Okoliczności dotyczące wymagania w treści specyfikacji przedstawienia kosztorysu wraz z ofertą, a
także fakt jego braku w ofercie odwołującego, nie są pomiędzy stronami sporne i zostały przyznane
przez odwołującego. Strony odmiennie oceniają natomiast znaczenie ww. dokumentu i skutki jego braku
w ofercie.
Oceniając wskazaną niezgodność treści oferty odwołującego z zastanymi wymaganiami SIWZ, Izba
stwierdziła, że jest ona ewidentna, zasadnicza i nieusuwalna. Natomiast odwołujący nieprawidłowo
ocenił charakter dokumentu określanego jako „kosztorys ofertowy” i jego znaczenie w przedmiotowym
postępowaniu.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ,
powinien dokonać obliczenia ceny ofertowej za całość zamówienia w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu stanowiącym załącznik do SIWZ. Ponadto zgodnie z pkt 6.5 tiret 1 SIWZ
(„Inne dokumenty”) zamawiający żądał przedłożenia kosztorysu ofertowego (z podaniem nazwy
producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń) – sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 10 do oferty. Według ww. załącznika nr 10 w szeregu pozycji kosztorysowych, odnośnie
oferowanego sprzętu (radiolinia cyfrowa, most radiowy, przełączniki, UPS-y, anteny, terminale,
kontrolery, serwery… etc.) należało podać jakie urządzenie jest oferowane (podając jego producenta,
typ i model).
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ stanowiącym wzór umowy (§ 8 ust. 1) wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy miało charakter ryczałtowy i stanowiła je kwota (cena) podana w ofercie.
W świetle powyższych postanowień SIWZ, w tym zastanych postanowień umownych,
kosztorys ofertowy nie miał żadnego znaczenia „rozliczeniowego”, tj. ceny jednostkowe w
nim zawarte nie stanowiły podstawy obliczenia wynagrodzenia za wykonanie robót. W tym
zakresie należałoby przyznać rację odwołującemu. Jednakże powyższe nie ma żadnego
znaczenia dla oceny charakteru braku ww. kosztorysu – kosztorys ofertowy był dokumentem
niezbędnym do przedłożenia wraz z ofertą z innych względów. Mianowicie, w świetle
powoływanych wymagań pkt 12.1 SIWZ kosztorys był dokumentem potwierdzającym sposób
dokonanego obliczenia ceny ofertowej. Zmawiający miał pełne prawo do żądania podania
mu tego typu informacji w ofercie, a wykonawcy informacje takie powinni mu przedstawić.
Przede wszystkim jednak kosztorys ofertowy stanowił w tym przypadku rzeczowy opis
oferowanego świadczenia, który należało w tym przypadku podać już w ofercie – o czym
przesądza powoływany pkt 6.5 tiret 1 SIWZ. Kosztorys nie zawierał bynajmniej tyko
powtórzenia ilości i opisu pozycji przedmiarowych sporządzonych przez zamawiającego
wraz z podaniem ich cen jednostkowych, ale to właśnie w tym dokumencie znaleźć się miał
opis oferowanego przez wykonawcę świadczenia (w zakresie sprzętu składającego się na
przedmiot zamówienia). Odwołujący nie wskazał więc w swojej ofercie, co jest jej
przedmiotem. Natomiast przy tym kształcie wymagań SIWZ w ofercie należało opisać
oferowane świadczenie w wymaganym w SIWZ zakresie, a nie ograniczyć się jedynie do
ogólnego potwierdzenia, że oferuje się wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zarówno brak danych dotyczących sposobu obliczenia ceny ofertowej, jak też opisu
oferowanego świadczenia pozostaje ewidentny i jasny – jakiekolwiek wyjaśnianie treści
oferty w tym zakresie pozostaje więc bezprzedmiotowe, a zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp
zbędne. W celu sanowania oferty odwołującego należałoby właściwie wytworzyć większość
jej treści na nowo, czyli kosztorys uzupełnić. Z pewnością operacji tego typu nie sposób
zakwalifikować jako wyjaśnienie treści oferty, a jej uzupełnienie w tak znacznym zakresie
przekreśla wypełnienie przesłanek „nieistotności” zmian w treści oferty powstałych w wyniku
jej poprawiania, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tym samym należało potwierdzić prawidłowość odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ z powodu wskazanego braku kosztorysu ofertowego, a odwołanie
oddalić.
Pozostałe zarzuty odwołania są równie niezasadne, co wtórne w stosunku do zarzutu
nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego.
Przy czym na marginesie Izba wskazuje, iż przy uzasadnieniu swoich czynności lub ich
późniejszej apologii, zamawiający powinien pełniej i sensowniej odnosić się do znaczenia
postanowień własnej SIWZ i przede wszystkim na takowe się powoływać, zamiast
posługiwać się przy tym argumentami z „rozliczeń” i „harmonogramów”, które do rzeczonego
kosztorysu mają się nijak.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
