rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2860/13
KIO 2860/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 stycznia 2014 r.
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 stycznia 2014 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DDSC
Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka 72
w postępowaniu prowadzonym przez
Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., 21 – 013
Puchaczów, Bogdanka
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DDSC
Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka 72
w postępowaniu prowadzonym przez
Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., 21 – 013
Puchaczów, Bogdanka
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj.
DDSC Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400
Mysłowice, ul. Katowicka 72 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj DDSC
Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka
72 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2860/13
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa franco magazyny Zamawiającego w Bogdance. Nadrybiu i
Stefanowie, siatki okładzinowej zgrzewanej typu ciężkiego do obudowy chodnikowej wg
specyfikacji”.
Konsorcjum DDSC Holding Sp. z o. o. i Carbomet Sp. z o. o., reprezentowani przez DDSC
Holding Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. w sposób
nieprawidłowy, uniemożliwiający Odwołującemu składanie kolejnych, korzystniejszych
postąpień,
2. zaniechanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w związku z jej wadliwym
przeprowadzeniem w dniu 21 listopada 2013 r.,
3. naruszenie zasady równego traktowania poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji
elektronicznej tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu,
4. uniemożliwieniu złożenia oświadczeń o postąpieniach w drodze elektronicznej podczas
trwania aukcji (art. 77 w związku z przepisem art. 91 c ust. 5 pzp) ,
5. zamknięciu aukcji elektronicznej na podstawie błędnego przyjęcia, że nie zostały
zgłoszone nowe postąpienia (art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w związku z przepisem art. 91c ust.
5 pzp ),
6. zamknięciu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie wszystkie oferty, w tym oferta
Odwołującego, zostały złożone oraz wybór oferty po zakończeniu aukcji niezgodnie z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” (art. 80 ust. 2 pzp w
związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp),
7.
uniemożliwienie Odwołującemu wprowadzenia niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia ze stroną internetową, na której umieszczony był formularz, tym
samym uniemożliwienia złożenia kolejnych korzystniejszych postąpień i w rezultacie
uniemożliwienia złożenia ostatecznej oferty,
8. a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
poniósł szkodę, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z treścią zapisu w rozdziale IX SIWZ „Kryteria oceny ofert”, przyjęte
oferty będą oceniane odrębnie dla każdego zadania wg kryterium - cena brutto oferty -
100%. Odwołujący uzyskał 99,71 punktów w zakresie oceny ofert w postępowaniu na
dostawę franco magazyny Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie, siatki
okładzinowej zgrzewanej typu ciężkiego - Grupa II. Gdyby Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy, oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu przez Odwołującego w wyniku prawidłowo przeprowadzonej aukcji
elektronicznej mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, czego
skutkiem byłoby uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 91c ust. 1
p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 77 w związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp, art. 80 ust. 1 pkt
1 i 2 pzp, art. 80 ust. 2 pzp.
W konsekwencji wnosi o:
- uznanie aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 21 listopada 2013 r. za
przeprowadzoną w sposób nieprawidłowy i tym samym unieważnienie tej czynności - jej
unieważnienie,
- nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w ramach
przetargu, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w sposób zapewniający odpowiednie funkcjonowanie platformy aukcyjnej,
umożliwiającej wykonawcom możliwość bezpośredniego i niezakłóconego łączenia się z
platformą elektroniczną i składanie postąpień
- dokonanie ponownej oceny ofert,
- wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ i przepisach
Ustawy.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący, w terminie przewidzianych przez Zamawiającego złożył swoją ofertę. Zgodnie z
postanowieniami siwz, w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert w danym zadaniu,
przewidziano po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzenie w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c p.z.p..
Oferta Odwołującego oferta została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza (100 pkt w oparciu
o zastosowane kryterium ceny. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. Jako miejsce przeprowadzenia aukcji
Zamawiający wskazał platformę aukcyjną http://bogdanka.logintrade.net. zgodnie z treścią
SIWZ.
W celu przygotowania się do udziału w aukcji, w dniu ją poprzedzającym, Odwołujący
przeprowadził test wskazanej przez Zamawiającego platformy sprawdzając poprawność
wykonywanych za jej pośrednictwem działań. Odwołujący przeprowadzając test posłużył się
zestawami komputerowymi skonfigurowanymi zgodnie z wyrażonymi przez Zamawiającego
w SIWZ zaleceniami. Podczas przeprowadzanych czynności, stanowiących symulację aukcji
elektronicznej, stwierdzono, iż zalecana przez Zamawiającego przeglądarka internetowa
(Internet Explorer) uniemożliwia skuteczne składanie postąpień, gdyż w momencie
wprowadzania wartości w panelu aukcyjnym, system, zamiast dokonywać wprowadzenia
oferty, przetwarzał ją nie wywołując jakiejkolwiek reakcji ze strony serwera. Wobec tego, w
postępowaniu aukcyjnym Odwołujący zdecydował się na skorzystanie z przeglądarki Mozilla
Firefox, przy której użyciu stwierdzone podczas testów zakłócenia nie występowały. W
trakcie trwania licytacji, po zakończeniu czasu podstawowego i rozpoczęciu dogrywki,
wystąpił problem ze złożeniem oferty. Podobnie jak w przypadku dokonywanych z
zastosowaniem przy użyciu zalecanej przeglądarki testów, system nie zareagował na
wprowadzoną przez Odwołującego ofertę, uniemożliwiając jakiekolwiek działanie. W
momencie zaistnienia problemu Odwołujący niezwłocznie zgłosił awarię systemu pod nr
telefonu infolinii spółki LoginTrade, która jest właścicielem wykorzystanej przez
Zamawiającego platformy aukcyjnej. Do końca trwania aukcji Odwołujący nie miał
możliwości skutecznego złożenia postąpienia, czego skutkiem była jego przegrana w aukcji.
Niezwłocznie po jej zakończeniu, w tym samym dniu, Odwołujący wniósł do Zamawiającego
o ponowne przeprowadzenie aukcji podnosząc wskazane wyżej okoliczności, wskutek
których nie miał możliwości złożenia skutecznego postąpienia w czasie dogrywki aukcji.
Pismem z dnia 3 grudnia 2013 r. Zamawiający uznał wniosek za bezzasadny, odmawiając
ponownego przeprowadzenia aukcji tak. by zapewnić wszystkim jej uczestnikom możliwość
niezakłóconego składania postąpień, co zaowocowałoby wyborem oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej. Jako przyczynę wadliwego działania platformy aukcyjnej wskazano użycie
niezgodnej z zaleceniami Zamawiającego przeglądarki internetowej.
Z taką decyzją zamawiającego odwołujący się nie zgadza.
Zgodnie z art. 91c ust. 1 p.z.p., w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, zamawiający powinien udostępnić wykonawcom
formularz umieszczony na stronie internetowej, formularz ten powinien umożliwiać
wyprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną,
zamawiający powinien umożliwić wykonawcom składanie kolejnych, korzystniejszych
postąpień, postąpienia składane przez wykonawców powinny podlegać automatycznej
ocenie i klasyfikacji.
Podmiotem w całości odpowiedzialnym za prawidłowe działanie wybranej platformy jest
zamawiający. Celem zastosowania aukcji, jako sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty jest
„zwiększenie konkurencji i w konsekwencji uzyskanie przez zamawiającego oferty
korzystniejszej od najkorzystniejszej po ocenie przed etapem aukcji.W zaistniałym stanie
faktycznym, Zamawiający, kierowany zapewne wolą zapewnienia zgodności postępowania z
przewidzianymi w ustawie wymogami, zdecydował się określić zalecaną konfigurację
używanych do składania postąpień w akcji przez wykonawców komputerów. Zalecenie
Wykonawcom użycia konkretnej przeglądarki internetowej, powszechnie znanej jako produkt
niestabilny i zawodny (Internet Explorer), nie może być uznane za właściwe działanie z jego
strony. Nie jest możliwym stwierdzić, iż Odwołujący powinien ponosić negatywne
konsekwencje wynikłe z faktu, iż chcąc zapewnić sobie możliwość wzięcia udziału w aukcji w
taki sposób. by móc skutecznie złożyć ofertę, dokonuje wyboru narzędzia, które może mu to
zagwarantować w stopniu wyższym, niż wskazane przez Zamawiającego. Co więcej, w
niniejszej sprawie, użycie sugerowanego przez Zamawiającego oprogramowania w dniu
testów w ogóle uniemożliwiało przystąpienie do licytacji, co rodziło uzasadnioną obawę, iż w
przypadku wzięcia udziału we właściwej aukcji złożenie oferty będzie napotykało trudności.
Analizując jednak powołane wyżej okoliczności, koniecznym jest wyciągnąć wniosek, iż
powstałe podczas licytacji utrudnienia były wynikiem przede wszystkim wadliwego działania
platformy, za którą odpowiedzialny jest Zamawiający. W przypadku Odwołującego, zarówno
korzystanie z sugerowanej przeglądarki Internet Explorer, jak i Mozilla Firefox, która w dniu
testów działała bez zastrzeżeń, nie pozwoliło na wzięcie udziału w aukcji w sposób, w którym
mógłby on złożyć ofertę w decydującym etapie licytacji (dogrywka). Zapewnienie właściwych
warunków technicznych aukcji elektronicznej jest tym bardziej konieczne z uwagi na fakt, tak
prowadzone postępowanie odbywa się w czasie rzeczywistym, a każde, nawet najmniejsze
zachwianie stabilności działania platformy, bądź całkowita iei awaria, może (jak w
zaistniałym stanie faktycznym) mieć kluczowe znaczenie dla wyniku przetargu. Uznanie za
ważnie przeprowadzoną aukcji, w której jeden z uczestników jest de facto z niej wyłączony,
jest niedopuszczalne mając na uwadze kategoryczne brzmienie przepisów p.z.p., w
szczególności odnoszących się do konieczności prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Celem prowadzonego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Aukcja
elektroniczna nie stanowi osobnego trybu udzielania zamówienia, a jedynie sposób, mający
za zadanie ułatwić osiągnięcie wskazanego celu podstawowego. Istotą tego sposobu są
faktycznie i skutecznie składane przez uczestników postąpienia, które, jak wskazano, mają
na celu uzyskanie ceny korzystniejszej dla zamawiającego niż wynikającej z etapu
pierwszego. Wszelkie uwarunkowania techniczne oraz organizacyjne prowadzonej aukcji
elektronicznej powinny bvć podporządkowane temu celowi, mając za zadanie ułatwić jego
osiągnięcie, a nie stanowić utrudnienia dla wykonawców.
Ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji, o które zwrócił się Odwołujący w
piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. leżałoby w jego najlepszym interesie, gdyż miałoby
bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryterium ceny.
Odwołujący podjął wskazane powyżej działania (kontakt telefoniczny, wniosek o ponowne
przeprowadzenie) niezwłocznie, gdyż był zdecydowany złożyć ofertę w czasie dogrywki. Był
do tego przygotowany, a przeszkoda uniemożliwiająca uczestniczenie w postępowaniu na
równi z innymi Wykonawcami leżała wyłącznie po stronie Zamawiającego.
Zasadniczym zarzutem jest przeprowadzenie aukcji w sposób, który uniemożliwił
Odwołującemu dokonanie kluczowego postąpienia, zaś zasadniczym argumentem
Zamawiającego jest fakt, iż Odwołujący posługiwał się w toku aukcji przeglądarką inną, niż
Internet Explorer. Odwołujący twierdzi, że po pierwsze, Zamawiający wcale nie wprowadził
jednoznacznego wymogu posługiwania się wyłącznie przeglądarką Internet Explorer, a po
drugie, nawet, gdyby wymóg taki został wprowadzony, to skutkiem niezastosowania się do
niego nie może być poniesienie przez Odwołującego konsekwencji nieprawidłowego
działania platformy aukcyjnej. Powyższe Odwołujący argumentuje w następujący sposób.
1.
Warunki i sposób przeprowadzenia aukcji
W treści SIWZ w rozdziale IX „Kryteria oceny ofert” w pkt 4 zostały opisane warunki
przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji:
„AUKCJA ELEKTRONICZNA
1.
W przypadku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu,
Zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91c Pzp.
2.
Aukcja przeprowadzona będą na platformie aukcyjnej https://bogdanka.logintrade.net.
3.
Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać:
-
dostęp do sieci internet
-
obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax (wytł. Odwołującego)
-
włączona obsługa JavaScript
-
zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s
-
zainstalowany Acrobat Reader
-
zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6
Update 24 lub nowszy
-
przeglądarka internetowa:
-
dla Windows XP: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8
-
dla Windows Vista: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8, Internet Explorer 9
-
dla Windows 7: Internet Explorer 9
Regulamin Platformy zakupowej Logintrade jest dostępny na stronie internetowej
https'J/bogdanka. logintrade. net/rejestracja/regulamin. htmL”
W przytoczonym powyżej punkcie 3, tiret drugie, Zamawiający stwierdził, że
przeglądarka,
którą
wykorzystuje
Wykonawca,
powinna
obsługiwać
protokół
XMLHttpRequest - ajax. Protokół ten obsługiwany jest przez wiele przeglądarek, w
szczególności przez przeglądarkę Mozilla Firefox. Postawienie takiego wymagania wskazuje
więc na pewien obiektywny standard technologiczny, który powinny spełniać stosowane
przez Wykonawców przeglądarki, nie zaś na konkretny produkt, z którego powinien
korzystać uczestnik aukcji.
Kolejną istotną dla Wykonawców informacją, jest wyraźne odesłanie przez Zamawiającego w
treści SIWZ do regulaminu platformy Logintrade, ze wskazaniem strony internetowej, na
której regulamin ten się znajduje. W treści regulaminu platformy Logintrade brak
jakichkolwiek informacji co do zalecanej, sugerowanej czy wymaganej przeglądarki, przy
wykorzystaniu której należy prowadzić aukcję.
Odwołujący wskazuje, że operator Platformy nie zapewnił prawidłowego nieprzerwanego
funkcjonowania Platformy, a należy wskazać, że obowiązek udostępnienia formularza na
stronie internetowej leży po stronie Zamawiającego i wykonawcy biorący udział w
postępowaniu nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, które są skutkiem
nieprawidłowych działań lub zaniechań Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 15 ust. 2
Ustawy, zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty, o
których mowa w art. 15 ust. 2 Ustawy, działają jako pełnomocnicy zamawiającego w świetle
treści przepisu art. 15 ust. 3 Ustawy. Należy wskazać, że na podstawie przepisu art. 95 § 2
Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach
umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym
działania i zaniechania operatora Platformy, mają wpływ na zakres odpowiedzialności
Zamawiającego w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy i
prawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz na
stronie internetowej, to formularz ten nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w
trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną przy zastosowaniu warunków opisanych w
SIWZ w zakresie wymagań przeglądarki. Odwołujący wskazał w treści reklamacji z dnia 21
listopada 2013 r., że po zakończeniu czasu podstawowego (w czasie przedłużonym, tzw
„dogrywki”) wystąpił problem z dokonywaniem postąpień, a tym samym ze złożeniem
ostatecznej oferty. W związku z tym, Zamawiający dokonał zamknięcia aukcji elektronicznej
na podstawie przyjęcia, że nie zostały zgłoszone nowe postąpienia.
Pismem z dnia 3 grudnia 2013r. Odwołujący został poinformowany o tym, że złożona przez
Odwołującego reklamacja (pismo z dnia 21 listopada 2013r.) została rozpatrzona przez
Zamawiającego negatywnie. Nie jest zasadne stwierdzenie Zamawiającego zawarte w
piśmie z dnia 3 grudnia 2013r., który powołuje się na opinię operatora Platformy Logintrade
S.A. z siedzibą we Wrocławiu, że najbardziej prawdopodobną przyczyną pojawienia się
trudności w prawidłowym złożeniu oferty było korzystanie przez Odwołującego z przeglądarki
Mozilla Firefox. Sformułowanie „najbardziej prawdopodobną przyczyną” wskazuje, że
operator Platformy nie ustalił jednoznacznie, jaka była rzeczywista przyczyna niemożliwości
złożenia prawidłowych postąpień. Odwołujący stwierdza, że w jego ocenie wykorzystanie
przeglądarki Mozilla Firefox nie było przyczyną powstałego problemu. Wręcz przeciwnie, to
właśnie przy korzystaniu z zalecanej przez Zamawiającego przeglądarki Internet Explorer
występowały problemy w toku aukcji testowej. Dopiero zastosowanie przeglądarki Mozilla
Firefox umożliwiło Odwołującemu dokonywanie postąpień przynajmniej w pierwszej części
aukcji, o czym operator Platformy został poinformowany.
Operator platformy nie odniósł się do faktu, iż przez większą część aukcji przebiegała ona
poprawnie (pomimo wykorzystania przeglądarki Mozilla Firefox), a dopiero w końcowej,
krytycznej fazie wystąpił błąd uniemożliwiający złożenie postąpienia. Odwołujący stwierdza,że gdyby istotnie nie było możliwe skorzystanie z przeglądarki Mozilla Firefox ze względów
technicznych, to zarówno w trakcie aukcji próbnej, jak i w toku aukcji zasadniczej, nie byłoby
w ogóle możliwe dokonywanie postąpień, lub też występowałyby problemy z
funkcjonowaniem platformy.
Oceniając stanowisko Zamawiającego należy odnieść się do warunków przeprowadzenia
aukcji elektronicznej wskazanych w SIWZ. Zgodnie z zapisem w rozdziale IX „Kryteria oceny
ofert” w pkt 4 ppkt 3 SIWZ, Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać
m.in: dostęp do sieci internet, obsługę przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax,
włączoną obsługa JavaScript.
Cechą charakterystyczną XMLHttpRequest jest możliwość wykonywania żądań już po
załadowaniu
się
HYPERLINK
"http://pl.wikipedia.org/wiki/Strona_intemetowa",s,/rony
internetowej w trakcie interakcji z użytkownikiem. Otrzymane odpowiedzi serwera są
wówczas
wykorzystywane
do
modyfikacji
załadowanego
dokumentu.
Możliwość
asynchronicznego wykonywania żądań sprawia, że są one wykonywane w tle i nie
przerywają interakcji użytkownika ze stroną, dynamicznie ją zmieniając. Treść odpowiedzi
serwera
najczęściej
przekazywana
jest
w
formatach
HYPERLINK
"http://pl.wikipedia.org/wiki/XML"ZML, HYPERLINK "http ://pl.wikipedia.org/wiki/JS ON
"JSON lub czystym tekstem. Odwołujący wskazał na opisy przeglądarek i wskazanego
protokołu w siwz.
W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nieprawdziwe jest stwierdzenie
Zamawiającego zawarte w rozpatrzeniu reklamacji z dnia 3 grudnia 2013, że
prawdopodobną przyczyną problemów Odwołującego w trakcie trwania aukcji elektronicznej
było użycie przeglądarki Mozilla Firefox. Zgodnie z informacjami powszechnie dostępnymi,
przeglądarką,
która
obsługiwała
protokół
XMLHttpRequest,
wymagany
przez
Zamawiającego, już w 2002r. była przeglądarka Mozilla Firefox. Zatem negatywne
rozpatrzenie reklamacji złożonej przez Odwołującego pozbawione jest podstaw faktycznych,
nie tylko dlatego, iż Zamawiający nie posiada jednoznacznych informacji pozwalających na
ustalenie przyczyn problemu opisanego przez Odwołującego, lecz także dlatego, że z
powszechnie dostępnych informacji wynika wręcz, że przy postawionych przez
Zamawiającego wymaganiach przeglądarka Mozlilla Firefox wykorzystuje technologię, która
powinna umożliwiać prawidłowy przebieg aukcji.
Odwołujący podtrzymuje tezę, iż „zakaz” posługiwania się przez Wykonawców
przeglądarkami innymi, niż Internet Explorer, nie został jasno wyrażony w treści SIWZ, a
nawet gdyby takowy był sformułowany, nie byłby skuteczny jako wymóg jedynie co do formy
oferty, a nie jej treści.
Zamawiający musi zapewnić takie warunki techniczne, by dla dowolnego wykonawcy,
posługującego się typowymi narzędziami informatycznymi dostępnymi na rynku, możliwe
było: (a) wprowadzanie niezbędnych danych (składanie ofert) w trybie bezpośredniego
połączenia ze stroną internetową, na której udostępniony jest odpowiedni formularz oraz (b)
składanie ofert opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Aukcja elektroniczna jest tylko techniczną
formą składania ofert. Zamawiający odpowiada za stworzenie warunków do tego, by oferty
mogły być złożone, a cytowane przepisy mówią, jakie konkretnie warunki. Wszelkie
wymagania o charakterze technicznym wykraczające poza art. 91c ust. 1 i 2 pzp można
traktować tak samo, jak wymagania co do formy składanej oferty. Są to bowiem wymagania
co do sposobu złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, a nie ulega wątpliwości, że nie
są to wymagania o charakterze merytorycznym, co do treści oświadczenia woli. W obecnym
stanie prawnym jest oczywiste, że nie spełnienie przez Wykonawców wymagania o
charakterze formalnym (np. co do ponumerowania stron oferty, czy co do posłużenia się
konkretnym formularzem narzuconym przez Zamawiającego) nie może być podstawą
poniesienia negatywnych następstw przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdza, że na gruncie wskazanych przepisów, Zamawiający musi dopuścić
każde rozwiązanie techniczne, które umożliwia po stronie Wykonawcy złożenie oferty w
sposób określony w art. 91 c ust. 1 i 2 pzp. Przeglądarka Mozilla Firefox umożliwia zarówno
wprowadzenie niezbędnych danych do formularza udostępnionego na stronie internetowej,
jak i złożenie podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jeżeli Zamawiający po swojej stronie nie stworzył warunków do
złożenia oferty za pomocą typowych narzędzi występujących na rynku, to jest to okoliczność,
która obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie może być podstawą poniesienia negatywnych
konsekwencji przez Wykonawców. Nawet, gdyby Zamawiający istotnie „wykluczył” w SIWZ
posługiwanie się niektórymi przeglądarkami, to „wykluczenie” takie nie mogłoby wywrzeć
skutku prawnego - w przeciwnym wypadku należałoby przyjąć, że Zamawiający jest
uprawniony do dowolnego kształtowania dowolnych zasad postępowania, np. mógłby
skutecznie
rozszerzać
przesłanki
wykluczenia
wykonawców,
czy
unieważnienia
postępowania. Przepis art. 91 c ust. 2 pzp dotyczy wymagań co do formy oferty i przewiduje,że oferta w toku aukcji może być złożona w formie elektronicznej, opatrzona bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.Żaden z przepisów ustawy pzp nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zawężania tak
zdefiniowanej formy poprzez wskazywanie konkretnych narzędzi, którymi Wykonawcy muszą
się posługiwać w celu złożenia podpisu elektronicznego. Jeżeli Zamawiający mógłby
limitować sposób składania tego podpisu poprzez ograniczenie do wskazanych wyraźnie
narzędzi informatycznych, to idąc dalej należałoby uznać, że Zamawiający może wymagać
np. zastosowania formy aktu notarialnego dla oferty „klasycznej”, a przecież gdyby nawet
wymóg taki został wprowadzony do SIWZ i nie byłby zakwestionowany w toku postępowania
odwoławczego, to i tak Zamawiający nie mógłby odmówić przyjęcia oferty sporządzonej w
zwykłej formie pisemnej. Jeżeli więc nawet w omawianym przypadku Zamawiający
jednoznacznie wykluczyłby składanie dokonywanie postąpień przy wykorzystaniu
przeglądarki Mozilla Firefox, to byłaby to dokładnie taka sytuacja, jaka miałaby miejsce w
razie ograniczenia formy oferty do aktu notarialnego. Zamawiający musi dopuścić oferty
złożone w formie dopuszczonej ustawą, a więc nie może uniemożliwić Wykonawcy złożenia
oferty za pomocą typowego narzędzia informatycznego, które zapewnia spełnienie wymagań
ustawowych dla prowadzenia aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego miało istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby aukcja elektroniczna została
przeprowadzona prawidłowo, zgodnie przepisami Ustawy, w szczególności w zakresie
zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania, wynik postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia byłby inny.
Na niejawnym posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej strony postępowania odwoławczego
przedstawiły następujące stanowiska:
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jako wniesionego po terminie. Stwierdził, że termin do wniesienia odwołania wynika z
przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zauważył, że kwestionowane czynności lub
zaniechania w trakcie aukcji miały miejsce w dniu 21.11.2013 r ., z tą też datą odwołujący
miał wiedzę o okolicznościach stanowiących postawę wniesienia odwołania, a tym samym
termin na wniesienie odwołania upłynął 1 grudnia 2013 r. Na poparcie stanowiska wskazał
treść orzeczenia SN z 28.02.2013 r. sygn.. III CZP107/12. Wskazał na treść zarzutów
odwołania ze str. 2, które dotyczą czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a nie
wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazał także na treść reklamacji złożonej przez
odwołującego w dniu przeprowadzenia aukcji, z której wynika, iż wykonawca nie miał
możliwości skutecznego składania postąpień w trakcie dogrywki. Zauważył, że wykonawcy
uczestniczący w aukcji informowani są o wyniku aukcji w czasie rzeczywistym, a zatem
odwołujący miał świadomość tego, że w postępowaniu zostały złożone oferty korzystniejsze
niż jego oferta. W piśmie tym wniósł jednocześnie o ponowne przeprowadzenie aukcji.
Zauważył ponadto, że w odwołaniu nie złożono wniosku o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o oddalanie wniosku zamawiającego. Stwierdził, że przedmiotem
odwołania jest czynność zamawiającego, a nie problemy i okoliczności techniczne, w tym
zaniechania operatora platformy aukcyjnej, jakie miały miejsce w dniu przeprowadzenia
aukcji. Stwierdził, że kwestionuje decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
otrzymaną w dniu 3 grudnia 2013 r.; w tej samej dacie zamawiający zawiadomił także
wykonawcę o nieuwzględnieniu jego reklamacji. Przed tą datą nie wystąpiły czynności
zamawiającego, które mogłyby podlegać zaskarżeniu. Wskazał, w odwołaniu wnosi o
nakazanie ponownej oceny ofert. Stwierdził, że datą w której pojawiły się czynności lub
zaniechania zamawiającego jest 3 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na posiedzeniu z udziałem
stron uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba zauważa, że zarzuty odwołania zarówno w części opisowej, jak i przedstawiającej
naruszone w ocenie odwołującego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą
wyłącznie wadliwego przebiegu aukcji elektronicznej, polegającego w szczególności na
niemożności zgłoszenia przez wykonawcę kolejnych postąpień. Izba podziela stanowisko
odwołującego, że za prawidłowe przeprowadzenie aukcji odpowiada zamawiający.
Stwierdzone nieprawidłowości są tym samym wynikiem nieprawidłowych działań lub
zaniechań zamawiającego niezależnie od faktu, że operatorem platformy był podmiot trzeci
działający na zlecenie zamawiającego.
Izba zauważa, że odwołujący się wykonawca w dacie przeprowadzenia aukcji jednoznacznie
stwierdził wystąpienie błędu powodującego niemożność złożenia przez niego złożenia oferty
w tzw. dogrywce. W wyniku tego zdarzenia skierował do zamawiającego pismo z dnia 21
listopada 2013 r. nazwane reklamacją aukcji elektronicznej, w której wskazał na powstały
błąd i wniósł o ponowne przeprowadzenie aukcji przez zamawiającego. Skład orzekający
stwierdza w tych okolicznościach, że odwołujący miał we wskazanej dacie świadomość co
do nieprawidłowego działania systemu aukcyjnego i wskazał na konieczność ponowienia
aukcji przez co należy rozumieć żądanie unieważnienia czynności aukcji w tym dniu i
przeprowadzenie kolejnej aukcji. Już z powyższego można wnioskować, że odwołujący miałświadomość, że aukcja jest częścią postępowania i w istocie stanowi czynność
zamawiającego podlegającą odrębnej ocenie co do przeprowadzenia jej w zgodzie z
obowiązującymi przepisami ustawy. Tym samym twierdzenie, że odwołanie dotyczące
naruszenia przepisów o aukcji elektronicznej wskazanych w odwołaniu, można wnieść
dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie art. 92
ustawy Pzp, jest nieuzasadnione. Izba nie podzieliła takiej argumentacji, uznając, że
odwołanie dotyczy nieprawidłowości w przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która miała
miejsce w dniu 21 listopada 2013 r. skutkującej wg oświadczeń odwołującego niemożnością
dokonywania postąpień. Przedmiotem odwołania, ujmując to ogólnie, jest zatem
nieprawidłowe przygotowanie (zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na
prawidłowym przygotowaniu) platformy aukcyjnej, co uniemożliwiło złożenie oferty (kolejnych
postąpień). Izba stwierdza, że odwołanie zostało złożone w zakresie nieprawidłowości w toku
aukcji. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje nie
tylko od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, ale także od zaniechania
czynności przez zamawiającego, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Na
zamawiającym z pewnością ciąży obowiązek i odpowiedzialność za prawidłowe
przygotowanie aukcji. Termin na wniesienie takiego odwołania winien być liczony od dnia
kwestionowanej aukcji zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący bez wątpienia powziął dnia 21
listopada 2013 r. i od tej daty należy liczyć 10-dniowy termin na jego wniesienie.
Tym samym należy uznać, że wypełniona została przesłanka, o której mowa w art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje w tym przypadku 10-dniowy termin na złożenie
odwołania. Tym samym zawarcie zarzutów dopiero w odwołaniu z dnia 13 grudnia 2013 r.
należy uznać za dokonane z uchybieniem terminu. Izba nie podziela w tym zakresie
stanowiska prezentowanego przez odwołującego o braku czynności lub zaniechań, których
mogły dotyczyć zarzuty odwołania przed wyborem najkorzystniejszej oferty, skoro w
rzeczywistości kwestionuje te czynności, które miały miejsce w toku aukcji elektronicznej.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj.
DDSC Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400
Mysłowice, ul. Katowicka 72 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj DDSC
Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka
72 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2860/13
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa franco magazyny Zamawiającego w Bogdance. Nadrybiu i
Stefanowie, siatki okładzinowej zgrzewanej typu ciężkiego do obudowy chodnikowej wg
specyfikacji”.
Konsorcjum DDSC Holding Sp. z o. o. i Carbomet Sp. z o. o., reprezentowani przez DDSC
Holding Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. w sposób
nieprawidłowy, uniemożliwiający Odwołującemu składanie kolejnych, korzystniejszych
postąpień,
2. zaniechanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w związku z jej wadliwym
przeprowadzeniem w dniu 21 listopada 2013 r.,
3. naruszenie zasady równego traktowania poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji
elektronicznej tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu,
4. uniemożliwieniu złożenia oświadczeń o postąpieniach w drodze elektronicznej podczas
trwania aukcji (art. 77 w związku z przepisem art. 91 c ust. 5 pzp) ,
5. zamknięciu aukcji elektronicznej na podstawie błędnego przyjęcia, że nie zostały
zgłoszone nowe postąpienia (art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w związku z przepisem art. 91c ust.
5 pzp ),
6. zamknięciu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie wszystkie oferty, w tym oferta
Odwołującego, zostały złożone oraz wybór oferty po zakończeniu aukcji niezgodnie z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” (art. 80 ust. 2 pzp w
związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp),
7.
uniemożliwienie Odwołującemu wprowadzenia niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia ze stroną internetową, na której umieszczony był formularz, tym
samym uniemożliwienia złożenia kolejnych korzystniejszych postąpień i w rezultacie
uniemożliwienia złożenia ostatecznej oferty,
8. a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
poniósł szkodę, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z treścią zapisu w rozdziale IX SIWZ „Kryteria oceny ofert”, przyjęte
oferty będą oceniane odrębnie dla każdego zadania wg kryterium - cena brutto oferty -
100%. Odwołujący uzyskał 99,71 punktów w zakresie oceny ofert w postępowaniu na
dostawę franco magazyny Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie, siatki
okładzinowej zgrzewanej typu ciężkiego - Grupa II. Gdyby Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy, oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu przez Odwołującego w wyniku prawidłowo przeprowadzonej aukcji
elektronicznej mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, czego
skutkiem byłoby uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 91c ust. 1
p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 77 w związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp, art. 80 ust. 1 pkt
1 i 2 pzp, art. 80 ust. 2 pzp.
W konsekwencji wnosi o:
- uznanie aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 21 listopada 2013 r. za
przeprowadzoną w sposób nieprawidłowy i tym samym unieważnienie tej czynności - jej
unieważnienie,
- nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w ramach
przetargu, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w sposób zapewniający odpowiednie funkcjonowanie platformy aukcyjnej,
umożliwiającej wykonawcom możliwość bezpośredniego i niezakłóconego łączenia się z
platformą elektroniczną i składanie postąpień
- dokonanie ponownej oceny ofert,
- wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ i przepisach
Ustawy.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący, w terminie przewidzianych przez Zamawiającego złożył swoją ofertę. Zgodnie z
postanowieniami siwz, w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert w danym zadaniu,
przewidziano po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzenie w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c p.z.p..
Oferta Odwołującego oferta została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza (100 pkt w oparciu
o zastosowane kryterium ceny. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. Jako miejsce przeprowadzenia aukcji
Zamawiający wskazał platformę aukcyjną http://bogdanka.logintrade.net. zgodnie z treścią
SIWZ.
W celu przygotowania się do udziału w aukcji, w dniu ją poprzedzającym, Odwołujący
przeprowadził test wskazanej przez Zamawiającego platformy sprawdzając poprawność
wykonywanych za jej pośrednictwem działań. Odwołujący przeprowadzając test posłużył się
zestawami komputerowymi skonfigurowanymi zgodnie z wyrażonymi przez Zamawiającego
w SIWZ zaleceniami. Podczas przeprowadzanych czynności, stanowiących symulację aukcji
elektronicznej, stwierdzono, iż zalecana przez Zamawiającego przeglądarka internetowa
(Internet Explorer) uniemożliwia skuteczne składanie postąpień, gdyż w momencie
wprowadzania wartości w panelu aukcyjnym, system, zamiast dokonywać wprowadzenia
oferty, przetwarzał ją nie wywołując jakiejkolwiek reakcji ze strony serwera. Wobec tego, w
postępowaniu aukcyjnym Odwołujący zdecydował się na skorzystanie z przeglądarki Mozilla
Firefox, przy której użyciu stwierdzone podczas testów zakłócenia nie występowały. W
trakcie trwania licytacji, po zakończeniu czasu podstawowego i rozpoczęciu dogrywki,
wystąpił problem ze złożeniem oferty. Podobnie jak w przypadku dokonywanych z
zastosowaniem przy użyciu zalecanej przeglądarki testów, system nie zareagował na
wprowadzoną przez Odwołującego ofertę, uniemożliwiając jakiekolwiek działanie. W
momencie zaistnienia problemu Odwołujący niezwłocznie zgłosił awarię systemu pod nr
telefonu infolinii spółki LoginTrade, która jest właścicielem wykorzystanej przez
Zamawiającego platformy aukcyjnej. Do końca trwania aukcji Odwołujący nie miał
możliwości skutecznego złożenia postąpienia, czego skutkiem była jego przegrana w aukcji.
Niezwłocznie po jej zakończeniu, w tym samym dniu, Odwołujący wniósł do Zamawiającego
o ponowne przeprowadzenie aukcji podnosząc wskazane wyżej okoliczności, wskutek
których nie miał możliwości złożenia skutecznego postąpienia w czasie dogrywki aukcji.
Pismem z dnia 3 grudnia 2013 r. Zamawiający uznał wniosek za bezzasadny, odmawiając
ponownego przeprowadzenia aukcji tak. by zapewnić wszystkim jej uczestnikom możliwość
niezakłóconego składania postąpień, co zaowocowałoby wyborem oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej. Jako przyczynę wadliwego działania platformy aukcyjnej wskazano użycie
niezgodnej z zaleceniami Zamawiającego przeglądarki internetowej.
Z taką decyzją zamawiającego odwołujący się nie zgadza.
Zgodnie z art. 91c ust. 1 p.z.p., w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, zamawiający powinien udostępnić wykonawcom
formularz umieszczony na stronie internetowej, formularz ten powinien umożliwiać
wyprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną,
zamawiający powinien umożliwić wykonawcom składanie kolejnych, korzystniejszych
postąpień, postąpienia składane przez wykonawców powinny podlegać automatycznej
ocenie i klasyfikacji.
Podmiotem w całości odpowiedzialnym za prawidłowe działanie wybranej platformy jest
zamawiający. Celem zastosowania aukcji, jako sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty jest
„zwiększenie konkurencji i w konsekwencji uzyskanie przez zamawiającego oferty
korzystniejszej od najkorzystniejszej po ocenie przed etapem aukcji.W zaistniałym stanie
faktycznym, Zamawiający, kierowany zapewne wolą zapewnienia zgodności postępowania z
przewidzianymi w ustawie wymogami, zdecydował się określić zalecaną konfigurację
używanych do składania postąpień w akcji przez wykonawców komputerów. Zalecenie
Wykonawcom użycia konkretnej przeglądarki internetowej, powszechnie znanej jako produkt
niestabilny i zawodny (Internet Explorer), nie może być uznane za właściwe działanie z jego
strony. Nie jest możliwym stwierdzić, iż Odwołujący powinien ponosić negatywne
konsekwencje wynikłe z faktu, iż chcąc zapewnić sobie możliwość wzięcia udziału w aukcji w
taki sposób. by móc skutecznie złożyć ofertę, dokonuje wyboru narzędzia, które może mu to
zagwarantować w stopniu wyższym, niż wskazane przez Zamawiającego. Co więcej, w
niniejszej sprawie, użycie sugerowanego przez Zamawiającego oprogramowania w dniu
testów w ogóle uniemożliwiało przystąpienie do licytacji, co rodziło uzasadnioną obawę, iż w
przypadku wzięcia udziału we właściwej aukcji złożenie oferty będzie napotykało trudności.
Analizując jednak powołane wyżej okoliczności, koniecznym jest wyciągnąć wniosek, iż
powstałe podczas licytacji utrudnienia były wynikiem przede wszystkim wadliwego działania
platformy, za którą odpowiedzialny jest Zamawiający. W przypadku Odwołującego, zarówno
korzystanie z sugerowanej przeglądarki Internet Explorer, jak i Mozilla Firefox, która w dniu
testów działała bez zastrzeżeń, nie pozwoliło na wzięcie udziału w aukcji w sposób, w którym
mógłby on złożyć ofertę w decydującym etapie licytacji (dogrywka). Zapewnienie właściwych
warunków technicznych aukcji elektronicznej jest tym bardziej konieczne z uwagi na fakt, tak
prowadzone postępowanie odbywa się w czasie rzeczywistym, a każde, nawet najmniejsze
zachwianie stabilności działania platformy, bądź całkowita iei awaria, może (jak w
zaistniałym stanie faktycznym) mieć kluczowe znaczenie dla wyniku przetargu. Uznanie za
ważnie przeprowadzoną aukcji, w której jeden z uczestników jest de facto z niej wyłączony,
jest niedopuszczalne mając na uwadze kategoryczne brzmienie przepisów p.z.p., w
szczególności odnoszących się do konieczności prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Celem prowadzonego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Aukcja
elektroniczna nie stanowi osobnego trybu udzielania zamówienia, a jedynie sposób, mający
za zadanie ułatwić osiągnięcie wskazanego celu podstawowego. Istotą tego sposobu są
faktycznie i skutecznie składane przez uczestników postąpienia, które, jak wskazano, mają
na celu uzyskanie ceny korzystniejszej dla zamawiającego niż wynikającej z etapu
pierwszego. Wszelkie uwarunkowania techniczne oraz organizacyjne prowadzonej aukcji
elektronicznej powinny bvć podporządkowane temu celowi, mając za zadanie ułatwić jego
osiągnięcie, a nie stanowić utrudnienia dla wykonawców.
Ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji, o które zwrócił się Odwołujący w
piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. leżałoby w jego najlepszym interesie, gdyż miałoby
bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryterium ceny.
Odwołujący podjął wskazane powyżej działania (kontakt telefoniczny, wniosek o ponowne
przeprowadzenie) niezwłocznie, gdyż był zdecydowany złożyć ofertę w czasie dogrywki. Był
do tego przygotowany, a przeszkoda uniemożliwiająca uczestniczenie w postępowaniu na
równi z innymi Wykonawcami leżała wyłącznie po stronie Zamawiającego.
Zasadniczym zarzutem jest przeprowadzenie aukcji w sposób, który uniemożliwił
Odwołującemu dokonanie kluczowego postąpienia, zaś zasadniczym argumentem
Zamawiającego jest fakt, iż Odwołujący posługiwał się w toku aukcji przeglądarką inną, niż
Internet Explorer. Odwołujący twierdzi, że po pierwsze, Zamawiający wcale nie wprowadził
jednoznacznego wymogu posługiwania się wyłącznie przeglądarką Internet Explorer, a po
drugie, nawet, gdyby wymóg taki został wprowadzony, to skutkiem niezastosowania się do
niego nie może być poniesienie przez Odwołującego konsekwencji nieprawidłowego
działania platformy aukcyjnej. Powyższe Odwołujący argumentuje w następujący sposób.
1.
Warunki i sposób przeprowadzenia aukcji
W treści SIWZ w rozdziale IX „Kryteria oceny ofert” w pkt 4 zostały opisane warunki
przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji:
„AUKCJA ELEKTRONICZNA
1.
W przypadku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu,
Zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91c Pzp.
2.
Aukcja przeprowadzona będą na platformie aukcyjnej https://bogdanka.logintrade.net.
3.
Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać:
-
dostęp do sieci internet
-
obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax (wytł. Odwołującego)
-
włączona obsługa JavaScript
-
zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s
-
zainstalowany Acrobat Reader
-
zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6
Update 24 lub nowszy
-
przeglądarka internetowa:
-
dla Windows XP: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8
-
dla Windows Vista: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8, Internet Explorer 9
-
dla Windows 7: Internet Explorer 9
Regulamin Platformy zakupowej Logintrade jest dostępny na stronie internetowej
https'J/bogdanka. logintrade. net/rejestracja/regulamin. htmL”
W przytoczonym powyżej punkcie 3, tiret drugie, Zamawiający stwierdził, że
przeglądarka,
którą
wykorzystuje
Wykonawca,
powinna
obsługiwać
protokół
XMLHttpRequest - ajax. Protokół ten obsługiwany jest przez wiele przeglądarek, w
szczególności przez przeglądarkę Mozilla Firefox. Postawienie takiego wymagania wskazuje
więc na pewien obiektywny standard technologiczny, który powinny spełniać stosowane
przez Wykonawców przeglądarki, nie zaś na konkretny produkt, z którego powinien
korzystać uczestnik aukcji.
Kolejną istotną dla Wykonawców informacją, jest wyraźne odesłanie przez Zamawiającego w
treści SIWZ do regulaminu platformy Logintrade, ze wskazaniem strony internetowej, na
której regulamin ten się znajduje. W treści regulaminu platformy Logintrade brak
jakichkolwiek informacji co do zalecanej, sugerowanej czy wymaganej przeglądarki, przy
wykorzystaniu której należy prowadzić aukcję.
Odwołujący wskazuje, że operator Platformy nie zapewnił prawidłowego nieprzerwanego
funkcjonowania Platformy, a należy wskazać, że obowiązek udostępnienia formularza na
stronie internetowej leży po stronie Zamawiającego i wykonawcy biorący udział w
postępowaniu nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, które są skutkiem
nieprawidłowych działań lub zaniechań Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 15 ust. 2
Ustawy, zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty, o
których mowa w art. 15 ust. 2 Ustawy, działają jako pełnomocnicy zamawiającego w świetle
treści przepisu art. 15 ust. 3 Ustawy. Należy wskazać, że na podstawie przepisu art. 95 § 2
Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach
umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym
działania i zaniechania operatora Platformy, mają wpływ na zakres odpowiedzialności
Zamawiającego w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy i
prawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz na
stronie internetowej, to formularz ten nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w
trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną przy zastosowaniu warunków opisanych w
SIWZ w zakresie wymagań przeglądarki. Odwołujący wskazał w treści reklamacji z dnia 21
listopada 2013 r., że po zakończeniu czasu podstawowego (w czasie przedłużonym, tzw
„dogrywki”) wystąpił problem z dokonywaniem postąpień, a tym samym ze złożeniem
ostatecznej oferty. W związku z tym, Zamawiający dokonał zamknięcia aukcji elektronicznej
na podstawie przyjęcia, że nie zostały zgłoszone nowe postąpienia.
Pismem z dnia 3 grudnia 2013r. Odwołujący został poinformowany o tym, że złożona przez
Odwołującego reklamacja (pismo z dnia 21 listopada 2013r.) została rozpatrzona przez
Zamawiającego negatywnie. Nie jest zasadne stwierdzenie Zamawiającego zawarte w
piśmie z dnia 3 grudnia 2013r., który powołuje się na opinię operatora Platformy Logintrade
S.A. z siedzibą we Wrocławiu, że najbardziej prawdopodobną przyczyną pojawienia się
trudności w prawidłowym złożeniu oferty było korzystanie przez Odwołującego z przeglądarki
Mozilla Firefox. Sformułowanie „najbardziej prawdopodobną przyczyną” wskazuje, że
operator Platformy nie ustalił jednoznacznie, jaka była rzeczywista przyczyna niemożliwości
złożenia prawidłowych postąpień. Odwołujący stwierdza, że w jego ocenie wykorzystanie
przeglądarki Mozilla Firefox nie było przyczyną powstałego problemu. Wręcz przeciwnie, to
właśnie przy korzystaniu z zalecanej przez Zamawiającego przeglądarki Internet Explorer
występowały problemy w toku aukcji testowej. Dopiero zastosowanie przeglądarki Mozilla
Firefox umożliwiło Odwołującemu dokonywanie postąpień przynajmniej w pierwszej części
aukcji, o czym operator Platformy został poinformowany.
Operator platformy nie odniósł się do faktu, iż przez większą część aukcji przebiegała ona
poprawnie (pomimo wykorzystania przeglądarki Mozilla Firefox), a dopiero w końcowej,
krytycznej fazie wystąpił błąd uniemożliwiający złożenie postąpienia. Odwołujący stwierdza,że gdyby istotnie nie było możliwe skorzystanie z przeglądarki Mozilla Firefox ze względów
technicznych, to zarówno w trakcie aukcji próbnej, jak i w toku aukcji zasadniczej, nie byłoby
w ogóle możliwe dokonywanie postąpień, lub też występowałyby problemy z
funkcjonowaniem platformy.
Oceniając stanowisko Zamawiającego należy odnieść się do warunków przeprowadzenia
aukcji elektronicznej wskazanych w SIWZ. Zgodnie z zapisem w rozdziale IX „Kryteria oceny
ofert” w pkt 4 ppkt 3 SIWZ, Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać
m.in: dostęp do sieci internet, obsługę przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax,
włączoną obsługa JavaScript.
Cechą charakterystyczną XMLHttpRequest jest możliwość wykonywania żądań już po
załadowaniu
się
HYPERLINK
"http://pl.wikipedia.org/wiki/Strona_intemetowa",s,/rony
internetowej w trakcie interakcji z użytkownikiem. Otrzymane odpowiedzi serwera są
wówczas
wykorzystywane
do
modyfikacji
załadowanego
dokumentu.
Możliwość
asynchronicznego wykonywania żądań sprawia, że są one wykonywane w tle i nie
przerywają interakcji użytkownika ze stroną, dynamicznie ją zmieniając. Treść odpowiedzi
serwera
najczęściej
przekazywana
jest
w
formatach
HYPERLINK
"http://pl.wikipedia.org/wiki/XML"ZML, HYPERLINK "http ://pl.wikipedia.org/wiki/JS ON
"JSON lub czystym tekstem. Odwołujący wskazał na opisy przeglądarek i wskazanego
protokołu w siwz.
W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nieprawdziwe jest stwierdzenie
Zamawiającego zawarte w rozpatrzeniu reklamacji z dnia 3 grudnia 2013, że
prawdopodobną przyczyną problemów Odwołującego w trakcie trwania aukcji elektronicznej
było użycie przeglądarki Mozilla Firefox. Zgodnie z informacjami powszechnie dostępnymi,
przeglądarką,
która
obsługiwała
protokół
XMLHttpRequest,
wymagany
przez
Zamawiającego, już w 2002r. była przeglądarka Mozilla Firefox. Zatem negatywne
rozpatrzenie reklamacji złożonej przez Odwołującego pozbawione jest podstaw faktycznych,
nie tylko dlatego, iż Zamawiający nie posiada jednoznacznych informacji pozwalających na
ustalenie przyczyn problemu opisanego przez Odwołującego, lecz także dlatego, że z
powszechnie dostępnych informacji wynika wręcz, że przy postawionych przez
Zamawiającego wymaganiach przeglądarka Mozlilla Firefox wykorzystuje technologię, która
powinna umożliwiać prawidłowy przebieg aukcji.
Odwołujący podtrzymuje tezę, iż „zakaz” posługiwania się przez Wykonawców
przeglądarkami innymi, niż Internet Explorer, nie został jasno wyrażony w treści SIWZ, a
nawet gdyby takowy był sformułowany, nie byłby skuteczny jako wymóg jedynie co do formy
oferty, a nie jej treści.
Zamawiający musi zapewnić takie warunki techniczne, by dla dowolnego wykonawcy,
posługującego się typowymi narzędziami informatycznymi dostępnymi na rynku, możliwe
było: (a) wprowadzanie niezbędnych danych (składanie ofert) w trybie bezpośredniego
połączenia ze stroną internetową, na której udostępniony jest odpowiedni formularz oraz (b)
składanie ofert opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Aukcja elektroniczna jest tylko techniczną
formą składania ofert. Zamawiający odpowiada za stworzenie warunków do tego, by oferty
mogły być złożone, a cytowane przepisy mówią, jakie konkretnie warunki. Wszelkie
wymagania o charakterze technicznym wykraczające poza art. 91c ust. 1 i 2 pzp można
traktować tak samo, jak wymagania co do formy składanej oferty. Są to bowiem wymagania
co do sposobu złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, a nie ulega wątpliwości, że nie
są to wymagania o charakterze merytorycznym, co do treści oświadczenia woli. W obecnym
stanie prawnym jest oczywiste, że nie spełnienie przez Wykonawców wymagania o
charakterze formalnym (np. co do ponumerowania stron oferty, czy co do posłużenia się
konkretnym formularzem narzuconym przez Zamawiającego) nie może być podstawą
poniesienia negatywnych następstw przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdza, że na gruncie wskazanych przepisów, Zamawiający musi dopuścić
każde rozwiązanie techniczne, które umożliwia po stronie Wykonawcy złożenie oferty w
sposób określony w art. 91 c ust. 1 i 2 pzp. Przeglądarka Mozilla Firefox umożliwia zarówno
wprowadzenie niezbędnych danych do formularza udostępnionego na stronie internetowej,
jak i złożenie podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jeżeli Zamawiający po swojej stronie nie stworzył warunków do
złożenia oferty za pomocą typowych narzędzi występujących na rynku, to jest to okoliczność,
która obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie może być podstawą poniesienia negatywnych
konsekwencji przez Wykonawców. Nawet, gdyby Zamawiający istotnie „wykluczył” w SIWZ
posługiwanie się niektórymi przeglądarkami, to „wykluczenie” takie nie mogłoby wywrzeć
skutku prawnego - w przeciwnym wypadku należałoby przyjąć, że Zamawiający jest
uprawniony do dowolnego kształtowania dowolnych zasad postępowania, np. mógłby
skutecznie
rozszerzać
przesłanki
wykluczenia
wykonawców,
czy
unieważnienia
postępowania. Przepis art. 91 c ust. 2 pzp dotyczy wymagań co do formy oferty i przewiduje,że oferta w toku aukcji może być złożona w formie elektronicznej, opatrzona bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.Żaden z przepisów ustawy pzp nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zawężania tak
zdefiniowanej formy poprzez wskazywanie konkretnych narzędzi, którymi Wykonawcy muszą
się posługiwać w celu złożenia podpisu elektronicznego. Jeżeli Zamawiający mógłby
limitować sposób składania tego podpisu poprzez ograniczenie do wskazanych wyraźnie
narzędzi informatycznych, to idąc dalej należałoby uznać, że Zamawiający może wymagać
np. zastosowania formy aktu notarialnego dla oferty „klasycznej”, a przecież gdyby nawet
wymóg taki został wprowadzony do SIWZ i nie byłby zakwestionowany w toku postępowania
odwoławczego, to i tak Zamawiający nie mógłby odmówić przyjęcia oferty sporządzonej w
zwykłej formie pisemnej. Jeżeli więc nawet w omawianym przypadku Zamawiający
jednoznacznie wykluczyłby składanie dokonywanie postąpień przy wykorzystaniu
przeglądarki Mozilla Firefox, to byłaby to dokładnie taka sytuacja, jaka miałaby miejsce w
razie ograniczenia formy oferty do aktu notarialnego. Zamawiający musi dopuścić oferty
złożone w formie dopuszczonej ustawą, a więc nie może uniemożliwić Wykonawcy złożenia
oferty za pomocą typowego narzędzia informatycznego, które zapewnia spełnienie wymagań
ustawowych dla prowadzenia aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego miało istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby aukcja elektroniczna została
przeprowadzona prawidłowo, zgodnie przepisami Ustawy, w szczególności w zakresie
zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania, wynik postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia byłby inny.
Na niejawnym posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej strony postępowania odwoławczego
przedstawiły następujące stanowiska:
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jako wniesionego po terminie. Stwierdził, że termin do wniesienia odwołania wynika z
przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zauważył, że kwestionowane czynności lub
zaniechania w trakcie aukcji miały miejsce w dniu 21.11.2013 r ., z tą też datą odwołujący
miał wiedzę o okolicznościach stanowiących postawę wniesienia odwołania, a tym samym
termin na wniesienie odwołania upłynął 1 grudnia 2013 r. Na poparcie stanowiska wskazał
treść orzeczenia SN z 28.02.2013 r. sygn.. III CZP107/12. Wskazał na treść zarzutów
odwołania ze str. 2, które dotyczą czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a nie
wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazał także na treść reklamacji złożonej przez
odwołującego w dniu przeprowadzenia aukcji, z której wynika, iż wykonawca nie miał
możliwości skutecznego składania postąpień w trakcie dogrywki. Zauważył, że wykonawcy
uczestniczący w aukcji informowani są o wyniku aukcji w czasie rzeczywistym, a zatem
odwołujący miał świadomość tego, że w postępowaniu zostały złożone oferty korzystniejsze
niż jego oferta. W piśmie tym wniósł jednocześnie o ponowne przeprowadzenie aukcji.
Zauważył ponadto, że w odwołaniu nie złożono wniosku o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o oddalanie wniosku zamawiającego. Stwierdził, że przedmiotem
odwołania jest czynność zamawiającego, a nie problemy i okoliczności techniczne, w tym
zaniechania operatora platformy aukcyjnej, jakie miały miejsce w dniu przeprowadzenia
aukcji. Stwierdził, że kwestionuje decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
otrzymaną w dniu 3 grudnia 2013 r.; w tej samej dacie zamawiający zawiadomił także
wykonawcę o nieuwzględnieniu jego reklamacji. Przed tą datą nie wystąpiły czynności
zamawiającego, które mogłyby podlegać zaskarżeniu. Wskazał, w odwołaniu wnosi o
nakazanie ponownej oceny ofert. Stwierdził, że datą w której pojawiły się czynności lub
zaniechania zamawiającego jest 3 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na posiedzeniu z udziałem
stron uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba zauważa, że zarzuty odwołania zarówno w części opisowej, jak i przedstawiającej
naruszone w ocenie odwołującego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą
wyłącznie wadliwego przebiegu aukcji elektronicznej, polegającego w szczególności na
niemożności zgłoszenia przez wykonawcę kolejnych postąpień. Izba podziela stanowisko
odwołującego, że za prawidłowe przeprowadzenie aukcji odpowiada zamawiający.
Stwierdzone nieprawidłowości są tym samym wynikiem nieprawidłowych działań lub
zaniechań zamawiającego niezależnie od faktu, że operatorem platformy był podmiot trzeci
działający na zlecenie zamawiającego.
Izba zauważa, że odwołujący się wykonawca w dacie przeprowadzenia aukcji jednoznacznie
stwierdził wystąpienie błędu powodującego niemożność złożenia przez niego złożenia oferty
w tzw. dogrywce. W wyniku tego zdarzenia skierował do zamawiającego pismo z dnia 21
listopada 2013 r. nazwane reklamacją aukcji elektronicznej, w której wskazał na powstały
błąd i wniósł o ponowne przeprowadzenie aukcji przez zamawiającego. Skład orzekający
stwierdza w tych okolicznościach, że odwołujący miał we wskazanej dacie świadomość co
do nieprawidłowego działania systemu aukcyjnego i wskazał na konieczność ponowienia
aukcji przez co należy rozumieć żądanie unieważnienia czynności aukcji w tym dniu i
przeprowadzenie kolejnej aukcji. Już z powyższego można wnioskować, że odwołujący miałświadomość, że aukcja jest częścią postępowania i w istocie stanowi czynność
zamawiającego podlegającą odrębnej ocenie co do przeprowadzenia jej w zgodzie z
obowiązującymi przepisami ustawy. Tym samym twierdzenie, że odwołanie dotyczące
naruszenia przepisów o aukcji elektronicznej wskazanych w odwołaniu, można wnieść
dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie art. 92
ustawy Pzp, jest nieuzasadnione. Izba nie podzieliła takiej argumentacji, uznając, że
odwołanie dotyczy nieprawidłowości w przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która miała
miejsce w dniu 21 listopada 2013 r. skutkującej wg oświadczeń odwołującego niemożnością
dokonywania postąpień. Przedmiotem odwołania, ujmując to ogólnie, jest zatem
nieprawidłowe przygotowanie (zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na
prawidłowym przygotowaniu) platformy aukcyjnej, co uniemożliwiło złożenie oferty (kolejnych
postąpień). Izba stwierdza, że odwołanie zostało złożone w zakresie nieprawidłowości w toku
aukcji. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje nie
tylko od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, ale także od zaniechania
czynności przez zamawiającego, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Na
zamawiającym z pewnością ciąży obowiązek i odpowiedzialność za prawidłowe
przygotowanie aukcji. Termin na wniesienie takiego odwołania winien być liczony od dnia
kwestionowanej aukcji zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący bez wątpienia powziął dnia 21
listopada 2013 r. i od tej daty należy liczyć 10-dniowy termin na jego wniesienie.
Tym samym należy uznać, że wypełniona została przesłanka, o której mowa w art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje w tym przypadku 10-dniowy termin na złożenie
odwołania. Tym samym zawarcie zarzutów dopiero w odwołaniu z dnia 13 grudnia 2013 r.
należy uznać za dokonane z uchybieniem terminu. Izba nie podziela w tym zakresie
stanowiska prezentowanego przez odwołującego o braku czynności lub zaniechań, których
mogły dotyczyć zarzuty odwołania przed wyborem najkorzystniejszej oferty, skoro w
rzeczywistości kwestionuje te czynności, które miały miejsce w toku aukcji elektronicznej.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
