rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
- podwykonawca
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2885/13
KIO 2885/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY
PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL MONITORING
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA SPÓŁDZIELNIA
UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY
PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL MONITORING
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA SPÓŁDZIELNIA
UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9,
02-127 Warszawa z postępowania, dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury
9/13; 00-909 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY
PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL
MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA
SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-
111 Wrocław, 4. USŁUGOWA SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-
211 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2885/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę ochrony fizycznej
osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych będących na
zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej Nr 6021” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).
Zamawiający dnia 6 grudnia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 16 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław
– LIDER, 2. IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3.
IMPEL MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA
SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 2b i art. 36 ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych oraz w związku z przepisem § 1 ust. 1 pkt. 10 i ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213) poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa w postępowaniu dotyczącym części II, mimo że nie spełnia on
warunku udziału w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w części II.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: STEKOP S.A.
w części II,
2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych,
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta w
przypadku uwzględnienia odwołania zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Dnia 20 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa.
Zamawiający, w dniu 27 grudnia 2013 roku, na posiedzeniu, złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca STEKOP S.A. winien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art.
26 ust. 2b i art. 36 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz w związku z przepisem §
1 ust. 1 pkt. 10 i ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dla uzasadnienia takiego żądania
odwołujący podniósł, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt. 1 s.i.w.z. zamawiający stanowił, że o udzielenie
zamówienia publicznego w części II może ubiegać się każdy wykonawca, który w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, co najmniej 2, tożsame z przedmiotem zamówienia, usługi -
każda po min. 2 460 000,00 zł - dla części nr 2 zamówienia.
Według rozdziału VI ust. 1 pkt. 3 s.i.w.z. oferta musi zawierać: wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług wg
wzoru, stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., (niezbędnych do wykazania spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa w pkt 1.3) są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert (…).
Wybrany wykonawca winien być wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wymaganego do należytego wykonania zamówienia publicznego z następujących powodów.
Po pierwsze, w ocenie odwołującego, przystępujący przedstawił w ofercie wadliwy list
referencyjny dla usługi wykonywanej na rzecz EURO-NET Sp. z o.o. Z treści tego listu oraz
wykazu usług wynika, że list referencyjny dotyczy usługi wykonywanej od 01.08.2010r. do
chwili obecnej.
Skoro dokument dotyczy bezspornie usługi nadal wykonywanej tj. usługi niezakończonej
przed terminem składania ofert, to - zgodnie z cytowanym powyżej postanowieniem
rozdziału VI ust. 1 pkt. 3 s.i.w.z. w nawiązaniu do przepisu § 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - wykonawca w odniesieniu do takiej usługi winien był przedłożyć poświadczenie
należytego wykonania usługi wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Wybrany wykonawca nie spełnił tego wymagania, gdyż w niniejszym
przypadku złożył w ofercie dokument, który nie zawiera żadnej daty. W rezultacie list
referencyjny nie potwierdza w świetle obowiązujących przepisów należytego wykonania
usługi na rzecz tego zamawiającego.
Po drugie zważyć należy, iż zgodnie z rozdziałem XXI s.i.w.z. - zamawiający nie
dopuszczał powierzenia części zamówienia podwykonawcom w niniejszym postępowaniu
przetargowym.
Mając powyższe na względzie odwołujący stwierdził, iż wprowadzony przez
zamawiającego zakaz podwykonawstwa w odniesieniu do całości zamówienia oznacza, iż
wykluczona jest możliwość wykazywania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów. Z tych przyczyn
konieczne jest wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.
Według odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące ograniczenia
podwykonawstwa mają zasadnicze znaczenie przy ocenie spełniania przez wykonawców
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności przy ocenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez tych wykonawców, którzy w
tym obszarze warunków nie posiadają własnego potencjału i opierając się na normie art.
26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych polegają za zasobach tzw. innych
podmiotów.
Odwołujący stwierdził, iż w celu potwierdzenia ustalonego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu wybrany wykonawca złożył w ofercie oświadczenia dwóch
podmiotów: Poczty Polskiej S.A. oraz Securitas Services Sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych.
W oświadczeniu Poczty Polskiej S.A. z dnia 04.11.2013r. czytamy, iż „wykorzystanie
udostępnionych przez nas zasobów wiedzy i doświadczenia oraz osób obejmować będzie
pomoc w organizacji usługi
,
szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji
zamówienia zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Wykorzystanie udostępnionych
przez nas zasobów będzie polegało także na udziale naszych pracowników w wykonaniu
zamówienia".
Podobnie w oświadczeniu Securitas Sen/ices Sp. z o.o. zawarte zostało sformułowanie, iż
„wykorzystanie udostępnionych przez nas zasobów wiedzy i
doświadczenia oraz osób
obejmować będzie pomoc w organizacji usługi
,
szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy
realizacji zamówienia zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Wykorzystanie
udostępnionych przez nas zasobów będzie polegało także na udziale w realizacji
zamówienia uzbrojonych pracowników grup interwencyjnych".
Odwołujący stwierdził, że mimo bezwzględnego zakazu podwykonawstwa wybrany
wykonawca nie będzie samodzielnie wykonywał przedmiotu zamówienia. Z oczywistych
względów - wobec braku niezbędnego doświadczenia i wiedzy w odniesieniu do zamówień
publicznych o takim stopniu złożoności przedmiotu zamówienia jak niniejsze zamówienie -
zarówno przygotowanie usługi oraz bezpośrednia realizacja zamówienia wymaga stałej
ingerencji podmiotów udostępniających potencjał właściwie w każdym aspekcie
wykonywania usługi, a zatem nie tylko w stosunku do czynności przygotowania usługi,
bieżącej kontroli i nadzoru, ale także w zakresie wszystkich działań operacyjnych tj.
w szczególności działania grup interwencyjnych.
Odwołujący wskazał, iż w obu oświadczeniach (zobowiązaniach) zostało zawarte
stwierdzenie, że „warunki współpracy (między stronami) zostaną uregulowane w odrębnie
zawartej w tym celu umowie”, co jednoznacznie przesądza, że strony próbują w ten sposób
nieskutecznie obejść wynikający z s.i.w.z. bezwzględny zakaz podwykonawstwa.
Odwołującemu trudno sobie wyobrazić, aby „umowa o współpracę”, o której traktują
oświadczenia obydwu podmiotów udostępniających potencjał w zakresie wiedzy
i doświadczania, a która zostanie „odrębnie” zawarta w razie udzielenia zamówienia
wybranemu wykonawcy, kreowała między stronami inny stosunek prawny niż
podwykonawstwo.
W konsekwencji oferta wybranego wykonawcy winna zostać również odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec
wprowadzonego przez zamawiającego całkowitego zakazu podwykonawstwa, oferta
wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie publiczne przy udziale innych podmiotów,
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż nie
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w odniesieniu
do rozdziału V ust. 3 s.i.w.z. ppkt. a) i c), gdyż - jak wynika z treści zawartych w ofercie
oświadczeń o udostępnieniu potencjału dwóch podmiotów: Poczty Polskiej S.A. oraz
Securitas Services Sp. z o.o. - korzysta w tym zakresie z cudzego potencjału przekazanego
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji oferta wybranego wykonawcy winna zostać również odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec
wprowadzonego przez zamawiającego całkowitego zakazu podwykonawstwa, oferta
wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie publiczne przy udziale innych podmiotów,
w szczególności w zakresie grup interwencyjnych, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wybrany wykonawca winien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt,
iż nie wykazał zdolności finansowej i ekonomicznej.
Zgodnie z postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia - rozdział V ust. 4
s.i.w.z. zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali, iż znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający uzna, że
warunek został spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: min. 2 460 000,00 zł - dla części nr 2
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca załączył do oferty dwie informacje z banków,
z których żadna nie potwierdza spełniania powyższego warunku udziału.
Pierwsza z nich została wystawiona przez Bank Zachodni WBK S.A. w dniu 31.10.2013r.
Z jej treści wynika, że przystępującemu został udzielony kredyt obrotowy z datą spłaty na
dzień 14.08.2014r. Spłata tego kredytu według banku następuje terminowo. Bank wprawdzie
informuje o „saldzie wolnych środków” w wysokości 2.572.109,39 zł., jednakże jest to
wartość liczona wraz z „środkami z kredytu obrotowego w rachunku bieżącym”. W rezultacie
z takiej informacji bankowej nie wynika w żaden sposób, ile w istocie wykonawca posiada
rzeczywiście „wolnych środków”, które mogłyby zostać zaangażowane w finansowanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Druga informacja bankowa wystawiona w dniu 03.11.2013r. przez PKO Bank Polski S.A.
również nie potwierdza bieżącej sytuacji finansowej wykonawcy.
Wynika z niej bezspornie tylko okoliczność, że przystępującemu udzielono kredyt na kwotę
1.800.000 zł., z którego zadłużenie wnosi na 03.11.2013r. kwotę ok. 1.640.000 zł. Ponadto
bank stwierdza, że przystępujący posiada bieżącą zdolność kredytową do 4.000.000 zł.,
którą bank ustalił w dniu 03.11.2013r. na podstawie - i tutaj szczególna uwaga - dokumentów
finansowych sporządzonych na dzień 31.12.2012r.
Walor aktualności takiej opinii bankowej w odniesieniu do tak ustalonej „bieżącej zdolności
kredytowej" wykonawcy winien wzbudzić uzasadnione obawy zamawiającego. W ocenie
odwołującego złożenie przez wykonawcę takiej informacji bankowej ma na celu obejście
przepisu § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W odniesieniu do tak przedstawionej przez odwołującego argumentacji przystępujący
wskazał, co następuje.
I. Zarzut niewykazania posiadanego doświadczenia
Przystępujący wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w celu oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowania zamawiający może żądać
„wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, datwykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
natężycie". Zgodnie natomiast z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie usług jest „poświadczenie, z tym że w odniesieniu do
nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być
wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. " Podkreślić jednak należy, że przepisy
rozporządzenia przewidują możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów, co do
których ustawodawca nie przewidział obowiązku ich wystawienia w określonym terminie.
Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia „w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego
rozporządzenia, wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw
lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich
prawidłowe ukończenie, określone w § I ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).”. Powołane rozporządzenie weszło w życie w dniu 20 lutego 2013 r. tym
samym uprawnienie wynikające z § 9 ust. 2 ma zastosowanie do postępowań wszczętych
przed dniem 20 lutego 2014 r. Postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego zostało przez zamawiającego wszczęte przed tą datą i tym samym § 9 ust. 2
rozporządzenia ma zastosowanie także w niniejszej sprawie.
Powołana powyżej norma prawna dopuszcza możliwość złożenia przez wykonawcę, w
miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, dokumentów
określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, które obowiązywało do dnia 20 lutego 2013 r. (dalej jako
rozporządzenie dawne). Zgodnie natomiast z § 1 ust. 1 pkt. 3 przedmiotowego
rozporządzenia w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać (lub żąda) „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane
lub są
wykonywane należycie." Przedmiotowe rozporządzenie nie przewiduje (tak jak
rozporządzenie obowiązujące aktualnie) żadnych dodatkowych wymogów dotyczących
dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w szczególności rozporządzenie nie nakazuje, aby dokument referencji był
wystawiony w określonym czasie przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze
powyższe stwierdzić należy, że zarzut odwołującego dotyczący braku daty wystawienia
referencji uznać należy za całkowicie chybiony.
II. Zarzut istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z
uwagi na okoliczność powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom.
W ocenie odwołującego fakt wyłączenia przez zamawiającego możliwości realizowania
przez wykonawców przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców oznacza
kategoryczny zakaz korzystania przez wykonawców z uprawnienia do polegania na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów. W ocenie przystępującego stanowisko odwołującego jest
błędne i stojące w sprzeczności z ratio legis normy art. 26 ust 2b ustawy Pzp.
W ocenie przystępującego bez wątpienia ewentualne wskazanie przez wykonawcę, że
będzie realizował zamówienia z udziałem podwykonawców przesądza o tym, że wykonawca
będzie także polegał wiedzy, doświadczeniu oraz zasobach podmiotu trzeciego. Reguła ta
nie działa jednak w przeciwnym kierunku: fakt, że dany wykonawca będzie polegał na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu nie przesądza o tym, że ten inny podmiot będzie
występował przy realizacji zamówienia w roli podwykonawcy. Gdyby wolą ustawodawcy było
ograniczenie prawa wykonawcy powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia wyłącznie do postawienia wymogu udziału w wykonaniu zamówienia
w charakterze podwykonawcy - to z pewnością wymóg taki expressis verbis (jako stanowiący
wyjątek ograniczenie konkurencji) literalnie by postawił.
Przystępujący podkreślił, że ustawodawca dokonując nowelizacji prawa zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie art. 26 ust. 2b dopuścił pełną i nieograniczoną
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, bez konieczności
udziału takiego podmiotu w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy. Podkreślić należy, że
zamawiającemu przysługuje prawo wyłączenia możliwości realizowania przedmiotu
zamówienia przy udziale podwykonawców. Uprawnienia takiego zamawiający nie posiada
jednak w stosunku do możliwości powoływania na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu.
Z załączonych przez przystępującego zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika, co
zdaje się sugerować odwołujący, aby podmioty trzecie przyjęły na siebie obowiązek
realizowania chociażby części zamówienia za przystępującego, tj. aby można było nadać im
status podwykonawcy. Sam fakt, że pracownicy podmiotów trzecich będą uczestniczyli przy
realizacji zamówienia nie przesądza o tym, że jakakolwiek cześć zamówienia będzie
realizowana wyłącznie (tj. bez jakiegokolwiek udziału przystępującego) przez podmiot inny
niż przystępujący, tj. przez ewentualnego podwykonawcę.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Z takim stanowiskiem, co do zasady,
przystępujący się zgadza. Podkreślić jednak należy, że uczestnictwo podmiotu trzeciego nie
w każdym przypadku polegać będzie na działaniu innego podmiotu, jako podwykonawcy.
Z utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa, wynika, że dla skutecznego powoływania
się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia,
konieczna jest czynna działalność podmiotu udostępniającego. Ten aktywny udział może
polegać nie tylko na fizycznym wykonania całości bądź części zamówienia, ale także na
doradztwie, przekazaniu wiedzy w zakresie technologii, udostępnieniu dokumentów, itp. Nie
ma żadnych prawnych podstaw dla żądania udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawstwa.
Mając powyższe na uwadze przystępujący stwierdził, że w ramach przedmiotowego
postępowania przystępujący skorzystał z przysługującego mu z mocy ustawy prawa do
powoływania się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu. Jednocześnie treść
zobowiązań podmiotów trzecich do udzielanie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz osób zdolnych do wykonywania zamówienia nie świadczy o tym, aby te podmioty miały
występować w toku realizacji zamówienia, jako podwykonawcy przystępującego. Tym
samym nie sposób przyjąć, aby przystępujący naruszył ustawiony przez zamawiającego
zakaz realizacji zamówienia publicznego przy udziale podwykonawców. Z treści złożonych
zobowiązań nie wynika także, co zdaje się sugerować odwołujący, aby przystępujący nie
dysponował odpowiedzeniem potencjałem.
III. Zarzut niewykazania zdolności finansowej
Zgodnie z ust. 4 rozdziału 4 s.i.w.z. zamawiający żądał, aby wykonawcy wykazali, że
znajdują się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w zakresie części II zamówienia, zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2.460.000,00 zł. W wykonaniu
powyższego obowiązku przystępujący załączył dwa zaświadczenia:
- pierwsze - wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A. zgodnie z którym przystępujący
na dzień 30 października 2013 r. posiadał saldo wolnych środków w wysokości 2.572.109,39
zł (a więc wyższe niż wymagana przez zamawiającego wartość środków finansowych). Bez
znaczenia w ocenie przystępującego jest fakt, że część z tych środków pochodzi z
udzielonego przystępującemu kredytu, w szczególności, że kredyt ten jest kredytem
obrotowym, co oznacza, że pochodzące z niego środki mogą być przeznaczone na bieżącą
działalność spółki, w tym także na potrzeby realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem;
- drugie - wystawione przez PKO Bank Polski S.A. potwierdzające, że bieżąca (tj. aktualna
na dzień sporządzenia dokumentu, a więc dzień 04.11.2013 r.) zdolność kredytowa
przystępującego wynosi 4.000.000,00 zł.
W ocenie przystępującego, z opisanych powyżej dokumentów jednoznacznie wynika, że
przystępujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej
niż 2.460.000,00 zł. Tym samym zarzut odwołującego o braku zdolności finansowej
i ekonomicznej przystępującego uznać należy za chybiony.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przestawił stanowisko zbieżne ze stanowiskiem
przystępującego, podnosząc ponadto, iż skonkretyzowany przez niego zakaz
podwykonawstwa nie oznaczał tym samym, że potencjalni wykonawcy przedmiotu
zamówienia nie mogą korzystać przy jego realizacji z wiedzy i doświadczenia albo innego
potencjału innych podmiotów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Nr 1 i 3 odwołującego są niezasadne,
natomiast zarzut Nr 2 Izba uznała za zasadny.
Odnosząc się do zarzutu Nr 1 Izba podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego wskazując, iż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 213) w § 9 ust. 2 dopuszczają możliwość składania dokumentów
poświadczających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w formie przewidzianej
przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Tym samym List
referencyjny (jego formę) złożony przez przystępującego, uznać należało za prawidłowy.
Odnosząc się do zarzutu Nr 2 odwołania, Izba podziela pogląd prezentowany przez
odwołującego, uznając zarzut ten za zasadny.
W ocenie Izby pojęcie podwykonawstwa dotyczy sytuacji, w której generalny wykonawca
nie wykonuje samodzielnie całości swojego zobowiązania, a w celu jego realizacji powierza
wykonanie części prac wchodzących w zakres jego zobowiązania innym podmiotom, które
tym samym biorą udział w realizacji zamówienia (części lub całości). Stosownie do treści art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, bezwzględnym warunkiem polegania przez wykonawcę na zasobach
"innych podmiotów" jest udowodnienie zamawiającemu, że będzie on dysponował
wymaganymi w obszarach: wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych
do wykonania zamówienia zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W doktrynie podkreśla się, iż konieczność udowodnienia dysponowania ww. zasobami
niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Udział
ten uzależniony będzie od rodzaju zasobów innego podmiotu, którymi wykonawca zamierza
dysponować. W odniesieniu do warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia podkreśla się,
iż ma on całkowicie odmienny charakter od pozostałych warunków. Doświadczeniem w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych jest bowiem zasób
umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych
czynności, który stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa (wykonawcy).
W przeciwieństwie do warunków w zakresie potencjału technicznego oraz kadrowego,
zasoby wiedzy i doświadczenia nie mogą być samodzielnie zbyte czy też udostępnione.
Wiedza i doświadczenie zawsze bowiem dzieli los prawny przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że możliwość dysponowania wiedzą
i doświadczeniem innego podmiotu w realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana
udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie
sytuacji, w której wykonawca - nie angażując innego podmiotu w realizację zamówienia –
twierdziłby równocześnie, że jednak cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie
wykonania zamówienia. Warunkujący poleganie na zasobach wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia musi przybrać formę podwykonawstwa. Jak wskazano powyżej, nie sposób
wyobrazić sobie innej formuły realnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia.
Nawet, jeśli przekazanie niezbędnej wiedzy innemu podmiotowi jest możliwe w drodze
doradztwa, czy szkolenia, to jednak doświadczenie każdy musi zdobyć sam.
W ocenie Izby, dysponowanie wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r.
sygn. akt KIO 1288/10), w którym stwierdzono: "[...] nie można przekazać, ani zobowiązać
się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia". W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie
uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze
sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich
dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nie
posiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia. Wykonawca może więc stwierdzić, że sam
doświadczenia w określonej dziedzinie nie posiada, ale jednocześnie zagwarantuje, że w tej
części zamówienie wykona firma, która posiada wymagane doświadczenie. Przyjęcie
odmiennej praktyki, zgodnie z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia
podmiotu trzeciego tylko dla celów postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie
wykonywać zamówienie powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu
stawałoby sie bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla
zamawiającego, a w konsekwencji realizacje zamówienia powierzałoby się podmiotom nie
mającym do tego kwalifikacji.
Gdyby zamówienie miał realizować podmiot, który pomimo postawionego na etapie
postępowania warunku posiadania doświadczenia, takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, nie tylko byłoby to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ale także obejście przepisów
i zastosowanego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania
doświadczenia.
Z przedstawionych powyżej rozważań w sposób wyraźny wynika, iż wprowadzenie zakazu
podwykonawstwa wprost przekłada się na wyłączenie możliwości polegania na zasobach
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Mając na uwadze przestrzeganie przepisów prawa wspólnotowego
w obszarze zamówień publicznych, istotne jest podkreślenie, iż analiza prawa europejskiego
w zakresie zamówień publicznych prowadzi do tych samych wniosków jak przedstawione
powyżej. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych stanowi implementację
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi. Drugi z powyższych przepisów, odnoszący się między innymi do wiedzy
i doświadczenia stanowi: „Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, na przykład przedstawiajcie w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.”. Przepis ten, wyraźniej, niż przepisy
ustawy Pzp, wskazuje, że możliwość powoływania sie na potencjał podmiotów trzecich
dotyczy „stosownych sytuacji” i „konkretnego zamówienia”.
Zdaniem Izby nie jest tak, że możliwość „zasłaniania się” cudzym doświadczeniem jest
zawsze i bez żadnych ograniczeń wykonawcom dostępna. Wręcz przeciwnie, jest
uzależniona od zaistnienia stosownej sytuacji oraz od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepisy prawa europejskiego nie precyzują pojęcia „stosowne sytuacje”, tym niemniej
należy uznać, że jedna z przesłanek wyłączenia możliwości powoływania się na wiedzę
i doświadczenie podmiotów trzecich jest wprowadzony przez zamawiającego zakaz
podwykonawstwa. Nie jest bowiem stosowne w takiej sytuacji twierdzenie wykonawcy, że
będzie dysponował cudzym doświadczeniem, skoro nie może powierzyć innemu podmiotowi
realizacji części zamówienia. Twierdzenie natomiast, że będzie korzystał z doradztwa innego
podmiotu nosi wyraźne znamiona obchodzenia wymagań określonych w specyfikacji.
Powyższe argumenty stanowią podstawę do przesądzenia, iż w świetle obowiązujących
przepisów, w sytuacji ograniczenia podwykonawstwa, przystępujący nie może powoływać się
na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich w zakresie, w którym podwykonawstwo
zostało wyłączone.
Nadto wskazać należy na okoliczność potwierdzającą powyższe stanowisko, a mianowicie
na fakt, iż przystępujący (reprezentowany przez członka zarządu) na pytanie Izby nie potrafił
sprecyzować, na jakim polu i w jakim zakresie zostały mu udostępnione zasoby, tym samym
w jakim zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Z całą pewnością nie
może być uznane oświadczenie przystępującego za wystarczające, iż zasób podmiotów
udostępniających swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby polegał będzie na szkoleniu
w zakresie informacji niejawnych, użycia broni palnej czy sztuk walki, natomiast doradztwo
ma polegać na pozyskaniu kadry kierowniczej, która dobierze, pozyska, odpowiednich
pracowników do realizacji zamówienia, gdyż to na etapie składania oferty przystępujący
oświadczył, że posiada odpowiedni zasób osobowy pozwalający na realizację zamówienia.
Oświadczenie przystępującego złożone w toku prowadzonej rozprawy pozostaje zatem
w sprzeczności z oświadczeniem złożonym w ofercie, co prowadzi do wniosku, że
przystępujący de facto nie wie, w jaki sposób zostanie wykorzystany udostępniony mu zasób
podmiotów trzecich oraz jaki jest faktycznie jego zakres.
Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że przystępujący nie posiadając własnego
doświadczenia w tego typu rodzaju zamówienia publicznego, opierając się wyłącznie
o wiedzę i doświadczenie oraz zasób osobowy podmiotów trzecich w trybie przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, zmuszony będzie do skorzystania udostępnionych zasobów w postaci
podwykonawstwa. Podwykonawstwa, które zostało wyłączone przez zamawiającego
z przedmiotowego postępowania.
Podkreślić również należy, że zamawiający wskazujący na szczególną dbałość odnoszącą
się do tajemnic ustawowo chronionych, co do których przyszli wykonawcy będą mogli mieć
dostęp, nie potrafił w sposób dostateczny udowodnić, że przystępujący składając do oferty
zobowiązania w trybie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jest w stanie samodzielnie, bez
udziału podwykonawców zrealizować przedmiotowe zamówienie. Dziwi również stanowisko
zamawiającego, który z jednej strony tak bardzo stara się dbać o ochronę informacji
w jednostkach zaopatrzenia, w których ma być świadczona usługa, a z drugiej strony
obojętne jest mu to, kto i w jaki sposób będzie świadczył usługi grup interwencyjnych.
W ocenie Izby działanie przystępującego, który nie posiadając własnej wiedzy
i doświadczenia oraz nie posiadając własnych osób, posiłkuje się udostępnionymi mu
zasobami podmiotów trzecich (w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa), de facto
próbuje posłużyć się potencjałem innych podmiotów, który w ocenie Izby nie będzie mógł być
wykorzystany w inny sposób jak tylko podwykonawstwo. Skoro bowiem w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzą specjalistyczne usługi ochrony z wykorzystaniem grup
interwencyjnych, a przystępujący samodzielnie takich usług nie świadczył, to możliwość
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego może być wykorzystywana tylko i wyłącznie
w charakterze podwykonawstwa.
Izba zwraca uwagę, że transpozycja przepisów dyrektywy do porządku prawnego RP, w
szerszy sposób dopuściła możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Dyrektywa
bowiem powołuje się na stosowne sytuacje, co oznaczać powinno, że tylko w wyjątkowych
sytuacjach dopuszczalne jest korzystanie ze wskazywanego przepisu. W ocenie Izby
„stosowną sytuacją” nie może być brak wiedzy i doświadczenia oraz brak potencjału
osobowego w każdej sytuacji i w każdym postępowaniu. Skoro bowiem w przedmiotowym
postępowaniu usługa będzie polegała w większości na osobowym udziale pracowników
przystępującego, a przystępujący takich pracowników nie posiada, to nie sposób uznać, że
przystępujący jest podmiotem doświadczonym oraz że posiada stosowną wiedzę w realizacji
podobnych usług. Zdaniem Izby udostępnienie zasobów odbywać się może tylko w formie
podwykonawstwa podmiotów posiadających taką wiedzę i doświadczenie oraz
posiadających potencjał osobowy. Skoro zatem zamawiający wyłączył możliwość
podwykonawstwa to oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu w ściśle określonych
okolicznościach sprawy przystępujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, nie jest konieczne zastosowanie przepisów art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, w zakresie złożonych zobowiązań, gdyż definitywnie sytuacja
przystępującego w postępowaniu się nie zmieni. Nadal bowiem wykonawca ten nie
posiadający własnych zdolności podmiotowych w zakresie wiedzy, doświadczenia
i potencjału osobowego będzie musiał korzystać z podwykonawstwa podmiotów
udostępniających mu swoje zasoby. A podwykonawstwo, zgodnie z rozdziałem XXI
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało przez zamawiającego dopuszczone.
Odnosząc się do zarzutu Nr 3 odwołania, Izba stwierdziła, że w wystarczającym stopniu
dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności ekonomicznej i finansowej jest zaświadczenie banku wydane w dacie 31
października 2013 roku przez Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą w Lublinie. Z treści tego
dokumentu wynika bowiem jednoznacznie, iż klient (przystępujący) posiada na dzień
30.10.2013 roku saldo wolnych środków w wysokości 2 572 109,39 zł (wraz ze środkami z
kredytu obrotowego w rachunku bieżącym). Nadto zaświadczający bank oświadczył, że
kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w PLN z limitem w niskiej kwocie siedmiocyfrowej, na
dzień 30.10.2013 r. wskazuje na brak zadłużenia.
Tym samym biorąc pod ocenę łącznie dwa ww. oświadczenia banku, zawarte w jednym
dokumencie, brak było podstaw do stwierdzenia, iż przystępujący nie potwierdził spełniania
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. W powyższym zakresie Izba nie dostrzegłażadnych wątpliwości, na które zwracał uwagę odwołujący.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9,
02-127 Warszawa z postępowania, dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury
9/13; 00-909 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY
PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL
MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA
SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław – LIDER, 2. IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław, 3. IMPEL MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-
111 Wrocław, 4. USŁUGOWA SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-
211 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2885/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę ochrony fizycznej
osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych będących na
zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej Nr 6021” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).
Zamawiający dnia 6 grudnia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 16 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław
– LIDER, 2. IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 3.
IMPEL MONITORING Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 4. USŁUGOWA
SPÓŁDZIELNIA UNIWERSUM, ul. Kasprzaka 24; 01-211 Warszawa (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 2b i art. 36 ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych oraz w związku z przepisem § 1 ust. 1 pkt. 10 i ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213) poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa w postępowaniu dotyczącym części II, mimo że nie spełnia on
warunku udziału w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w części II.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: STEKOP S.A.
w części II,
2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych,
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta w
przypadku uwzględnienia odwołania zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Dnia 20 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa.
Zamawiający, w dniu 27 grudnia 2013 roku, na posiedzeniu, złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca STEKOP S.A. winien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art.
26 ust. 2b i art. 36 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz w związku z przepisem §
1 ust. 1 pkt. 10 i ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dla uzasadnienia takiego żądania
odwołujący podniósł, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt. 1 s.i.w.z. zamawiający stanowił, że o udzielenie
zamówienia publicznego w części II może ubiegać się każdy wykonawca, który w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, co najmniej 2, tożsame z przedmiotem zamówienia, usługi -
każda po min. 2 460 000,00 zł - dla części nr 2 zamówienia.
Według rozdziału VI ust. 1 pkt. 3 s.i.w.z. oferta musi zawierać: wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług wg
wzoru, stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., (niezbędnych do wykazania spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa w pkt 1.3) są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert (…).
Wybrany wykonawca winien być wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wymaganego do należytego wykonania zamówienia publicznego z następujących powodów.
Po pierwsze, w ocenie odwołującego, przystępujący przedstawił w ofercie wadliwy list
referencyjny dla usługi wykonywanej na rzecz EURO-NET Sp. z o.o. Z treści tego listu oraz
wykazu usług wynika, że list referencyjny dotyczy usługi wykonywanej od 01.08.2010r. do
chwili obecnej.
Skoro dokument dotyczy bezspornie usługi nadal wykonywanej tj. usługi niezakończonej
przed terminem składania ofert, to - zgodnie z cytowanym powyżej postanowieniem
rozdziału VI ust. 1 pkt. 3 s.i.w.z. w nawiązaniu do przepisu § 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - wykonawca w odniesieniu do takiej usługi winien był przedłożyć poświadczenie
należytego wykonania usługi wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Wybrany wykonawca nie spełnił tego wymagania, gdyż w niniejszym
przypadku złożył w ofercie dokument, który nie zawiera żadnej daty. W rezultacie list
referencyjny nie potwierdza w świetle obowiązujących przepisów należytego wykonania
usługi na rzecz tego zamawiającego.
Po drugie zważyć należy, iż zgodnie z rozdziałem XXI s.i.w.z. - zamawiający nie
dopuszczał powierzenia części zamówienia podwykonawcom w niniejszym postępowaniu
przetargowym.
Mając powyższe na względzie odwołujący stwierdził, iż wprowadzony przez
zamawiającego zakaz podwykonawstwa w odniesieniu do całości zamówienia oznacza, iż
wykluczona jest możliwość wykazywania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów. Z tych przyczyn
konieczne jest wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.
Według odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące ograniczenia
podwykonawstwa mają zasadnicze znaczenie przy ocenie spełniania przez wykonawców
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności przy ocenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez tych wykonawców, którzy w
tym obszarze warunków nie posiadają własnego potencjału i opierając się na normie art.
26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych polegają za zasobach tzw. innych
podmiotów.
Odwołujący stwierdził, iż w celu potwierdzenia ustalonego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu wybrany wykonawca złożył w ofercie oświadczenia dwóch
podmiotów: Poczty Polskiej S.A. oraz Securitas Services Sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych.
W oświadczeniu Poczty Polskiej S.A. z dnia 04.11.2013r. czytamy, iż „wykorzystanie
udostępnionych przez nas zasobów wiedzy i doświadczenia oraz osób obejmować będzie
pomoc w organizacji usługi
,
szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji
zamówienia zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Wykorzystanie udostępnionych
przez nas zasobów będzie polegało także na udziale naszych pracowników w wykonaniu
zamówienia".
Podobnie w oświadczeniu Securitas Sen/ices Sp. z o.o. zawarte zostało sformułowanie, iż
„wykorzystanie udostępnionych przez nas zasobów wiedzy i
doświadczenia oraz osób
obejmować będzie pomoc w organizacji usługi
,
szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy
realizacji zamówienia zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Wykorzystanie
udostępnionych przez nas zasobów będzie polegało także na udziale w realizacji
zamówienia uzbrojonych pracowników grup interwencyjnych".
Odwołujący stwierdził, że mimo bezwzględnego zakazu podwykonawstwa wybrany
wykonawca nie będzie samodzielnie wykonywał przedmiotu zamówienia. Z oczywistych
względów - wobec braku niezbędnego doświadczenia i wiedzy w odniesieniu do zamówień
publicznych o takim stopniu złożoności przedmiotu zamówienia jak niniejsze zamówienie -
zarówno przygotowanie usługi oraz bezpośrednia realizacja zamówienia wymaga stałej
ingerencji podmiotów udostępniających potencjał właściwie w każdym aspekcie
wykonywania usługi, a zatem nie tylko w stosunku do czynności przygotowania usługi,
bieżącej kontroli i nadzoru, ale także w zakresie wszystkich działań operacyjnych tj.
w szczególności działania grup interwencyjnych.
Odwołujący wskazał, iż w obu oświadczeniach (zobowiązaniach) zostało zawarte
stwierdzenie, że „warunki współpracy (między stronami) zostaną uregulowane w odrębnie
zawartej w tym celu umowie”, co jednoznacznie przesądza, że strony próbują w ten sposób
nieskutecznie obejść wynikający z s.i.w.z. bezwzględny zakaz podwykonawstwa.
Odwołującemu trudno sobie wyobrazić, aby „umowa o współpracę”, o której traktują
oświadczenia obydwu podmiotów udostępniających potencjał w zakresie wiedzy
i doświadczania, a która zostanie „odrębnie” zawarta w razie udzielenia zamówienia
wybranemu wykonawcy, kreowała między stronami inny stosunek prawny niż
podwykonawstwo.
W konsekwencji oferta wybranego wykonawcy winna zostać również odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec
wprowadzonego przez zamawiającego całkowitego zakazu podwykonawstwa, oferta
wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie publiczne przy udziale innych podmiotów,
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż nie
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w odniesieniu
do rozdziału V ust. 3 s.i.w.z. ppkt. a) i c), gdyż - jak wynika z treści zawartych w ofercie
oświadczeń o udostępnieniu potencjału dwóch podmiotów: Poczty Polskiej S.A. oraz
Securitas Services Sp. z o.o. - korzysta w tym zakresie z cudzego potencjału przekazanego
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji oferta wybranego wykonawcy winna zostać również odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec
wprowadzonego przez zamawiającego całkowitego zakazu podwykonawstwa, oferta
wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie publiczne przy udziale innych podmiotów,
w szczególności w zakresie grup interwencyjnych, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wybrany wykonawca winien zostać wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt,
iż nie wykazał zdolności finansowej i ekonomicznej.
Zgodnie z postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia - rozdział V ust. 4
s.i.w.z. zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali, iż znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający uzna, że
warunek został spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: min. 2 460 000,00 zł - dla części nr 2
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca załączył do oferty dwie informacje z banków,
z których żadna nie potwierdza spełniania powyższego warunku udziału.
Pierwsza z nich została wystawiona przez Bank Zachodni WBK S.A. w dniu 31.10.2013r.
Z jej treści wynika, że przystępującemu został udzielony kredyt obrotowy z datą spłaty na
dzień 14.08.2014r. Spłata tego kredytu według banku następuje terminowo. Bank wprawdzie
informuje o „saldzie wolnych środków” w wysokości 2.572.109,39 zł., jednakże jest to
wartość liczona wraz z „środkami z kredytu obrotowego w rachunku bieżącym”. W rezultacie
z takiej informacji bankowej nie wynika w żaden sposób, ile w istocie wykonawca posiada
rzeczywiście „wolnych środków”, które mogłyby zostać zaangażowane w finansowanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Druga informacja bankowa wystawiona w dniu 03.11.2013r. przez PKO Bank Polski S.A.
również nie potwierdza bieżącej sytuacji finansowej wykonawcy.
Wynika z niej bezspornie tylko okoliczność, że przystępującemu udzielono kredyt na kwotę
1.800.000 zł., z którego zadłużenie wnosi na 03.11.2013r. kwotę ok. 1.640.000 zł. Ponadto
bank stwierdza, że przystępujący posiada bieżącą zdolność kredytową do 4.000.000 zł.,
którą bank ustalił w dniu 03.11.2013r. na podstawie - i tutaj szczególna uwaga - dokumentów
finansowych sporządzonych na dzień 31.12.2012r.
Walor aktualności takiej opinii bankowej w odniesieniu do tak ustalonej „bieżącej zdolności
kredytowej" wykonawcy winien wzbudzić uzasadnione obawy zamawiającego. W ocenie
odwołującego złożenie przez wykonawcę takiej informacji bankowej ma na celu obejście
przepisu § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W odniesieniu do tak przedstawionej przez odwołującego argumentacji przystępujący
wskazał, co następuje.
I. Zarzut niewykazania posiadanego doświadczenia
Przystępujący wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w celu oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowania zamawiający może żądać
„wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, datwykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
natężycie". Zgodnie natomiast z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie usług jest „poświadczenie, z tym że w odniesieniu do
nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być
wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. " Podkreślić jednak należy, że przepisy
rozporządzenia przewidują możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów, co do
których ustawodawca nie przewidział obowiązku ich wystawienia w określonym terminie.
Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia „w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego
rozporządzenia, wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw
lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich
prawidłowe ukończenie, określone w § I ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).”. Powołane rozporządzenie weszło w życie w dniu 20 lutego 2013 r. tym
samym uprawnienie wynikające z § 9 ust. 2 ma zastosowanie do postępowań wszczętych
przed dniem 20 lutego 2014 r. Postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego zostało przez zamawiającego wszczęte przed tą datą i tym samym § 9 ust. 2
rozporządzenia ma zastosowanie także w niniejszej sprawie.
Powołana powyżej norma prawna dopuszcza możliwość złożenia przez wykonawcę, w
miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, dokumentów
określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, które obowiązywało do dnia 20 lutego 2013 r. (dalej jako
rozporządzenie dawne). Zgodnie natomiast z § 1 ust. 1 pkt. 3 przedmiotowego
rozporządzenia w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać (lub żąda) „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane
lub są
wykonywane należycie." Przedmiotowe rozporządzenie nie przewiduje (tak jak
rozporządzenie obowiązujące aktualnie) żadnych dodatkowych wymogów dotyczących
dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w szczególności rozporządzenie nie nakazuje, aby dokument referencji był
wystawiony w określonym czasie przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze
powyższe stwierdzić należy, że zarzut odwołującego dotyczący braku daty wystawienia
referencji uznać należy za całkowicie chybiony.
II. Zarzut istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z
uwagi na okoliczność powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom.
W ocenie odwołującego fakt wyłączenia przez zamawiającego możliwości realizowania
przez wykonawców przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców oznacza
kategoryczny zakaz korzystania przez wykonawców z uprawnienia do polegania na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów. W ocenie przystępującego stanowisko odwołującego jest
błędne i stojące w sprzeczności z ratio legis normy art. 26 ust 2b ustawy Pzp.
W ocenie przystępującego bez wątpienia ewentualne wskazanie przez wykonawcę, że
będzie realizował zamówienia z udziałem podwykonawców przesądza o tym, że wykonawca
będzie także polegał wiedzy, doświadczeniu oraz zasobach podmiotu trzeciego. Reguła ta
nie działa jednak w przeciwnym kierunku: fakt, że dany wykonawca będzie polegał na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu nie przesądza o tym, że ten inny podmiot będzie
występował przy realizacji zamówienia w roli podwykonawcy. Gdyby wolą ustawodawcy było
ograniczenie prawa wykonawcy powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia wyłącznie do postawienia wymogu udziału w wykonaniu zamówienia
w charakterze podwykonawcy - to z pewnością wymóg taki expressis verbis (jako stanowiący
wyjątek ograniczenie konkurencji) literalnie by postawił.
Przystępujący podkreślił, że ustawodawca dokonując nowelizacji prawa zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie art. 26 ust. 2b dopuścił pełną i nieograniczoną
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, bez konieczności
udziału takiego podmiotu w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy. Podkreślić należy, że
zamawiającemu przysługuje prawo wyłączenia możliwości realizowania przedmiotu
zamówienia przy udziale podwykonawców. Uprawnienia takiego zamawiający nie posiada
jednak w stosunku do możliwości powoływania na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu.
Z załączonych przez przystępującego zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika, co
zdaje się sugerować odwołujący, aby podmioty trzecie przyjęły na siebie obowiązek
realizowania chociażby części zamówienia za przystępującego, tj. aby można było nadać im
status podwykonawcy. Sam fakt, że pracownicy podmiotów trzecich będą uczestniczyli przy
realizacji zamówienia nie przesądza o tym, że jakakolwiek cześć zamówienia będzie
realizowana wyłącznie (tj. bez jakiegokolwiek udziału przystępującego) przez podmiot inny
niż przystępujący, tj. przez ewentualnego podwykonawcę.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Z takim stanowiskiem, co do zasady,
przystępujący się zgadza. Podkreślić jednak należy, że uczestnictwo podmiotu trzeciego nie
w każdym przypadku polegać będzie na działaniu innego podmiotu, jako podwykonawcy.
Z utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa, wynika, że dla skutecznego powoływania
się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia,
konieczna jest czynna działalność podmiotu udostępniającego. Ten aktywny udział może
polegać nie tylko na fizycznym wykonania całości bądź części zamówienia, ale także na
doradztwie, przekazaniu wiedzy w zakresie technologii, udostępnieniu dokumentów, itp. Nie
ma żadnych prawnych podstaw dla żądania udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawstwa.
Mając powyższe na uwadze przystępujący stwierdził, że w ramach przedmiotowego
postępowania przystępujący skorzystał z przysługującego mu z mocy ustawy prawa do
powoływania się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu. Jednocześnie treść
zobowiązań podmiotów trzecich do udzielanie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz osób zdolnych do wykonywania zamówienia nie świadczy o tym, aby te podmioty miały
występować w toku realizacji zamówienia, jako podwykonawcy przystępującego. Tym
samym nie sposób przyjąć, aby przystępujący naruszył ustawiony przez zamawiającego
zakaz realizacji zamówienia publicznego przy udziale podwykonawców. Z treści złożonych
zobowiązań nie wynika także, co zdaje się sugerować odwołujący, aby przystępujący nie
dysponował odpowiedzeniem potencjałem.
III. Zarzut niewykazania zdolności finansowej
Zgodnie z ust. 4 rozdziału 4 s.i.w.z. zamawiający żądał, aby wykonawcy wykazali, że
znajdują się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w zakresie części II zamówienia, zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2.460.000,00 zł. W wykonaniu
powyższego obowiązku przystępujący załączył dwa zaświadczenia:
- pierwsze - wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A. zgodnie z którym przystępujący
na dzień 30 października 2013 r. posiadał saldo wolnych środków w wysokości 2.572.109,39
zł (a więc wyższe niż wymagana przez zamawiającego wartość środków finansowych). Bez
znaczenia w ocenie przystępującego jest fakt, że część z tych środków pochodzi z
udzielonego przystępującemu kredytu, w szczególności, że kredyt ten jest kredytem
obrotowym, co oznacza, że pochodzące z niego środki mogą być przeznaczone na bieżącą
działalność spółki, w tym także na potrzeby realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem;
- drugie - wystawione przez PKO Bank Polski S.A. potwierdzające, że bieżąca (tj. aktualna
na dzień sporządzenia dokumentu, a więc dzień 04.11.2013 r.) zdolność kredytowa
przystępującego wynosi 4.000.000,00 zł.
W ocenie przystępującego, z opisanych powyżej dokumentów jednoznacznie wynika, że
przystępujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej
niż 2.460.000,00 zł. Tym samym zarzut odwołującego o braku zdolności finansowej
i ekonomicznej przystępującego uznać należy za chybiony.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przestawił stanowisko zbieżne ze stanowiskiem
przystępującego, podnosząc ponadto, iż skonkretyzowany przez niego zakaz
podwykonawstwa nie oznaczał tym samym, że potencjalni wykonawcy przedmiotu
zamówienia nie mogą korzystać przy jego realizacji z wiedzy i doświadczenia albo innego
potencjału innych podmiotów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Nr 1 i 3 odwołującego są niezasadne,
natomiast zarzut Nr 2 Izba uznała za zasadny.
Odnosząc się do zarzutu Nr 1 Izba podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego wskazując, iż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 213) w § 9 ust. 2 dopuszczają możliwość składania dokumentów
poświadczających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w formie przewidzianej
przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Tym samym List
referencyjny (jego formę) złożony przez przystępującego, uznać należało za prawidłowy.
Odnosząc się do zarzutu Nr 2 odwołania, Izba podziela pogląd prezentowany przez
odwołującego, uznając zarzut ten za zasadny.
W ocenie Izby pojęcie podwykonawstwa dotyczy sytuacji, w której generalny wykonawca
nie wykonuje samodzielnie całości swojego zobowiązania, a w celu jego realizacji powierza
wykonanie części prac wchodzących w zakres jego zobowiązania innym podmiotom, które
tym samym biorą udział w realizacji zamówienia (części lub całości). Stosownie do treści art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, bezwzględnym warunkiem polegania przez wykonawcę na zasobach
"innych podmiotów" jest udowodnienie zamawiającemu, że będzie on dysponował
wymaganymi w obszarach: wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych
do wykonania zamówienia zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W doktrynie podkreśla się, iż konieczność udowodnienia dysponowania ww. zasobami
niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Udział
ten uzależniony będzie od rodzaju zasobów innego podmiotu, którymi wykonawca zamierza
dysponować. W odniesieniu do warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia podkreśla się,
iż ma on całkowicie odmienny charakter od pozostałych warunków. Doświadczeniem w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych jest bowiem zasób
umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych
czynności, który stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa (wykonawcy).
W przeciwieństwie do warunków w zakresie potencjału technicznego oraz kadrowego,
zasoby wiedzy i doświadczenia nie mogą być samodzielnie zbyte czy też udostępnione.
Wiedza i doświadczenie zawsze bowiem dzieli los prawny przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że możliwość dysponowania wiedzą
i doświadczeniem innego podmiotu w realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana
udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie
sytuacji, w której wykonawca - nie angażując innego podmiotu w realizację zamówienia –
twierdziłby równocześnie, że jednak cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie
wykonania zamówienia. Warunkujący poleganie na zasobach wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia musi przybrać formę podwykonawstwa. Jak wskazano powyżej, nie sposób
wyobrazić sobie innej formuły realnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia.
Nawet, jeśli przekazanie niezbędnej wiedzy innemu podmiotowi jest możliwe w drodze
doradztwa, czy szkolenia, to jednak doświadczenie każdy musi zdobyć sam.
W ocenie Izby, dysponowanie wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r.
sygn. akt KIO 1288/10), w którym stwierdzono: "[...] nie można przekazać, ani zobowiązać
się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia". W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie
uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze
sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich
dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nie
posiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia. Wykonawca może więc stwierdzić, że sam
doświadczenia w określonej dziedzinie nie posiada, ale jednocześnie zagwarantuje, że w tej
części zamówienie wykona firma, która posiada wymagane doświadczenie. Przyjęcie
odmiennej praktyki, zgodnie z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia
podmiotu trzeciego tylko dla celów postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie
wykonywać zamówienie powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu
stawałoby sie bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla
zamawiającego, a w konsekwencji realizacje zamówienia powierzałoby się podmiotom nie
mającym do tego kwalifikacji.
Gdyby zamówienie miał realizować podmiot, który pomimo postawionego na etapie
postępowania warunku posiadania doświadczenia, takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, nie tylko byłoby to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ale także obejście przepisów
i zastosowanego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania
doświadczenia.
Z przedstawionych powyżej rozważań w sposób wyraźny wynika, iż wprowadzenie zakazu
podwykonawstwa wprost przekłada się na wyłączenie możliwości polegania na zasobach
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Mając na uwadze przestrzeganie przepisów prawa wspólnotowego
w obszarze zamówień publicznych, istotne jest podkreślenie, iż analiza prawa europejskiego
w zakresie zamówień publicznych prowadzi do tych samych wniosków jak przedstawione
powyżej. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych stanowi implementację
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi. Drugi z powyższych przepisów, odnoszący się między innymi do wiedzy
i doświadczenia stanowi: „Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, na przykład przedstawiajcie w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.”. Przepis ten, wyraźniej, niż przepisy
ustawy Pzp, wskazuje, że możliwość powoływania sie na potencjał podmiotów trzecich
dotyczy „stosownych sytuacji” i „konkretnego zamówienia”.
Zdaniem Izby nie jest tak, że możliwość „zasłaniania się” cudzym doświadczeniem jest
zawsze i bez żadnych ograniczeń wykonawcom dostępna. Wręcz przeciwnie, jest
uzależniona od zaistnienia stosownej sytuacji oraz od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepisy prawa europejskiego nie precyzują pojęcia „stosowne sytuacje”, tym niemniej
należy uznać, że jedna z przesłanek wyłączenia możliwości powoływania się na wiedzę
i doświadczenie podmiotów trzecich jest wprowadzony przez zamawiającego zakaz
podwykonawstwa. Nie jest bowiem stosowne w takiej sytuacji twierdzenie wykonawcy, że
będzie dysponował cudzym doświadczeniem, skoro nie może powierzyć innemu podmiotowi
realizacji części zamówienia. Twierdzenie natomiast, że będzie korzystał z doradztwa innego
podmiotu nosi wyraźne znamiona obchodzenia wymagań określonych w specyfikacji.
Powyższe argumenty stanowią podstawę do przesądzenia, iż w świetle obowiązujących
przepisów, w sytuacji ograniczenia podwykonawstwa, przystępujący nie może powoływać się
na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich w zakresie, w którym podwykonawstwo
zostało wyłączone.
Nadto wskazać należy na okoliczność potwierdzającą powyższe stanowisko, a mianowicie
na fakt, iż przystępujący (reprezentowany przez członka zarządu) na pytanie Izby nie potrafił
sprecyzować, na jakim polu i w jakim zakresie zostały mu udostępnione zasoby, tym samym
w jakim zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Z całą pewnością nie
może być uznane oświadczenie przystępującego za wystarczające, iż zasób podmiotów
udostępniających swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby polegał będzie na szkoleniu
w zakresie informacji niejawnych, użycia broni palnej czy sztuk walki, natomiast doradztwo
ma polegać na pozyskaniu kadry kierowniczej, która dobierze, pozyska, odpowiednich
pracowników do realizacji zamówienia, gdyż to na etapie składania oferty przystępujący
oświadczył, że posiada odpowiedni zasób osobowy pozwalający na realizację zamówienia.
Oświadczenie przystępującego złożone w toku prowadzonej rozprawy pozostaje zatem
w sprzeczności z oświadczeniem złożonym w ofercie, co prowadzi do wniosku, że
przystępujący de facto nie wie, w jaki sposób zostanie wykorzystany udostępniony mu zasób
podmiotów trzecich oraz jaki jest faktycznie jego zakres.
Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że przystępujący nie posiadając własnego
doświadczenia w tego typu rodzaju zamówienia publicznego, opierając się wyłącznie
o wiedzę i doświadczenie oraz zasób osobowy podmiotów trzecich w trybie przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, zmuszony będzie do skorzystania udostępnionych zasobów w postaci
podwykonawstwa. Podwykonawstwa, które zostało wyłączone przez zamawiającego
z przedmiotowego postępowania.
Podkreślić również należy, że zamawiający wskazujący na szczególną dbałość odnoszącą
się do tajemnic ustawowo chronionych, co do których przyszli wykonawcy będą mogli mieć
dostęp, nie potrafił w sposób dostateczny udowodnić, że przystępujący składając do oferty
zobowiązania w trybie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jest w stanie samodzielnie, bez
udziału podwykonawców zrealizować przedmiotowe zamówienie. Dziwi również stanowisko
zamawiającego, który z jednej strony tak bardzo stara się dbać o ochronę informacji
w jednostkach zaopatrzenia, w których ma być świadczona usługa, a z drugiej strony
obojętne jest mu to, kto i w jaki sposób będzie świadczył usługi grup interwencyjnych.
W ocenie Izby działanie przystępującego, który nie posiadając własnej wiedzy
i doświadczenia oraz nie posiadając własnych osób, posiłkuje się udostępnionymi mu
zasobami podmiotów trzecich (w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa), de facto
próbuje posłużyć się potencjałem innych podmiotów, który w ocenie Izby nie będzie mógł być
wykorzystany w inny sposób jak tylko podwykonawstwo. Skoro bowiem w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzą specjalistyczne usługi ochrony z wykorzystaniem grup
interwencyjnych, a przystępujący samodzielnie takich usług nie świadczył, to możliwość
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego może być wykorzystywana tylko i wyłącznie
w charakterze podwykonawstwa.
Izba zwraca uwagę, że transpozycja przepisów dyrektywy do porządku prawnego RP, w
szerszy sposób dopuściła możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Dyrektywa
bowiem powołuje się na stosowne sytuacje, co oznaczać powinno, że tylko w wyjątkowych
sytuacjach dopuszczalne jest korzystanie ze wskazywanego przepisu. W ocenie Izby
„stosowną sytuacją” nie może być brak wiedzy i doświadczenia oraz brak potencjału
osobowego w każdej sytuacji i w każdym postępowaniu. Skoro bowiem w przedmiotowym
postępowaniu usługa będzie polegała w większości na osobowym udziale pracowników
przystępującego, a przystępujący takich pracowników nie posiada, to nie sposób uznać, że
przystępujący jest podmiotem doświadczonym oraz że posiada stosowną wiedzę w realizacji
podobnych usług. Zdaniem Izby udostępnienie zasobów odbywać się może tylko w formie
podwykonawstwa podmiotów posiadających taką wiedzę i doświadczenie oraz
posiadających potencjał osobowy. Skoro zatem zamawiający wyłączył możliwość
podwykonawstwa to oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu w ściśle określonych
okolicznościach sprawy przystępujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, nie jest konieczne zastosowanie przepisów art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, w zakresie złożonych zobowiązań, gdyż definitywnie sytuacja
przystępującego w postępowaniu się nie zmieni. Nadal bowiem wykonawca ten nie
posiadający własnych zdolności podmiotowych w zakresie wiedzy, doświadczenia
i potencjału osobowego będzie musiał korzystać z podwykonawstwa podmiotów
udostępniających mu swoje zasoby. A podwykonawstwo, zgodnie z rozdziałem XXI
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało przez zamawiającego dopuszczone.
Odnosząc się do zarzutu Nr 3 odwołania, Izba stwierdziła, że w wystarczającym stopniu
dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności ekonomicznej i finansowej jest zaświadczenie banku wydane w dacie 31
października 2013 roku przez Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą w Lublinie. Z treści tego
dokumentu wynika bowiem jednoznacznie, iż klient (przystępujący) posiada na dzień
30.10.2013 roku saldo wolnych środków w wysokości 2 572 109,39 zł (wraz ze środkami z
kredytu obrotowego w rachunku bieżącym). Nadto zaświadczający bank oświadczył, że
kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w PLN z limitem w niskiej kwocie siedmiocyfrowej, na
dzień 30.10.2013 r. wskazuje na brak zadłużenia.
Tym samym biorąc pod ocenę łącznie dwa ww. oświadczenia banku, zawarte w jednym
dokumencie, brak było podstaw do stwierdzenia, iż przystępujący nie potwierdził spełniania
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. W powyższym zakresie Izba nie dostrzegłażadnych wątpliwości, na które zwracał uwagę odwołujący.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
