rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-13
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2901/13
KIO 2901/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
Zakład
Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew w postępowaniu
prowadzonym przez
Nadleśnictwo Międzyrzecz, Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
Zakład
Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew w postępowaniu
prowadzonym przez
Nadleśnictwo Międzyrzecz, Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-
350 Bledzew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Usług
Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Zakładu Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew
na rzecz
Nadleśnictwo Międzyrzecz, Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz kwotę
34 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2901/13
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Państwowe, Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Międzyrzecz prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Międzyrzecz w roku 2014” -
część nr 8. Odwołujący
- Zakład Usług Leśnych, Agata B., wniósł odwołanie i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
naruszeniem fundamentalnej zasady dotyczącej równego traktowania wykonawców, którego
wybór winien być zgodny z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, art. 93 ust. 1
pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że przesłanka
unieważnienia postępowania wskazana w powyższym przepisie jest w niniejszym
postępowaniu spełniona, art. 93 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
przyjęcie, że wskazane przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne dla
unieważnienia postępowania jest wystarczające, art. 91 ust.1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkami uprawniającymi do
ubiegania się o zamówienie publiczne pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego
za ofertę najkorzystniejszą w części dla zadania nr 8. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o
art. 91 ust, 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady prawne zawarte w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zwłaszcza
dotyczące unieważnienia postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego bez podania uzasadnienia merytorycznego stanowiącego podstawę
decyzji Zamawiającego.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w części nr 8
wskazując jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 punkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych - zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca w art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zobowiązał zamawiającego, który unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia do
zawiadomienia o ww. fakcie wykonawców, którzy złożyli oferty, wskazując uzasadnienie
faktyczne i prawne, które legły u podstaw decyzji o unieważnieniu. W przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania wskazał,że w postępowaniu doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, zasad
zapewniających bezpieczeństwo i obiektywizm postępowania przetargowego w zakresie
części nr 8 zamówienia
. Odwołujący wskazywał, że brak w uzasadnieniu jakichkolwiek
argumentów potwierdzających naruszenie fundamentalnych zasad systemu zamówień
publicznych uniemożliwiło Odwołującemu poznanie rzeczywistych faktów stanowiących o
podstawie do unieważnienia.
Odwołujący argumentował, że podstawę do unieważniania postępowania stanowi wada
skutkująca - wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych -
koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli do zawarcia
takiej umowy by doszło. A ponadto wada ta musi być nieusuwalna. Dokonując oceny
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową
należy zdaniem Odwołującego sięgnąć do art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który w ustępie 1 zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek unieważniania umowy
(bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie
zakupów). Katalog ten jest w ocenie Odwołującego zamknięty i nie może być interpretowany
rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w
sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146 ustawy Prawo
zamówień publicznych i dotyczą one możliwości żądania przez zamawiającego
unieważnienia umowy na podstawie art. 70 (5) k.c. oraz dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujące unieważnieniem
zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale także okoliczności
skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie
okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert. Odwołujący
podkreślał, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na jego wynik.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał istnienia wady z art. 146 ust 1 ustawy Pzp
czy też wady mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj, na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazywał, że musi
domyślać się intencji Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co
utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia
postępowania
i
sformułowania
zarzutów
względem
czynności
Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że może domyślać się po szczegółowej analizie
protokołu postępowania (druk ZP-PN) wraz z załącznikami, iż unieważnienie powiązane jest
z prowadzonym postępowaniem wyjaśniającym w przedmiocie złożonej przez Odwołującego
oferty.
Odwołujący wskazywał następujące okoliczności. Cena ofertowa Odwołującego jest
praktycznie identyczna z wysokością środków które zamierzał przeznaczyć Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia. W trakcie badania i analizy treści ofert Zamawiający prowadził
postępowanie wyjaśniające w przedmiocie stawek jednostkowych zaoferowanych przez ZUL
Agata B.. W trakcie spotkania w siedzibie Nadleśnictwa Międzyrzecz uczestniczyli –
przedstawiciele Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej oraz Leśniczy Leśnictwa
Górzyca. Spisano notatkę służbową co do przebiegu ww. spotkania. Stosownie do treści
notatki żadna z osób nie potwierdziła, aby udzielała/otrzymała informacje o wysokości
stawek zawartych w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący przywołał także fragmenty opinii, w tym opinii prawnych, w jednej w nich
wskazano, że wystarczy zastosować zasady logicznego rozumowania i rachunek
prawdopodobieństwa, z którego wynika, iż trafienie takich samych wartości stawek
jednostkowych składających się z reguły z 7-8 cyfr każda, jest niemożliwe. Zastosowanie
zasad zwykłego rozumowania nakazuje przyjąć, iż wykonawcy Agacie B. znane były stawki
zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że „zarówno postępowanie wyjaśniające, jak i
złożone przez poszczególnych pracowników Nadleśnictwa oraz Odwołującego oświadczenia
w zakresie stanu faktycznego stanowią oświadczenia woli, tym samym powyższe
domniemanie, iż są one fałszywe jest daleko idące w skutkach prawnych.”
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zobowiązany jest wskazać na konkretną wadę
mającą charakter nieusuwalny, a w przypadku stwierdzenia dokonania czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wykazania, że
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu
na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet zasady zwykłego
rozumowania, czy rachunku prawdopodobieństwa nie stanowią uprawdopodobnienia
zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej, nie mogą tym samym stanowić podstawy do działań, które Zamawiający podjął
- unieważnienie postępowania rzekomo obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego bez podania
uzasadnienia merytorycznego stanowiącego podstawę decyzji Zamawiającego. Przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 u Prawo zamówień
publicznych
powinna
być
rozumiana
wąsko,
zapobiegając
nadużywaniu
przez
zamawiających możliwości unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W treści pisma wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił poniżej wskazaną argumentację. Zastrzeżenia Zamawiającego wzbudził fakt, że
wykonawca w sposób identyczny z kosztorysem inwestorskim Zamawiającego podał ceny
jednostkowe w pozycjach od 1 do 9 /w jednym przypadku jest drobna korekta/.
Zamawiającemu nie udało się ustalić, na jakiej podstawie wykonawca wyliczył w sposób
identyczny stawki za oferowane usługi. Wykonawca stwierdził, że stawki wyliczał
samodzielnie.
Zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, iż przed złożeniem oferty tj. przed datą 26
listopada 2013r. wykonawca miał wiedzę na temat stawek, jakie były szacowane w
Kosztorysie ofertowym inwestorskim Nadleśnictwa Międzyrzecz. Zamawiający wielokrotnie
podkreślał, że postępowanie wyjaśniające nie ujawniło źródła informacji, nie mniej jednak
jest niemożliwe, aby wykonawca w sposób identyczny (jak u Zamawiającego) wyliczył
stawki. Członkowie komisji przetargowej stwierdzili, iż gdyby ponownie mieli ustalać te
stawki, nie byliby w stanie zrobić tego dokładnie w taki sam sposób, jak zostało to wyliczone
w Kosztorysie inwestorskim. Zamawiający podkreślił, że skomplikowany sposób obliczenia
wartości zamówienia wymagał do wyliczenia idealnie zgodnych stawek niewątpliwie większej
ilości informacji, niż zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Zamawiający
podkreślał także, że wystarczy zastosować zasady logicznego rozumowania i rachunek
prawdopodobieństwa, z którego wynika, iż trafienie takich samych wartości stawek
jednostkowych składających się z reguły z 7-8 cyfr każda, jest niemożliwe. Zamawiający
argumentował, że Odwołujący
uzyskał te informacje w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podkreślił także, że zgodnie z art. 96. ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych załączniki do protokołu /postępowania o udzielenie zamówienia/ udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przed unieważnieniem
postępowania wykonawca nie miał dostępu do kosztorysu inwestorskiego, zawierającego
stawki jednostkowe. Odwołujący uzyskał informacje w sposób sprzeczny z ustawą /przy
udziale innych osób - w porozumieniu z nimi/ i to informacje, które miały wpływ na cenę
podaną w jej ofercie.
Z tego też względu, zdaniem Zamawiającego, doszło do naruszenia zasad określonych w
art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, zasad zapewniających bezpieczeństwo i obiektywizm postępowania
przetargowego.
Zamawiający wskazał także, że na skutek uzyskania informacji o stawkach jednostkowych z
kosztorysu inwestorskiego Odwołujący znalazł się w pozycji uprzywilejowanej. Dysponował
gotowymi, optymalnymi stawkami i mógł ukształtować ofertę w sposób dla siebie
najkorzystniejszy. Jest to o tyle istotne, iż stawki te mają znaczenie przy rozliczaniu
poszczególnych, jednostkowych zleceń objętych umową na świadczenie usług leśnych.
Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że Odwołujący składał swoją ofertę jako
przedostatni /składał jeszcze ofertę tylko jeden wykonawca, przy czym nie składał oferty na
pakiet nr 8/. Wiedząc, że nie ma innych oferentów mógł złożyć ofertę maksymalną,
optymalną, z cenami jednostkowymi podanymi zgodnie z kosztorysem ofertowym
inwestorskim. Tym samym działanie to było niekorzystne dla Zamawiającego, narażało go na
stratę finansową. Odwołujący znając stawki jednostkowe, /które nie były udostępnione
publicznie/ miał przewagę nad Zamawiającym w zakresie kształtowania swojego
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Zamawiającego doszło do naruszenia zasad obiektywizmu i bezstronności w
niniejszym postępowaniu. I
Zmawiający podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd, że podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych
stanowi nie tylko treść art. 146 ust. 1, ale także sytuacja wskazana w art. 146 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się również
wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności
wskazane w kodeksie cywilnym. Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 dotyczy zatem również tych
okoliczności unieważnienia umowy, które wykraczają poza art. 146 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wszelkie wady, które mają lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka
unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie zaistniała wada mająca wpływ na wynik
postępowania. Na skutek nieuprawnionego dostępu do kosztorysu inwestorskiego
Odwołujący uzyskał dane mające wpływ na cenę, jaka zaistniała w jej ofercie (maksymalnie
optymalne wynagrodzenie, którego ustalenie możliwe było przy wykorzystaniu stawek
jednostkowych z kosztorysu inwestorskiego).
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w postępowaniu. W
przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, miałby szansę
na ewentualne uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty m.in. wypełniony kosztorys
ofertowy. W kosztorysie (w zadaniu nr 8) należało podać dla dziewięciu pozycji pojedyncze
stawki realizacji usługi. Stawki należało wskazać, bowiem Zamawiający przewidział
możliwość szczegółowego rozliczenia zadania w szczególnych sytuacjach przewidzianych w
umowie. Stawki te mogą więc mieć znaczenie przy rozliczaniu poszczególnych,
jednostkowych zleceń objętych umową na świadczenie usług leśnych.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący przedstawił stawki za realizację
poszczególnych zadań w wysokości dokładnie takiej samej, jak w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego. Stawki (we wszystkich pozycjach od 1 do 9) stanowiły liczby czterocyfrowe,
podane zostały z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Obliczenie składało się na całą sumę zaoferowaną w postepowaniu.
Izba podzieliła zdanie Zamawiającego, że nie ulega wątpliwości, iż przed złożeniem oferty
Odwołujący miał wiedzę na temat stawek, jakie były szacowane w kosztorysie ofertowym
inwestorskim Zamawiającego. W ocenie Izby oczywistym jest bowiem, że nie jest możliwe,
aby w sposób identyczny obliczyć dziewięć czterocyfrowych stawek. Każdy, kto kiedykolwiek
brał udział w grach liczbowych powszechnie dostępnych, jak chociażby Lotto, doskonale
zdaje sobie sprawę, że niewiarygodnie trudne (choć rzeczywiście nie niemożliwe) jest
skreślenie sześciu wygrywających liczb. Przy czym w grach liczbowych są to pojedyncze
liczby całkowite, składające się z jednej lub maksymalnie dwóch cyfr. W niniejszej sprawie
Odwołujący przedstawił jako stawki dziewięć liczb czterocyfrowych, niecałkowitych. Przy
czym należy podkreślić, że sposób ich obliczenia nigdzie nie został ujawniony. Odwołujący
także w trakcie rozprawy nie potrafił wyjaśnić szczęśliwego zbiegu okoliczności, ani tego, w
jaki sposób dokonał obliczenia i ustalenia dokładnie takich stawek. Podkreślić należy, że
członkowie komisji przetargowej, stwierdzili, iż gdyby ponownie mieli ustalać te stawki, nie
byliby w stanie zrobić tego dokładnie w taki sam sposób, jak zostało to wyliczone w
kosztorysie inwestorskim. Potwierdza to więc, że obliczenie było skomplikowane,
niejednoznaczne i nie zostało dokonane na podstawie jednego ustalonego czynnika czy też
wzoru. Należy także wziąć pod uwagę okoliczność, że łączne wyliczenie kosztorysu składało
się na cenę całkowitą oferty, a więc decydowało o wyniku postępowania przetargowego.
W ocenie Izby, podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych
stanowi nie tylko treść art. 146 ust. 1, ale także kolejne ustępy tego artykułu. Nie ulega także
wątpliwości, że do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się również wszelkie
przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności
wskazane w kodeksie cywilnym. Artykuł 146 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że przepis ustępu 1 artykułu 146 ustawy nie wyłącza możliwości unieważnienia
umowy przez Zamawiającego na podstawie art. 70
5
kodeksu cywilnego. Z kolei artykuł 70
5
kodeksu cywilnego stanowi, że organizator przetargu może żądać unieważnienia zawartej
umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nim
wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W
ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia oferty, zawierającej stawki
wynagrodzenia identyczne jak w sporządzonym na zlecenie Zamawiającego, niejawnym
kosztorysie inwestorskim. Złożenie oferty z podaniem takich stawek wynagrodzenia musiało
być wynikiem działań sprzecznych z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną
w ustawie, gdyż działaniem sprzecznym z uregulowaną prawem procedurą jest poznanie
treści niejawnego dokumentu Zamawiającego przez osoby nieuprawnione. Działanie takie
może także zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (a więc wypełnia
przesłanki z artykułu 70
5
kc. Okolicznością znaczącą jest również fakt, że sprzeczne z
procedurą działania miały wpływ na wynik postępowania. W przypadku bowiem, gdyby
kosztorys inwestorski pozostał dokumentem niejawnym do dnia wyboru najkorzystniejszej
oferty i Odwołujący nie poznał jego treści, nie ulega wątpliwości, że stawki wynagrodzenia
podane w ofercie Odwołującego miałyby inną wartość. Tym samym działania sprzeczne z
procedurą (a więc prawem) oraz zasadami udzielania zamówienia miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż miały wpływ na cenę zawartą w ofercie Odwołującego. Wynikiem
postępowania jest bowiem wybór konkretnej oferty, zawierającej konkretną cenę i warunki
realizacji zamówienia.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie wady, które mają lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką
unieważnienia postępowania. Z pewnością okoliczność, w której wykonawca miał dostęp do
informacji, które nie były jawne, potwierdza naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten formułuje zasadę równego traktowania
wykonawców, która jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy jeden z wykonawców miał dostęp do dokumentów
związanych z postępowaniem, które nie były ujawnione, a inni wykonawcy dostępu takiego
nie mieli, doszło do naruszenia tej zasady. W ocenie Izby nie ma znaczenia, czy inni
wykonawcy brali udział w postępowaniu. Wystarczające jest, że jeden z wykonawców miał
dostęp do niejawnych dokumentów.
W niniejszej sprawie doszło do naruszenia także art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej lub po unieważnieniu postępowania. Tym samym ujawnienie
kosztorysu inwestorskiego, który – co nie jest sporne pomiędzy stronami – nie był jawny
przed otwarciem ofert, stanowi naruszenie tego artykułu ustawy.
Powyżej wskazane okoliczności stanowią wady postępowania (naruszenia procedury
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), których nie można cofnąć, a tym
samym mają charakter nieusuwalny.
W ocenie Izby, trudno nie zgodzić się z Odwołującym, że uzasadnienie decyzji
Zamawiającego było niewystarczające. Jednakże Odwołujący, jak wynika z okoliczności
niniejszej sprawy doskonale zna okoliczności sprawy, co więcej, został wezwany do siedziby
Zamawiającego celem złożenia wyjaśnień. Nadto Odwołujący przedstawił wraz z
odwołaniem załączniki z protokołu Zamawiającego, co wskazuje na okoliczność, że
doskonale znane są Odwołującemu podstawy decyzji Zamawiającego dotyczące
unieważnienia postępowania. Jakkolwiek wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy nie została właściwie wyartykułowana w
zawiadomieniu skierowanym do Odwołującego, to nie sposób nie przyznać Zamawiającemu
racji (wskazanej w odpowiedzi na odwołanie), że w przedmiotowej sprawie zaistniała wada
mająca wpływ na wynik postępowania. Wada ta, jak wskazał Zamawiający, polega na tym,że na skutek nieuprawnionego dostępu do kosztorysu inwestorskiego, Odwołujący uzyskał
dane mające wpływ na cenę, jaka zaistniała w jej ofercie (maksymalnie optymalne
wynagrodzenie, którego ustalenie możliwe było przy wykorzystaniu stawek jednostkowych z
kosztorysu inwestorskiego). Zatem nawet gdyby uznać za zasadny zarzut Odwołującego, że
uzasadnienie faktyczne i prawne wskazane w decyzji o unieważnieniu postępowania nie jest
wystarczające, to w okolicznościach niniejszego postępowania, pozostaje bez wpływu na
jego wynik.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Stosownie do §3 pkt 2 ww. Rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający
do zamknięcia rozprawy przedstawił jedynie spis kosztów, obejmujący wynagrodzenie
pełnomocnika, jak również koszty podróży związane z rozprawą, oraz koszty poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Zamawiający nie przedstawił natomiast
rachunków, które udokumentowałyby wydatki (rachunków, biletów). Wobec powyższego,
Izba nie miała podstawy, aby orzec o przyznaniu Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów podróży. Udokumentowane zostały jedynie koszty poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw osób reprezentujących Zamawiającego. Tym
samym Izba orzekła o przyznaniu tych kosztów Zamawiającemu.
Przewodniczący:
…………..……………
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-
350 Bledzew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Usług
Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Zakładu Usług Leśnych Agata B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew
na rzecz
Nadleśnictwo Międzyrzecz, Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz kwotę
34 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2901/13
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Państwowe, Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Międzyrzecz prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Międzyrzecz w roku 2014” -
część nr 8. Odwołujący
- Zakład Usług Leśnych, Agata B., wniósł odwołanie i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
naruszeniem fundamentalnej zasady dotyczącej równego traktowania wykonawców, którego
wybór winien być zgodny z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, art. 93 ust. 1
pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że przesłanka
unieważnienia postępowania wskazana w powyższym przepisie jest w niniejszym
postępowaniu spełniona, art. 93 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
przyjęcie, że wskazane przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne dla
unieważnienia postępowania jest wystarczające, art. 91 ust.1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkami uprawniającymi do
ubiegania się o zamówienie publiczne pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego
za ofertę najkorzystniejszą w części dla zadania nr 8. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o
art. 91 ust, 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady prawne zawarte w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zwłaszcza
dotyczące unieważnienia postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego bez podania uzasadnienia merytorycznego stanowiącego podstawę
decyzji Zamawiającego.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w części nr 8
wskazując jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 punkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych - zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca w art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zobowiązał zamawiającego, który unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia do
zawiadomienia o ww. fakcie wykonawców, którzy złożyli oferty, wskazując uzasadnienie
faktyczne i prawne, które legły u podstaw decyzji o unieważnieniu. W przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania wskazał,że w postępowaniu doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, zasad
zapewniających bezpieczeństwo i obiektywizm postępowania przetargowego w zakresie
części nr 8 zamówienia
. Odwołujący wskazywał, że brak w uzasadnieniu jakichkolwiek
argumentów potwierdzających naruszenie fundamentalnych zasad systemu zamówień
publicznych uniemożliwiło Odwołującemu poznanie rzeczywistych faktów stanowiących o
podstawie do unieważnienia.
Odwołujący argumentował, że podstawę do unieważniania postępowania stanowi wada
skutkująca - wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych -
koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli do zawarcia
takiej umowy by doszło. A ponadto wada ta musi być nieusuwalna. Dokonując oceny
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową
należy zdaniem Odwołującego sięgnąć do art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który w ustępie 1 zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek unieważniania umowy
(bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie
zakupów). Katalog ten jest w ocenie Odwołującego zamknięty i nie może być interpretowany
rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w
sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146 ustawy Prawo
zamówień publicznych i dotyczą one możliwości żądania przez zamawiającego
unieważnienia umowy na podstawie art. 70 (5) k.c. oraz dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujące unieważnieniem
zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale także okoliczności
skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie
okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert. Odwołujący
podkreślał, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na jego wynik.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał istnienia wady z art. 146 ust 1 ustawy Pzp
czy też wady mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj, na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazywał, że musi
domyślać się intencji Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co
utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia
postępowania
i
sformułowania
zarzutów
względem
czynności
Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że może domyślać się po szczegółowej analizie
protokołu postępowania (druk ZP-PN) wraz z załącznikami, iż unieważnienie powiązane jest
z prowadzonym postępowaniem wyjaśniającym w przedmiocie złożonej przez Odwołującego
oferty.
Odwołujący wskazywał następujące okoliczności. Cena ofertowa Odwołującego jest
praktycznie identyczna z wysokością środków które zamierzał przeznaczyć Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia. W trakcie badania i analizy treści ofert Zamawiający prowadził
postępowanie wyjaśniające w przedmiocie stawek jednostkowych zaoferowanych przez ZUL
Agata B.. W trakcie spotkania w siedzibie Nadleśnictwa Międzyrzecz uczestniczyli –
przedstawiciele Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej oraz Leśniczy Leśnictwa
Górzyca. Spisano notatkę służbową co do przebiegu ww. spotkania. Stosownie do treści
notatki żadna z osób nie potwierdziła, aby udzielała/otrzymała informacje o wysokości
stawek zawartych w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący przywołał także fragmenty opinii, w tym opinii prawnych, w jednej w nich
wskazano, że wystarczy zastosować zasady logicznego rozumowania i rachunek
prawdopodobieństwa, z którego wynika, iż trafienie takich samych wartości stawek
jednostkowych składających się z reguły z 7-8 cyfr każda, jest niemożliwe. Zastosowanie
zasad zwykłego rozumowania nakazuje przyjąć, iż wykonawcy Agacie B. znane były stawki
zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że „zarówno postępowanie wyjaśniające, jak i
złożone przez poszczególnych pracowników Nadleśnictwa oraz Odwołującego oświadczenia
w zakresie stanu faktycznego stanowią oświadczenia woli, tym samym powyższe
domniemanie, iż są one fałszywe jest daleko idące w skutkach prawnych.”
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zobowiązany jest wskazać na konkretną wadę
mającą charakter nieusuwalny, a w przypadku stwierdzenia dokonania czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wykazania, że
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu
na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet zasady zwykłego
rozumowania, czy rachunku prawdopodobieństwa nie stanowią uprawdopodobnienia
zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej, nie mogą tym samym stanowić podstawy do działań, które Zamawiający podjął
- unieważnienie postępowania rzekomo obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego bez podania
uzasadnienia merytorycznego stanowiącego podstawę decyzji Zamawiającego. Przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 u Prawo zamówień
publicznych
powinna
być
rozumiana
wąsko,
zapobiegając
nadużywaniu
przez
zamawiających możliwości unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W treści pisma wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił poniżej wskazaną argumentację. Zastrzeżenia Zamawiającego wzbudził fakt, że
wykonawca w sposób identyczny z kosztorysem inwestorskim Zamawiającego podał ceny
jednostkowe w pozycjach od 1 do 9 /w jednym przypadku jest drobna korekta/.
Zamawiającemu nie udało się ustalić, na jakiej podstawie wykonawca wyliczył w sposób
identyczny stawki za oferowane usługi. Wykonawca stwierdził, że stawki wyliczał
samodzielnie.
Zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, iż przed złożeniem oferty tj. przed datą 26
listopada 2013r. wykonawca miał wiedzę na temat stawek, jakie były szacowane w
Kosztorysie ofertowym inwestorskim Nadleśnictwa Międzyrzecz. Zamawiający wielokrotnie
podkreślał, że postępowanie wyjaśniające nie ujawniło źródła informacji, nie mniej jednak
jest niemożliwe, aby wykonawca w sposób identyczny (jak u Zamawiającego) wyliczył
stawki. Członkowie komisji przetargowej stwierdzili, iż gdyby ponownie mieli ustalać te
stawki, nie byliby w stanie zrobić tego dokładnie w taki sam sposób, jak zostało to wyliczone
w Kosztorysie inwestorskim. Zamawiający podkreślił, że skomplikowany sposób obliczenia
wartości zamówienia wymagał do wyliczenia idealnie zgodnych stawek niewątpliwie większej
ilości informacji, niż zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Zamawiający
podkreślał także, że wystarczy zastosować zasady logicznego rozumowania i rachunek
prawdopodobieństwa, z którego wynika, iż trafienie takich samych wartości stawek
jednostkowych składających się z reguły z 7-8 cyfr każda, jest niemożliwe. Zamawiający
argumentował, że Odwołujący
uzyskał te informacje w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podkreślił także, że zgodnie z art. 96. ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych załączniki do protokołu /postępowania o udzielenie zamówienia/ udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przed unieważnieniem
postępowania wykonawca nie miał dostępu do kosztorysu inwestorskiego, zawierającego
stawki jednostkowe. Odwołujący uzyskał informacje w sposób sprzeczny z ustawą /przy
udziale innych osób - w porozumieniu z nimi/ i to informacje, które miały wpływ na cenę
podaną w jej ofercie.
Z tego też względu, zdaniem Zamawiającego, doszło do naruszenia zasad określonych w
art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, zasad zapewniających bezpieczeństwo i obiektywizm postępowania
przetargowego.
Zamawiający wskazał także, że na skutek uzyskania informacji o stawkach jednostkowych z
kosztorysu inwestorskiego Odwołujący znalazł się w pozycji uprzywilejowanej. Dysponował
gotowymi, optymalnymi stawkami i mógł ukształtować ofertę w sposób dla siebie
najkorzystniejszy. Jest to o tyle istotne, iż stawki te mają znaczenie przy rozliczaniu
poszczególnych, jednostkowych zleceń objętych umową na świadczenie usług leśnych.
Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że Odwołujący składał swoją ofertę jako
przedostatni /składał jeszcze ofertę tylko jeden wykonawca, przy czym nie składał oferty na
pakiet nr 8/. Wiedząc, że nie ma innych oferentów mógł złożyć ofertę maksymalną,
optymalną, z cenami jednostkowymi podanymi zgodnie z kosztorysem ofertowym
inwestorskim. Tym samym działanie to było niekorzystne dla Zamawiającego, narażało go na
stratę finansową. Odwołujący znając stawki jednostkowe, /które nie były udostępnione
publicznie/ miał przewagę nad Zamawiającym w zakresie kształtowania swojego
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Zamawiającego doszło do naruszenia zasad obiektywizmu i bezstronności w
niniejszym postępowaniu. I
Zmawiający podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd, że podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych
stanowi nie tylko treść art. 146 ust. 1, ale także sytuacja wskazana w art. 146 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się również
wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności
wskazane w kodeksie cywilnym. Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 dotyczy zatem również tych
okoliczności unieważnienia umowy, które wykraczają poza art. 146 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wszelkie wady, które mają lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka
unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie zaistniała wada mająca wpływ na wynik
postępowania. Na skutek nieuprawnionego dostępu do kosztorysu inwestorskiego
Odwołujący uzyskał dane mające wpływ na cenę, jaka zaistniała w jej ofercie (maksymalnie
optymalne wynagrodzenie, którego ustalenie możliwe było przy wykorzystaniu stawek
jednostkowych z kosztorysu inwestorskiego).
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w postępowaniu. W
przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, miałby szansę
na ewentualne uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty m.in. wypełniony kosztorys
ofertowy. W kosztorysie (w zadaniu nr 8) należało podać dla dziewięciu pozycji pojedyncze
stawki realizacji usługi. Stawki należało wskazać, bowiem Zamawiający przewidział
możliwość szczegółowego rozliczenia zadania w szczególnych sytuacjach przewidzianych w
umowie. Stawki te mogą więc mieć znaczenie przy rozliczaniu poszczególnych,
jednostkowych zleceń objętych umową na świadczenie usług leśnych.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący przedstawił stawki za realizację
poszczególnych zadań w wysokości dokładnie takiej samej, jak w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego. Stawki (we wszystkich pozycjach od 1 do 9) stanowiły liczby czterocyfrowe,
podane zostały z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Obliczenie składało się na całą sumę zaoferowaną w postepowaniu.
Izba podzieliła zdanie Zamawiającego, że nie ulega wątpliwości, iż przed złożeniem oferty
Odwołujący miał wiedzę na temat stawek, jakie były szacowane w kosztorysie ofertowym
inwestorskim Zamawiającego. W ocenie Izby oczywistym jest bowiem, że nie jest możliwe,
aby w sposób identyczny obliczyć dziewięć czterocyfrowych stawek. Każdy, kto kiedykolwiek
brał udział w grach liczbowych powszechnie dostępnych, jak chociażby Lotto, doskonale
zdaje sobie sprawę, że niewiarygodnie trudne (choć rzeczywiście nie niemożliwe) jest
skreślenie sześciu wygrywających liczb. Przy czym w grach liczbowych są to pojedyncze
liczby całkowite, składające się z jednej lub maksymalnie dwóch cyfr. W niniejszej sprawie
Odwołujący przedstawił jako stawki dziewięć liczb czterocyfrowych, niecałkowitych. Przy
czym należy podkreślić, że sposób ich obliczenia nigdzie nie został ujawniony. Odwołujący
także w trakcie rozprawy nie potrafił wyjaśnić szczęśliwego zbiegu okoliczności, ani tego, w
jaki sposób dokonał obliczenia i ustalenia dokładnie takich stawek. Podkreślić należy, że
członkowie komisji przetargowej, stwierdzili, iż gdyby ponownie mieli ustalać te stawki, nie
byliby w stanie zrobić tego dokładnie w taki sam sposób, jak zostało to wyliczone w
kosztorysie inwestorskim. Potwierdza to więc, że obliczenie było skomplikowane,
niejednoznaczne i nie zostało dokonane na podstawie jednego ustalonego czynnika czy też
wzoru. Należy także wziąć pod uwagę okoliczność, że łączne wyliczenie kosztorysu składało
się na cenę całkowitą oferty, a więc decydowało o wyniku postępowania przetargowego.
W ocenie Izby, podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych
stanowi nie tylko treść art. 146 ust. 1, ale także kolejne ustępy tego artykułu. Nie ulega także
wątpliwości, że do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się również wszelkie
przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności
wskazane w kodeksie cywilnym. Artykuł 146 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że przepis ustępu 1 artykułu 146 ustawy nie wyłącza możliwości unieważnienia
umowy przez Zamawiającego na podstawie art. 70
5
kodeksu cywilnego. Z kolei artykuł 70
5
kodeksu cywilnego stanowi, że organizator przetargu może żądać unieważnienia zawartej
umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nim
wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W
ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia oferty, zawierającej stawki
wynagrodzenia identyczne jak w sporządzonym na zlecenie Zamawiającego, niejawnym
kosztorysie inwestorskim. Złożenie oferty z podaniem takich stawek wynagrodzenia musiało
być wynikiem działań sprzecznych z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną
w ustawie, gdyż działaniem sprzecznym z uregulowaną prawem procedurą jest poznanie
treści niejawnego dokumentu Zamawiającego przez osoby nieuprawnione. Działanie takie
może także zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (a więc wypełnia
przesłanki z artykułu 70
5
kc. Okolicznością znaczącą jest również fakt, że sprzeczne z
procedurą działania miały wpływ na wynik postępowania. W przypadku bowiem, gdyby
kosztorys inwestorski pozostał dokumentem niejawnym do dnia wyboru najkorzystniejszej
oferty i Odwołujący nie poznał jego treści, nie ulega wątpliwości, że stawki wynagrodzenia
podane w ofercie Odwołującego miałyby inną wartość. Tym samym działania sprzeczne z
procedurą (a więc prawem) oraz zasadami udzielania zamówienia miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż miały wpływ na cenę zawartą w ofercie Odwołującego. Wynikiem
postępowania jest bowiem wybór konkretnej oferty, zawierającej konkretną cenę i warunki
realizacji zamówienia.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie wady, które mają lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką
unieważnienia postępowania. Z pewnością okoliczność, w której wykonawca miał dostęp do
informacji, które nie były jawne, potwierdza naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten formułuje zasadę równego traktowania
wykonawców, która jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy jeden z wykonawców miał dostęp do dokumentów
związanych z postępowaniem, które nie były ujawnione, a inni wykonawcy dostępu takiego
nie mieli, doszło do naruszenia tej zasady. W ocenie Izby nie ma znaczenia, czy inni
wykonawcy brali udział w postępowaniu. Wystarczające jest, że jeden z wykonawców miał
dostęp do niejawnych dokumentów.
W niniejszej sprawie doszło do naruszenia także art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej lub po unieważnieniu postępowania. Tym samym ujawnienie
kosztorysu inwestorskiego, który – co nie jest sporne pomiędzy stronami – nie był jawny
przed otwarciem ofert, stanowi naruszenie tego artykułu ustawy.
Powyżej wskazane okoliczności stanowią wady postępowania (naruszenia procedury
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), których nie można cofnąć, a tym
samym mają charakter nieusuwalny.
W ocenie Izby, trudno nie zgodzić się z Odwołującym, że uzasadnienie decyzji
Zamawiającego było niewystarczające. Jednakże Odwołujący, jak wynika z okoliczności
niniejszej sprawy doskonale zna okoliczności sprawy, co więcej, został wezwany do siedziby
Zamawiającego celem złożenia wyjaśnień. Nadto Odwołujący przedstawił wraz z
odwołaniem załączniki z protokołu Zamawiającego, co wskazuje na okoliczność, że
doskonale znane są Odwołującemu podstawy decyzji Zamawiającego dotyczące
unieważnienia postępowania. Jakkolwiek wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy nie została właściwie wyartykułowana w
zawiadomieniu skierowanym do Odwołującego, to nie sposób nie przyznać Zamawiającemu
racji (wskazanej w odpowiedzi na odwołanie), że w przedmiotowej sprawie zaistniała wada
mająca wpływ na wynik postępowania. Wada ta, jak wskazał Zamawiający, polega na tym,że na skutek nieuprawnionego dostępu do kosztorysu inwestorskiego, Odwołujący uzyskał
dane mające wpływ na cenę, jaka zaistniała w jej ofercie (maksymalnie optymalne
wynagrodzenie, którego ustalenie możliwe było przy wykorzystaniu stawek jednostkowych z
kosztorysu inwestorskiego). Zatem nawet gdyby uznać za zasadny zarzut Odwołującego, że
uzasadnienie faktyczne i prawne wskazane w decyzji o unieważnieniu postępowania nie jest
wystarczające, to w okolicznościach niniejszego postępowania, pozostaje bez wpływu na
jego wynik.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Stosownie do §3 pkt 2 ww. Rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający
do zamknięcia rozprawy przedstawił jedynie spis kosztów, obejmujący wynagrodzenie
pełnomocnika, jak również koszty podróży związane z rozprawą, oraz koszty poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Zamawiający nie przedstawił natomiast
rachunków, które udokumentowałyby wydatki (rachunków, biletów). Wobec powyższego,
Izba nie miała podstawy, aby orzec o przyznaniu Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów podróży. Udokumentowane zostały jedynie koszty poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw osób reprezentujących Zamawiającego. Tym
samym Izba orzekła o przyznaniu tych kosztów Zamawiającemu.
Przewodniczący:
…………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
