rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2907/13
KIO 2907/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2013 r. przez wykonawcę Adam K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane Adam K.,
ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
- Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu,
ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową budynku Domu Studenta nr 1
wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną”
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2013 r. przez wykonawcę Adam K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane Adam K.,
ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
- Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu,
ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową budynku Domu Studenta nr 1
wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje dokonanie powtórnie czynności oceny
i badania oferty Odwołującego – Adam K. Usługi Remontowo-Budowlane z siedzibą w
Łochowie, w tym nakazuje dokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
powodującej niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do pozycji nr 67 przedmiaru robót, jak również nakazuje dokonanie
powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji
wynikających z nakazanych powyżej czynności,
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Technologiczno-
Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600
Radom i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Adam
K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
Budowlane Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów tytułem wpisu od
odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny
im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom
na rzecz wykonawcy Adam K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Remontowo-Budowlane Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2907/13
Zamawiający - Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego
w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudowa budynku Domu Studenta nr 1 wraz z infrastrukturą
wewnętrzną i zewnętrzną”.
W ramach powyższego postępowania w dniu 12.12.2013 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i tym samy o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na powyższą czynności w dniu 17.12.2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Adam K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane Adam K.,
ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie zastosowania właściwego badania i oceny oferty Odwołującego złożonej
w postępowaniu i niezastosowaniu wszelkich procedur przewidzianych w ustawie Pzp w celu
właściwego skorygowania stwierdzonej w kosztorysie ofertowym omyłki,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki stwierdzonej
w kosztorysie ofertowym Odwołującego,
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego
w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikającej z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w wyniku
niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następnie, iż w niniejszym postępowaniu jego interes
w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego, ponieważ w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania Zamawiającemu
dokonania czynności zgodnej z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec stwierdzonej omyłki
w ofercie Odwołującego, która była podstawą do bezprawnego odrzucenia oferty;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania powziął w dniu 12.12.2013 r. i mając na względzie powyższe, w jego
ocenie, termin na wniesienia niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu podniósł, iż Zamawiający w dnu 12.12.2013 r. poinformował Odwołującego,
iż przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Jako
uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż powodem
odrzucenia oferty był fakt uwzględnienia przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym
pozycji nr 67 przedmiaru. Odwołujący nie zgadza się z wynikami badania i oceny ofert
i podniósł, co następuje: Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą
przedmiarów, które przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
W przedmiarze dot. robót budowlanych znajdowała się pozycja dotycząca wymiany stolarki
drewnianej na drzwi aluminiowe (przedmiar poz. 67 nr KNR 0-19 0931-06: Wymiana stolarki
drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli o odporności
ogniowej El50 m
2
; 1,02*2,06*2 m2 4.243 RAZEM: 4.243).
W związku z faktem, iż Zamawiający nie umieścił w opisie przedmiotu zamówienia
jakiegokolwiek opisu dla tej pozycji w toku postępowania do Zamawiającego został
skierowany wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, gdzie m.in. zostało zadane pytanie: cyt.
„Zamawiający w przedmiarach robót budowlanych uwzględnił pozycję nr 67 na wymianę
Wymiana stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli
o odporności ogniowej EI60 - ilość 4,243 m2, których nie ma w projekcie technicznym
załączonym do przetargu przez Zamawiającego. Prosimy o wykreślenie tej pozycji albo
wyjaśnienie czego to dotyczy?" Zdaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.11.2013 r.
udzielił jedynie lakonicznej odpowiedzi, iż cyt. „Zamawiający informuje, że nie dotyczy to
przedmiotowego zakresu.”.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż w kosztorysie ofertowym została uwzględniona
pozycja wobec której Zamawiający przekazał informację, że cyt. „Nie dotyczy do
przedmiotowego zakresu” nosi znamiona kompletnego braku racjonalności, a przede
wszystkim braku poszanowania norm prawnych.
Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, tj.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego, całkowicie zignorował treść tego
przepisu znajdującą się po przecinku, tj. „ (...) z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3“, który
zdaniem Odwołującego dobitnie stwierdza, że odrzucenie oferty na skutek niezgodności
z treścią SIWZ może odbyć się dopiero po stwierdzeniu niemożliwości dokonania
poprawienia w treści oferty tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Zamawiający z nieznanych powodów całkowicie zignorował treść tego przepisu
i, jak wskazał Odwołujący, kierując się sobie tylko znaną logiką podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Na marginesie Odwołujący nadmienił, iż Zamawiający bezprawnie unieważniając
postępowanie naraża się na odpowiedzialność wynikającą z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U
Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), który określa iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania.
W ocenie Odwołującego badanie oferty pod względem możliwości poprawienia
stwierdzonych w niej omyłek jest nie tyle uprawnieniem, co wręcz obowiązkiem
Zamawiającego. Teza ta została wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie. Przykładem
może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dni 25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 342/13,
gdzie arbitrzy orzekli, cyt.
Nadto, Izba podnosi za orzecznictwem: „(...) przed
zastosowaniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod
względem możliwości poprawienia pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87
ust. 2 ustawy. Wynika to wprost z brzmienia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy; zgodnie z którym
odrzucenie oferty z tego powodu, że jej treść nie odpowiada treści siwz, jest możliwe dopiero
w sytuacji, gdy niezgodności treści oferty nie da się usunąć poprzez zastosowanie art 87 ust.
2 pkt 3 ustawy. Ustawa Pzp nie tyle dopuszcza co wręcz nakazuje poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Jak wynika z uzasadnienia do ustawy cyt. „(...} Proponowany przepis art. 87 ust 2 pkt 3
w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się
pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. (...) Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.(...)".
Zdaniem Odwołującego zgodnie z ugruntowaną opinią na podstawie tego przepisu
można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne
wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
Wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony Zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.
Jak wskazał Odwołujący niezwykle cennym źródłem informacji nt. poprawiania
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest opinia prawna zamieszczona na
stronie Urzędu Zamówień Publicznych pt, „Opinia prawna zamieszczona na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych pt „Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z
uwzględnieniem problematyki omyłek i błędów dotyczących podatku od towarowi usług
(VAT).”.
Wśród zacytowanych tam wyroków Odwołujący wskazał:
1) wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09 (...) z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art.87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy pzp o
obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia (...)."
2) wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 134/09 (...) Zamawiający podniósł, iż
niepoprawność kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek
okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie zapoznawał się na bieżąco ze
stroną internetową Zamawiającego, na której zamieszczono modyfikację SIWZ (...)
stwierdzić należy, że ustawodawca nie uzależnia ustalenia istnienia omyłki od stopnia
zawinienia wykonawcy, który na taką omyłkę się powołuje. Istotnie poprawienie poz. 20
kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego,
zmieni cenę oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota
w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną (wartość podstawowa zamówienia -
1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego 22.665,30 zł.). Zmiana w ofercie
Odwołującego zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działań arytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianą jedynie ilościową,
wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty
Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę Odwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...) stwierdzić, że
uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp było przedwczesne;(...)".
W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się całkowicie ignorować nie tylko
obowiązujące przepisy prawa, lecz przede wszystkim ugruntowane stanowisko
wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego - czy uwzględnienie w kosztorysie dodatkowej
pozycji powinno być potraktowane jako inna omyłka i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp? - winny zostać rozwiane po zapoznaniu się z opisem analogicznej sprawy,
która była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
(wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 236/12,), gdzie, jak wskazał Odwołujący,
arbitrzy stwierdzili m.in.: cyt.: „(...) Fakt wycenienia w kosztorysie ofertowym zbędnych robót
jest między stronami bezsporny. Odwołujący nie kwestionuje wskazanych przez
Zamawiającego – jako zbędne - pozycji kosztorysu. Zamawiający z kolei przyznaje, że błędy
w ofercie Odwołującego wynikają z omyłki przy sporządzaniu kosztorysu. Istotą sporu jest
możliwość poprawienia tej omyłki.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iż zgodnie z przepisem art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje
zamawiającego do poprawienia takich niezgodności z treścią SIWZ, które po pierwsze mają
charakter omyłki, a po drugie - nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sprawie pierwsza z przywołanych wyżej przesłanek została, zdaniem
Odwołującego, spełniona - co strony zgodnie przyznały. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
była druga z tych przesłanek, tj. kwestia istotności omyłek dla treści oferty. Przepisy ustawy
Pzp nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność zmian w treści oferty. Kwestię
tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu
art. 87 ust, 2 ustawy Pzp, którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert merytorycznie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności które nie mają istotnego
znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby
powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Zdaniem Izby poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie spowoduje jej istotnych
zmian. Z pełnej treści oferty wynika; że zamiarem wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający oparł się
na jednym z elementów tej oferty – kosztorysie ofertowym, który zgodnie z SIWZ ma jedynie
charakter pomocniczy. Ponadto, Zamawiający nie stwierdził takich niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, które dotyczyłyby tego, co wykonawca zobowiązany będzie wykonać
w przypadku uzyskania zamówienia. Jedyną wadą tej oferty, zgodnie z informacją o wyniku
postępowania, było dokonanie wyceny robót, które nie będą wykonywane. Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że ze względu na ryczałtowy charakter ceny,
niedopuszczalne było jej poprawienie. Po pierwsze brak jest podstaw do generalnego
wniosku, iż przyjęcie w postępowaniu ceny ryczałtowej wyklucza możliwość poprawiania
omyłek w ofertach. Zdaniem Izby możliwość ta oceniana powinna być ad casum,
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Ponadto, takie stanowisko
Zamawiającego wskazuje, że wyciąga on dwa przeciwstawne wnioski z postanowień
specyfikacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. Z jednej strony omyłki w kosztorysie
traktuje jako podstawę odrzucenia oferty, z drugiej - powołuje się na ryczałtowy charakter
ceny i wynikającą z tego faktu niedopuszczalność jej zmiany.
Istotny dla rozstrzygnięcia sprawy jest również fakt, że Zamawiający miał wszelkie
dane potrzebne do skorygowania oferty bez ingerencji wykonawcy: wiedział, które pozycje w
kosztorysie są zbędne i znał ich wartość. Mógł zatem dokonać odpowiedniej korekty
kosztorysu oraz skorygować cenę oferty tak, aby wynikała, zgodnie z punktem 13.3 SIWZ, z
kalkulacji kosztorysowej. Przy ocenie istotności omyłki należy odwołać się również do
wartości zbędnych pozycji kosztorysu, która według obliczeń Odwołującego wynosi
51.886,56 zł, co stanowi zaledwie 0,5% ceny ofertowej. Zamawiający na rozprawie podniósł,
iż według jego obliczeń wartość ta jest wyższa i wynosi 77.806 zł. Zdaniem izby, nawet ta
wartość niepotrzebnie wycenionych robót jest znikoma w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia (0,8% ceny ofertowej).
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że omyłka w jego ofercie podlegała
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem czynność odrzucenia tej
oferty stanowiła naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy. Ponieważ naruszenie to miało wpływ
na wynik postępowania, odwołanie zostało uwzględnione. (...)". Omawiana sprawa była na
tyle bezsporna, że omówienie niniejszego wyroku zostało opublikowane przez Urząd
Zamówień Publicznych w Zeszytach Orzeczniczych nr 12/2012. Odwołujący podkreślił,
iż w omawianym przypadku wszelkie działania Zamawiającego winny ograniczyć się do
wykreślenia z jednego z kosztorysów ofertowych Odwołującego jednej pozycji, tj. pozycji nr
67, a wykreślenie to spowoduje zmniejszenie kosztorysu ofertowego o 11 842,32 zł, co
stanowi zaledwie 0.005 wartości ofertowej. Tym samym dokonanie korekty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w pełni zasadne i celowe, a przede wszystkim znajduje
uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Mając na względzie powyższe, wniósł jak
w treści odwołania oraz we wstępie.
Zamawiający pismem z dnia 20.12.2013 r. wniósł w dniu 02.01.2014 r. odpowiedź
na odwołanie wnioskując o oddalenie odwołania ze względu na odmienny stan faktyczny, tj.
wskazując, iż w dniu 17.12.2013 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp a więc również czynność odrzucenia ofert
wykonawców oraz dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu
się
z
dokumentacją
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
SIWZ, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana na etapie merytorycznego rozpoznania
odwołania do badania spełnienia przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
uznała, iż odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez
Odwołującego będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
zakwalifikowaną na pierwszym miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert, kwestionując
poprawność unieważnienia postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty posiada
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
– a zatem przysługuje Odwołującemu legitymacja czynna do skorzystania z ochrony prawnej
w ramach postępowania odwoławczego. Jednocześnie uprawdopodobnił on, iż takie działania
Zamawiającego mogą narazić go na szkodę mającą swoje źródło w wadliwych, w jego ocenie,
czynnościach dokonanych w postępowaniu uniemożliwiających uzyskanie przez niego
niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, jak również korespondencję prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia oraz
protokół postępowania.
Izba uwzględniła ponadto stanowiska stron złożone ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie robót
budowlanych obejmujących przebudowę budynku Domu Studenta Nr 1 wraz z infrastrukturą
wewnętrzną i zewnętrzną. W Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym „instrukcja dla wykonawców”
w pkt 2.2. (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, iż szczegółowo przedmiot
zamówienia określa: projekt budowlany, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych oraz inwestorskie przedmiary robót stanowiące integralną część n/n
SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym
„Instrukcja dla wykonawców” wskazał w pkt 2.5. ppkt 8 na str. 5 SIWZ, iż w zakresie
potwierdzenia, że oferowane roboty odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego wykonawca składa m.in.: kosztorys ofertowy opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej. Następnie zostało wskazane, iż kosztorysy uznane zostaną przez
Zamawiającego jako niezgodne z SIWZ w przypadku gdy:
a) wykonane zostaną inną metodą;
b) w przypadku nie wpisania przez wykonawcę w pozycji kosztorysu ofertowego żadnej
wartości zł (niewypełniona rubryka „wartość”);
c) nie ujęci w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji wyszczególnionych w inwestorskim
przedmiarze robót;
d) niezgodności treści kosztorysu ofertowego z treścią inwestorskiego przedmiaru robót.
Kosztorysy uznane zostaną przez Zamawiającego jako zgodne z SIWZ w przypadku gdy
wykonawca w rubryce „cena jednostkowa”, „wartość” wpisze 0,00.
W Rozdziale 2 pkt 2.10 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczania ceny:
1) W formularzu oferty należy podać cenę ofertową brutto, netto oraz kwotę podatku
VAT dla całego zamówienia.
2) Cena oferty brutto winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia w tym
również wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia oraz uwzględnić wszystkie opłaty i podatki, koszty towarzyszące.
Ponadto w ofercie należy uwzględnić:
- wszelkie roboty -prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego
wykonania przez wykonawcę robót ujętych w przedmiarze robót, w tym prace pomocnicze i
towarzyszące wynikające ze specyfikacji technicznej.
3) Zamawiający nie dopuszcza podania ceny ofertowej i jej elementów w walutach obcych.
Cena powinna być podana w polskich jednostkach pieniężnych (złotych polskich i groszach).
4) Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do opisu przedmiotu zamówienia.
Wszystkie błędy ujawnione w opisie Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu.
5) Cena oferty powinna uwzględniać również te roboty i materiały, które zdaniem
Wykonawcy są niezbędne dla należytego wykonania robót, a nie zostały ujęte przez
Zamawiającego. W tym celu Wykonawca może dokonać wizji lokalnej w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym i przy udziale przedstawiciela Zamawiającego.
6) Cena musi być podana cyfrowo i słownie, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
przy zachowaniu matematycznej zasady zaokrąglania liczb (zgodnie z § 9 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, zasad wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług – (Dz. U. Nr 95 poz. 798).
W Rozdziale 2 pkt 2.12 SIWZ Zamawiający wskazał, iż kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej będzie najniższa cena (100% cena brutto).
W toku postępowania Zamawiający pismem z dnia 12.11.2013 r. udzielił na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do
treści SIWZ oraz dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 24 o następującej treści: „Zamawiający w przedmiarach robót
budowlanych uwzględnił pozycję nr 67 na wymianę Wymiana stolarki drewnianej na drzwi
aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli o odporności ogniowej EI60 - ilość
4,243 m2, których nie ma w projekcie technicznym załączonym do przetargu przez
Zamawiającego. Prosimy o wykreślenie tej pozycji albo wyjaśnienie czego to dotyczy?"
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że nie dotyczy to
przedmiotowego zakresu.”.
Izba ustaliła, iż publiczne otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18.11.2013 r.
o godzinie 10.30. (druk – zbiorcze zestawienie ofert) W ramach przedmiotowego
postępowania złożono w sumie 12 ofert, w tym ofertę odwołującego Adam K. Usługi
Remontowo-Budowlane z najniższą ceną wynoszącą 2.373.331,75 zł brutto.
W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia 22.11.2013 r.
poinformował wykonawców, iż za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Adam K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane
Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów z ceną brutto wynoszącą 2.373.331,75
złotych brutto, zaś pozostałe oferty zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp ze względu na błędy w sporządzeniu kosztorysu
ofertowego lub błędy w obliczeniu ceny związane ze stawką podatku od towarów i usług.
Pismem z dnia 28.11.2013 r. wykonawca Korporacja Budowlana DARCO na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp poinformował Zamawiającego o niezgodnych
z przepisami czynnościach podjętych w postępowaniu. Wskazał m.in., iż jego oferta została
niesłusznie odrzucona z postępowania, jak również podniósł zarzuty wobec oferty
wykonawcy Adam K. w zakresie warunków wiedzy i doświadczenia kwestionując zakres
robót wykazany w listach referencyjnych. Ponadto wykonawca Korporacja Budowlana
DARCO wskazał na rozbieżności kosztorysu ofertowego w ofercie wykonawcy Adam K.
w odniesieniu do treści SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 12.12.2013 r. poinformował wszystkich wykonawców, że
w związku z wniesieniem w dniu 28.11.2013 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana
DARCO informacji o niezgodnej z przepisami czynności podjętej przez Zamawiającego uznał
ją w części za zasadną i tym samym unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 22.11.2013 r. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał m.in., iż w odniesieniu do
wykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Adam K. nie potwierdzają się uwagi wykonawcy
DARCO
w
zakresie
braku
wykazania
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż uznał referencje złożone w ofercie wykonawcy
Adam K. za właściwe, tj. potwierdzające profesjonalizm i wiarygodność wykonawcy, zaś
odnośnie wartości wskazanej w referencjach wykonawca złożył w tym zakresie wyjaśnienia,
co Zamawiający uznał za wystarczające do uznania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. W zakresie niezgodności zestawienia materiałowego z pozycjami
w kosztorysie Zamawiający wskazał, iż kwestia ta została wyjaśniona przez wykonawcę
Adam K., który wskazał, że zestawienie to zostało dołączone do oferty w sposób
niezamierzony. Jak wskazał w dalszej części uzasadnienia zatem po weryfikacji przez
komisję przetargową przedłożonych przez wykonawcę Adam K. wyjaśnień oraz po
dokonaniu powtórnej oceny ofert Zamawiający uznał zarzuty wysunięte w tym zakresie za
niezasadne. Jednakże wskazał, iż oferta wykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Adam
K. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie: kosztorys
ofertowy na prace budowlane – poz. 67 została uwzględniona wbrew odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 12.11.2013 r.
Wykonawca Usługi Remontowo-Budowlane Adam K. pismem z dnia 13.12.2013 r. na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił o czynności Zamawiającego podjętej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując, iż Zamawiający był zobligowany do
poprawienia pozycji nr 67 w jego ofercie, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp co poskutkowało, w ocenie tego wykonawcy, bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w konsekwencji bezpodstawnym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 16.12.2013 r. wykonawca Adam K. poinformował Zamawiającego
o wniesieniu niniejszego odwołania – przesyłając jego kopię.
Zamawiający pismem z dnia 17.12.2013 r. poinformował wszystkich wykonawców, że
w związku z zawiadomieniem z dnia 13.12.2013 r. przekazanym przez wykonawcę Usługi
Remontowo-Budowlane Adam K. o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
informuje, że:
1. uchyla czynność unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia wszystkich ofert;
2. w wyniku przeprowadzenia ponownej oceny ofert unieważnia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. uznaje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu wskazał, iż Zamawiający w przedmiarach robót uwzględnił pozycję
nr 67 na wymianę stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem
z paneli o odporności ogniowej EI60, których nie ma w projekcie technicznym załączonym
przez Zamawiającego do przetargu. Wykonawca prosił o wykreśleniem tej pozycji albo
wyjaśnienie czego dotyczy. Odpowiedź Zamawiającego z dnia 12.11.2013 r. udzieloną w tym
zakresie na pytanie wykonawcy, że „nie dotyczy przedmiotowego zakresu” należy uznać za
nieprecyzyjną i lakoniczną. Zamawiający poz. 67 nie wykreślił. Doprowadziło to do sytuacji,
że jeden z wykonawców nie uwzględnił jej w kosztorysie ofertowym. Pozostali wykonawcy
wycenili poz. 67, niektórzy na 0 zł. Zamawiający uznaje, że wprowadził wykonawców w błąd.
W kosztorysach znalazły się zapisy powodujące istotne zmiany w treści ofert, które nie dają
się usunąć. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, oferty stały się nieporównywalne. Oznacza
to, że postępowanie zostało obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy i w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 podlega unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż istniejąca w niniejszym postępowaniu sytuacja
faktyczna, stanowiąca w ocenie Zamawiającego podstawę do unieważnienia postępowania
ze względu na nieporównywalność cenową ofert, i polegająca na niezgodności pozycji nr 67
kosztorysów ofertowych w ofertach wykonawców z pozycją z przedmiaru robót (po jej
wyjaśnieniu) stanowi przykład tego rodzaju niezgodności, która w sposób modelowy wpisuje
się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Omyłka w ofercie Odwołującego odnosząca się do pozycji nr 67 przedmiaru i kosztorysu
ofertowego miała nieznaczną wartość oraz dotyczyła niewielkiego elementu przedmiotu
zamówienia (pozycji wymiany stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z
wypełnieniem z paneli o odporności ogniowej EI60 o powierzchni 4,243 m
2
) oraz została
wywołana niejednoznaczną odpowiedzią Zamawiającego na pytane nr 24 zawartą w piśmie
z dnia 12.11.2013 r. Nadto wskazać należy, iż Odwołujący dokonał wyceny tej pozycji, a
zatem biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego aby przywrócić jego ofertę do pełnej
zgodności z treścią SIWZ należy pozycję tę usunąć z kosztorysu ofertowego.
Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, co również potwierdza
uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) -
druk sejmowy Nr 471 - wprowadzenie ww. przepisu do systemu zamówień publicznych miało
mieć na celu konwalidację ofert obarczonych nieistotnymi omyłkami. W ww. uzasadnieniu
projektu ustawy o zmianie ustawy Pzp wskazano, iż: „W projekcie wprowadza się istotne
zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”.
W tym miejscu Izba uznała za zasadne sięgnięcie do samego źródła tej normy
prawnej i stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE w tym zakresie. Jak bowiem wynika z
wyroku z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt C-599/10) w sprawie SAG ELV Slovensko a.s.,
FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA
Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA v. Úrad pre
verejné obstarávanie (orzeczenie wstępne - LEX nr 1332284) „Art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym w drodze wyjątku dane oferty
składane w trakcie procedury przetargu ograniczonego mogły zostać skorygowane lub
uzupełnione w pojedynczych aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.”.
Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, stosownie
do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, winna być obligatoryjnie poprzedzona
zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dopiero brak zgody
na dokonanie poprawki w odniesieniu do pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego mógłby
poskutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jeżeli zatem tylko brak zgody na dokonanie poprawy wzmiankowanej wyżej omyłki
mógł skutkować odrzuceniem oferty, to przy braku takiego sprzeciwu winno dojść do wyboru
oferty najkorzystniejszej i udzieleniu zamówienia – bez konieczności unieważnienia
postępowania.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż dokonana przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania, niezależnie od jej podstaw prawnych i faktycznych,
była nieprawidłowa, gdyż w ramach przedmiotowego postępowania istnieje przynajmniej
jedna oferta, która przy zastosowaniu obligatoryjnej instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest ofertą ważną i winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Jak wskazał w toku
rozprawy Odwołujący wówczas zostanie osiągnięty cel postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż przy niezmienionych okolicznościach
faktycznych w ramach niniejszego postępowania doszło do przyobleczenia istniejącego
stanu faktycznego w nową podstawę prawną unieważnienia postępowania bez jakiejkolwiek
wskazania, iż doszło do analizy tego stanu i uznania, iż jego poprzednia identyfikacja była
nieprawidłowa lub doszło do odmiennej oceny okoliczności faktycznych. Trudno wszakże
doszukać się w działaniach Zamawiającego jakiejkolwiek powtórnej identyfikacji tego stanu
mającej na celu doszukanie się jego właściwego znaczenia i wyciągnięcia z tej analizy
jakichkolwiek nowych konsekwencji – adekwatnych do odmiennie zidentyfikowanych.
Wszakże nieporównywalność cenowa ofert, na którą powołał się Zamawiający w odniesieniu
do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest nie czym
innym jak uznaniem, iż w ramach danego postępowania doszło do wyceny odmiennego
zakresu przedmiotowego, który w niniejszym stanie faktycznym sprowadzić należy do
pominięcia lub uwzględniania rzeczonej pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego, która to
rozbieżność winna zostać przez Zamawiającego doprowadzona do zgodności z treścią SIWZ
z zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem
zastosowanie powyższej instytucji czyni drugą ze wskazanych przez Zamawiającego
przesłanek unieważnienia bezpodstawną, gdyż odpada jeden z elementów jej hipotezy,
tj. konieczność aby wada postępowania była nieusuwalna.
Wskazać należy ponadto, iż trudno w niniejszych okolicznościach faktycznych
mówić o wyeliminowaniu zaskarżonej czynności z obiegu prawnego. W ocenie Izby doszło
raczej do wskazania dodatkowej przesłanki prawnej uzasadniającej, w ocenie
Zamawiającego, unieważnienie postępowania. Wszakże, jak wyżej wskazano, nie doszło dożadnej powtórnej analizy istniejącego stanu faktycznego mogącego wskazywać na
konieczność konwalidacji dotychczasowych czynności, tj. zamawiający nie dokonał żadnej
nowej subsumcji istniejącego i powtórnie ocenionego stanu faktycznego – a jedynie mając
na względzie okoliczności, iż na mocy treści art. 180 ust. 2 pkt 1 - 4 ustawy Pzp zaskarżenie
samej czynności unieważnienia postępowania jest niedopuszczalne, zmienił podstawę
prawną swojej decyzji i uniemożliwił de facto wzruszenie tej samej czynności w drodześrodków ochrony prawnej. Wszakże podstaw do unieważnienia postępowania Zamawiający
upatruje w tych samych okolicznościach faktycznych – nadając im jedynie inny sens
i wydźwięk formalny. Wskazał on bowiem w odpowiedzi na odwołanie oraz konsekwentnie
argumentował na etapie rozprawy, iż: „(…) znajdujących się w ofercie Odwołującego błędów
nie można uznać za inną omyłkę podlegającą poprawieniu, gdyż wykonawcy zmiany w
kosztorysie dokonali w sposób świadomy uwzględniający niepoprawne wyjaśnienia
Zamawiającego.”. Zatem Zamawiający nadal stoi na stanowisku, iż brak jest możliwości
poprawienia omyłki odnoszącej się do poz. 67 przedmiaru robót, z którym to stanowiskiem
Izba w niniejszym składzie się nie zgadza. Izba wskazuje, iż nie sposób wykazać, iż
wykonawcy którzy wycenili i ujęli pozycję 67 kosztorysu ofertowego w swoich ofertach
działali świadomie. Z założenia każdy z wykonawców składając oświadczenie woli w postaci
oferty ma na celu uzyskanie zamówienia i tym samym czyni starania aby złożona przez
niego oferta była zgodna z wymaganiami podmiotu zamawiającego. W tym miejscu Izba w
niniejszym składzie w całej rozciągłości zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z
dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 665/13), w którego uzasadnieniu prawnym zostało
wskazane, iż: „W zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy
uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ, co w
praktyce jest niezwykle trudno wykazać. Natomiast brak podstaw, aby nie uznawać za
omyłkowe złożenia oświadczenia woli na skutek błędnego wyobrażenia wykonawcy o treści
SIWZ, chyba że wykonawca będzie obstawał przy swoim rozumieniu treści SIWZ.”.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego omyłka, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, może być wynikiem zarówno nieprawidłowej identyfikacji samego
zakresu zamówienia, jak również interpretacji wyjaśnień dokonanych przez podmiot
zamawiający – wystarczy zatem, że nie będzie to celowe działanie wykonawcy, lecz będzie
to czynność niezamierzona. Nie sposób zatem uznać, jak twierdzi Zamawiający, iż
wprowadzenie przez tego ostatniego wykonawców w błąd powoduje, że niezgodności te
tracą przymiot omyłek na skutek „świadomego działania wykonawców pod wpływem błędu
wywołanego niepoprawnymi wyjaśnieniami”. Tego rodzaju argumentacja powodowałaby, iż
mielibyśmy do czynienia z zupełnie nowym pojęciem „świadomego działania pod wypływem
błędu” – co trudno sobie wyobrazić odnosząc tego rodzaju konstrukcję semantyczną do
Działu IV ustawy Kodeks cywilny zatytułowanego „Wady oświadczenia woli”
i wypracowanego w odniesieniu do zawartych tam przepisów stanowiska orzecznictwa
i doktryny.
Wobec powyższego tylko świadome działanie wykonawcy powoduje, że nie mamy
do czynienia z omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak też wskazał w
uzasadnieniu prawnym wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn.
akt XII GA 429/09), gdzie czytamy, iż: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”.
Nieporównywalność cenowa ofert, na która powołuje się Zamawiający w ramach
nowej przesłanki unieważnienia postępowania, jest bowiem skutkiem niezgodności oferty
Odwołującego i innych wykonawców z treścią SIWZ, gdyż dokonali oni w oparciu
o wyjaśnienia Zamawiającego odmiennej wyceny pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego lub nie
uwzględnili tej pozycji w ogóle w złożonej ofercie. Skutek jednak w obu przypadkach (dla
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Pzp) jest analogiczny – zaniechanie przez
Zamawiającego czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp prowadzi do jej odrzucenia i w konsekwencji zaniechania jej wyboru
jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania pomimo niewskazania
jakichkolwiek racjonalnych podstaw eliminacji ofert wykonawców z postępowania.
Zamawiający posiłkując się, wypracowaną przez doktrynę i orzecznictwo, zasadą
porównywalności cenowej ofert doszukuje się nieusuwalnej wady samego postępowania –
nie wskazując jednak na czym wada ta miałaby polegać i pomijając okoliczność, iż jej
usuwalność jest możliwa w oparciu o instytucje funkcjonujące w ustawie Pzp.
Mając na uwadze treść przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przedmiotem zaskarżenia
w drodze środków ochrony prawnej jest czynność podmiotu zamawiającego, zaś samo
wskazanie zarzutów (czyli de facto wzorców kontroli mających na celu ocenę zgodności
z prawem kwestionowanej czynności) jest wymogiem formalnym odwołania zakreślającym
granice zaskarżenia. Tym samym nawet ewentualne zaniechanie uczynienia zadość dla tego
wymogu nie konwaliduje w żaden sposób wadliwie dokonanej czynności podmiotu
zamawiającego. Istnienie sporu pomiędzy stronami, a więc popieranie przez odwołującego
odwołania przy jednoczesnym wniosku zamawiającego o jego oddalenie powoduje
konieczność wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i oceny zaistniałego stanu
faktycznego.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania, co doprowadziło do uznania, iż modyfikacja
czynności zamawiającego była czynnością pozorną i polegającą jedynie na zmianie
kwalifikacji prawnej dla niezmienionego stanu faktycznego i bez jakichkolwiek
merytorycznych podstaw dla jego odmiennej oceny, zaś co do formalnej poprawności
subsumcji określonych faktów nie ulega wątpliwości, iż kwalifikacja zaistniałego stanu
faktycznego pod normę prawną wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest podyktowana
tylko i wyłącznie przyjętą przez Zamawiającego taktyką procesową. Tym samym może być
ona uznana jedynie jako wskazanie dodatkowej przesłanki unieważnienia postępowania przy
przyjęciu tej samej podstawy faktycznej, tj. nieporównywalności cenowej ofert spowodowanej
rozbieżnościami w identyfikacji przez poszczególnych wykonawców zakresu świadczenia,
która to rozbieżność ma swoje źródło dla niektórych ofert w niezgodności ich treści z treścią
SIWZ. Wszakże jeżeli Zamawiający przyjął, iż zakres ujęty w poz. 67 kosztorysu ofertowego
winien być pominięty przez wykonawców, to tylko jego ujęcie w kosztorysie i wycena
wymusza konieczność zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Działanie takie, tj. samoistna zmiana przez Zamawiającego po wniesieniu środka
ochrony prawnej zaskarżonych czynności w taki sposób, iż stają się one niezaskarżalne
w postępowaniach poniżej progów, bez uwzględnienia zarzutów wniesionego już odwołania,
w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i winno być ocenione w kontekście normy prawnej
wyrażonej w przepisie art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. jako
nadużycie prawa podmiotowego.
Wskazać należy, iż w momencie wniesienia przedmiotowego odwołania przedmiotem
zaskarżenia była czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i tym samym jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z przekazanym Zamawiającemu zawiadomieniem i wniesionym odwołaniem ten
ostatni de facto zmienił kwalifikację prawną unieważnienia postępowania na art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w oparciu o niezmieniony stan faktyczny. Mając na uwadze powyższe to
dokonana w dniu 12.12.2013 r. czynność jest czynnością zaskarżoną i podlegającą
wzruszeniu w ramach przedmiotowego odwołania. Tym samym Izba mając na uwadze
wskazaną wyżej argumentację uznała, iż w ramach przedmiotowego postępowania doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby niezależnie od wskazanej
przez Zamawiającego podstawy prawnej unieważnienia postępowania skutkiem
stwierdzonych naruszeń było wadliwe jego unieważnienie, co miało wpływ na wynik
postępowania. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp doszło
również w niniejszym postępowaniu do naruszenia naczelnych zasad postępowania
wyrażonych w treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje dokonanie powtórnie czynności oceny
i badania oferty Odwołującego – Adam K. Usługi Remontowo-Budowlane z siedzibą w
Łochowie, w tym nakazuje dokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
powodującej niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do pozycji nr 67 przedmiaru robót, jak również nakazuje dokonanie
powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji
wynikających z nakazanych powyżej czynności,
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Technologiczno-
Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600
Radom i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Adam
K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
Budowlane Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów tytułem wpisu od
odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny
im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom
na rzecz wykonawcy Adam K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Remontowo-Budowlane Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2907/13
Zamawiający - Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego
w Radomiu, ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudowa budynku Domu Studenta nr 1 wraz z infrastrukturą
wewnętrzną i zewnętrzną”.
W ramach powyższego postępowania w dniu 12.12.2013 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i tym samy o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na powyższą czynności w dniu 17.12.2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Adam K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane Adam K.,
ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie zastosowania właściwego badania i oceny oferty Odwołującego złożonej
w postępowaniu i niezastosowaniu wszelkich procedur przewidzianych w ustawie Pzp w celu
właściwego skorygowania stwierdzonej w kosztorysie ofertowym omyłki,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki stwierdzonej
w kosztorysie ofertowym Odwołującego,
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego
w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikającej z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w wyniku
niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następnie, iż w niniejszym postępowaniu jego interes
w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego, ponieważ w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania Zamawiającemu
dokonania czynności zgodnej z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec stwierdzonej omyłki
w ofercie Odwołującego, która była podstawą do bezprawnego odrzucenia oferty;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania powziął w dniu 12.12.2013 r. i mając na względzie powyższe, w jego
ocenie, termin na wniesienia niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu podniósł, iż Zamawiający w dnu 12.12.2013 r. poinformował Odwołującego,
iż przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Jako
uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż powodem
odrzucenia oferty był fakt uwzględnienia przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym
pozycji nr 67 przedmiaru. Odwołujący nie zgadza się z wynikami badania i oceny ofert
i podniósł, co następuje: Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą
przedmiarów, które przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
W przedmiarze dot. robót budowlanych znajdowała się pozycja dotycząca wymiany stolarki
drewnianej na drzwi aluminiowe (przedmiar poz. 67 nr KNR 0-19 0931-06: Wymiana stolarki
drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli o odporności
ogniowej El50 m
2
; 1,02*2,06*2 m2 4.243 RAZEM: 4.243).
W związku z faktem, iż Zamawiający nie umieścił w opisie przedmiotu zamówienia
jakiegokolwiek opisu dla tej pozycji w toku postępowania do Zamawiającego został
skierowany wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, gdzie m.in. zostało zadane pytanie: cyt.
„Zamawiający w przedmiarach robót budowlanych uwzględnił pozycję nr 67 na wymianę
Wymiana stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli
o odporności ogniowej EI60 - ilość 4,243 m2, których nie ma w projekcie technicznym
załączonym do przetargu przez Zamawiającego. Prosimy o wykreślenie tej pozycji albo
wyjaśnienie czego to dotyczy?" Zdaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.11.2013 r.
udzielił jedynie lakonicznej odpowiedzi, iż cyt. „Zamawiający informuje, że nie dotyczy to
przedmiotowego zakresu.”.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż w kosztorysie ofertowym została uwzględniona
pozycja wobec której Zamawiający przekazał informację, że cyt. „Nie dotyczy do
przedmiotowego zakresu” nosi znamiona kompletnego braku racjonalności, a przede
wszystkim braku poszanowania norm prawnych.
Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, tj.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego, całkowicie zignorował treść tego
przepisu znajdującą się po przecinku, tj. „ (...) z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3“, który
zdaniem Odwołującego dobitnie stwierdza, że odrzucenie oferty na skutek niezgodności
z treścią SIWZ może odbyć się dopiero po stwierdzeniu niemożliwości dokonania
poprawienia w treści oferty tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Zamawiający z nieznanych powodów całkowicie zignorował treść tego przepisu
i, jak wskazał Odwołujący, kierując się sobie tylko znaną logiką podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Na marginesie Odwołujący nadmienił, iż Zamawiający bezprawnie unieważniając
postępowanie naraża się na odpowiedzialność wynikającą z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U
Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), który określa iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania.
W ocenie Odwołującego badanie oferty pod względem możliwości poprawienia
stwierdzonych w niej omyłek jest nie tyle uprawnieniem, co wręcz obowiązkiem
Zamawiającego. Teza ta została wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie. Przykładem
może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dni 25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 342/13,
gdzie arbitrzy orzekli, cyt.
Nadto, Izba podnosi za orzecznictwem: „(...) przed
zastosowaniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod
względem możliwości poprawienia pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87
ust. 2 ustawy. Wynika to wprost z brzmienia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy; zgodnie z którym
odrzucenie oferty z tego powodu, że jej treść nie odpowiada treści siwz, jest możliwe dopiero
w sytuacji, gdy niezgodności treści oferty nie da się usunąć poprzez zastosowanie art 87 ust.
2 pkt 3 ustawy. Ustawa Pzp nie tyle dopuszcza co wręcz nakazuje poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Jak wynika z uzasadnienia do ustawy cyt. „(...} Proponowany przepis art. 87 ust 2 pkt 3
w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się
pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. (...) Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.(...)".
Zdaniem Odwołującego zgodnie z ugruntowaną opinią na podstawie tego przepisu
można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne
wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
Wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony Zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.
Jak wskazał Odwołujący niezwykle cennym źródłem informacji nt. poprawiania
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest opinia prawna zamieszczona na
stronie Urzędu Zamówień Publicznych pt, „Opinia prawna zamieszczona na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych pt „Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z
uwzględnieniem problematyki omyłek i błędów dotyczących podatku od towarowi usług
(VAT).”.
Wśród zacytowanych tam wyroków Odwołujący wskazał:
1) wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09 (...) z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art.87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy pzp o
obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia (...)."
2) wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 134/09 (...) Zamawiający podniósł, iż
niepoprawność kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek
okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie zapoznawał się na bieżąco ze
stroną internetową Zamawiającego, na której zamieszczono modyfikację SIWZ (...)
stwierdzić należy, że ustawodawca nie uzależnia ustalenia istnienia omyłki od stopnia
zawinienia wykonawcy, który na taką omyłkę się powołuje. Istotnie poprawienie poz. 20
kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego,
zmieni cenę oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota
w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną (wartość podstawowa zamówienia -
1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego 22.665,30 zł.). Zmiana w ofercie
Odwołującego zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działań arytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianą jedynie ilościową,
wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty
Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę Odwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...) stwierdzić, że
uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp było przedwczesne;(...)".
W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się całkowicie ignorować nie tylko
obowiązujące przepisy prawa, lecz przede wszystkim ugruntowane stanowisko
wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego - czy uwzględnienie w kosztorysie dodatkowej
pozycji powinno być potraktowane jako inna omyłka i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp? - winny zostać rozwiane po zapoznaniu się z opisem analogicznej sprawy,
która była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
(wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 236/12,), gdzie, jak wskazał Odwołujący,
arbitrzy stwierdzili m.in.: cyt.: „(...) Fakt wycenienia w kosztorysie ofertowym zbędnych robót
jest między stronami bezsporny. Odwołujący nie kwestionuje wskazanych przez
Zamawiającego – jako zbędne - pozycji kosztorysu. Zamawiający z kolei przyznaje, że błędy
w ofercie Odwołującego wynikają z omyłki przy sporządzaniu kosztorysu. Istotą sporu jest
możliwość poprawienia tej omyłki.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iż zgodnie z przepisem art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje
zamawiającego do poprawienia takich niezgodności z treścią SIWZ, które po pierwsze mają
charakter omyłki, a po drugie - nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sprawie pierwsza z przywołanych wyżej przesłanek została, zdaniem
Odwołującego, spełniona - co strony zgodnie przyznały. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
była druga z tych przesłanek, tj. kwestia istotności omyłek dla treści oferty. Przepisy ustawy
Pzp nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność zmian w treści oferty. Kwestię
tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu
art. 87 ust, 2 ustawy Pzp, którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert merytorycznie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności które nie mają istotnego
znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby
powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.
Zdaniem Izby poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie spowoduje jej istotnych
zmian. Z pełnej treści oferty wynika; że zamiarem wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający oparł się
na jednym z elementów tej oferty – kosztorysie ofertowym, który zgodnie z SIWZ ma jedynie
charakter pomocniczy. Ponadto, Zamawiający nie stwierdził takich niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, które dotyczyłyby tego, co wykonawca zobowiązany będzie wykonać
w przypadku uzyskania zamówienia. Jedyną wadą tej oferty, zgodnie z informacją o wyniku
postępowania, było dokonanie wyceny robót, które nie będą wykonywane. Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że ze względu na ryczałtowy charakter ceny,
niedopuszczalne było jej poprawienie. Po pierwsze brak jest podstaw do generalnego
wniosku, iż przyjęcie w postępowaniu ceny ryczałtowej wyklucza możliwość poprawiania
omyłek w ofertach. Zdaniem Izby możliwość ta oceniana powinna być ad casum,
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Ponadto, takie stanowisko
Zamawiającego wskazuje, że wyciąga on dwa przeciwstawne wnioski z postanowień
specyfikacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. Z jednej strony omyłki w kosztorysie
traktuje jako podstawę odrzucenia oferty, z drugiej - powołuje się na ryczałtowy charakter
ceny i wynikającą z tego faktu niedopuszczalność jej zmiany.
Istotny dla rozstrzygnięcia sprawy jest również fakt, że Zamawiający miał wszelkie
dane potrzebne do skorygowania oferty bez ingerencji wykonawcy: wiedział, które pozycje w
kosztorysie są zbędne i znał ich wartość. Mógł zatem dokonać odpowiedniej korekty
kosztorysu oraz skorygować cenę oferty tak, aby wynikała, zgodnie z punktem 13.3 SIWZ, z
kalkulacji kosztorysowej. Przy ocenie istotności omyłki należy odwołać się również do
wartości zbędnych pozycji kosztorysu, która według obliczeń Odwołującego wynosi
51.886,56 zł, co stanowi zaledwie 0,5% ceny ofertowej. Zamawiający na rozprawie podniósł,
iż według jego obliczeń wartość ta jest wyższa i wynosi 77.806 zł. Zdaniem izby, nawet ta
wartość niepotrzebnie wycenionych robót jest znikoma w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia (0,8% ceny ofertowej).
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że omyłka w jego ofercie podlegała
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem czynność odrzucenia tej
oferty stanowiła naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy. Ponieważ naruszenie to miało wpływ
na wynik postępowania, odwołanie zostało uwzględnione. (...)". Omawiana sprawa była na
tyle bezsporna, że omówienie niniejszego wyroku zostało opublikowane przez Urząd
Zamówień Publicznych w Zeszytach Orzeczniczych nr 12/2012. Odwołujący podkreślił,
iż w omawianym przypadku wszelkie działania Zamawiającego winny ograniczyć się do
wykreślenia z jednego z kosztorysów ofertowych Odwołującego jednej pozycji, tj. pozycji nr
67, a wykreślenie to spowoduje zmniejszenie kosztorysu ofertowego o 11 842,32 zł, co
stanowi zaledwie 0.005 wartości ofertowej. Tym samym dokonanie korekty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w pełni zasadne i celowe, a przede wszystkim znajduje
uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Mając na względzie powyższe, wniósł jak
w treści odwołania oraz we wstępie.
Zamawiający pismem z dnia 20.12.2013 r. wniósł w dniu 02.01.2014 r. odpowiedź
na odwołanie wnioskując o oddalenie odwołania ze względu na odmienny stan faktyczny, tj.
wskazując, iż w dniu 17.12.2013 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp a więc również czynność odrzucenia ofert
wykonawców oraz dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu
się
z
dokumentacją
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
SIWZ, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana na etapie merytorycznego rozpoznania
odwołania do badania spełnienia przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
uznała, iż odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez
Odwołującego będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
zakwalifikowaną na pierwszym miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert, kwestionując
poprawność unieważnienia postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty posiada
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
– a zatem przysługuje Odwołującemu legitymacja czynna do skorzystania z ochrony prawnej
w ramach postępowania odwoławczego. Jednocześnie uprawdopodobnił on, iż takie działania
Zamawiającego mogą narazić go na szkodę mającą swoje źródło w wadliwych, w jego ocenie,
czynnościach dokonanych w postępowaniu uniemożliwiających uzyskanie przez niego
niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, jak również korespondencję prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia oraz
protokół postępowania.
Izba uwzględniła ponadto stanowiska stron złożone ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie robót
budowlanych obejmujących przebudowę budynku Domu Studenta Nr 1 wraz z infrastrukturą
wewnętrzną i zewnętrzną. W Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym „instrukcja dla wykonawców”
w pkt 2.2. (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, iż szczegółowo przedmiot
zamówienia określa: projekt budowlany, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych oraz inwestorskie przedmiary robót stanowiące integralną część n/n
SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym
„Instrukcja dla wykonawców” wskazał w pkt 2.5. ppkt 8 na str. 5 SIWZ, iż w zakresie
potwierdzenia, że oferowane roboty odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego wykonawca składa m.in.: kosztorys ofertowy opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej. Następnie zostało wskazane, iż kosztorysy uznane zostaną przez
Zamawiającego jako niezgodne z SIWZ w przypadku gdy:
a) wykonane zostaną inną metodą;
b) w przypadku nie wpisania przez wykonawcę w pozycji kosztorysu ofertowego żadnej
wartości zł (niewypełniona rubryka „wartość”);
c) nie ujęci w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji wyszczególnionych w inwestorskim
przedmiarze robót;
d) niezgodności treści kosztorysu ofertowego z treścią inwestorskiego przedmiaru robót.
Kosztorysy uznane zostaną przez Zamawiającego jako zgodne z SIWZ w przypadku gdy
wykonawca w rubryce „cena jednostkowa”, „wartość” wpisze 0,00.
W Rozdziale 2 pkt 2.10 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczania ceny:
1) W formularzu oferty należy podać cenę ofertową brutto, netto oraz kwotę podatku
VAT dla całego zamówienia.
2) Cena oferty brutto winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia w tym
również wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia oraz uwzględnić wszystkie opłaty i podatki, koszty towarzyszące.
Ponadto w ofercie należy uwzględnić:
- wszelkie roboty -prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego
wykonania przez wykonawcę robót ujętych w przedmiarze robót, w tym prace pomocnicze i
towarzyszące wynikające ze specyfikacji technicznej.
3) Zamawiający nie dopuszcza podania ceny ofertowej i jej elementów w walutach obcych.
Cena powinna być podana w polskich jednostkach pieniężnych (złotych polskich i groszach).
4) Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do opisu przedmiotu zamówienia.
Wszystkie błędy ujawnione w opisie Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu.
5) Cena oferty powinna uwzględniać również te roboty i materiały, które zdaniem
Wykonawcy są niezbędne dla należytego wykonania robót, a nie zostały ujęte przez
Zamawiającego. W tym celu Wykonawca może dokonać wizji lokalnej w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym i przy udziale przedstawiciela Zamawiającego.
6) Cena musi być podana cyfrowo i słownie, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
przy zachowaniu matematycznej zasady zaokrąglania liczb (zgodnie z § 9 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, zasad wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług – (Dz. U. Nr 95 poz. 798).
W Rozdziale 2 pkt 2.12 SIWZ Zamawiający wskazał, iż kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej będzie najniższa cena (100% cena brutto).
W toku postępowania Zamawiający pismem z dnia 12.11.2013 r. udzielił na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do
treści SIWZ oraz dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 24 o następującej treści: „Zamawiający w przedmiarach robót
budowlanych uwzględnił pozycję nr 67 na wymianę Wymiana stolarki drewnianej na drzwi
aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem z paneli o odporności ogniowej EI60 - ilość
4,243 m2, których nie ma w projekcie technicznym załączonym do przetargu przez
Zamawiającego. Prosimy o wykreślenie tej pozycji albo wyjaśnienie czego to dotyczy?"
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że nie dotyczy to
przedmiotowego zakresu.”.
Izba ustaliła, iż publiczne otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18.11.2013 r.
o godzinie 10.30. (druk – zbiorcze zestawienie ofert) W ramach przedmiotowego
postępowania złożono w sumie 12 ofert, w tym ofertę odwołującego Adam K. Usługi
Remontowo-Budowlane z najniższą ceną wynoszącą 2.373.331,75 zł brutto.
W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia 22.11.2013 r.
poinformował wykonawców, iż za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Adam K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane
Adam K., ul. Baczkowska 21A, 07-130 Łochów z ceną brutto wynoszącą 2.373.331,75
złotych brutto, zaś pozostałe oferty zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp ze względu na błędy w sporządzeniu kosztorysu
ofertowego lub błędy w obliczeniu ceny związane ze stawką podatku od towarów i usług.
Pismem z dnia 28.11.2013 r. wykonawca Korporacja Budowlana DARCO na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp poinformował Zamawiającego o niezgodnych
z przepisami czynnościach podjętych w postępowaniu. Wskazał m.in., iż jego oferta została
niesłusznie odrzucona z postępowania, jak również podniósł zarzuty wobec oferty
wykonawcy Adam K. w zakresie warunków wiedzy i doświadczenia kwestionując zakres
robót wykazany w listach referencyjnych. Ponadto wykonawca Korporacja Budowlana
DARCO wskazał na rozbieżności kosztorysu ofertowego w ofercie wykonawcy Adam K.
w odniesieniu do treści SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 12.12.2013 r. poinformował wszystkich wykonawców, że
w związku z wniesieniem w dniu 28.11.2013 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana
DARCO informacji o niezgodnej z przepisami czynności podjętej przez Zamawiającego uznał
ją w części za zasadną i tym samym unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 22.11.2013 r. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał m.in., iż w odniesieniu do
wykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Adam K. nie potwierdzają się uwagi wykonawcy
DARCO
w
zakresie
braku
wykazania
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż uznał referencje złożone w ofercie wykonawcy
Adam K. za właściwe, tj. potwierdzające profesjonalizm i wiarygodność wykonawcy, zaś
odnośnie wartości wskazanej w referencjach wykonawca złożył w tym zakresie wyjaśnienia,
co Zamawiający uznał za wystarczające do uznania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. W zakresie niezgodności zestawienia materiałowego z pozycjami
w kosztorysie Zamawiający wskazał, iż kwestia ta została wyjaśniona przez wykonawcę
Adam K., który wskazał, że zestawienie to zostało dołączone do oferty w sposób
niezamierzony. Jak wskazał w dalszej części uzasadnienia zatem po weryfikacji przez
komisję przetargową przedłożonych przez wykonawcę Adam K. wyjaśnień oraz po
dokonaniu powtórnej oceny ofert Zamawiający uznał zarzuty wysunięte w tym zakresie za
niezasadne. Jednakże wskazał, iż oferta wykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Adam
K. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie: kosztorys
ofertowy na prace budowlane – poz. 67 została uwzględniona wbrew odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 12.11.2013 r.
Wykonawca Usługi Remontowo-Budowlane Adam K. pismem z dnia 13.12.2013 r. na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił o czynności Zamawiającego podjętej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując, iż Zamawiający był zobligowany do
poprawienia pozycji nr 67 w jego ofercie, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp co poskutkowało, w ocenie tego wykonawcy, bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w konsekwencji bezpodstawnym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 16.12.2013 r. wykonawca Adam K. poinformował Zamawiającego
o wniesieniu niniejszego odwołania – przesyłając jego kopię.
Zamawiający pismem z dnia 17.12.2013 r. poinformował wszystkich wykonawców, że
w związku z zawiadomieniem z dnia 13.12.2013 r. przekazanym przez wykonawcę Usługi
Remontowo-Budowlane Adam K. o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
informuje, że:
1. uchyla czynność unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia wszystkich ofert;
2. w wyniku przeprowadzenia ponownej oceny ofert unieważnia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. uznaje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu wskazał, iż Zamawiający w przedmiarach robót uwzględnił pozycję
nr 67 na wymianę stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z wypełnieniem
z paneli o odporności ogniowej EI60, których nie ma w projekcie technicznym załączonym
przez Zamawiającego do przetargu. Wykonawca prosił o wykreśleniem tej pozycji albo
wyjaśnienie czego dotyczy. Odpowiedź Zamawiającego z dnia 12.11.2013 r. udzieloną w tym
zakresie na pytanie wykonawcy, że „nie dotyczy przedmiotowego zakresu” należy uznać za
nieprecyzyjną i lakoniczną. Zamawiający poz. 67 nie wykreślił. Doprowadziło to do sytuacji,
że jeden z wykonawców nie uwzględnił jej w kosztorysie ofertowym. Pozostali wykonawcy
wycenili poz. 67, niektórzy na 0 zł. Zamawiający uznaje, że wprowadził wykonawców w błąd.
W kosztorysach znalazły się zapisy powodujące istotne zmiany w treści ofert, które nie dają
się usunąć. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, oferty stały się nieporównywalne. Oznacza
to, że postępowanie zostało obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy i w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 podlega unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż istniejąca w niniejszym postępowaniu sytuacja
faktyczna, stanowiąca w ocenie Zamawiającego podstawę do unieważnienia postępowania
ze względu na nieporównywalność cenową ofert, i polegająca na niezgodności pozycji nr 67
kosztorysów ofertowych w ofertach wykonawców z pozycją z przedmiaru robót (po jej
wyjaśnieniu) stanowi przykład tego rodzaju niezgodności, która w sposób modelowy wpisuje
się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Omyłka w ofercie Odwołującego odnosząca się do pozycji nr 67 przedmiaru i kosztorysu
ofertowego miała nieznaczną wartość oraz dotyczyła niewielkiego elementu przedmiotu
zamówienia (pozycji wymiany stolarki drewnianej na drzwi aluminiowe jednoskrzydłowe z
wypełnieniem z paneli o odporności ogniowej EI60 o powierzchni 4,243 m
2
) oraz została
wywołana niejednoznaczną odpowiedzią Zamawiającego na pytane nr 24 zawartą w piśmie
z dnia 12.11.2013 r. Nadto wskazać należy, iż Odwołujący dokonał wyceny tej pozycji, a
zatem biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego aby przywrócić jego ofertę do pełnej
zgodności z treścią SIWZ należy pozycję tę usunąć z kosztorysu ofertowego.
Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, co również potwierdza
uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) -
druk sejmowy Nr 471 - wprowadzenie ww. przepisu do systemu zamówień publicznych miało
mieć na celu konwalidację ofert obarczonych nieistotnymi omyłkami. W ww. uzasadnieniu
projektu ustawy o zmianie ustawy Pzp wskazano, iż: „W projekcie wprowadza się istotne
zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”.
W tym miejscu Izba uznała za zasadne sięgnięcie do samego źródła tej normy
prawnej i stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE w tym zakresie. Jak bowiem wynika z
wyroku z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt C-599/10) w sprawie SAG ELV Slovensko a.s.,
FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA
Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA v. Úrad pre
verejné obstarávanie (orzeczenie wstępne - LEX nr 1332284) „Art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym w drodze wyjątku dane oferty
składane w trakcie procedury przetargu ograniczonego mogły zostać skorygowane lub
uzupełnione w pojedynczych aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.”.
Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, stosownie
do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, winna być obligatoryjnie poprzedzona
zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dopiero brak zgody
na dokonanie poprawki w odniesieniu do pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego mógłby
poskutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jeżeli zatem tylko brak zgody na dokonanie poprawy wzmiankowanej wyżej omyłki
mógł skutkować odrzuceniem oferty, to przy braku takiego sprzeciwu winno dojść do wyboru
oferty najkorzystniejszej i udzieleniu zamówienia – bez konieczności unieważnienia
postępowania.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż dokonana przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania, niezależnie od jej podstaw prawnych i faktycznych,
była nieprawidłowa, gdyż w ramach przedmiotowego postępowania istnieje przynajmniej
jedna oferta, która przy zastosowaniu obligatoryjnej instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest ofertą ważną i winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Jak wskazał w toku
rozprawy Odwołujący wówczas zostanie osiągnięty cel postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż przy niezmienionych okolicznościach
faktycznych w ramach niniejszego postępowania doszło do przyobleczenia istniejącego
stanu faktycznego w nową podstawę prawną unieważnienia postępowania bez jakiejkolwiek
wskazania, iż doszło do analizy tego stanu i uznania, iż jego poprzednia identyfikacja była
nieprawidłowa lub doszło do odmiennej oceny okoliczności faktycznych. Trudno wszakże
doszukać się w działaniach Zamawiającego jakiejkolwiek powtórnej identyfikacji tego stanu
mającej na celu doszukanie się jego właściwego znaczenia i wyciągnięcia z tej analizy
jakichkolwiek nowych konsekwencji – adekwatnych do odmiennie zidentyfikowanych.
Wszakże nieporównywalność cenowa ofert, na którą powołał się Zamawiający w odniesieniu
do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest nie czym
innym jak uznaniem, iż w ramach danego postępowania doszło do wyceny odmiennego
zakresu przedmiotowego, który w niniejszym stanie faktycznym sprowadzić należy do
pominięcia lub uwzględniania rzeczonej pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego, która to
rozbieżność winna zostać przez Zamawiającego doprowadzona do zgodności z treścią SIWZ
z zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem
zastosowanie powyższej instytucji czyni drugą ze wskazanych przez Zamawiającego
przesłanek unieważnienia bezpodstawną, gdyż odpada jeden z elementów jej hipotezy,
tj. konieczność aby wada postępowania była nieusuwalna.
Wskazać należy ponadto, iż trudno w niniejszych okolicznościach faktycznych
mówić o wyeliminowaniu zaskarżonej czynności z obiegu prawnego. W ocenie Izby doszło
raczej do wskazania dodatkowej przesłanki prawnej uzasadniającej, w ocenie
Zamawiającego, unieważnienie postępowania. Wszakże, jak wyżej wskazano, nie doszło dożadnej powtórnej analizy istniejącego stanu faktycznego mogącego wskazywać na
konieczność konwalidacji dotychczasowych czynności, tj. zamawiający nie dokonał żadnej
nowej subsumcji istniejącego i powtórnie ocenionego stanu faktycznego – a jedynie mając
na względzie okoliczności, iż na mocy treści art. 180 ust. 2 pkt 1 - 4 ustawy Pzp zaskarżenie
samej czynności unieważnienia postępowania jest niedopuszczalne, zmienił podstawę
prawną swojej decyzji i uniemożliwił de facto wzruszenie tej samej czynności w drodześrodków ochrony prawnej. Wszakże podstaw do unieważnienia postępowania Zamawiający
upatruje w tych samych okolicznościach faktycznych – nadając im jedynie inny sens
i wydźwięk formalny. Wskazał on bowiem w odpowiedzi na odwołanie oraz konsekwentnie
argumentował na etapie rozprawy, iż: „(…) znajdujących się w ofercie Odwołującego błędów
nie można uznać za inną omyłkę podlegającą poprawieniu, gdyż wykonawcy zmiany w
kosztorysie dokonali w sposób świadomy uwzględniający niepoprawne wyjaśnienia
Zamawiającego.”. Zatem Zamawiający nadal stoi na stanowisku, iż brak jest możliwości
poprawienia omyłki odnoszącej się do poz. 67 przedmiaru robót, z którym to stanowiskiem
Izba w niniejszym składzie się nie zgadza. Izba wskazuje, iż nie sposób wykazać, iż
wykonawcy którzy wycenili i ujęli pozycję 67 kosztorysu ofertowego w swoich ofertach
działali świadomie. Z założenia każdy z wykonawców składając oświadczenie woli w postaci
oferty ma na celu uzyskanie zamówienia i tym samym czyni starania aby złożona przez
niego oferta była zgodna z wymaganiami podmiotu zamawiającego. W tym miejscu Izba w
niniejszym składzie w całej rozciągłości zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z
dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 665/13), w którego uzasadnieniu prawnym zostało
wskazane, iż: „W zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy
uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ, co w
praktyce jest niezwykle trudno wykazać. Natomiast brak podstaw, aby nie uznawać za
omyłkowe złożenia oświadczenia woli na skutek błędnego wyobrażenia wykonawcy o treści
SIWZ, chyba że wykonawca będzie obstawał przy swoim rozumieniu treści SIWZ.”.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego omyłka, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, może być wynikiem zarówno nieprawidłowej identyfikacji samego
zakresu zamówienia, jak również interpretacji wyjaśnień dokonanych przez podmiot
zamawiający – wystarczy zatem, że nie będzie to celowe działanie wykonawcy, lecz będzie
to czynność niezamierzona. Nie sposób zatem uznać, jak twierdzi Zamawiający, iż
wprowadzenie przez tego ostatniego wykonawców w błąd powoduje, że niezgodności te
tracą przymiot omyłek na skutek „świadomego działania wykonawców pod wpływem błędu
wywołanego niepoprawnymi wyjaśnieniami”. Tego rodzaju argumentacja powodowałaby, iż
mielibyśmy do czynienia z zupełnie nowym pojęciem „świadomego działania pod wypływem
błędu” – co trudno sobie wyobrazić odnosząc tego rodzaju konstrukcję semantyczną do
Działu IV ustawy Kodeks cywilny zatytułowanego „Wady oświadczenia woli”
i wypracowanego w odniesieniu do zawartych tam przepisów stanowiska orzecznictwa
i doktryny.
Wobec powyższego tylko świadome działanie wykonawcy powoduje, że nie mamy
do czynienia z omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak też wskazał w
uzasadnieniu prawnym wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn.
akt XII GA 429/09), gdzie czytamy, iż: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”.
Nieporównywalność cenowa ofert, na która powołuje się Zamawiający w ramach
nowej przesłanki unieważnienia postępowania, jest bowiem skutkiem niezgodności oferty
Odwołującego i innych wykonawców z treścią SIWZ, gdyż dokonali oni w oparciu
o wyjaśnienia Zamawiającego odmiennej wyceny pozycji nr 67 kosztorysu ofertowego lub nie
uwzględnili tej pozycji w ogóle w złożonej ofercie. Skutek jednak w obu przypadkach (dla
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Pzp) jest analogiczny – zaniechanie przez
Zamawiającego czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp prowadzi do jej odrzucenia i w konsekwencji zaniechania jej wyboru
jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania pomimo niewskazania
jakichkolwiek racjonalnych podstaw eliminacji ofert wykonawców z postępowania.
Zamawiający posiłkując się, wypracowaną przez doktrynę i orzecznictwo, zasadą
porównywalności cenowej ofert doszukuje się nieusuwalnej wady samego postępowania –
nie wskazując jednak na czym wada ta miałaby polegać i pomijając okoliczność, iż jej
usuwalność jest możliwa w oparciu o instytucje funkcjonujące w ustawie Pzp.
Mając na uwadze treść przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przedmiotem zaskarżenia
w drodze środków ochrony prawnej jest czynność podmiotu zamawiającego, zaś samo
wskazanie zarzutów (czyli de facto wzorców kontroli mających na celu ocenę zgodności
z prawem kwestionowanej czynności) jest wymogiem formalnym odwołania zakreślającym
granice zaskarżenia. Tym samym nawet ewentualne zaniechanie uczynienia zadość dla tego
wymogu nie konwaliduje w żaden sposób wadliwie dokonanej czynności podmiotu
zamawiającego. Istnienie sporu pomiędzy stronami, a więc popieranie przez odwołującego
odwołania przy jednoczesnym wniosku zamawiającego o jego oddalenie powoduje
konieczność wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i oceny zaistniałego stanu
faktycznego.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania, co doprowadziło do uznania, iż modyfikacja
czynności zamawiającego była czynnością pozorną i polegającą jedynie na zmianie
kwalifikacji prawnej dla niezmienionego stanu faktycznego i bez jakichkolwiek
merytorycznych podstaw dla jego odmiennej oceny, zaś co do formalnej poprawności
subsumcji określonych faktów nie ulega wątpliwości, iż kwalifikacja zaistniałego stanu
faktycznego pod normę prawną wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest podyktowana
tylko i wyłącznie przyjętą przez Zamawiającego taktyką procesową. Tym samym może być
ona uznana jedynie jako wskazanie dodatkowej przesłanki unieważnienia postępowania przy
przyjęciu tej samej podstawy faktycznej, tj. nieporównywalności cenowej ofert spowodowanej
rozbieżnościami w identyfikacji przez poszczególnych wykonawców zakresu świadczenia,
która to rozbieżność ma swoje źródło dla niektórych ofert w niezgodności ich treści z treścią
SIWZ. Wszakże jeżeli Zamawiający przyjął, iż zakres ujęty w poz. 67 kosztorysu ofertowego
winien być pominięty przez wykonawców, to tylko jego ujęcie w kosztorysie i wycena
wymusza konieczność zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Działanie takie, tj. samoistna zmiana przez Zamawiającego po wniesieniu środka
ochrony prawnej zaskarżonych czynności w taki sposób, iż stają się one niezaskarżalne
w postępowaniach poniżej progów, bez uwzględnienia zarzutów wniesionego już odwołania,
w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i winno być ocenione w kontekście normy prawnej
wyrażonej w przepisie art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. jako
nadużycie prawa podmiotowego.
Wskazać należy, iż w momencie wniesienia przedmiotowego odwołania przedmiotem
zaskarżenia była czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i tym samym jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z przekazanym Zamawiającemu zawiadomieniem i wniesionym odwołaniem ten
ostatni de facto zmienił kwalifikację prawną unieważnienia postępowania na art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w oparciu o niezmieniony stan faktyczny. Mając na uwadze powyższe to
dokonana w dniu 12.12.2013 r. czynność jest czynnością zaskarżoną i podlegającą
wzruszeniu w ramach przedmiotowego odwołania. Tym samym Izba mając na uwadze
wskazaną wyżej argumentację uznała, iż w ramach przedmiotowego postępowania doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby niezależnie od wskazanej
przez Zamawiającego podstawy prawnej unieważnienia postępowania skutkiem
stwierdzonych naruszeń było wadliwe jego unieważnienie, co miało wpływ na wynik
postępowania. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp doszło
również w niniejszym postępowaniu do naruszenia naczelnych zasad postępowania
wyrażonych w treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
