rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2928/13
KIO 2928/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie
w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie
w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Vobex w
Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2928/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przywrócenieśrodowiska do stanu właściwego terenu wokół dawnych osadników wód dołowych przy ul.
Sadowskiego w Piekarach Śląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 października 2013 r., poz. 222677.
W dniu 16 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bogusławowi W.emu,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, a także o
unieważnieniu postępowania.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie
oferty odwołujący wniósł w dniu 20 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo braku
zaistnienia przyczyn do tego uprawniających,
b)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania mimo złożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego, której cena nie przekracza kwoty,
którą zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności odrzucenia oferty. W opinii odwołującego obowiązek ten, w niniejszym stanie
faktycznym, nie powinien sprowadzać się wyłącznie do lakonicznego (jednozdaniowego)
poinformowania oferenta o przyczynie stanowiącej podstawę zastosowania określonego
przepisu prawa. W powyższym piśmie brakuje wskazania faktów, które zamawiający uznał
za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym
dowodom odmówił wiarygodności. Oczekiwanie takiego postępowania jest tym bardziej
zrozumiałe iż, kwestia prawidłowości zastosowania określonej stawki VAT przez
odwołującego nie była dla zamawiającego oczywista, czego dowodem było skierowanie
pisma (nr SRK/TZ/5535/13/GK) z dnia 13 listopada 2013 r. z wezwaniem do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 w zakresie „zastosowania obniżonej do 8% stawki podatku VAT dla robót
budowlanych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym”. Odwołujący wywiódł, że na ww.
wezwanie obszernie odpowiedział w piśmie z 18 listopada 2013 r., szeroko komentując i
podając podstawy faktyczne i prawne uprawniające do zastosowania obniżonej stawki
podatku VAT. Nie chcąc w całości powtarzać zawartej w tym piśmie argumentacji lub
dokonywać (nieuprawnionych) skrótów wypaczających istotę problemu, odwołujący załączył
do odwołania (jako jego integralną część) przedmiotowe pismo podtrzymując wszystkie tezy i
twierdzenia w nim zawarte.
Wywiódł ponadto, że nie można uznać jakoby oczekiwanie przez zamawiającego
zawarte w treści formularza cenowego podania jednej stawki VAT (choć nie wskazanej
procentowo), miało pierwszeństwo w przypadku gdy z obowiązujących przepisów
podatkowych wynikałaby, tak jak w postępowaniu, konieczność zastosowania różnych
stawek podatku VAT dla różnych czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wyboru i uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 13.11.2013 r., odpowiedź
odwołującego na ww. wezwanie z 18.11.2013 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego i unieważnieniu postępowania z 16.12.2013 r., odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą i unieważnił postępowanie
uznając, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza przewyższa kwotę, jaką może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne ustalenie, że zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego prowadziłoby do konieczności
nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez
odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się
w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i
pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje
to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie albowiem zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w ustalonym przez Izbę
stanie faktycznym sprawy i mają one wpływ na wynik postępowania.
Zasady stosowania właściwych stawek w podatku od towarów i usług określone
zostały w ustawie z dnia 11 marca 2011 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54
poz. 535 z późn. zm.). Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 1 wyżej cytowanej ustawy,
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju. Zaś zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub usługi będące
przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy, wymienionych w klasyfikacjach
wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą
tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze
wydane na tej podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do przepisu art. 41 ust.
1 ustawy stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.119 ust. 7, art.
120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach
wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami
obniżonymi. W myśl art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr
3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Zgodnie z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od
dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f:
-
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%,
-
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika
nr 3 do ustawy wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazano świadczenia,
opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, w tym m.in.:
a) pod pozycją 176 - usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni – PKWiU
81.30.10.0,
b) pod pozycją 143 - usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu – PKWiU 38.11.1,
c) pod pozycją 146 - usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych – PKWiU
38.12.1,
d) pod pozycją 64 - nawozy naturalne lub organiczne, gdzie indziej niesklasyfikowane (w tym
ziemia ogrodnicza, zawierająca torf jako zasadniczy składnik i ziemia ogrodnicza, będąca
mieszaniną naturalnej gleby, piasku, gliny i minerałów oraz ziemia humus) – PKWiU
20.15.80.0.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ- opis przedmiotu zamówienia, ppkt 3.1 przedmiotem
zamówienia jest „przywrócenie środowiska do stanu właściwego terenu wokół dawnych
osadników wód dołowych przy ul. Sadowskiego w Piekarach Śląskich". Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 i załącznik nr 4 do SIWZ. W załączniku nr 2
do SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno organizacyjnymi, zamawiający zamieścił skrótowy jego opis, wskazując w nim
wykonanie:
1) robót przygotowawczych, obejmujących częściowe usunięcia drzew, które kolidują z
racjonalną technologią oraz obszarami wymiany zanieczyszczonych gleb wraz z
karczowaniem krzewów, usunięcia zalegających na przedmiotowym terenie odpadów (w
tym niebezpiecznych niewiadomego pochodzenia),
2) rekultywacji technicznej, obejmującej usunięcie gruntów nie spełniających standardów
jakości gleb grupy B oraz uzupełnienie ubytków gruntów powstałych po usunięciu
zanieczyszczonej gleby,
3) rekultywacji biologicznej, obejmującej zatrawienie terenu i wysiewu nawozów
mineralnych,
4) podwykonawczych badań kontrolnych standardów w jakości gleby.
Szczegóły ww. prac opisano w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ,
obejmującym 54 pozycje.
Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym, sporządzonym na
podstawie przedmiaru robót, zakwalifikował pod względem statystycznym niektóre
czynności stanowiące przedmiot zamówienia następująco:
Nr pozycji
kosztorysu
ofertowego
Pozycja w
załączniku nr
3 ustawy o
podatku od
towarów i
Symbol
PKWiU
2008
Nazwa towaru lub usługi (grupy
towarów lub usług)
od 2 do 7
od 49 do 50
od 52 do 53
176
81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zieleni
od 8 do 16
od 21 do 22
od 24 do 33
od 35 do 40
143
38.11.1
Usługi związane ze zbieraniem
odpadów innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu
od 17 do 20
146
38.12.1
Usługi związane ze zbieraniem
odpadów niebezpiecznych
44
47
64
20.15.80.0 Nawozy naturalne lub organiczne, gdzie
indziej niesklasyfikowane (w tym ziemia
ogrodnicza, zawierająca torf jako
zasadniczy składnik i ziemia ogrodnicza,
będąca mieszaniną naturalnej gleby,
piasku, gliny i minerałów oraz ziemia
Izba uznała za przyznaną przez zamawiającego okoliczność, że odwołujący dokonał
prawidłowej klasyfikacji statystycznej ww. oferowanych świadczeń w świetle rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie PKWiU z 29 października 2008 roku. Stosownie do art. 190 ust. 5
ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto, w myśl art. 230 w zw. z art. 13 § 2 kpc, znajdującego
zastosowanie z mocy art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń
strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te
uznać za przyznane. Izba wzięła pod uwagę to, że zamawiający ani w rozstrzygnięciu
postępowania z 16 grudnia 2013 r. ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczył, że z punktu
widzenia statystycznego:
a) w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, tj. usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni, mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji od 2 do 7, od 49 do 50, od 52 do
53 przedmiaru robót,
b) w grupowaniu PKWiU 38.11.1 oraz PKWiU 38.12.1, tj. usługi związane ze zbieraniem
odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu oraz usługi związane ze
zbieraniem odpadów niebezpiecznych, mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji
od 8 do 16, od 21 do 22, od 24 do 33, od 35 do 40 oraz od 17 do 20 przedmiaru robót,
c) w grupowaniu PKWiU 20.15.80.0, tj. nawozy naturalne lub organiczne, gdzie indziej
niesklasyfikowane (w tym ziemia ogrodnicza, zawierająca torf jako zasadniczy składnik i
ziemia ogrodnicza, będąca mieszaniną naturalnej gleby, piasku, gliny i minerałów oraz
ziemia humus), mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji 44 i 47 przedmiaru
robót.
Podkreślenia wymagało to, że zamawiający w trakcie rozprawy nie wdał się w spór co do
dokonanej przez wykonawcę klasyfikacji statystycznej ww. świadczeń. Nie przedstawił w
szczególności własnego, odrębnego stanowiska, z którego wynikałoby, że ww. świadczenia
należy zakwalifikować do innego grupowania PKWiU. Co więcej wywód, jaki zamawiający
przeprowadził w trakcie rozprawy zdawał się bazować na dokonanej przez odwołującego
klasyfikacji statystycznej, z której zamawiający wywodził jedynie odmienne skutki
prawnopodatkowe. Izba nie znalazła również żadnych podstaw do ustalenia, aby przyznanie
budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Opis świadczeń
dokonany przez zamawiającego w ww. pozycjach przedmiaru robót i powielony przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym wprost wskazywał bowiem na to, iż są to czynności
związane z usuwaniem odpadów, względnie związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych czy dostawą nawozów. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności, przyjęto przy rozstrzygnięciu jako prawidłową dokonaną przez odwołującego
kwalifikację statystyczną świadczeń, pomimo iż nie złożono Izbie opinii organu uprawnionego
do dokonywania klasyfikacji statystycznych.
W tej sytuacji, że wobec przywołanego stanowiska stron, sporną okazała się jedynie
ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego, wynikającego z klasyfikacji statystycznej.
Odwołujący w trakcie rozprawy, w ślad za pismem z dnia 18.11.2013 r., załączonym
do odwołania, wywodził, że ww. świadczenia polegające na zbieraniu i transporcie odpadów
oraz związane z zagospodarowaniem terenów zielonych i dostawie nawozów, opodatkowane
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8 % mają, w okolicznościach danej sprawy,
odrębny i samoistny charakter. Nie mają zatem charakteru pomocniczego wobec robót
budowlanych opodatkowanych stawką 23 %. Powyższe okoliczności – zdaniem
odwołującego – uprawniały go do zastosowania dla ww. świadczeń obniżonej stawki
podatku.
Z kolei zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że całość przedmiotu zamówienia
z punktu widzenia podatkowego należy potraktować jako świadczenie kompleksowe.
Wskazywał, że usługi związane ze zbieraniem odpadów, usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych i dostawę nawozów należy ujmować jakoświadczenia pomocnicze wobec robót budowlanych polegających na rekultywacji terenu, co
jego zdaniem oznaczało konieczność zastosowania jednolitej, podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23% obowiązującej dla świadczenia głównego, jakim są roboty budowlane.
Rozstrzygając w spornej kwestii Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego w załącznikach nr 2 i 4 do SIWZ stanowi typowy przykład świadczenia
złożonego składającego się z kilku pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków podatkowychświadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacjąświadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie
w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, żeświadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwaświadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia
takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nimświadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego
względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter samoistny
zarówno usługi z zakresu utrzymania terenów zielonych, jak i usługi z zakresu usuwania
odpadów czy dostawy nawozów. Usługi z zakresu utrzymania terenów zielonych obejmują, wświetle załącznika nr 4 do SIWZ, karczowanie krzaków i poszycia, wycinanie drzew,
mechaniczne rozdrabnianie cienkich drzewek i gałęzi, przemieszczenie mas ziemnych oraz
wykonanie trawników i wysiew nawozów. Z kolei usługi związane ze zbieraniem odpadów
polegać miały na usunięciu odpadów komunalnych, zużytych opon, odpadów z przesiewcza
kompostu, odpadów niebezpiecznych, ustabilizowanych odpadów ściekowych, odpadów
osadów iłowych i mułowych, odpadów z żużli, gruzu oraz zanieczyszczonej gleby. Zasady
wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się
wyłącznie usuwaniem odpadów jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu
zagospodarowania i utrzymania terenów zielonych. Zatem świadczenia te, w aspekcie
ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać
zrealizowane niezależnie. W ocenie Izby świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami
tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie
czynności, miało charakter sztuczny.
Podkreślenia wymaga również to, że ww. świadczenia opodatkowane obniżoną
stawką podatku, pod względem wartości ponaddwukrotnie przewyższały świadczenia, dla
których właściwą jest podstawowa stawka podatku VAT. Powyższe wynikało z formularza
cenowego i kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego wraz z ofertą. Wartośćświadczeń opodatkowanych stawką 8% wynosiła bowiem 1.295.888,25 zł netto, zaś wartośćświadczeń opodatkowanych stawką 23% - 601.984,29 zł netto. W ocenie Izby nie mogą mieć
charakteru ubocznego czy dodatkowego takie świadczenia, których udział w całości
przedmiotu zamówienia jest większy aniżeli pozostałych świadczeń.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego jakoby przedmiot zamówienia obejmowałświadczenie główne – tj. rekultywację techniczną, opodatkowaną stawką 23%, którego
prawnopodatkowa kwalifikacja wymuszałaby objęcie identyczną stawką również świadczeń
związanych z usuwaniem odpadów czy utrzymaniem terenów zieleni. Analiza przedmiaru
robót, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, prowadziła do wniosku, że pod pojęciem
„rekultywacji
technicznej”
rozumiano
następujące
grupy
czynności:
usunięcie
zanieczyszczonej gleby oraz zasypanie powstałych wyrobisk. Ponadto, jak wynika z
załącznika nr 2 do SIWZ, tereny rekultywowane stanowią miejsce składowania odpadów
komunalnych, z robót remontowo-budowlanych, przemysłowych i niebezpiecznych.
Wskazano tam również, że gleby zanieczyszczone są metalami ciężkimi oraz olejami
mineralnymi. Uszło uwadze zamawiającego, że wydobyta zanieczyszczona gleba, w myśl
polskiego prawa administracyjnego, traktowana jest jako odpad. Stosownie do przepisów
rozporządzenia Ministra Środowiska z 27.09.2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. nr
112, poz. 1206) glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych, w tym w wyniku robót
remontowo-budowlanych, traktuje się jako odpad o kodzie 17.05. A zatem czynności z
zakresu jej usunięcia z pewnością są kwalifikowane z punktu widzenia statystycznego w
PKWiU jako usługi związanie z usuwaniem odpadów, opodatkowane obniżoną stawką
podatku VAT, a nie stawką podstawową. A zatem argument zamawiającego jakoby
prawnopodatkowa kwalifikacja świadczenia polegającego na rekultywacji terenu wymuszała
zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT wobec czynności usuwania odpadów czy
też czynności z zakresu utrzymania terenów zielonych okazał się, w okolicznościach danej
sprawy, niezasadny. Znaczna bowiem część świadczeń wchodzących w skład rekultywacji
technicznej to w istocie usługi w zakresie zbierania, usuwania i transportu odpadów, objęte
obniżoną a nie – jak twierdził zamawiający - podstawową stawką podatku VAT.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl ww. przepisu prawa unijnego i
orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istniejeścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym. Jednakże takich okoliczności Izbie nie wykazano.
Reasumując stwierdzono, odwołujący nie dopuścił się błędu w obliczeniu ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż nie istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23%, z powołaniem się
na opisaną wyżej zasadę. Nie wykazano bowiem okoliczności, które w tej konkretnej
sprawie uzasadniałyby odstąpienie od tej zasady i przyjęcie, że świadczenia opodatkowane
podatkiem VAT w wysokości 8% mają wyłącznie charakter uboczny, pomocniczy i
niesamodzielny względem świadczenia głównego opodatkowanego stawką podstawową.
Czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego należało z
przedstawionych wyżej względów uznać za nieprawidłową.
W konsekwencji stwierdzono także, że zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania w świetle art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem cena oferty odwołującego nie przewyższała kwoty, jaką zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z protokołu postępowania, zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2.240.279 zł brutto. Zgodnie zaś z treścią
oferty odwołującego, zaoferował on wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.106.137,10 zł brutto.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, której
cena nie przewyższała kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Stwierdzone naruszenie ma zatem istotny wpływ na wynik postępowania albowiem
zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp,
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, ograniczając wysokość
wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl ww. przepisów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Vobex w
Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bogusława W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2928/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przywrócenieśrodowiska do stanu właściwego terenu wokół dawnych osadników wód dołowych przy ul.
Sadowskiego w Piekarach Śląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 października 2013 r., poz. 222677.
W dniu 16 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bogusławowi W.emu,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Bogusław W., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Vobex w Jaworznie oraz Gama sp. z o.o. w Jaworznie, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, a także o
unieważnieniu postępowania.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie
oferty odwołujący wniósł w dniu 20 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo braku
zaistnienia przyczyn do tego uprawniających,
b)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania mimo złożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego, której cena nie przekracza kwoty,
którą zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności odrzucenia oferty. W opinii odwołującego obowiązek ten, w niniejszym stanie
faktycznym, nie powinien sprowadzać się wyłącznie do lakonicznego (jednozdaniowego)
poinformowania oferenta o przyczynie stanowiącej podstawę zastosowania określonego
przepisu prawa. W powyższym piśmie brakuje wskazania faktów, które zamawiający uznał
za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym
dowodom odmówił wiarygodności. Oczekiwanie takiego postępowania jest tym bardziej
zrozumiałe iż, kwestia prawidłowości zastosowania określonej stawki VAT przez
odwołującego nie była dla zamawiającego oczywista, czego dowodem było skierowanie
pisma (nr SRK/TZ/5535/13/GK) z dnia 13 listopada 2013 r. z wezwaniem do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 w zakresie „zastosowania obniżonej do 8% stawki podatku VAT dla robót
budowlanych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym”. Odwołujący wywiódł, że na ww.
wezwanie obszernie odpowiedział w piśmie z 18 listopada 2013 r., szeroko komentując i
podając podstawy faktyczne i prawne uprawniające do zastosowania obniżonej stawki
podatku VAT. Nie chcąc w całości powtarzać zawartej w tym piśmie argumentacji lub
dokonywać (nieuprawnionych) skrótów wypaczających istotę problemu, odwołujący załączył
do odwołania (jako jego integralną część) przedmiotowe pismo podtrzymując wszystkie tezy i
twierdzenia w nim zawarte.
Wywiódł ponadto, że nie można uznać jakoby oczekiwanie przez zamawiającego
zawarte w treści formularza cenowego podania jednej stawki VAT (choć nie wskazanej
procentowo), miało pierwszeństwo w przypadku gdy z obowiązujących przepisów
podatkowych wynikałaby, tak jak w postępowaniu, konieczność zastosowania różnych
stawek podatku VAT dla różnych czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wyboru i uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 13.11.2013 r., odpowiedź
odwołującego na ww. wezwanie z 18.11.2013 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego i unieważnieniu postępowania z 16.12.2013 r., odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą i unieważnił postępowanie
uznając, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza przewyższa kwotę, jaką może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne ustalenie, że zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego prowadziłoby do konieczności
nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez
odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się
w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i
pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje
to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie albowiem zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w ustalonym przez Izbę
stanie faktycznym sprawy i mają one wpływ na wynik postępowania.
Zasady stosowania właściwych stawek w podatku od towarów i usług określone
zostały w ustawie z dnia 11 marca 2011 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54
poz. 535 z późn. zm.). Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 1 wyżej cytowanej ustawy,
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju. Zaś zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub usługi będące
przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy, wymienionych w klasyfikacjach
wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą
tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze
wydane na tej podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do przepisu art. 41 ust.
1 ustawy stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.119 ust. 7, art.
120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach
wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami
obniżonymi. W myśl art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr
3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Zgodnie z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od
dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f:
-
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%,
-
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika
nr 3 do ustawy wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazano świadczenia,
opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, w tym m.in.:
a) pod pozycją 176 - usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni – PKWiU
81.30.10.0,
b) pod pozycją 143 - usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu – PKWiU 38.11.1,
c) pod pozycją 146 - usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych – PKWiU
38.12.1,
d) pod pozycją 64 - nawozy naturalne lub organiczne, gdzie indziej niesklasyfikowane (w tym
ziemia ogrodnicza, zawierająca torf jako zasadniczy składnik i ziemia ogrodnicza, będąca
mieszaniną naturalnej gleby, piasku, gliny i minerałów oraz ziemia humus) – PKWiU
20.15.80.0.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ- opis przedmiotu zamówienia, ppkt 3.1 przedmiotem
zamówienia jest „przywrócenie środowiska do stanu właściwego terenu wokół dawnych
osadników wód dołowych przy ul. Sadowskiego w Piekarach Śląskich". Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 i załącznik nr 4 do SIWZ. W załączniku nr 2
do SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno organizacyjnymi, zamawiający zamieścił skrótowy jego opis, wskazując w nim
wykonanie:
1) robót przygotowawczych, obejmujących częściowe usunięcia drzew, które kolidują z
racjonalną technologią oraz obszarami wymiany zanieczyszczonych gleb wraz z
karczowaniem krzewów, usunięcia zalegających na przedmiotowym terenie odpadów (w
tym niebezpiecznych niewiadomego pochodzenia),
2) rekultywacji technicznej, obejmującej usunięcie gruntów nie spełniających standardów
jakości gleb grupy B oraz uzupełnienie ubytków gruntów powstałych po usunięciu
zanieczyszczonej gleby,
3) rekultywacji biologicznej, obejmującej zatrawienie terenu i wysiewu nawozów
mineralnych,
4) podwykonawczych badań kontrolnych standardów w jakości gleby.
Szczegóły ww. prac opisano w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ,
obejmującym 54 pozycje.
Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym, sporządzonym na
podstawie przedmiaru robót, zakwalifikował pod względem statystycznym niektóre
czynności stanowiące przedmiot zamówienia następująco:
Nr pozycji
kosztorysu
ofertowego
Pozycja w
załączniku nr
3 ustawy o
podatku od
towarów i
Symbol
PKWiU
2008
Nazwa towaru lub usługi (grupy
towarów lub usług)
od 2 do 7
od 49 do 50
od 52 do 53
176
81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zieleni
od 8 do 16
od 21 do 22
od 24 do 33
od 35 do 40
143
38.11.1
Usługi związane ze zbieraniem
odpadów innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu
od 17 do 20
146
38.12.1
Usługi związane ze zbieraniem
odpadów niebezpiecznych
44
47
64
20.15.80.0 Nawozy naturalne lub organiczne, gdzie
indziej niesklasyfikowane (w tym ziemia
ogrodnicza, zawierająca torf jako
zasadniczy składnik i ziemia ogrodnicza,
będąca mieszaniną naturalnej gleby,
piasku, gliny i minerałów oraz ziemia
Izba uznała za przyznaną przez zamawiającego okoliczność, że odwołujący dokonał
prawidłowej klasyfikacji statystycznej ww. oferowanych świadczeń w świetle rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie PKWiU z 29 października 2008 roku. Stosownie do art. 190 ust. 5
ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto, w myśl art. 230 w zw. z art. 13 § 2 kpc, znajdującego
zastosowanie z mocy art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń
strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te
uznać za przyznane. Izba wzięła pod uwagę to, że zamawiający ani w rozstrzygnięciu
postępowania z 16 grudnia 2013 r. ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczył, że z punktu
widzenia statystycznego:
a) w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, tj. usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni, mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji od 2 do 7, od 49 do 50, od 52 do
53 przedmiaru robót,
b) w grupowaniu PKWiU 38.11.1 oraz PKWiU 38.12.1, tj. usługi związane ze zbieraniem
odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu oraz usługi związane ze
zbieraniem odpadów niebezpiecznych, mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji
od 8 do 16, od 21 do 22, od 24 do 33, od 35 do 40 oraz od 17 do 20 przedmiaru robót,
c) w grupowaniu PKWiU 20.15.80.0, tj. nawozy naturalne lub organiczne, gdzie indziej
niesklasyfikowane (w tym ziemia ogrodnicza, zawierająca torf jako zasadniczy składnik i
ziemia ogrodnicza, będąca mieszaniną naturalnej gleby, piasku, gliny i minerałów oraz
ziemia humus), mieszczą się świadczenia wymienione w pozycji 44 i 47 przedmiaru
robót.
Podkreślenia wymagało to, że zamawiający w trakcie rozprawy nie wdał się w spór co do
dokonanej przez wykonawcę klasyfikacji statystycznej ww. świadczeń. Nie przedstawił w
szczególności własnego, odrębnego stanowiska, z którego wynikałoby, że ww. świadczenia
należy zakwalifikować do innego grupowania PKWiU. Co więcej wywód, jaki zamawiający
przeprowadził w trakcie rozprawy zdawał się bazować na dokonanej przez odwołującego
klasyfikacji statystycznej, z której zamawiający wywodził jedynie odmienne skutki
prawnopodatkowe. Izba nie znalazła również żadnych podstaw do ustalenia, aby przyznanie
budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Opis świadczeń
dokonany przez zamawiającego w ww. pozycjach przedmiaru robót i powielony przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym wprost wskazywał bowiem na to, iż są to czynności
związane z usuwaniem odpadów, względnie związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych czy dostawą nawozów. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności, przyjęto przy rozstrzygnięciu jako prawidłową dokonaną przez odwołującego
kwalifikację statystyczną świadczeń, pomimo iż nie złożono Izbie opinii organu uprawnionego
do dokonywania klasyfikacji statystycznych.
W tej sytuacji, że wobec przywołanego stanowiska stron, sporną okazała się jedynie
ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego, wynikającego z klasyfikacji statystycznej.
Odwołujący w trakcie rozprawy, w ślad za pismem z dnia 18.11.2013 r., załączonym
do odwołania, wywodził, że ww. świadczenia polegające na zbieraniu i transporcie odpadów
oraz związane z zagospodarowaniem terenów zielonych i dostawie nawozów, opodatkowane
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8 % mają, w okolicznościach danej sprawy,
odrębny i samoistny charakter. Nie mają zatem charakteru pomocniczego wobec robót
budowlanych opodatkowanych stawką 23 %. Powyższe okoliczności – zdaniem
odwołującego – uprawniały go do zastosowania dla ww. świadczeń obniżonej stawki
podatku.
Z kolei zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że całość przedmiotu zamówienia
z punktu widzenia podatkowego należy potraktować jako świadczenie kompleksowe.
Wskazywał, że usługi związane ze zbieraniem odpadów, usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych i dostawę nawozów należy ujmować jakoświadczenia pomocnicze wobec robót budowlanych polegających na rekultywacji terenu, co
jego zdaniem oznaczało konieczność zastosowania jednolitej, podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23% obowiązującej dla świadczenia głównego, jakim są roboty budowlane.
Rozstrzygając w spornej kwestii Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego w załącznikach nr 2 i 4 do SIWZ stanowi typowy przykład świadczenia
złożonego składającego się z kilku pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków podatkowychświadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacjąświadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie
w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, żeświadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwaświadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia
takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nimświadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego
względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter samoistny
zarówno usługi z zakresu utrzymania terenów zielonych, jak i usługi z zakresu usuwania
odpadów czy dostawy nawozów. Usługi z zakresu utrzymania terenów zielonych obejmują, wświetle załącznika nr 4 do SIWZ, karczowanie krzaków i poszycia, wycinanie drzew,
mechaniczne rozdrabnianie cienkich drzewek i gałęzi, przemieszczenie mas ziemnych oraz
wykonanie trawników i wysiew nawozów. Z kolei usługi związane ze zbieraniem odpadów
polegać miały na usunięciu odpadów komunalnych, zużytych opon, odpadów z przesiewcza
kompostu, odpadów niebezpiecznych, ustabilizowanych odpadów ściekowych, odpadów
osadów iłowych i mułowych, odpadów z żużli, gruzu oraz zanieczyszczonej gleby. Zasady
wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się
wyłącznie usuwaniem odpadów jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu
zagospodarowania i utrzymania terenów zielonych. Zatem świadczenia te, w aspekcie
ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać
zrealizowane niezależnie. W ocenie Izby świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami
tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie
czynności, miało charakter sztuczny.
Podkreślenia wymaga również to, że ww. świadczenia opodatkowane obniżoną
stawką podatku, pod względem wartości ponaddwukrotnie przewyższały świadczenia, dla
których właściwą jest podstawowa stawka podatku VAT. Powyższe wynikało z formularza
cenowego i kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego wraz z ofertą. Wartośćświadczeń opodatkowanych stawką 8% wynosiła bowiem 1.295.888,25 zł netto, zaś wartośćświadczeń opodatkowanych stawką 23% - 601.984,29 zł netto. W ocenie Izby nie mogą mieć
charakteru ubocznego czy dodatkowego takie świadczenia, których udział w całości
przedmiotu zamówienia jest większy aniżeli pozostałych świadczeń.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego jakoby przedmiot zamówienia obejmowałświadczenie główne – tj. rekultywację techniczną, opodatkowaną stawką 23%, którego
prawnopodatkowa kwalifikacja wymuszałaby objęcie identyczną stawką również świadczeń
związanych z usuwaniem odpadów czy utrzymaniem terenów zieleni. Analiza przedmiaru
robót, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, prowadziła do wniosku, że pod pojęciem
„rekultywacji
technicznej”
rozumiano
następujące
grupy
czynności:
usunięcie
zanieczyszczonej gleby oraz zasypanie powstałych wyrobisk. Ponadto, jak wynika z
załącznika nr 2 do SIWZ, tereny rekultywowane stanowią miejsce składowania odpadów
komunalnych, z robót remontowo-budowlanych, przemysłowych i niebezpiecznych.
Wskazano tam również, że gleby zanieczyszczone są metalami ciężkimi oraz olejami
mineralnymi. Uszło uwadze zamawiającego, że wydobyta zanieczyszczona gleba, w myśl
polskiego prawa administracyjnego, traktowana jest jako odpad. Stosownie do przepisów
rozporządzenia Ministra Środowiska z 27.09.2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. nr
112, poz. 1206) glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych, w tym w wyniku robót
remontowo-budowlanych, traktuje się jako odpad o kodzie 17.05. A zatem czynności z
zakresu jej usunięcia z pewnością są kwalifikowane z punktu widzenia statystycznego w
PKWiU jako usługi związanie z usuwaniem odpadów, opodatkowane obniżoną stawką
podatku VAT, a nie stawką podstawową. A zatem argument zamawiającego jakoby
prawnopodatkowa kwalifikacja świadczenia polegającego na rekultywacji terenu wymuszała
zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT wobec czynności usuwania odpadów czy
też czynności z zakresu utrzymania terenów zielonych okazał się, w okolicznościach danej
sprawy, niezasadny. Znaczna bowiem część świadczeń wchodzących w skład rekultywacji
technicznej to w istocie usługi w zakresie zbierania, usuwania i transportu odpadów, objęte
obniżoną a nie – jak twierdził zamawiający - podstawową stawką podatku VAT.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl ww. przepisu prawa unijnego i
orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istniejeścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym. Jednakże takich okoliczności Izbie nie wykazano.
Reasumując stwierdzono, odwołujący nie dopuścił się błędu w obliczeniu ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż nie istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23%, z powołaniem się
na opisaną wyżej zasadę. Nie wykazano bowiem okoliczności, które w tej konkretnej
sprawie uzasadniałyby odstąpienie od tej zasady i przyjęcie, że świadczenia opodatkowane
podatkiem VAT w wysokości 8% mają wyłącznie charakter uboczny, pomocniczy i
niesamodzielny względem świadczenia głównego opodatkowanego stawką podstawową.
Czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego należało z
przedstawionych wyżej względów uznać za nieprawidłową.
W konsekwencji stwierdzono także, że zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania w świetle art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem cena oferty odwołującego nie przewyższała kwoty, jaką zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z protokołu postępowania, zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2.240.279 zł brutto. Zgodnie zaś z treścią
oferty odwołującego, zaoferował on wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.106.137,10 zł brutto.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, której
cena nie przewyższała kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Stwierdzone naruszenie ma zatem istotny wpływ na wynik postępowania albowiem
zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp,
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, ograniczając wysokość
wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl ww. przepisów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
