rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2930/13
KIO 2930/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę MAHA
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,
w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie
przy udziale wykonawcy DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. w Wielowsi, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę MAHA
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,
w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie
przy udziale wykonawcy DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. w Wielowsi, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę MAHA Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę MAHA Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego MAHA Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, na rzecz Zamawiającego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej
w Chełmie kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Skład orzekający:
KIO 2930/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę
wyposażenia do Laboratoriów: hamowania, badań cząstek stałych, badań emisji spalin oraz
badań silników w ramach realizacji projektu Laboratorium badań środowiskowych CSI PWSZ
w Chełmie”.
III. Odwołujący w dniu 20 grudnia 2013 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym poprzez nieuznanie
jego oferty za odrzuconą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. i Marta M. BBG Alternatywne
Systemy Paliwowe, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia czy oferta wykonawcy DYNO ON THE WAY Tadeusz M. i Marta M. BBG
Alternatywne
Systemy
Paliwowe
zawiera
rażąco
niską
cenę,
a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) ponownej oceny ofert;
2) odrzucenia oferty wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe;
3) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie
postępowania w części dotyczącej zadania nr 1.
Ponadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do okazania kopert, w których
zostały mu złożone oferty wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, z widoczną prezentatą poświadczającą datę
i godzinę wpływu tych ofert do Zamawiającego - w celu ustalenia czy rzeczone oferty zostały
złożone w tym samym czy w różnym czasie; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego grafologa w celu ustalenia czy w ofertach DYNO ON THE WAY by Tadeusz
M. a także Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe poświadczenie „za zgodność z
oryginałem" zostało naniesione pismem odręcznym o takim samym charakterze pisma - w
przypadku zakwestionowania tego faktu przez któregokolwiek z uczestników postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania Stron, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka –
Product Manager - pracownika Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:
[1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tym samym, poprzez
nieuznanie jego oferty za odrzuconą:
Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt
4 ustawy, winno nastąpić poprzez wykazanie przez Wykonawców, że posiadają środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum 120.000,00 zł oraz ubezpieczenie
od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł [pkt VI ust. 1 ppkt 1.4 SIWZ ].
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, Zamawiający żądał to przedłożenia
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia [pkt VII ust. 1 ppkt 1.4 i ppkt 1.5 SIWZ]. Wobec powyższego,
każdy Wykonawca winien wykazać spełnienie kumulatywnie dwóch warunków:
1/ posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum
120.000,00 zł,
2/ posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Ze złożonej przez wykonawcę Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oferty
wynika, że warunek ten nie został spełniony. Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
w złożonej ofercie przedstawiła kopię polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630 [str. 13-14 oferty
tego wykonawcy], jednakowoż z przedłożonego dokumentu nie wynikało aby była ona
opłacona,
zgodnie
z
harmonogramem
płatności
składek
zawartym
w przedstawionym dokumencie - polisie. Na ostatniej stronie powołanej polisy znajduje się
ustalenie, iż płatność składki zostaje rozłożona na 4 raty, gdzie płatność ostatniej raty przed
terminem składania ofert przypadała do dnia 25.9.2013r. w kwocie 7.127,00 zł. Ponadto
w złożonej przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe ofercie brakowało ponadto
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8,10,11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert [brak w ogóle przedmiotowego dokumentu] oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłaceniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert [przedstawione przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu skarbowego w Gliwicach
o braku zaległości podatkowych wykazywało stan na dzień 30.7.2013 r.]. Powyższe
potwierdza wystąpienie Zamawiającego do Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 4 listopada 2013 r.,
w zakresie uzupełnienia następujących dokumentów:
1. opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
2. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8,10,11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, w terminie do dnia 12.11.2013r do godz. 12:00.
Na powyższe wezwanie Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe przesłała
następujące dokumenty:
1. potwierdzenie transakcji z Banku ING Bank Śląski z dnia 5.9.2013r na rzecz PZU
S.A. w kwocie 6.983,00 zł tytułem : „Polisa nr TPP 26415273";
2. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach Naczelnika Drugiego Urzędu skarbowego
w Gliwicach ze stanem na dzień 16.10.2013r;
3. informację z Krajowego Rejestru Karnego, iż jako osoba fizyczna Marta M. nie
figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego ze stanem na dzień
7.6.2013r.
Biorąc pod uwagę, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
w złożonej ofercie przedstawiła kopię polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630 [str. 13-14 oferty
tego wykonawcy], która winna zostać opłacona do dnia 25.9.2013r w kwocie 7.127,00 zł,
oraz uwzględniając przedstawione przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
potwierdzenie transakcji z Banku ING Bank Śląski z dnia 5.9.2013r na rzecz PZU S.A. w
kwocie 6.983,00 zł tytułem : „Polisa nr
TPP 26415273”, przedstawione potwierdzenie
transakcji nie stanowi uzupełnienia dokumentu o jaki zwracał się Zamawiający, gdyż nie
dowodzi w żaden sposób opłacenia polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630.
Powyższy dokument
„potwierdzenie transakcji" poza rozbieżnością w numerze polisy, której opłata dotyczy
wykazuje także rozbieżność w wysokości kwoty przelewu, która nie odpowiada żadnej
kwocie wskazanej na przedłożonej polisie, a także w zakresie numeru rachunku bankowego
Ubezpieczyciela na który winna nastąpić wpłata składki. Z powyższego w sposób oczywisty
wynika, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe nie przedstawiła wymaganego
przez Zamawiającego dokumentu w postaci opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a tym
samym, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe nie spełniła warunku udziału w
niniejszym postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust 1 pkt 4 ustawy tj. znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
[2] w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M.
i Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, których złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
Oferty wykonawców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oraz DYNO ON
THE WAY Tadeusz M. winny zostać odrzucone przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją
art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku, tekst jednolity z dnia 26
czerwca 2003 r. [Dz.U. Nr 153, poz. 1503], czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem odwołującego, uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego
w ramach Rozdziału 2 ZNKu [„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim
nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II
CSK 44/09, w którym Sąd Najwyższy wskazał, iż : Artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.]
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
1/ związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
2/ sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami, oraz
3/ zagrożenia lub naruszenia tym działaniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta
[Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z 2007-06-06, V ACa 253/07,
opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl].
Odwołujący wskazał na spełnienie łącznie wszystkich w/w przesłanek przez działanie
wykonawców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe i DYNO ON THE WAY
Tadeusz M.:
Ad. 1/ związek działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą: wykonawcy
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe i DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz
Odwołujący są przedsiębiorcami.
Ad. 2/ sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami: w orzecznictwie przyjmuje się,że dobre obyczaje wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy, a ich treści nie da się wiążąco w sposób wyczerpujący określić
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno wartościami
moralnymi jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego,
które ulegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno -
gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W stosunkach gospodarczych, które
przecież dopuszczają konkurencyjność działań, kryterium szkody nie może być podstawą
ocen w kategorii dobra i zła, skoro istotą działalności gospodarczej jest zabieganie o korzyści
ekonomiczne zgodnie z zasadą konkurencyjności. Dobre obyczaje narusza natomiast
sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami. Sposób ten winien być
weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu po
uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów
dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych. Wina
naruszyciela nie jest elementem niezbędnym do stwierdzenia, że dopuścił się on czynu
nieuczciwej konkurencji choć jej wykazanie stanowi argument na rzecz przyjęcia, ze doszło
do naruszenia dobrego obyczaju [tak SN w wyroku z dnia 2 stycznia 2007 r., sygn. akt V
CSK 311/06, nie publ.]. Marta M. oraz Tadeusz M. są małżeństwem, a tak bliskie więzi
rodzinne pomiędzy wykonawcami same już mogą wzbudzać słuszne podejrzenia co do
niezależności takich przedsiębiorców i dojścia pomiędzy nimi do niedozwolonego
porozumienia w zakresie składanych przez nich ofert. Oczywistym celem takiego działania
jest zabezpieczenie szans jednego z dwójki zmawiających się wykonawców na wygranie
przetargu wobec swoich konkurentów. Zabezpieczenie to w niniejszej sprawie polegało
bowiem na nieuprawnionym, naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, uzgadnianiu ofert
przez przedsiębiorców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe a także DYNO ON
THE WAY Tadeusz M.. Powyższa konstatacja wynika z porównania złożonych przez w/w
wykonawców ofert. Oferty te w swej treści i zawartości wykazują de facto 100 % zbieżność,
a to w szczególności poprzez :
•
taki sam układ ofert [ułożenie, wykaz załączników].
•
identyczny załącznik „Opis oferowanego towaru [dostawy]" - załącznik nr 9 do SIWZ
[nawet strony oferty na których przedstawiony został przedmiotowy załącznik są
tożsame, ponadto załącznik ten zawiera w obu ofertach ten sam błąd pisarski -
w pierwszym zdaniu gdzie winno być „na jedną oś" a jest „na jedna oś"],
•
w obu ofertach poświadczenie „za zgodność z oryginałem” zostało naniesione
pismem odręcznym o takim samym charakterze pisma,
•
oferty zawierały identyczne braki [brak w ogóle dowodu opłacenia przedstawionych
polis oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego].
Prawdopodobieństwo by powyższe okoliczności były następstwem przypadku jest
praktycznie zerowe.
Obie oferty zostały przygotowane przez jedną osobę, która opracowując drugą z kolei ofertę
[Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe - oferta z dnia 10.10.2013 r.] korzystała z
wzoru, którym była pierwsza oferta [DYNO ON THE WAY Tadeusz M. - oferta z dnia
4.10.2013r.]. Tym samym, nie sposób też nie przyjąć, iż pomiędzy tymi wykonawcami nie
doszło do niedozwolonego uzgadniania warunków składanych ofert, dając im tym samym
nieuczciwą przewagę nad konkurentami [w tym w szczególności Odwołującym]. Takie
działanie musi być uznane w okolicznościach niniejszej sprawy za naruszenie norm
moralnych i etycznych skutkujące przyjęciem, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.
Ponadto powyższy zarzut, iż złożenie w niniejszym postępowaniu odrębnych ofert przez
osoby pozostające w związku małżeńskim, które prowadzą odrębne działalności
gospodarcze stanowiło dopuszczenie się przez nich czynu nieuczciwej konkurencji
dodatkowo uzasadnia ustalenie przez Odwołującego się, iż w/w wykonawcy/przedsiębiorcy
działają w ramach tzw. „jednego organizmu gospodarczego. W świetle europejskiego
orzecznictwa, kluczowe dla określenia, czy z pozoru niezależni przedsiębiorcy stanowią
„jeden organizm gospodarczy" jest zbadanie okoliczności behawioralnych tzn. czy
przedsiębiorcy zachowują się na rynku jak jeden podmiot
[Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z
dnia 15.09.2009r. w sprawie T-325/01 Daimler Chrysler AG v. Komisji, http://eur-
lex.europa.eu]. Co prawda Komisji Europejskiej nie zdarzyło się do tej pory zastosować tej
koncepcji do przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, jednak Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wprost wskazał, iż koncepcja ta dotyczy tak osób prawnych jak i fizycznych.
W polskiej doktrynie przyjmuje się też, że koncepcja „jednego organizmu gospodarczego"
ma zastosowanie właśnie do porozumień pomiędzy przystępującymi do przetargu
wykonawcami [P. Semeniuk, „Polskie zmowy przetargowe", internetowy Kwartalnik
Antymonopolowy
i
Regulacyjny
2013,
nr
1(2),
www.ikar.wz.uw.edu.pl].
W niniejszej sprawie w/w wykonawcy ewidentnie zachowują się jak „jeden organizm
gospodarczy". Na dowód słuszności powyższego twierdzenia, Odwołujący się wskazuje na
następujące okoliczności:
•
oboje małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą w bardzo zbliżonym zakresie
[zbieżność
większości
kodów
PKD
w
zaświadczeniach
CEIDG
obojga
przedsiębiorców],
•
oboje małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą w oparciu o ten sam zakład
znajdujący się pod adresem : Ul. Parkowa 5,44 -187 Wielowieś,
•
oboje małżonkowie wspomagają się oficjalnie w prowadzonych nawzajem
działalnościach gospodarczych [Pani Marta M. jest ujawniona w zaświadczeniu
CEIDG DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. jako oficjalny pełnomocnik
przedsiębiorcy; natomiast w opublikowanym w internecie ogłoszeniu o pracę przez
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe wskazano, na kontakt osobisty z
pracodawcą, gdzie jako osoba do kontaktu podany został Pan Tadeusz M.].
Bliskie relacje rodzinne pomiędzy przedsiębiorcami dodatkowo obrazują dlaczego
w rzeczywistości mamy do czynienia nie z wieloma [dwoma] ale „jednym organizmem
gospodarczym", gdzie żona [bądź mąż] jest gotowa ponosić straty na rzecz drugiego
przedsiębiorcy [męża lub żony] w celu zwiększenia jego szans na wygraną w przetargu.
W realiach niniejszej sprawy to żona [Marta M.] wykazała gotowość poniesienia straty [w
postaci nieuzyskania zamówienia] na rzecz drugiego przedsiębiorcy męża [Tadeusza M.] w
celu zwiększenia jego szans na wygraną w przetargu poprzez spowodowanie złudzenia, iż
przedsiębiorcy konkurują ze sobą co do uzyskania zamówienia i zamawiający będzie miał
możliwość wybrania dla siebie najkorzystniejszej oferty, w sytuacji w której de facto
Zamawiający jest wprowadzany w błąd i nieświadomie „zmuszony" do wyboru oferty
z góry wytypowanej, pomiędzy zmawiającymi się wykonawcami, do wyboru przez niego.
Powyższe dodatkowo uzasadnia fakt, iż oferta Marta M. BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe została złożona 6 dni później niż oferta DYNO ON THE WAY by Tadeusz M.. W
ciągu tych 6 dni zapewne małżonkowie M. ustalili, iż złożenie dodatkowej oferty przez żonę
zabezpieczy i zwiększy szanse męża na uzyskanie zamówienia. Motywem takiego działania
mogła być oczywista obawa, że oferta męża mogłaby z jakichkolwiek względów być
odrzucona i w takiej sytuacji małżonkowie działając jako „jeden organizm gospodarczy"
nadal mieliby zabezpieczoną szansę uzyskania zamówienia gdyż nadal pozostaje ofertażony. Reasumując stwierdzić należy, iż pomiędzy wykonawcami Marta M. BBG Alternatywne
Systemy Paliwowe oraz DYNO ON THE WAY Tadeusz M. doszło do niedozwolonego
porozumienia w przedmiocie składanych ofert. Wbrew pozorom taki stan rzeczy potwierdza
również różnica w zaproponowanej przez każdego z małżonków cenie oferty. Mając na
uwadze powyższe ustalenia, iż oferty tych wykonawców są co do zasady identyczne,
zwłaszcza biorąc pod uwagę identyczny opis oferowanego towaru [załącznik nr 9 do SIWZ]
to fakt, że różnica w cenie wynosi dokładnie 40.000,00 zł netto dodatkowo wskazuje na
dokonywanie nieuprawnionych uzgodnień w zakresie warunków składanych w przetargu
ofert, mając na uwadze fakt, iż nie mogłyby się ostać dwie oferty z identycznymi cenami.
Dlatego też, zdaniem Odwołującego się, biorąc pod uwagę całokształt wskazanych powyżej
okoliczności
stwierdzić
należy,że
w/w
wykonawcy
działali
w porozumieniu i w sposób niedozwolony zamierzali wpłynąć na wynik postępowania
w zakresie zadania nr 1. Dowody w tym zakresie stanowią niemalże dowód bezpośredni
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sadu
Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006r., sygn. akt : III SK 6/06, że:
przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe" można przyjąć, że taki dowód nie jest niezbędny,
jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców to realnie rzecz
biorąc nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert. Powyższe stanowisko potwierdza
również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2013r, sygn. akt: KIO 2865/12.
Porozumienie pomiędzy wymienionymi wykonawcami pozwalało na ustalenie wspólnych
reguł złożenia oferty, co sprowadza się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn
kwalifikowany jako zmowa wykonawców. Przetarg o zamówienie publiczne winien być
konkurencją jawną i rzeczywistą, a każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji. Pomimo, iż Prawo zamówień
publicznych nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitało czy osobowo, jednakowoż
zabronione jest uzgadnianie składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu i
tym samym stwarzanie jedynie pozorów działania konkurencyjnego. Działania w/w
wykonawców muszą być uznane w okolicznościach niniejszej sprawy za naruszenie norm
moralnych i etycznych skutkujące przyjęciem, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.
Ad. 3/ zagrożenie lub naruszenie tym działaniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta :
Wszelkie ustalenia wskazują w sposób bezpośredni i oczywisty, iż takie działania naruszają,
a z pewnością zawsze zagrażają, interesowi innego przedsiębiorcy [w niniejszej sprawie
Odwołującego]. Interesem innego przedsiębiorcy jest zamiar uzyskania zamówienia
w danym postępowaniu, a działania kilku przedsiębiorców skutkujące wypaczeniem zasad
konkurencyjności w danym postępowaniu oczywiście zagraża tak rozumianemu interesowi
innych przedsiębiorców/wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie. W realiach
niniejszej sprawy działania w/w wykonawców nie tylko zagroziły, ale naruszyły tak rozumiany
interes Odwołującego poprzez dokonanie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym uniemożliwiło
uzyskanie zamówienia przez Odwołującego się. Konstatując powyższe w zakresie ustalenia
spełnienia przez działanie w/w wykonawców przesłanek pozwalających stwierdzić, że doszło
do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, należy stwierdzić, iż tak określone działanie
w/w wykonawców wyczerpuje wszystkie przesłanki stanowiące o tym, iż w niniejszej sprawie
doszło do dopuszczenia się przez tych wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, który
ustanawia generalną zasadę postępowań o zamówienie publiczne jaką jest zasada uczciwej
konkurencji, zasada uczciwej konkurencji oznacza między innymi, że zamawiający jest
obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie
czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucanie złożonych przez nich ofert. Tak też
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO
2865/12 stwierdzając: „jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy złożenie
oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jeśli dokona ustalenia
potwierdzającego ten fakt to taką ofertę powinien bezwzględnie odrzucić.”
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający nawet nie podjął działań
mających na celu wyjaśnienie czy złożenie ofert przez w/w wykonawców nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż pismem z dnia 11 grudnia 2013r.
Odwołujący się zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie jawnego protokołu wraz z
wszelkimi załącznikami w zakresie zadania nr 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności
ofertami złożonymi przez wykonawców: DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. i Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oraz wszelką korespondencją pomiędzy
Zamawiającym a w/w wykonawcami. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający przesłał
Odwołującemu się kopie protokołu postępowania wraz z ofertami złożonymi przez w/w
wykonawców, natomiast jedyną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a w/w
wykonawcami stanowiły pisma zamawiającego wzywające w/w wykonawców do
uzupełnienia dokumentów z dnia 4 listopada 2013 r. i dokumenty złożone przez tych
wykonawców w odpowiedzi na rzeczone wezwania Zamawiającego.
[3] w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 i ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy oferta wykonawcy DYNO ON THE WAY
Tadeusz M. oraz Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe zawiera rażąco niską
cenę, a także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę:
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania [druk ZP-PN] kwota
przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1
wynosi 490 000,00 zł brutto.
Jak wynika z protokołu postępowania, cena realizacji
zamówienia zaproponowana w ofercie DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. wynosi
295.200,00 zł brutto, a cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie Marta M. BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe wynosi 344.400,00 zł brutto. Powyższe ceny
zaproponowane w ofertach w/w wykonawców w sposób znaczący odbiegają zarówno od
wartości jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jak i od
cen zaproponowanych w pozostałych ofertach tj. ofercie Odwołującego, który zaproponował
cenę, która wynosi 515.247,00 zł brutto Z tego powodu, Zamawiający zobowiązany był,
w ocenie Odwołującego, wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie
określonym w art. 90 ustawy - czy złożone oferty zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
badania ceny w tych ofertach, ponieważ zmuszony byłby je uznać za podlegające
odrzuceniu. Potrzebę badania ceny zaproponowanej w ofertach w/w wykonawców
uzasadniał dodatkowo fakt, iż wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu
w zadaniu 1 oferowały Zamawiającemu sprzęt firmy MAHA, której to firmy Odwołujący jest
jedynym oficjalnym przedstawicielem w Polsce. Od grudnia 2007r. firma MAHA
reprezentowana jest w Polsce przez spółkę córkę [Odwołujący], która w 100% należy do
MAHA BETEILIGUNGS-GESSELSCHAFT MBH. Z powyższego wynika oczywista
konstatacja, iż jeżeli Odwołujący się będący jedynym oficjalnym przedstawicielem w Polsce
firmy MAHA, mając naturalną możliwość zastosowania większych rabatów, nie musząc
doliczać marży pośrednika, dysponując dużym zapleczem wykwalifikowanej kadry będącej
w każdym czasie dostępnej oraz mającym bezpośredni dostęp do oryginalnych części
mogąc w ten sposób zagwarantować 12 miesięczną gwarancję i 5 letni serwis
pogwarancyjny bez najmniejszego ryzyka, zaproponował cenę o ok. 200.000,00 zł droższą
od cen zaoferowanych przez w/w wykonawców niebędących oficjalnymi przedstawicielami
firmy MAHA to Zamawiający w naturalny sposób winien powziąć wątpliwość czy ceny
zaoferowane przez w/w wykonawców nie są cenami rażąco niskimi i wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające czego jednakowoż Zamawiający nie uczynił. Na koszt hamowni
według wymagań Zamawiającego [hamownia będzie zamontowana w komorze klimatycznej]
ma wpływ zwłaszcza okoliczność, iż takie urządzenie nie było jeszcze dla nikogo wcześniej
produkowane. Konieczne jest bowiem użycie innych materiałów niż zwykle przy
standardowej hamowni, gdyż z jednej strony poddawana ona będzie temperaturze powyżej
200 st. a z drugiej strony poniżej 20 st.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca DYNO
ON THE WAY by Tadeusz M. w Wielowsi, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty, wskazujące na zaniechanie
zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 a także art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również określonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady prowadzenia postępowania
w sposób czyniący zadość uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1] W odniesieniu do zarzutów wskazujących na obowiązek wykluczenia wykonawcy
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, z powodu niewykazania opłacenia
polisy:
Jak wykazało postępowanie odwoławcze, powyższy zarzut postawiony został
w oparciu o niepełną treść oferty wykonawcy oraz jej uzupełnień. Finalnie Odwołujący cofnął
ten zarzut, co czyniło zbędnym jego rozstrzyganie.
[2] W zakresie zarzutów wskazujących na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji:
Wyniki rozprawy, w świetle postawionych w odwołaniu zarzutów, nie doprowadziły do
uznania, że w sprawie mamy do czynienia z podstawą do odrzucenia ofert wykonawców
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.,
jako stanowiących przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego na
etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy złożenie
oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jeśli Zamawiający dokona ustalenia
potwierdzającego ten fakt, to taką ofertę obowiązany jest odrzucić.
Tym samym, na zamawiającym ciąży każdorazowo obowiązek odrzucenia ofert,
spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających
postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz.
U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.]. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie
rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.
Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym
i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, dotyczy działania,
które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu a następnie
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący przypisuje wykonawcom DYNO ON
THE WAY by Tadeusz M. a także BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu ofert przez
wykonawców, będących prywatnie małżonkami, co zdaje się także nawiązywać do zmowy
przetargowej. Odwołujący wykazywał również w sposób ogólny, że złożenie ofert przez
wykonawców, będących małżonkami stanowi wyraz naruszenia dobrych obyczajów
kupieckich.
Podkreślić jednak należy na wstępie, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych ani
inne przepisy nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, w tym będących
małżonkami, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy
odrębnymi uczestnikami przetargu, w celu w celu poprawienia własnej sytuacji
konkurencyjnej lub pogorszenia pozycji innych uczestników rynku. Istotny jest bowiem cel
takich praktyk. Każdorazowo, w razie złożenia ofert przez wykonawców powiązanych, należy
w takim wypadku badać zachowania uczestników z wyjątkową ostrożnością,
w szczególności poddać analizie, czy nie mamy do czynienia z niedozwolonym
porozumieniem, które może być kwalifikowane na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji. Nie bez powodu bowiem, wykonawcy –
małżonkowie, prywatnie stanowiąc jeden organizm, dublują w ramach prowadzonej przez
każdego z nich działalności zachowanie, sprowadzające się do uzyskania konkretnego
kontraktu. Należy przy tym już na wstępie przyjąć tezę, że wykonawca – przedsiębiorca
działa racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, zaś jego działania nie mają charakteru
przypadkowych i nieprzemyślanych, zaś celem tych działań jest maksymalizacja zysku. Tym,
samym, zasadą będzie, że jeśli racjonalnie funkcjonujący przedsiębiorcy, na gruncie
prywatnym będący małżonkami, każdy z osobna ubiegają się o zamówienie publiczne, co
sprowadza się do podjęcia działania konkurencyjnego między sobą, to działanie powyższe
trzeba rozpatrywać w pierwszym rzędzie przez pryzmat zmierzania do osiągnięcia
wspólnego tym podmiotom celu. Tym samym, należy poddawać analizie wszelkie
okoliczności sprawy, wskazujące na motywacje obu wykonawców, w tym, czy ich celem nie
są nieuczciwe praktyki. Niejednokrotnie, cel ten zwykle będzie znajdował wyraz następczo,
w ukształtowaniu stanu, który bez takich praktyk nie miałby szansy zaistnieć.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że ogólny zakaz zmów przetargowych wprowadza
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy
wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na
uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Na gruncie analizowanej sprawy uznano, że niepodobieństwem jest, by wykonawcy
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M., a
prywatnie małżonkowie zamieszkujący pod jednym adresem i utrzymujący funkcjonujące
małżeństwo w ramach wspólności majątkowej, nie podzielili się wzajemnie zamiarem
złożenia ofert w jednym postępowaniu. Oczywistym jest bowiem, że tym elementem, który
konstytuuje związek małżeński jest nie tylko fakt zamieszkiwania pod jednym adresem,
prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, czy wspólnego spędzania czasu
wolnego ale także dzielenie się przez małżonków sprawami istotnymi z ich życia
zawodowego. Nie sposób zatem dać wiary, by małżonkowie, którzy na co dzień dzielą swojeżycie prywatne w jednym mieszkaniu, a zarazem prowadzą działalność gospodarczą pod
jednym adresem [nawet jeśli jest ona ulokowana w odrębnych biurach], a która to działalność
ma analogiczny zakres i bazuje, przynajmniej częściowo na tych samych elementach
infrastruktury czy pomieszczeń, którzy posługują się wspólnie jednym pracownikiem
administracyjnym, do momentu otwarcia ofert, nie wiedzieli o złożeniu ofert
w jednym postępowaniu. Jak zeznał Przystępujący przesłuchany w charakterze strony,
budynek zajmowany przez obu wykonawców ma powierzchnię ok. 1200 m
2
. Zajmują go obaj
wykonawcy a także dodatkowo lokal biurowy wynajmuje jeszcze jedna firma. Obu
wykonawców obsługuje jeden wspólny pracownik biurowy, który – jak zeznał Przystępujący –
przygotowywał w aspekcie formalnym i kompletował jego ofertę. Powyższe może tłumaczyć
zbieżności w ofertach obu wykonawców – dostrzeżoną przez Odwołującego „literówkę”
a także zbieżny charakter pisma w obu ofertach w opisie „za zgodność z oryginałem”.
Powyższe zatem, w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami tej sprawy wskazuje, że
niepodobieństwem jest, by w relatywnie niewielkiej powierzchni obiektu, w którym obaj
wykonawcy prowadzą swoją działalność [przy czym znacząca część tej powierzchni to
pomieszczenia magazynowe, serwisowe, „techniczne”], w ramach wzajemnej, wynikającej z
ze wzajemnej współpracy komunikacji między przedsiębiorcami a zarazem zamieszkującymi
ze sobą małżonkami, informacja o zamiarze złożenia oferty nie została między nimi
wymieniona. Nawet gdyby tak miało być, to z pewnością wspólny pracownik biurowy,
któremu polecono skompletowanie dokumentów oferty oraz jej formalne przygotowanie
podzieliłby się ze swoim pracodawcą informacją, że takie zadanie wykonał kilka dni
wcześniej dla drugiego pracodawcy [Przystępujący nadał swoją ofertę w dniu 4 października
2013 r., zaś BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. w dacie 10 października 2013
r.]. Wnioskowi, że obaj wykonawcy nie tylko nie współpracowali ale nawet nie wiedzieli o
złożeniu konkurencyjnych ofert w jednym postępowaniu przeczą zasady logiki
i doświadczenia życiowego. Wniosek ten potwierdza nadto, pewna zbieżność w kształcie
ofert obu wykonawców [identyczne karty przewodnie, zbliżony układ dokumentów, czy
wreszcie, dostrzeżona przez Odwołującego analogiczna pisownia „na jedna oś” w treści obu
ofert]. Tym samym, fakt że obaj wykonawcy – prywatnie małżonkowie wiedzieli o składanych
przez siebie w jednym postępowaniu ofertach, należy uznać za niewątpliwy. Nie dano
w powyższej mierze wiary oświadczeniom Przystępującego, który twierdził, że o fakcie
złożenia oferty przez żonę dowiedział się dopiero podczas sesji otwarcia ofert.
Stąd bez znaczenia pozostaje przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez
Odwołującego z porównania pisma na potwierdzeniu „za zgodność z oryginałem” w obu
ofertach, czy też opinii biegłego grafologa.
Niezależnie od powyższego, nie oznacza to jeszcze, że złożenie ofert przez
małżonków w jednym postępowaniu, a nawet uzgodnienie treści tych ofert samo z siebie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Żaden z przepisów nie wyłącza bowiem swobodnego
i nieskrępowanego prowadzenia działalności i składania ofert w postępowaniu o zamówienie
publiczne przez małżonków. Zasada swobody prowadzenia działalności ma swe źródło już
w Konstytucji [art. 22], a jej ograniczenia mogą wynikać jedynie z ustawy i tylko z uwagi na
ważny interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej [Dz.U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.], podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje w określonych sytuacjach
wykluczenie z postępowania wykonawcy ze względów podmiotowych, takich jak udział
w przygotowywaniu postępowania a i to pod warunkiem, że ich udział utrudni uczciwą
konkurencji [art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy].
Następnie, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje czyny, które są
kwalifikowane ze względu na cel lub rezultat. Istotne jest zatem nie samo jedynie
porozumienie między wykonawcami, wzajemna wiedza o złożeniu oferty a nawet jej treści,
ale cel, jakiemu te działania służą, rezultat, jaki przedsiębiorcy zamierzają uzyskać.
W analizowanej sprawie, dla przypisania wykonawcom DYNO ON THE WAY by
Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. czynu nieuczciwej
konkurencji [Odwołujący przypisuje ogólny czyn, kwalifikowany treścią art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji], konieczne byłoby wykazanie celu tego rodzaju
działania, zmierzającego do uzyskania stanu przewagi konkurencyjnej czy wyeliminowania
innych wykonawców z rynku. Rezultaty postępowania odwoławczego nie prowadzą do
wniosku, by działaniom wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. przyświecał tego rodzaju cel. Za takim wnioskiem
przemawiają następujące okoliczności:
[1] obaj wykonawcy posiadali braki w dokumentach składających się na oferty i obaj je
w sposób poprawny uzupełnili. Brak jest zatem przesłanek wskazujących, że celem złożenia
ofert przez obu wykonawców była dywersyfikacja ich działań i doprowadzenie do sytuacji,
w której wybrana zostanie ta z wyższą ceną. Ostatecznie bowiem oferta Przystępującego
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M., to jest zawierająca najniższą cenę została wybrana, a
wykonawca ten nie uchylił się od obowiązku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego
dokumentów, narażając choćby na przepadek relatywnie niewysokie wadium [5 000 zł], po
to, by została wybrana oferta jego żony z wyższą ceną.
[2] z ofert obu wykonawców, ten który złożył ofertę z niższą ceną, na obecnym etapie nie
uchyla się od zawarcia umowy z Zamawiającym. Przystępujący, który stawił się na rozprawę
osobiście, został przesłuchany na powyższą okoliczność w charakterze strony [art. 190 ust. 3
ustawy]. Przystępujący oświadczył, że podtrzymuje zamiar wynikający ze złożonej oferty
zawarcia umowy na wynikających z tej oferty warunkach; na pytanie czy dostrzega
jakiekolwiek przeszkody po swojej stronie które by uniemożliwiałby zawarcie umowy
z Zamawiającym, Przystępujący oświadczył, że nie widzi takich przeszkód jak również, że
nie widzi jakichkolwiek problemów we wniesieniu zabezpieczenia wykonania umowy
określonego na poziomie 5 % i że wyraża gotowość na wpłacenia nawet w gotówce kwoty
10 200 zł, nawet w ciągu 2 dni i nie ma żadnych przeszkód we wniesieniu należytego
zabezpieczenia wykonania umowy.
Przyjmując zatem, że o ile niezrozumiałym może być cel obu wykonawców,
polegający na złożeniu konkurencyjnych ofert [choć trzeba mieć na względzie także i to, że
sfera motywacyjna działania wykonawców pozostaje w znacznej mierze poza zakresem
możliwości pełnego zbadania], to na obecnym etapie, brak jest podstaw by przypisywać
temu działaniu cel niedopuszczalny czy naruszający dobre obyczaje kupieckie albo
zmierzający do nieakceptowalnego ukształtowania sytuacji jednego lub obu wykonawców,
kosztem innych uczestników rynku.
Odwołujący wykazywał, że w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia
z niedozwolonym uzgadnianiem warunków składanych ofert, dającym wykonawcom DYNO
ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.
nieuczciwą przewagę konkurencyjną nad konkurentami. Nie zostało jednak wyjaśnione, na
czym ta przewaga konkurencyjna miałaby polegać. Nie jest tak, że ta przewaga polega na
samym tylko złożeniu ofert przez dwóch wykonawców, będących małżonkami, skoro każdy z
wykonawców mógł złożyć ofertę z ceną swobodnie ustaloną według swojego uznania i nie
było do tego niezbędne jakiekolwiek porozumienie. Wbrew tezie Odwołującego, także
okoliczność złożenia najpierw oferty przez wykonawcę DYNO ON THE WAY by Tadeusz M.
[oferta nadana na poczcie w dniu 4 października 2013 r., która wpłynęła do Zamawiającego
w dacie 8 października 2013 r.] a następnie po sześciu dniach przez BBG Alternatywne
Systemy
Paliwowe
Marta
M.
[oferta
nadana
10 października 2013 r., która wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11 października 2013 r.]
nie wskazuje na realizację zamierzenia, mającego na celu uzyskania przewagi
konkurencyjnej, ani na próbę uchronienia się od sytuacji odrzucenia z jakichś względów
oferty wcześniej złożonej przez DYNO ON THE WAY by Tadeusz M., by pozostała choćby
druga oferta, to jest ta złożona przez BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.. Jeśli
bowiem taki miałby być zamiar obu wykonawców, to wykonawcy licząc się z odrzuceniem
oferty mają przecież wachlarz instrumentów służących do wyeliminowania tego zagrożenia,
mogąc w szczególności dołożyć starań o poprawne przygotowanie oferty, a nie składać
identyczną w aspekcie formalnym ofertę, oferując zarazem identyczny przedmiot. Gdyby zaś
celem miało być poprawienie swojej pozycji konkurencyjnej, po złożeniu pierwszej z ofert
przez DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. i namyśle po sześciu dniach co do możliwości
zaoferowania niższej ceny przez drugiego z małżonków, to jest BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe Marta M., to przecież wykonawca mógł zwyczajnie, do upływu terminu składania
ofert [31 październik 2013 r., godz. 12.00] swobodnie wycofać ofertę i złożyć nową lub
dokonać jej zmiany, na co pozwala art. 84 ust. 1 ustawy. Ponadto, oferta późniejsza, to jest
złożona przez drugiego wykonawcę BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M., ma
wyższą cenę niż oferta współmałżonka.
Stąd nie sposób, w świetle okoliczności ustalonych w sprawie, przypisać obu
wykonawcom takiego działania, czy porozumienia, którego cel mógłby być rozpatrywany
przez pryzmat naruszenia zasad uczciwego konkurowania czy dobrych obyczajów
kupieckich.
Jeśli taki zamiar ujawni się w przyszłości, przykładowo Przystępujący odmówi
podpisania umowy, Zamawiający jest przecież uprawniony w takim wypadku do
weryfikowania własnych czynności [vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia
2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11,
z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, 22 lutego 2011 r. w spr. KIO 290/11,
postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11], szczególnie wobec tak zmienionych
okoliczności faktycznych, a w konsekwencji – do następczego ustalenia działania obu
wykonawców w celu wyboru droższej z ofert wykonawców, co może wtedy stanowić o czynie
nieuczciwej konkurencji. Na obecnym etapie brak jest jednak podstaw, do przypisania obu
wykonawcom takiego czynu.
Powyższe czyniło zarzuty podniesione w tej mierze w odwołaniu, nie zasługującymi
na akceptację.
[3] W zakresie zarzutów, wskazujących na obowiązek wezwania DYNO ON THE WAY
by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny:
Nie podzielono zarzutów odwołania, zgodnie z którymi wobec ofert złożonych przez
wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe Marta M. zaistniały przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o której mowa w art. 90 ustawy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu [tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890]. Tym samym, Zamawiający nie jest
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia [na gruncie przedmiotowej sprawy, istotnie,
różnica między wszystkimi cenami zaoferowanymi w postępowaniu a wartością zamówienia
oszacowaną przez Zamawiającego jest dostrzegalna]. Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak
i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn.
akt: X Ga 140/08]. Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam
fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Podzielono w pełni wyrażone wyżej
stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy
związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08].
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzić należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, by cena zaoferowana za wykonanie
zamówienia przez wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. uzasadniała powzięcie przez Zamawiającego
wątpliwości, skutkujących koniecznością przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy.
Podstawą takich wątpliwości może być, w konkretnym wypadku, porównanie cen do
wartości szacunkowej zamówienia – jeśli ta oszacowana została na rzeczowych podstawach
i ma charakter realny.
W analizowanej sprawie, Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla zadania 1
– Hamownia podwoziowa na kwotę 303 429,57 zł. Szacowanie wartości zamówienia
ustalone zostało na podstawie rozeznania rynku przez pracowników dydaktycznych uczelni.
Zamawiający zwracał się w ramach rozeznania rynku do DYNO ON THE WAY by Tadeusz
M. o ustalenie wartości ewentualnej dostawy, którą ten wykonawca określił na kwotę
299 876,52 zł brutto [vide: notatka służbowa Zamawiającego z 16 lipca 2013 r.] a także do
Odwołującego, który podał cenę ewentualnej dostawy w wysokości 306 982,62 zł brutto
[vide: notatka służbowa Zamawiającego z 14 lipca 2013 r.].
Podstawą do powzięcia wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny może być
także porównanie ceny danej oferty do cen oferowanych na rynku za wykonanie
analogicznego przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu, w zakresie zadania 1, oferty złożyło trzech wykonawców,
z następującymi cenami za realizację przedmiotu zamówienia:
1] DYNO ON THE WAY Tadeusz M. w Wielowsi, z ceną
295 200,00 zł;
2] Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe w Wielowsi,
z ceną
344 400,00 zł;
3] Odwołujący, z ceną
515 247,00 zł.
Argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Różnice między cenami w ofertach poszczególnych trzech wykonawców nie są na tyle
znaczące, by Zamawiający zobligowany był wszcząć procedurę wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podkreślenia bowiem wymaga, że cena wybranej
oferty o ile odbiega od wartości szacunkowej nieznacznie, to i sama wartość szacunkowa
zamówienia stanowi wyraz uśrednienia przez Zamawiającego dwóch propozycji cenowych
uzyskanych w ramach rozeznania rynku: suma tych dwóch cen [DYNO ON THE WAY by
Tadeusz M.: 299 876,52 zł oraz Odwołującego: 306 982,62 zł], podzielona przez dwa, daje
dokładnie kwotę odpowiadającą wartości szacunkowej zamówienia. Oznacza to tyle, że sama
wartość szacunkowa zamówienia, stanowiąca średnią z tych dwóch propozycji stanowi źródło
do wnioskowania, czy cena jest poprawnie skalkulowana czy też nie, o tyle tylko, że obie z
propozycji cenowych podanych na etapie rozeznania rynku należy uznać za realnie
oszacowane. Cena oferty DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. odnoszona do cen podanych
w ramach rozeznania rynku przez obu wykonawców nie odbiega od nich znacząco. Ponadto,
także porównanie do cen zaoferowanych w analizowanym postępowaniu nie prowadzi do
wniosku, że mamy do czynienia z ceną, która wywołuje wątpliwości co do poprawności jej
kalkulacji. W istocie, jedynie cena Odwołującego znacząco odbiega od pozostałych cen
zaoferowanych w postępowaniu a także ceny podanej przez Odwołującego w ramach
rozeznania rynku. Także zatem to nie stanowi wystarczającej podstawy do zastosowania
regulacji art. 90 ust. 1 ustawy. Nie stanowią również takiej podstawy podnoszone przez
strony następczo okoliczności dotyczące wartości hamowni podwoziowej, w tym oparte na
złożonej przez Przystępującego umowie dystrybucyjnej. Na obecnym etapie nie jest bowiem
poddawana analizie szczegółowa kalkulacja ceny, ale to, czy Zamawiający winien powziąć
wątpliwości, czy cena podana w ofercie pozwala na realizację zamówienia - czy odbiega od
cen oferowanych na rynku za analogiczny przedmiot zamówienia.
Powyższe skutkowało uznaniem, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 90
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę MAHA Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę MAHA Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego MAHA Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, na rzecz Zamawiającego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej
w Chełmie kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Skład orzekający:
KIO 2930/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę
wyposażenia do Laboratoriów: hamowania, badań cząstek stałych, badań emisji spalin oraz
badań silników w ramach realizacji projektu Laboratorium badań środowiskowych CSI PWSZ
w Chełmie”.
III. Odwołujący w dniu 20 grudnia 2013 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym poprzez nieuznanie
jego oferty za odrzuconą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. i Marta M. BBG Alternatywne
Systemy Paliwowe, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia czy oferta wykonawcy DYNO ON THE WAY Tadeusz M. i Marta M. BBG
Alternatywne
Systemy
Paliwowe
zawiera
rażąco
niską
cenę,
a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) ponownej oceny ofert;
2) odrzucenia oferty wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe;
3) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie
postępowania w części dotyczącej zadania nr 1.
Ponadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do okazania kopert, w których
zostały mu złożone oferty wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, z widoczną prezentatą poświadczającą datę
i godzinę wpływu tych ofert do Zamawiającego - w celu ustalenia czy rzeczone oferty zostały
złożone w tym samym czy w różnym czasie; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego grafologa w celu ustalenia czy w ofertach DYNO ON THE WAY by Tadeusz
M. a także Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe poświadczenie „za zgodność z
oryginałem" zostało naniesione pismem odręcznym o takim samym charakterze pisma - w
przypadku zakwestionowania tego faktu przez któregokolwiek z uczestników postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania Stron, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka –
Product Manager - pracownika Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:
[1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tym samym, poprzez
nieuznanie jego oferty za odrzuconą:
Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt
4 ustawy, winno nastąpić poprzez wykazanie przez Wykonawców, że posiadają środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum 120.000,00 zł oraz ubezpieczenie
od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł [pkt VI ust. 1 ppkt 1.4 SIWZ ].
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, Zamawiający żądał to przedłożenia
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia [pkt VII ust. 1 ppkt 1.4 i ppkt 1.5 SIWZ]. Wobec powyższego,
każdy Wykonawca winien wykazać spełnienie kumulatywnie dwóch warunków:
1/ posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum
120.000,00 zł,
2/ posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Ze złożonej przez wykonawcę Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oferty
wynika, że warunek ten nie został spełniony. Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
w złożonej ofercie przedstawiła kopię polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630 [str. 13-14 oferty
tego wykonawcy], jednakowoż z przedłożonego dokumentu nie wynikało aby była ona
opłacona,
zgodnie
z
harmonogramem
płatności
składek
zawartym
w przedstawionym dokumencie - polisie. Na ostatniej stronie powołanej polisy znajduje się
ustalenie, iż płatność składki zostaje rozłożona na 4 raty, gdzie płatność ostatniej raty przed
terminem składania ofert przypadała do dnia 25.9.2013r. w kwocie 7.127,00 zł. Ponadto
w złożonej przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe ofercie brakowało ponadto
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8,10,11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert [brak w ogóle przedmiotowego dokumentu] oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłaceniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert [przedstawione przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu skarbowego w Gliwicach
o braku zaległości podatkowych wykazywało stan na dzień 30.7.2013 r.]. Powyższe
potwierdza wystąpienie Zamawiającego do Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 4 listopada 2013 r.,
w zakresie uzupełnienia następujących dokumentów:
1. opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
2. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8,10,11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, w terminie do dnia 12.11.2013r do godz. 12:00.
Na powyższe wezwanie Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe przesłała
następujące dokumenty:
1. potwierdzenie transakcji z Banku ING Bank Śląski z dnia 5.9.2013r na rzecz PZU
S.A. w kwocie 6.983,00 zł tytułem : „Polisa nr TPP 26415273";
2. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach Naczelnika Drugiego Urzędu skarbowego
w Gliwicach ze stanem na dzień 16.10.2013r;
3. informację z Krajowego Rejestru Karnego, iż jako osoba fizyczna Marta M. nie
figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego ze stanem na dzień
7.6.2013r.
Biorąc pod uwagę, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
w złożonej ofercie przedstawiła kopię polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630 [str. 13-14 oferty
tego wykonawcy], która winna zostać opłacona do dnia 25.9.2013r w kwocie 7.127,00 zł,
oraz uwzględniając przedstawione przez Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe
potwierdzenie transakcji z Banku ING Bank Śląski z dnia 5.9.2013r na rzecz PZU S.A. w
kwocie 6.983,00 zł tytułem : „Polisa nr
TPP 26415273”, przedstawione potwierdzenie
transakcji nie stanowi uzupełnienia dokumentu o jaki zwracał się Zamawiający, gdyż nie
dowodzi w żaden sposób opłacenia polisy PZU S.A. TPP Nr 24985630.
Powyższy dokument
„potwierdzenie transakcji" poza rozbieżnością w numerze polisy, której opłata dotyczy
wykazuje także rozbieżność w wysokości kwoty przelewu, która nie odpowiada żadnej
kwocie wskazanej na przedłożonej polisie, a także w zakresie numeru rachunku bankowego
Ubezpieczyciela na który winna nastąpić wpłata składki. Z powyższego w sposób oczywisty
wynika, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe nie przedstawiła wymaganego
przez Zamawiającego dokumentu w postaci opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a tym
samym, iż Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe nie spełniła warunku udziału w
niniejszym postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust 1 pkt 4 ustawy tj. znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
[2] w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DYNO ON THE WAY Tadeusz M.
i Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, których złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
Oferty wykonawców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oraz DYNO ON
THE WAY Tadeusz M. winny zostać odrzucone przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją
art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku, tekst jednolity z dnia 26
czerwca 2003 r. [Dz.U. Nr 153, poz. 1503], czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem odwołującego, uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego
w ramach Rozdziału 2 ZNKu [„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim
nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II
CSK 44/09, w którym Sąd Najwyższy wskazał, iż : Artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.]
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
1/ związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
2/ sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami, oraz
3/ zagrożenia lub naruszenia tym działaniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta
[Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z 2007-06-06, V ACa 253/07,
opubl: www.orzeczenia.ms.gov.pl].
Odwołujący wskazał na spełnienie łącznie wszystkich w/w przesłanek przez działanie
wykonawców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe i DYNO ON THE WAY
Tadeusz M.:
Ad. 1/ związek działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą: wykonawcy
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe i DYNO ON THE WAY Tadeusz M. oraz
Odwołujący są przedsiębiorcami.
Ad. 2/ sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami: w orzecznictwie przyjmuje się,że dobre obyczaje wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy, a ich treści nie da się wiążąco w sposób wyczerpujący określić
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno wartościami
moralnymi jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego,
które ulegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno -
gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W stosunkach gospodarczych, które
przecież dopuszczają konkurencyjność działań, kryterium szkody nie może być podstawą
ocen w kategorii dobra i zła, skoro istotą działalności gospodarczej jest zabieganie o korzyści
ekonomiczne zgodnie z zasadą konkurencyjności. Dobre obyczaje narusza natomiast
sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami. Sposób ten winien być
weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu po
uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów
dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych. Wina
naruszyciela nie jest elementem niezbędnym do stwierdzenia, że dopuścił się on czynu
nieuczciwej konkurencji choć jej wykazanie stanowi argument na rzecz przyjęcia, ze doszło
do naruszenia dobrego obyczaju [tak SN w wyroku z dnia 2 stycznia 2007 r., sygn. akt V
CSK 311/06, nie publ.]. Marta M. oraz Tadeusz M. są małżeństwem, a tak bliskie więzi
rodzinne pomiędzy wykonawcami same już mogą wzbudzać słuszne podejrzenia co do
niezależności takich przedsiębiorców i dojścia pomiędzy nimi do niedozwolonego
porozumienia w zakresie składanych przez nich ofert. Oczywistym celem takiego działania
jest zabezpieczenie szans jednego z dwójki zmawiających się wykonawców na wygranie
przetargu wobec swoich konkurentów. Zabezpieczenie to w niniejszej sprawie polegało
bowiem na nieuprawnionym, naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, uzgadnianiu ofert
przez przedsiębiorców Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe a także DYNO ON
THE WAY Tadeusz M.. Powyższa konstatacja wynika z porównania złożonych przez w/w
wykonawców ofert. Oferty te w swej treści i zawartości wykazują de facto 100 % zbieżność,
a to w szczególności poprzez :
•
taki sam układ ofert [ułożenie, wykaz załączników].
•
identyczny załącznik „Opis oferowanego towaru [dostawy]" - załącznik nr 9 do SIWZ
[nawet strony oferty na których przedstawiony został przedmiotowy załącznik są
tożsame, ponadto załącznik ten zawiera w obu ofertach ten sam błąd pisarski -
w pierwszym zdaniu gdzie winno być „na jedną oś" a jest „na jedna oś"],
•
w obu ofertach poświadczenie „za zgodność z oryginałem” zostało naniesione
pismem odręcznym o takim samym charakterze pisma,
•
oferty zawierały identyczne braki [brak w ogóle dowodu opłacenia przedstawionych
polis oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego].
Prawdopodobieństwo by powyższe okoliczności były następstwem przypadku jest
praktycznie zerowe.
Obie oferty zostały przygotowane przez jedną osobę, która opracowując drugą z kolei ofertę
[Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe - oferta z dnia 10.10.2013 r.] korzystała z
wzoru, którym była pierwsza oferta [DYNO ON THE WAY Tadeusz M. - oferta z dnia
4.10.2013r.]. Tym samym, nie sposób też nie przyjąć, iż pomiędzy tymi wykonawcami nie
doszło do niedozwolonego uzgadniania warunków składanych ofert, dając im tym samym
nieuczciwą przewagę nad konkurentami [w tym w szczególności Odwołującym]. Takie
działanie musi być uznane w okolicznościach niniejszej sprawy za naruszenie norm
moralnych i etycznych skutkujące przyjęciem, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.
Ponadto powyższy zarzut, iż złożenie w niniejszym postępowaniu odrębnych ofert przez
osoby pozostające w związku małżeńskim, które prowadzą odrębne działalności
gospodarcze stanowiło dopuszczenie się przez nich czynu nieuczciwej konkurencji
dodatkowo uzasadnia ustalenie przez Odwołującego się, iż w/w wykonawcy/przedsiębiorcy
działają w ramach tzw. „jednego organizmu gospodarczego. W świetle europejskiego
orzecznictwa, kluczowe dla określenia, czy z pozoru niezależni przedsiębiorcy stanowią
„jeden organizm gospodarczy" jest zbadanie okoliczności behawioralnych tzn. czy
przedsiębiorcy zachowują się na rynku jak jeden podmiot
[Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z
dnia 15.09.2009r. w sprawie T-325/01 Daimler Chrysler AG v. Komisji, http://eur-
lex.europa.eu]. Co prawda Komisji Europejskiej nie zdarzyło się do tej pory zastosować tej
koncepcji do przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, jednak Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wprost wskazał, iż koncepcja ta dotyczy tak osób prawnych jak i fizycznych.
W polskiej doktrynie przyjmuje się też, że koncepcja „jednego organizmu gospodarczego"
ma zastosowanie właśnie do porozumień pomiędzy przystępującymi do przetargu
wykonawcami [P. Semeniuk, „Polskie zmowy przetargowe", internetowy Kwartalnik
Antymonopolowy
i
Regulacyjny
2013,
nr
1(2),
www.ikar.wz.uw.edu.pl].
W niniejszej sprawie w/w wykonawcy ewidentnie zachowują się jak „jeden organizm
gospodarczy". Na dowód słuszności powyższego twierdzenia, Odwołujący się wskazuje na
następujące okoliczności:
•
oboje małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą w bardzo zbliżonym zakresie
[zbieżność
większości
kodów
PKD
w
zaświadczeniach
CEIDG
obojga
przedsiębiorców],
•
oboje małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą w oparciu o ten sam zakład
znajdujący się pod adresem : Ul. Parkowa 5,44 -187 Wielowieś,
•
oboje małżonkowie wspomagają się oficjalnie w prowadzonych nawzajem
działalnościach gospodarczych [Pani Marta M. jest ujawniona w zaświadczeniu
CEIDG DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. jako oficjalny pełnomocnik
przedsiębiorcy; natomiast w opublikowanym w internecie ogłoszeniu o pracę przez
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe wskazano, na kontakt osobisty z
pracodawcą, gdzie jako osoba do kontaktu podany został Pan Tadeusz M.].
Bliskie relacje rodzinne pomiędzy przedsiębiorcami dodatkowo obrazują dlaczego
w rzeczywistości mamy do czynienia nie z wieloma [dwoma] ale „jednym organizmem
gospodarczym", gdzie żona [bądź mąż] jest gotowa ponosić straty na rzecz drugiego
przedsiębiorcy [męża lub żony] w celu zwiększenia jego szans na wygraną w przetargu.
W realiach niniejszej sprawy to żona [Marta M.] wykazała gotowość poniesienia straty [w
postaci nieuzyskania zamówienia] na rzecz drugiego przedsiębiorcy męża [Tadeusza M.] w
celu zwiększenia jego szans na wygraną w przetargu poprzez spowodowanie złudzenia, iż
przedsiębiorcy konkurują ze sobą co do uzyskania zamówienia i zamawiający będzie miał
możliwość wybrania dla siebie najkorzystniejszej oferty, w sytuacji w której de facto
Zamawiający jest wprowadzany w błąd i nieświadomie „zmuszony" do wyboru oferty
z góry wytypowanej, pomiędzy zmawiającymi się wykonawcami, do wyboru przez niego.
Powyższe dodatkowo uzasadnia fakt, iż oferta Marta M. BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe została złożona 6 dni później niż oferta DYNO ON THE WAY by Tadeusz M.. W
ciągu tych 6 dni zapewne małżonkowie M. ustalili, iż złożenie dodatkowej oferty przez żonę
zabezpieczy i zwiększy szanse męża na uzyskanie zamówienia. Motywem takiego działania
mogła być oczywista obawa, że oferta męża mogłaby z jakichkolwiek względów być
odrzucona i w takiej sytuacji małżonkowie działając jako „jeden organizm gospodarczy"
nadal mieliby zabezpieczoną szansę uzyskania zamówienia gdyż nadal pozostaje ofertażony. Reasumując stwierdzić należy, iż pomiędzy wykonawcami Marta M. BBG Alternatywne
Systemy Paliwowe oraz DYNO ON THE WAY Tadeusz M. doszło do niedozwolonego
porozumienia w przedmiocie składanych ofert. Wbrew pozorom taki stan rzeczy potwierdza
również różnica w zaproponowanej przez każdego z małżonków cenie oferty. Mając na
uwadze powyższe ustalenia, iż oferty tych wykonawców są co do zasady identyczne,
zwłaszcza biorąc pod uwagę identyczny opis oferowanego towaru [załącznik nr 9 do SIWZ]
to fakt, że różnica w cenie wynosi dokładnie 40.000,00 zł netto dodatkowo wskazuje na
dokonywanie nieuprawnionych uzgodnień w zakresie warunków składanych w przetargu
ofert, mając na uwadze fakt, iż nie mogłyby się ostać dwie oferty z identycznymi cenami.
Dlatego też, zdaniem Odwołującego się, biorąc pod uwagę całokształt wskazanych powyżej
okoliczności
stwierdzić
należy,że
w/w
wykonawcy
działali
w porozumieniu i w sposób niedozwolony zamierzali wpłynąć na wynik postępowania
w zakresie zadania nr 1. Dowody w tym zakresie stanowią niemalże dowód bezpośredni
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sadu
Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006r., sygn. akt : III SK 6/06, że:
przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe" można przyjąć, że taki dowód nie jest niezbędny,
jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców to realnie rzecz
biorąc nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert. Powyższe stanowisko potwierdza
również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2013r, sygn. akt: KIO 2865/12.
Porozumienie pomiędzy wymienionymi wykonawcami pozwalało na ustalenie wspólnych
reguł złożenia oferty, co sprowadza się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn
kwalifikowany jako zmowa wykonawców. Przetarg o zamówienie publiczne winien być
konkurencją jawną i rzeczywistą, a każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji. Pomimo, iż Prawo zamówień
publicznych nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitało czy osobowo, jednakowoż
zabronione jest uzgadnianie składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu i
tym samym stwarzanie jedynie pozorów działania konkurencyjnego. Działania w/w
wykonawców muszą być uznane w okolicznościach niniejszej sprawy za naruszenie norm
moralnych i etycznych skutkujące przyjęciem, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.
Ad. 3/ zagrożenie lub naruszenie tym działaniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta :
Wszelkie ustalenia wskazują w sposób bezpośredni i oczywisty, iż takie działania naruszają,
a z pewnością zawsze zagrażają, interesowi innego przedsiębiorcy [w niniejszej sprawie
Odwołującego]. Interesem innego przedsiębiorcy jest zamiar uzyskania zamówienia
w danym postępowaniu, a działania kilku przedsiębiorców skutkujące wypaczeniem zasad
konkurencyjności w danym postępowaniu oczywiście zagraża tak rozumianemu interesowi
innych przedsiębiorców/wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie. W realiach
niniejszej sprawy działania w/w wykonawców nie tylko zagroziły, ale naruszyły tak rozumiany
interes Odwołującego poprzez dokonanie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym uniemożliwiło
uzyskanie zamówienia przez Odwołującego się. Konstatując powyższe w zakresie ustalenia
spełnienia przez działanie w/w wykonawców przesłanek pozwalających stwierdzić, że doszło
do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, należy stwierdzić, iż tak określone działanie
w/w wykonawców wyczerpuje wszystkie przesłanki stanowiące o tym, iż w niniejszej sprawie
doszło do dopuszczenia się przez tych wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, który
ustanawia generalną zasadę postępowań o zamówienie publiczne jaką jest zasada uczciwej
konkurencji, zasada uczciwej konkurencji oznacza między innymi, że zamawiający jest
obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie
czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucanie złożonych przez nich ofert. Tak też
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO
2865/12 stwierdzając: „jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy złożenie
oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jeśli dokona ustalenia
potwierdzającego ten fakt to taką ofertę powinien bezwzględnie odrzucić.”
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający nawet nie podjął działań
mających na celu wyjaśnienie czy złożenie ofert przez w/w wykonawców nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż pismem z dnia 11 grudnia 2013r.
Odwołujący się zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie jawnego protokołu wraz z
wszelkimi załącznikami w zakresie zadania nr 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności
ofertami złożonymi przez wykonawców: DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. i Marta M.
BBG Alternatywne Systemy Paliwowe oraz wszelką korespondencją pomiędzy
Zamawiającym a w/w wykonawcami. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający przesłał
Odwołującemu się kopie protokołu postępowania wraz z ofertami złożonymi przez w/w
wykonawców, natomiast jedyną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a w/w
wykonawcami stanowiły pisma zamawiającego wzywające w/w wykonawców do
uzupełnienia dokumentów z dnia 4 listopada 2013 r. i dokumenty złożone przez tych
wykonawców w odpowiedzi na rzeczone wezwania Zamawiającego.
[3] w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 i ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy oferta wykonawcy DYNO ON THE WAY
Tadeusz M. oraz Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe zawiera rażąco niską
cenę, a także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę:
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania [druk ZP-PN] kwota
przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1
wynosi 490 000,00 zł brutto.
Jak wynika z protokołu postępowania, cena realizacji
zamówienia zaproponowana w ofercie DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. wynosi
295.200,00 zł brutto, a cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie Marta M. BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe wynosi 344.400,00 zł brutto. Powyższe ceny
zaproponowane w ofertach w/w wykonawców w sposób znaczący odbiegają zarówno od
wartości jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jak i od
cen zaproponowanych w pozostałych ofertach tj. ofercie Odwołującego, który zaproponował
cenę, która wynosi 515.247,00 zł brutto Z tego powodu, Zamawiający zobowiązany był,
w ocenie Odwołującego, wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie
określonym w art. 90 ustawy - czy złożone oferty zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
badania ceny w tych ofertach, ponieważ zmuszony byłby je uznać za podlegające
odrzuceniu. Potrzebę badania ceny zaproponowanej w ofertach w/w wykonawców
uzasadniał dodatkowo fakt, iż wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu
w zadaniu 1 oferowały Zamawiającemu sprzęt firmy MAHA, której to firmy Odwołujący jest
jedynym oficjalnym przedstawicielem w Polsce. Od grudnia 2007r. firma MAHA
reprezentowana jest w Polsce przez spółkę córkę [Odwołujący], która w 100% należy do
MAHA BETEILIGUNGS-GESSELSCHAFT MBH. Z powyższego wynika oczywista
konstatacja, iż jeżeli Odwołujący się będący jedynym oficjalnym przedstawicielem w Polsce
firmy MAHA, mając naturalną możliwość zastosowania większych rabatów, nie musząc
doliczać marży pośrednika, dysponując dużym zapleczem wykwalifikowanej kadry będącej
w każdym czasie dostępnej oraz mającym bezpośredni dostęp do oryginalnych części
mogąc w ten sposób zagwarantować 12 miesięczną gwarancję i 5 letni serwis
pogwarancyjny bez najmniejszego ryzyka, zaproponował cenę o ok. 200.000,00 zł droższą
od cen zaoferowanych przez w/w wykonawców niebędących oficjalnymi przedstawicielami
firmy MAHA to Zamawiający w naturalny sposób winien powziąć wątpliwość czy ceny
zaoferowane przez w/w wykonawców nie są cenami rażąco niskimi i wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające czego jednakowoż Zamawiający nie uczynił. Na koszt hamowni
według wymagań Zamawiającego [hamownia będzie zamontowana w komorze klimatycznej]
ma wpływ zwłaszcza okoliczność, iż takie urządzenie nie było jeszcze dla nikogo wcześniej
produkowane. Konieczne jest bowiem użycie innych materiałów niż zwykle przy
standardowej hamowni, gdyż z jednej strony poddawana ona będzie temperaturze powyżej
200 st. a z drugiej strony poniżej 20 st.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca DYNO
ON THE WAY by Tadeusz M. w Wielowsi, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty, wskazujące na zaniechanie
zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 a także art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również określonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady prowadzenia postępowania
w sposób czyniący zadość uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1] W odniesieniu do zarzutów wskazujących na obowiązek wykluczenia wykonawcy
Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe, z powodu niewykazania opłacenia
polisy:
Jak wykazało postępowanie odwoławcze, powyższy zarzut postawiony został
w oparciu o niepełną treść oferty wykonawcy oraz jej uzupełnień. Finalnie Odwołujący cofnął
ten zarzut, co czyniło zbędnym jego rozstrzyganie.
[2] W zakresie zarzutów wskazujących na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji:
Wyniki rozprawy, w świetle postawionych w odwołaniu zarzutów, nie doprowadziły do
uznania, że w sprawie mamy do czynienia z podstawą do odrzucenia ofert wykonawców
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.,
jako stanowiących przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego na
etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy złożenie
oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jeśli Zamawiający dokona ustalenia
potwierdzającego ten fakt, to taką ofertę obowiązany jest odrzucić.
Tym samym, na zamawiającym ciąży każdorazowo obowiązek odrzucenia ofert,
spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających
postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz.
U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.]. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie
rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.
Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym
i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, dotyczy działania,
które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu a następnie
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący przypisuje wykonawcom DYNO ON
THE WAY by Tadeusz M. a także BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu ofert przez
wykonawców, będących prywatnie małżonkami, co zdaje się także nawiązywać do zmowy
przetargowej. Odwołujący wykazywał również w sposób ogólny, że złożenie ofert przez
wykonawców, będących małżonkami stanowi wyraz naruszenia dobrych obyczajów
kupieckich.
Podkreślić jednak należy na wstępie, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych ani
inne przepisy nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, w tym będących
małżonkami, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy
odrębnymi uczestnikami przetargu, w celu w celu poprawienia własnej sytuacji
konkurencyjnej lub pogorszenia pozycji innych uczestników rynku. Istotny jest bowiem cel
takich praktyk. Każdorazowo, w razie złożenia ofert przez wykonawców powiązanych, należy
w takim wypadku badać zachowania uczestników z wyjątkową ostrożnością,
w szczególności poddać analizie, czy nie mamy do czynienia z niedozwolonym
porozumieniem, które może być kwalifikowane na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji. Nie bez powodu bowiem, wykonawcy –
małżonkowie, prywatnie stanowiąc jeden organizm, dublują w ramach prowadzonej przez
każdego z nich działalności zachowanie, sprowadzające się do uzyskania konkretnego
kontraktu. Należy przy tym już na wstępie przyjąć tezę, że wykonawca – przedsiębiorca
działa racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, zaś jego działania nie mają charakteru
przypadkowych i nieprzemyślanych, zaś celem tych działań jest maksymalizacja zysku. Tym,
samym, zasadą będzie, że jeśli racjonalnie funkcjonujący przedsiębiorcy, na gruncie
prywatnym będący małżonkami, każdy z osobna ubiegają się o zamówienie publiczne, co
sprowadza się do podjęcia działania konkurencyjnego między sobą, to działanie powyższe
trzeba rozpatrywać w pierwszym rzędzie przez pryzmat zmierzania do osiągnięcia
wspólnego tym podmiotom celu. Tym samym, należy poddawać analizie wszelkie
okoliczności sprawy, wskazujące na motywacje obu wykonawców, w tym, czy ich celem nie
są nieuczciwe praktyki. Niejednokrotnie, cel ten zwykle będzie znajdował wyraz następczo,
w ukształtowaniu stanu, który bez takich praktyk nie miałby szansy zaistnieć.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że ogólny zakaz zmów przetargowych wprowadza
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy
wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na
uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Na gruncie analizowanej sprawy uznano, że niepodobieństwem jest, by wykonawcy
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M., a
prywatnie małżonkowie zamieszkujący pod jednym adresem i utrzymujący funkcjonujące
małżeństwo w ramach wspólności majątkowej, nie podzielili się wzajemnie zamiarem
złożenia ofert w jednym postępowaniu. Oczywistym jest bowiem, że tym elementem, który
konstytuuje związek małżeński jest nie tylko fakt zamieszkiwania pod jednym adresem,
prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, czy wspólnego spędzania czasu
wolnego ale także dzielenie się przez małżonków sprawami istotnymi z ich życia
zawodowego. Nie sposób zatem dać wiary, by małżonkowie, którzy na co dzień dzielą swojeżycie prywatne w jednym mieszkaniu, a zarazem prowadzą działalność gospodarczą pod
jednym adresem [nawet jeśli jest ona ulokowana w odrębnych biurach], a która to działalność
ma analogiczny zakres i bazuje, przynajmniej częściowo na tych samych elementach
infrastruktury czy pomieszczeń, którzy posługują się wspólnie jednym pracownikiem
administracyjnym, do momentu otwarcia ofert, nie wiedzieli o złożeniu ofert
w jednym postępowaniu. Jak zeznał Przystępujący przesłuchany w charakterze strony,
budynek zajmowany przez obu wykonawców ma powierzchnię ok. 1200 m
2
. Zajmują go obaj
wykonawcy a także dodatkowo lokal biurowy wynajmuje jeszcze jedna firma. Obu
wykonawców obsługuje jeden wspólny pracownik biurowy, który – jak zeznał Przystępujący –
przygotowywał w aspekcie formalnym i kompletował jego ofertę. Powyższe może tłumaczyć
zbieżności w ofertach obu wykonawców – dostrzeżoną przez Odwołującego „literówkę”
a także zbieżny charakter pisma w obu ofertach w opisie „za zgodność z oryginałem”.
Powyższe zatem, w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami tej sprawy wskazuje, że
niepodobieństwem jest, by w relatywnie niewielkiej powierzchni obiektu, w którym obaj
wykonawcy prowadzą swoją działalność [przy czym znacząca część tej powierzchni to
pomieszczenia magazynowe, serwisowe, „techniczne”], w ramach wzajemnej, wynikającej z
ze wzajemnej współpracy komunikacji między przedsiębiorcami a zarazem zamieszkującymi
ze sobą małżonkami, informacja o zamiarze złożenia oferty nie została między nimi
wymieniona. Nawet gdyby tak miało być, to z pewnością wspólny pracownik biurowy,
któremu polecono skompletowanie dokumentów oferty oraz jej formalne przygotowanie
podzieliłby się ze swoim pracodawcą informacją, że takie zadanie wykonał kilka dni
wcześniej dla drugiego pracodawcy [Przystępujący nadał swoją ofertę w dniu 4 października
2013 r., zaś BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. w dacie 10 października 2013
r.]. Wnioskowi, że obaj wykonawcy nie tylko nie współpracowali ale nawet nie wiedzieli o
złożeniu konkurencyjnych ofert w jednym postępowaniu przeczą zasady logiki
i doświadczenia życiowego. Wniosek ten potwierdza nadto, pewna zbieżność w kształcie
ofert obu wykonawców [identyczne karty przewodnie, zbliżony układ dokumentów, czy
wreszcie, dostrzeżona przez Odwołującego analogiczna pisownia „na jedna oś” w treści obu
ofert]. Tym samym, fakt że obaj wykonawcy – prywatnie małżonkowie wiedzieli o składanych
przez siebie w jednym postępowaniu ofertach, należy uznać za niewątpliwy. Nie dano
w powyższej mierze wiary oświadczeniom Przystępującego, który twierdził, że o fakcie
złożenia oferty przez żonę dowiedział się dopiero podczas sesji otwarcia ofert.
Stąd bez znaczenia pozostaje przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez
Odwołującego z porównania pisma na potwierdzeniu „za zgodność z oryginałem” w obu
ofertach, czy też opinii biegłego grafologa.
Niezależnie od powyższego, nie oznacza to jeszcze, że złożenie ofert przez
małżonków w jednym postępowaniu, a nawet uzgodnienie treści tych ofert samo z siebie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Żaden z przepisów nie wyłącza bowiem swobodnego
i nieskrępowanego prowadzenia działalności i składania ofert w postępowaniu o zamówienie
publiczne przez małżonków. Zasada swobody prowadzenia działalności ma swe źródło już
w Konstytucji [art. 22], a jej ograniczenia mogą wynikać jedynie z ustawy i tylko z uwagi na
ważny interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej [Dz.U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.], podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje w określonych sytuacjach
wykluczenie z postępowania wykonawcy ze względów podmiotowych, takich jak udział
w przygotowywaniu postępowania a i to pod warunkiem, że ich udział utrudni uczciwą
konkurencji [art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy].
Następnie, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje czyny, które są
kwalifikowane ze względu na cel lub rezultat. Istotne jest zatem nie samo jedynie
porozumienie między wykonawcami, wzajemna wiedza o złożeniu oferty a nawet jej treści,
ale cel, jakiemu te działania służą, rezultat, jaki przedsiębiorcy zamierzają uzyskać.
W analizowanej sprawie, dla przypisania wykonawcom DYNO ON THE WAY by
Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. czynu nieuczciwej
konkurencji [Odwołujący przypisuje ogólny czyn, kwalifikowany treścią art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji], konieczne byłoby wykazanie celu tego rodzaju
działania, zmierzającego do uzyskania stanu przewagi konkurencyjnej czy wyeliminowania
innych wykonawców z rynku. Rezultaty postępowania odwoławczego nie prowadzą do
wniosku, by działaniom wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. przyświecał tego rodzaju cel. Za takim wnioskiem
przemawiają następujące okoliczności:
[1] obaj wykonawcy posiadali braki w dokumentach składających się na oferty i obaj je
w sposób poprawny uzupełnili. Brak jest zatem przesłanek wskazujących, że celem złożenia
ofert przez obu wykonawców była dywersyfikacja ich działań i doprowadzenie do sytuacji,
w której wybrana zostanie ta z wyższą ceną. Ostatecznie bowiem oferta Przystępującego
DYNO ON THE WAY by Tadeusz M., to jest zawierająca najniższą cenę została wybrana, a
wykonawca ten nie uchylił się od obowiązku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego
dokumentów, narażając choćby na przepadek relatywnie niewysokie wadium [5 000 zł], po
to, by została wybrana oferta jego żony z wyższą ceną.
[2] z ofert obu wykonawców, ten który złożył ofertę z niższą ceną, na obecnym etapie nie
uchyla się od zawarcia umowy z Zamawiającym. Przystępujący, który stawił się na rozprawę
osobiście, został przesłuchany na powyższą okoliczność w charakterze strony [art. 190 ust. 3
ustawy]. Przystępujący oświadczył, że podtrzymuje zamiar wynikający ze złożonej oferty
zawarcia umowy na wynikających z tej oferty warunkach; na pytanie czy dostrzega
jakiekolwiek przeszkody po swojej stronie które by uniemożliwiałby zawarcie umowy
z Zamawiającym, Przystępujący oświadczył, że nie widzi takich przeszkód jak również, że
nie widzi jakichkolwiek problemów we wniesieniu zabezpieczenia wykonania umowy
określonego na poziomie 5 % i że wyraża gotowość na wpłacenia nawet w gotówce kwoty
10 200 zł, nawet w ciągu 2 dni i nie ma żadnych przeszkód we wniesieniu należytego
zabezpieczenia wykonania umowy.
Przyjmując zatem, że o ile niezrozumiałym może być cel obu wykonawców,
polegający na złożeniu konkurencyjnych ofert [choć trzeba mieć na względzie także i to, że
sfera motywacyjna działania wykonawców pozostaje w znacznej mierze poza zakresem
możliwości pełnego zbadania], to na obecnym etapie, brak jest podstaw by przypisywać
temu działaniu cel niedopuszczalny czy naruszający dobre obyczaje kupieckie albo
zmierzający do nieakceptowalnego ukształtowania sytuacji jednego lub obu wykonawców,
kosztem innych uczestników rynku.
Odwołujący wykazywał, że w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia
z niedozwolonym uzgadnianiem warunków składanych ofert, dającym wykonawcom DYNO
ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.
nieuczciwą przewagę konkurencyjną nad konkurentami. Nie zostało jednak wyjaśnione, na
czym ta przewaga konkurencyjna miałaby polegać. Nie jest tak, że ta przewaga polega na
samym tylko złożeniu ofert przez dwóch wykonawców, będących małżonkami, skoro każdy z
wykonawców mógł złożyć ofertę z ceną swobodnie ustaloną według swojego uznania i nie
było do tego niezbędne jakiekolwiek porozumienie. Wbrew tezie Odwołującego, także
okoliczność złożenia najpierw oferty przez wykonawcę DYNO ON THE WAY by Tadeusz M.
[oferta nadana na poczcie w dniu 4 października 2013 r., która wpłynęła do Zamawiającego
w dacie 8 października 2013 r.] a następnie po sześciu dniach przez BBG Alternatywne
Systemy
Paliwowe
Marta
M.
[oferta
nadana
10 października 2013 r., która wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11 października 2013 r.]
nie wskazuje na realizację zamierzenia, mającego na celu uzyskania przewagi
konkurencyjnej, ani na próbę uchronienia się od sytuacji odrzucenia z jakichś względów
oferty wcześniej złożonej przez DYNO ON THE WAY by Tadeusz M., by pozostała choćby
druga oferta, to jest ta złożona przez BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M.. Jeśli
bowiem taki miałby być zamiar obu wykonawców, to wykonawcy licząc się z odrzuceniem
oferty mają przecież wachlarz instrumentów służących do wyeliminowania tego zagrożenia,
mogąc w szczególności dołożyć starań o poprawne przygotowanie oferty, a nie składać
identyczną w aspekcie formalnym ofertę, oferując zarazem identyczny przedmiot. Gdyby zaś
celem miało być poprawienie swojej pozycji konkurencyjnej, po złożeniu pierwszej z ofert
przez DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. i namyśle po sześciu dniach co do możliwości
zaoferowania niższej ceny przez drugiego z małżonków, to jest BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe Marta M., to przecież wykonawca mógł zwyczajnie, do upływu terminu składania
ofert [31 październik 2013 r., godz. 12.00] swobodnie wycofać ofertę i złożyć nową lub
dokonać jej zmiany, na co pozwala art. 84 ust. 1 ustawy. Ponadto, oferta późniejsza, to jest
złożona przez drugiego wykonawcę BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M., ma
wyższą cenę niż oferta współmałżonka.
Stąd nie sposób, w świetle okoliczności ustalonych w sprawie, przypisać obu
wykonawcom takiego działania, czy porozumienia, którego cel mógłby być rozpatrywany
przez pryzmat naruszenia zasad uczciwego konkurowania czy dobrych obyczajów
kupieckich.
Jeśli taki zamiar ujawni się w przyszłości, przykładowo Przystępujący odmówi
podpisania umowy, Zamawiający jest przecież uprawniony w takim wypadku do
weryfikowania własnych czynności [vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia
2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11,
z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, 22 lutego 2011 r. w spr. KIO 290/11,
postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11], szczególnie wobec tak zmienionych
okoliczności faktycznych, a w konsekwencji – do następczego ustalenia działania obu
wykonawców w celu wyboru droższej z ofert wykonawców, co może wtedy stanowić o czynie
nieuczciwej konkurencji. Na obecnym etapie brak jest jednak podstaw, do przypisania obu
wykonawcom takiego czynu.
Powyższe czyniło zarzuty podniesione w tej mierze w odwołaniu, nie zasługującymi
na akceptację.
[3] W zakresie zarzutów, wskazujących na obowiązek wezwania DYNO ON THE WAY
by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny:
Nie podzielono zarzutów odwołania, zgodnie z którymi wobec ofert złożonych przez
wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG Alternatywne Systemy
Paliwowe Marta M. zaistniały przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o której mowa w art. 90 ustawy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu [tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890]. Tym samym, Zamawiający nie jest
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia [na gruncie przedmiotowej sprawy, istotnie,
różnica między wszystkimi cenami zaoferowanymi w postępowaniu a wartością zamówienia
oszacowaną przez Zamawiającego jest dostrzegalna]. Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak
i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn.
akt: X Ga 140/08]. Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam
fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Podzielono w pełni wyrażone wyżej
stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy
związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08].
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzić należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, by cena zaoferowana za wykonanie
zamówienia przez wykonawców DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. oraz BBG
Alternatywne Systemy Paliwowe Marta M. uzasadniała powzięcie przez Zamawiającego
wątpliwości, skutkujących koniecznością przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy.
Podstawą takich wątpliwości może być, w konkretnym wypadku, porównanie cen do
wartości szacunkowej zamówienia – jeśli ta oszacowana została na rzeczowych podstawach
i ma charakter realny.
W analizowanej sprawie, Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla zadania 1
– Hamownia podwoziowa na kwotę 303 429,57 zł. Szacowanie wartości zamówienia
ustalone zostało na podstawie rozeznania rynku przez pracowników dydaktycznych uczelni.
Zamawiający zwracał się w ramach rozeznania rynku do DYNO ON THE WAY by Tadeusz
M. o ustalenie wartości ewentualnej dostawy, którą ten wykonawca określił na kwotę
299 876,52 zł brutto [vide: notatka służbowa Zamawiającego z 16 lipca 2013 r.] a także do
Odwołującego, który podał cenę ewentualnej dostawy w wysokości 306 982,62 zł brutto
[vide: notatka służbowa Zamawiającego z 14 lipca 2013 r.].
Podstawą do powzięcia wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny może być
także porównanie ceny danej oferty do cen oferowanych na rynku za wykonanie
analogicznego przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu, w zakresie zadania 1, oferty złożyło trzech wykonawców,
z następującymi cenami za realizację przedmiotu zamówienia:
1] DYNO ON THE WAY Tadeusz M. w Wielowsi, z ceną
295 200,00 zł;
2] Marta M. BBG Alternatywne Systemy Paliwowe w Wielowsi,
z ceną
344 400,00 zł;
3] Odwołujący, z ceną
515 247,00 zł.
Argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Różnice między cenami w ofertach poszczególnych trzech wykonawców nie są na tyle
znaczące, by Zamawiający zobligowany był wszcząć procedurę wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podkreślenia bowiem wymaga, że cena wybranej
oferty o ile odbiega od wartości szacunkowej nieznacznie, to i sama wartość szacunkowa
zamówienia stanowi wyraz uśrednienia przez Zamawiającego dwóch propozycji cenowych
uzyskanych w ramach rozeznania rynku: suma tych dwóch cen [DYNO ON THE WAY by
Tadeusz M.: 299 876,52 zł oraz Odwołującego: 306 982,62 zł], podzielona przez dwa, daje
dokładnie kwotę odpowiadającą wartości szacunkowej zamówienia. Oznacza to tyle, że sama
wartość szacunkowa zamówienia, stanowiąca średnią z tych dwóch propozycji stanowi źródło
do wnioskowania, czy cena jest poprawnie skalkulowana czy też nie, o tyle tylko, że obie z
propozycji cenowych podanych na etapie rozeznania rynku należy uznać za realnie
oszacowane. Cena oferty DYNO ON THE WAY by Tadeusz M. odnoszona do cen podanych
w ramach rozeznania rynku przez obu wykonawców nie odbiega od nich znacząco. Ponadto,
także porównanie do cen zaoferowanych w analizowanym postępowaniu nie prowadzi do
wniosku, że mamy do czynienia z ceną, która wywołuje wątpliwości co do poprawności jej
kalkulacji. W istocie, jedynie cena Odwołującego znacząco odbiega od pozostałych cen
zaoferowanych w postępowaniu a także ceny podanej przez Odwołującego w ramach
rozeznania rynku. Także zatem to nie stanowi wystarczającej podstawy do zastosowania
regulacji art. 90 ust. 1 ustawy. Nie stanowią również takiej podstawy podnoszone przez
strony następczo okoliczności dotyczące wartości hamowni podwoziowej, w tym oparte na
złożonej przez Przystępującego umowie dystrybucyjnej. Na obecnym etapie nie jest bowiem
poddawana analizie szczegółowa kalkulacja ceny, ale to, czy Zamawiający winien powziąć
wątpliwości, czy cena podana w ofercie pozwala na realizację zamówienia - czy odbiega od
cen oferowanych na rynku za analogiczny przedmiot zamówienia.
Powyższe skutkowało uznaniem, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 90
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
