rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-09
rok: 2013

sygnatury akt.:

KIO 2932/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gdyńskie Centrum Innowacji
Jednostka Budżetowa, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia,

przy udziale
Wykonawców:
a) ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., Łużycka 6, 81-
537 Gdynia,
b) Dekpol Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Dekpol Sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Gdyńskie Centrum Innowacji
Jednostka Budżetowa, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
– Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od
Zamawiającego - Gdyńskie Centrum Innowacji Jednostka Budżetowa,
Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia na rzecz
Odwołującego – Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa kwotę
24.468 zł 74 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt osiem złotych
siedemdziesiąt cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. 113, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….



Sygn. akt: KIO 2932/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gdyńskie Centrum Innowacji
Jednostka Budżetowa na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego w formule zaprojektuj i wybuduj, którego przedmiotem jest „Modernizacja i
przebudowa budynku po-stoczniowego G-321 na potrzeby prototypowni.”

Odwołujący - Mostostal Warszawa S. A. z Warszawy podniósł zarzuty dotyczące (1) wyboru
oferty Dekpol Sp. z o.o. z Pinczyna, jako oferty najkorzystniejszej; (2) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Allcon Budownictwo Spółka z o.o. S.K.A. z Gdyni
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z nie wniesieniem w sposób należyty
wadium; (3) zaniechania wykluczenia z postępowania Dekpol Sp. z o.o. (a) na podstawie art.
22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a także zaniechania (b) na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku
ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;(4)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień Dekpol Sp. z o.o. w sprawie rażąco niskiej ceny;(5)
zaniechania odrzucenia oferty Dekpol Sp. z o.o. z uwagi na zaniechanie złożenia wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny; oraz (6) zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego powyższe naruszyło:(1) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;(2) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 tej
ustawy z uwagi na jego błędne zastosowanie i uznanie, że zastrzeżenie przez Dekpol Sp. z
o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, co doprowadziło do zaniechania
udostępnienia oferty Dekpol Sp. z o.o. na wniosek Odwołującego; (3) art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem dokonania czynności
wykluczenia z postępowania Allcon S.K.A.; oraz (4) art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z
uwagi na jego niezastosowanie, skutkujące zaniechaniem dokonania czynności wykluczenia
z postępowania Dekpol Sp. z o.o.; i (5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na jego
niezastosowanie skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty Dekpol Sp. z o.o.; a także (7)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się
wyborem, jako najkorzystniejszej oferty - wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Dekpol
Sp. z o.o., (2) nakazanie ponownej oceny i badania ofert, oraz (3) nakazanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Dekpol Sp. z o.o., a także wykonawcy Allcon S.K.A. i (4) wybór
jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, (5) jak również zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jako że
złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Dekpol Sp. z
o.o., zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dekpol Sp. z o.o. oraz
wykonawcyAllcon S.K.A., a tym samym zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, sprawia, że Odwołujący poniesie określoną szkodę polegającą na nie
uzyskaniu zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania – w zakresie zarzutu skierowanego do oferty wykonawcy Allcon
S.K.A - podał, że (…) Zgodnie z sekcją III. 1.1) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2013/S 191-
328900 (dalej: „Ogłoszenie”) Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia złożenia wadium w wysokości 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy
złotych)”. Dalej podał, że wykonawca Allcon S.K.A. złożył wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, a analiza gwarancji ubezpieczeniowej wskazuje, że termin końcowy
ważności tejże gwarancji określony na dzień 6 stycznia 2014 r., nie pokrywa się z dniem 7
stycznia 2014 r., na który przypada ostatni dzień terminu związania ofertą. W
przedmiotowym postępowaniu, termin składania ofert został określony na dzień 8 listopada
2013 r., minimalny okres, w którym oferent będzie związany ofertą został określony jako 60
dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert. Tym samym obliczając termin związania ofertą, należało
uwzględnić dzień 8 listopada 2013 r. jako pierwszy dzień z 60-dniowego terminu. Tym
samym okres 60 dni upływałby dnia 6 stycznia 2014 r., przy czym stosownie do regulacji art.
115 KC, termin ten upływa dopiero 7 stycznia 2014 r. Zgodnie bowiem z art. 115 KC, jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego. Stosownie do postanowień art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z
dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy dzień „6 stycznia” każdego roku jest
dniem wolnym od pracy, zatem termin związania ofertą upływa w następnym dniu roboczym.
Zatem – zdaniem wykonawcy zgodnie z orzecznictwem KIO - okres ważności wadium
przedstawionego przez Allcon S.K.A. powinien upływać dnia 7 stycznia 2013 r., aby pokrywał
się on z terminem związania ofertą.Dalej podał, że (…) W przypadku gwarancji wadialnej

przedstawionej przez Allcon S.K.A. termin jest oznaczony w drodze czynności prawnej
gwaranta udzielającego gwarancji, tj. poprzez określenie końcowej daty obowiązywania tej
gwarancji. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził, że okres ważności wadium
przedstawionego przez Allcon S.K.A. powinien upływać dnia 7 stycznia 2013 r., aby pokrywał
się on z terminem związania ofertą, co tym samym stanowi, iż przedstawione wadium jest
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego a ponadto narusza zasady określone przepisami
ustawy Pzp”. W konkluzji wskazał dodatkowo na wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 238/10, stwierdzając, że „Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność,
jest terminem z upływem którego wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku,
ubezpieczyciela) za zapłatą kwoty wadium a nie terminem dokonania czynności przez
beneficjenta gwarancji. Końcowy termin ważności gwarancji może przypadać na dzień wolny
od pracy. Do liczenia terminu upływu ważności gwarancji wadialnej nie ma zastosowania art.
115 KC. ” W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP wykonawca Allcon
S.K.A. podlegał wykluczeniu z postępowania.

W zakresie zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy Dekpol Sp. z o.o. z Pinczyna
stwierdził w szczególności, że (…) Warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, zamawiający
musi mieć na względzie zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności I dotychczasowej
praktyki. Zatem wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ma to na celu zapewnienie
lepszej skuteczności wykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę poprzez bardziej
zaawansowaną weryfikację jego umiejętności i potencjału, a także wyeliminowanie tych
wykonawców, którzy nie spełniają wymagań postawionych im przez Zamawiającego, w celu
zapewnienia rękojmi należytego wykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zgodnie z treścią sekcji III.2.3) Ogłoszenia Zamawiający przewidział dla funkcji kierownika
robót branżowych następujące warunki: „posiadający uprawnienia budowlane bez
ograniczeń o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
ielektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi, który posiada co najmniej 5 lat
praktyki zawodowej przy sprawowaniu samodzielnych funkcji technicznych (kierownika robót,
kierownika budowy, inspektora nadzoru), w tym co najmniej przez 1 rok nad inwestycjami

budowlanymi polegającymi na budowie lub remoncie lub przebudowie budynku o wartości,
co najmniej 10.000.000,00 zł netto.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym I osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawca musiał załączyć do oferty: 1) wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia I wykształcenia o treści odpowiadającej
załącznikowi nr 5 do SIWZ, 2) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia o treści odpowiadającej
załącznikowi nr 6 do SIWZ, 3) pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia tych
podmiotów”.

Odwołujący podał, że jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót
branżowych Dekpol sp. z o.o. wskazał p. Sławomira S.. Dalej stwierdził, że Zamawiający
(powołując się formalnie na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) pismem z dnia 3 grudnia 2013 r.
wezwał Dekpol Sp. z o.o. m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający zwrócił się w tym zakresie o uściślenie przez Dekapol praktyki zawodowej
posiadanej przez Pana Sławomira S. do miesięcy z poszczególnych lat wskazanych w
Wykazie. Zdaniem Odwołującego, jakkolwiek formalnie wystąpienie zostało wystosowane w
oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to materialnie stanowiło wezwanie do
uzupełniania dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy
treści oferty, a nie wyjaśnienia dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i przede wszystkim instytucja wezwania do wyjaśnienia treści
dokumentu sprowadza się do wyeksplikowania treści niejednoznacznej semantycznie. A nie
może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub też zmiany złożonego
oświadczenia woli. Tymczasem „wyjaśnienia” udzielone przez Dekpol sp. z o.o. określiły
nową treść wykazu osób, jako dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. De facto i de iure miało zatem miejsce uzupełnienie powyższego
dokumentu. Gdyby uznać, iż w aktualnym stanie rzeczy Dekpol sp. z o.o. jest uprawniona
uzupełniać jeszcze w tym zakresie Wykaz osób, to złamana zostałaby zasada
jednorazowego uzupełnia dokumentów podmiotowych wypracowana w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Dalej Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniem zawartym

w drugiej kolumnie wykazu osób, p. Sławomir S. ma posiadać uprawnienia budowlane bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi [upr. Nr POM/0013/PWOE/07]
oraz, co najmniej 5 lat praktyki zawodowej przy sprawowaniu samodzielnych funkcji
technicznych (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora nadzoru), w tym co najmniej
przez 1 rok nad inwestycjami budowlanymi, polegającymi na budowie lub remoncie lub
przebudowie budynku o wartości, co najmniej 10.000.000,00 zł netto. W złożonym
uzupełnieniu wykazu osób wykonawca Dekpol Sp. z o.o. wskazał doświadczenie p.
Sławomira S., jako:02.2006-07.2007 SKOK Stefczyka w Gdyni - biurowiec etap I i II;
07.2007-06.2008 SKOK Stefczyka w Gdyni - biurowiec etap II; 06.2008-07.2009 Hala
Widowiskowo-Sportowa w Gdyni; 07.2009-03.2010 Muzeum Historii Żydów Polskich w
Warszawie; 09.2010-02.2011 Stadion Arka w Gdyni; 02.2011-01.2012 Budowa Pawilonu
Konferencyjno-Wypoczynkowego w Ośrodku Wypoczynkowym „Muza” w Juracie,
- 03.2012-04.2013 Budowa Budynku Lotniskowej Straży Pożarnej w Gdyni - Kosakowie -
pełnienie funkcji kierownika robót nad inwestycją powyżej 10.000.000,00 zł netto.

Odwołujący stwierdził, że p. Sławomir S. w okresie 2011-2012 nie brał udziału w realizacji
inwestycji „Budowa Pawilonu Konferencyjno-Wypoczynkowego w Ośrodku Wypoczynkowym
„Muza” w Juracie, „ która to inwestycja była realizowana przez Odwołującego, a zatem
Odwołujący ma bezpośrednią wiedzę, który z jego pracowników pełnił funkcję kierownika
robót na poszczególnych realizowanych przez niego kontraktach. Odwołujący oświadczył, że
p.S. nie pełnił na tej budowie żadnych funkcji, ponieważ był skierowany do nadzoru na innym
kontrakcie. Funkcję kierownika robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji pełnił p.
Leszek Omilian. Zgodnie z treścią dziennika budowy nr 656 2010 z dnia 13.08.2010 r. oraz
dziennika budowy nr 543 z/2011 z dnia 29.06.2011 r. p. Sławomir S. nie został wpisany do
dziennika budowy zarówno jako kierownik budowy, jak również jako kierownik robót.
Odwołujący stwierdził także, że p. Sławomir S. nie pełnił samodzielnej funkcji przy realizacji
inwestycji w okresie 2011-2012 „Stadion Arka w Gdyni”. Zgodnie z wpisami do dziennika tej
budowy w zakresie branży odpowiadającej posiadanym przez Pana Sławomira S. uprawnień
wpisany jest Pan Mariusz M. posiadający uprawnienia budowlane upr. 85/GD/00, a nie p.
Sławomir S.. Podał również, że Odwołujący wystąpił do inwestora - inwestycji „Stadion Arki w
Gdyni” o udzielenie informacji publicznej poprzez wskazanie czy p. Sławomir S. pełnił
samodzielną funkcję w budownictwie (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora
nadzoru) w ramach tejże inwestycji.Odwołujący podał ponadto, że p. Sławomir S. nie pełnił
samodzielnej funkcji przy realizacji inwestycji w okresie 06.2008-07.2009 - „Hala
Widowiskowo-Sportowa w Gdyni”. Funkcję kierownika robót na tej budowie pełnił p.
Kazimierz Pękała. Odwołujący zwrócił się do inwestora o udostępnienie kopii dziennika

budowy, na potwierdzenie powyższych informacji oraz załącza oświadczenie kierownika
budowy - p. Krystyny J.. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Odwołującego od Pomorskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa p. Sławomir S. był członkiem ww. Izby i opłacił
składki oraz obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 1
października 2007 r. do dnia 30 kwietnia 2013 r. i tylko ten okres może być rozważany przy
określeniu możliwości pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie, a więc sprawowania
funkcji kierownika robót, jak wymagał tego Zamawiający.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje, nie sposób jest uznać, zdaniem Odwołującego, że
p. Sławomir S. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie nabyte po
uzyskaniu uprawnień budowlanych bez ograniczeń o specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami
budowlanymi, który posiada co najmniej 5 lat praktyki zawodowej przy sprawowaniu
samodzielnych funkcji technicznych (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora
nadzoru), w tym co najmniej przez 1 rok nad inwestycjami budowlanymi polegającymi na
budowie lub remoncie lub przebudowie budynku o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł
netto. Przyjmując zatem najbardziej optymistyczną wersję obliczeń, licząc od dnia 1
października 2007 r., do kwietnia 2013 r., czyli zakończenia inwestycji „Budowa Budynku
Lotniskowej Straży Pożarnej w Gdyni-Kosakowie”, przy wykluczeniu inwestycji „2011-2012 -
Stadion Arka w Gdyni” oraz „2011-2012 Budowa Pawilonu Konferencyjno-Wypoczynkowego
w Ośrodku Wypoczynkowym „Muza” w Juracie”, doświadczenia P. Sławomira S., łączny
okres doświadczenia należy określić jako 38 miesięcy. Tym samym wykonawca Dekpol Sp. z
o.o. nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że (…) Zgodnie z treścią sekcji III.2.3) Ogłoszenia Zamawiający
przewidział dla funkcji kierownika robót branżowych następujące warunki: „posiadający
uprawnienia budowlane bez ograniczeń o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami
budowlanymi, który posiada co najmniej 5 lat praktyki zawodowej przy sprawowaniu
samodzielnych funkcji technicznych (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora
nadzoru), w tym co najmniej przez 1 rok nad inwestycjami budowlanymi polegającymi na
budowie lub remoncie lub przebudowie budynku o wartości co najmniej 10.000.000,00zł
netto ”, a ponadto dla funkcji kierownika robót branżowych: „posiadającym uprawnienia
budowlane bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną do kierowania robotami budowlanymi,

który posiada co najmniej 5 lat praktyki zawodowej przy pełnieniu samodzielnych funkcji
budowlanych (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora nadzoru)”.

P. Maciej K. wskazany przez Dekpol Sp. z o.o. jako kierownik robót branżowych posiada
uprawnienia nr DTT-TU/2188/01/U, jednakże – zdaniem Odwołującego - treść oświadczenia
wskazanego przez Dekpol Sp. z o.o. w kolumnie wykazu osób opisującej uprawnienia p.
Macieja K.a nie jest skorelowana z treścią wynikającą z uprawnień. Zgodnie z
oświadczeniem Dekpol Sp. z o.o. p. Maciej K. posiada uprawnienia budowlane o
specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną do kierowaniarobotami budowlanymi. Jak wynika z
uprawnień budowlanych nr DTT- U/2188/01/U p. Maciej K. posiada uprawnienia budowlane
w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych. P. Maciej K. posiada zatem uprawnienia budowlane jedynie w
ograniczonym zakresie. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia ministra łączności z dnia 10
października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym na podstawie którego wydano uprawnienia Panu Maciejowi K.,
uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogą być wydawane w zakresie ograniczonym do
projektowania lub kierowania robotami budowlanymi lub nieograniczonym łącznie do
projektowania i kierowania. Podał także, że w paragrafie 4 ust. 2 ww. rozporządzenia
ustawodawca ustanowił specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci,
linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych
radiofonii
i
telewizji
naziemnej
oraz
nadawczych
i
odbiorczych
obiektów
radiokomunikacyjnych. Ponadto – zdaniem Odwołującego - Pan Maciej K. nie posiada
uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej.

W konkluzji stwierdził, że p. Maciej K. zgłoszony przez wykonawcę Dekpol Sp. z o.o. nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie osoby przeznaczonej do
pełnienia funkcji kierownika robót branżowych. Wykonawca wskazał, że przez potencjał
kadrowy rozumie się dysponowanie osobami posiadającymi odpowiednie wykształcenie i
kwalifikacje zawodowe, w tym określone uprawnienia, jeżeli są wymagane odrębnymi
przepisami, a także doświadczenie w wykonywaniu podobnych zamówień. Tym samym
wykonawca Dekpol Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący podał, że zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień wykonawcy
Dekpol sp. z o.o. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada
2013 r. (znak: GCI.400-17/2013/AK/6506), stanowiących fragment oferty Dekpol Sp. z o.o.,
w sprawie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2013 r.
poinformował Odwołującego, że nie udostępni wyjaśnień Dekpol Sp. z o.o. dotyczących
rażąco niskiej ceny, gdyż Dekpol Sp. z o.o. nie wyraził zgody na ich odtajnienie.Odwołujący
wskazał, że integralną część oferty stanowią również wyjaśnienia jej treści, uzupełniane
dokumenty oraz dokonane przez Zamawiającego poprawki. Tym samym Odwołujący
uprawniony był do dokonania analizy złożonych przez Dekpol Sp. z o.o. wyjaśnień, tym
bardziej, że jawność ofert nie ogranicza się do jawności oferty w jej postaci pierwotnej.
Odwołujący podniósł że informacje zawarte w ww. wyjaśnieniu nie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa albowiem dotyczą jedynie wskazania w treści oferty sposobu
wykonania umowy, bez wskazywania szczegółowych rozwiązań. Wiedza ta nie ma bowiemżadnej wartości gospodarczej, a jedynie zmierza do ukrycia informacji dla innych
wykonawców, uniemożliwiając im zapoznanie się z treścią oferty Dekpol Sp. z o.o.,
pozwalających w prosty sposób wykazać, że złożona przez Dekpol Sp. z o.o. oferta nie
spełnia wymogów SIWZ. Informacje wskazane w ww. wyjaśnieniach mają dotyczyć rażąco
niskiej ceny, tym samym Zamawiający zobowiązany był odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp ofertę Dekpol Sp. z o.o., który nie złożył wyjaśnień wystarczających dla
dokonania oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie miał możliwości dokonania wglądu do złożonych wyjaśnień, tym
samym ich ocena nie podlegała żadnej kontroli, prócz kontroli Zamawiającego. Utajnione
informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie mają unikalnego
charakteru, zostały opracowane w oparciu o szczegółowe wytyczne przekazane przez
zamawiającego. W ocenie Odwołującego zamawiający uprawniony jest do ograniczenia
dostępu do informacji ujętych w ofercie jedynie w przypadku, gdy zastrzeżone informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak, aby ustalić, czy oferta
obiektywnie jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, zamawiający musi zbadać szczegółowo
treść oferty i uzyskać od Dekpol Sp. z o.o. szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie.
Podkreślił, że Zamawiający nie może w tym zakresie oprzeć się jedynie na ogólnikowym,
arbitralny stwierdzeniu Dekpol Sp. z o.o., że informacje wskazane w ww. wyjaśnieniu
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zobowiązany jest uzyskać szczegółowe,
wyczerpujące dane umożliwiające w sposób obiektywny uznać zasadność stanowiska
Dekpol Sp. z o.o. Powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że (…) Zastrzeżeniu oferty
jako tajemnica przedsiębiorstwa może podlegać tylko niezbędny jej fragment czy nawet
określony zapis, chyba, że ujawnienie tej części informacji stanowiłoby podstawę do
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętychtajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten

fakt to wykonawca, winien wykazać zamawiającemu. Ocenie zamawiającego winien
podlegać każdy zastrzeżony dokument oferty, każda jego strona.(...) Ochronie w myśl art. 11
ust. 4 u.z.n.k. podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w interesy
przedsiębiorcy przekraczające możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
(...). Nie można akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą
pozycją na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w
SIWZ, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.” Odwołujący wskazał, że tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Podkreślił, że
zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy
zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone
przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na
podstawie przepisów ustawy Pzp (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany
jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zastosowanie przez Zamawiającego ograniczenia w zakresie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy
powinno być dokonywane w sposób uwzględniający zachowanie zasady transparentności i
jawności działań administracji publicznej i tym samym zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa poczynione przez Dekpol Sp. z o.o., w zakresie wyjaśnień złożonych,
stanowiących fragment oferty DEKPOL, będącej załącznikiem do ww. protokołu jest
bezskuteczne. Co tym samym powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był udostępnić ww.
wyjaśnienia zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Odmienne postępowanie ze strony
Zamawiającego stanowi naruszenie zasady jawności oraz równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ale przedewszystkim
zasady transparentności i jawności działań administracji publicznej.

Odwołujący wskazał także, że niezależnie od nie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisane powyżej przestawienie informacji na temat potencjału kadrowego
Dekpol Sp. z o.o. wypełnia znamiona podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania. Jego zdaniem, w niniejszej sprawie poza sporem pozostaje

okoliczność, czy nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania, gdyż
wpływały na uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Kierując się zasadą prymatu wykładni językowej nad innymi metodami interpretacji aktu
prawnego, Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3ustawy Pzp nie przewiduje,
aby znajdował zastosowanie tylko w tych stanach faktycznych, w których złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nastąpiło celowo.
Przeciwnie, wśród przesłanek konstruujących normę prawną wyrażoną w treści art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie ma mowy o ograniczeniu tego przepisu tylko do stanów faktycznych, w
których wykonawca działa w warunkach winy umyślnej. Tym samym, powołując się na
orzecznictwo KIO, Odwołujący podkreślił, że gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tylko do przypadków działania w warunkach
winy umyślnej, to z pewnością znalazłoby to uzewnętrznienie w treściprzepisu. Tym samym
brak odwołania się przez ustawodawcę do tej postaci winy jest symptomatyczny w tym
znaczeniu, iż postać winy nie jest okolicznością prawnie relewantną na gruncie normy
prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a przepis ten dotyczy każdej postaci
winy, zarówno winy umyślnej, jak i winy nieumyślnej.

Za przyjęciem wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp prezentowanej przez Odwołującego
przemawiają także względy natury systemowej. Czynności wykonawców podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są ponad wszelką wątpliwość
czynnościami cywilnoprawnymi. Z tego też powodu, do czynności tych stosuje się przepisy
KC, co jednoznacznie wyraża art. 14 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z treści przywołanego
przepisu, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym ocena dokonanych czynności prawnych
wykonawcy następuje poprzez pryzmat przepisów KC. Powołując się na art. 355 § 1
Kodeksu cywilnego wskazał, że miara należytej staranności powinna być formułowana na
poziomie obowiązków dających się wyegzekwować i jest zaostrzona w stosunku do
profesjonalistów. Stwierdził również, że przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a w istotę
aktywności gospodarczej wpisany jest wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie
tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej,
w tym znajomość przepisów prawa oraz wynikających z nich następstw. Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia i składającw ofercie wymagane oświadczenia i
dokumenty w imieniu własnym ponosi odpowiedzialność za ich treść, stąd przed ich

złożeniem winien się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy jest zgodny z
rzeczywistością. Wykonawca Dekpol powinien i mógł to uczynić w łatwy sposób, albowiem
stosowne wiadomości są publicznie dostępne. Jeżeli więc wykonawca Dekapol sp. z o.o.
zaniechał weryfikacji informacji przedstawionych jej przez jej partnera biznesowego, to jest
odpowiedzialny za taki stan rzeczy. Będąc przedsiębiorcą (spółką kapitałową) miała
możliwość łatwej weryfikacji informacji nieprawdziwej. Dotyczyła ona bowiem wpisu na listę
samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, który jest jawny formalnie. Z tego też
powodu działał bez zachowania należytej staranności, co na gruncie stosunków
cywilnoprawnych jest wystarczające do przypisania jej winy, a w konsekwencji -
odpowiedzialności. Reguła ta, poprzez odesłanie z art. 14 ustawy Pzp powinna znaleźć
zastosowanie również na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezależnie od faktu, że
ustawodawca nie sformułował żadnego przepisu, w którym wyraźnie dokonałby ograniczenia
odpowiedzialności za podanie nieprawdziwych informacji do przypadków winy umyślnej, to
należy zwrócić uwagę na fakt, iż brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia aksjologicznego dla
dokonywania takiego ograniczenia w stosunku do czynności prawnych dokonywanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano to powyżej, Kodeks
cywilny statuujeodpowiedzialność cywilną na zasadzie winy niezależnie od jej postaci. Tak
ukształtowany zakres odpowiedzialności cywilnej w największym stopniu realizuje postulat
ochrony obrotu prawnego, gdyż odwołuje się do zobiektywizowanego miernika należytej
staranności (art. 355 KC) abstrahując od osobistych kwalifikacji psychicznych oraz strony
podmiotowej działań (i zaniechań) uczestnika obrotu prawnego. W efekcie jego przyjęcia,
wina dłużnika obejmuje zarówno winę umyślną, jak i winę nieumyślną. Znamienne jest przy
tym, iż miernik należytej staranności został przyjęty jako zasadniczy model powinności
dłużnika na gruncie wszelkich stosunków cywilnoprawnych. Trudno znaleźć uzasadnienie dla
przyjęcia, iż nie należy go stosować w obrocie prawnym poddanym przepisom o
zamówieniach publicznych. Oznaczałoby to bowiem, że zamawiający (w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy Pzp) jest chroniony w mniejszym stopniu niż uczestnik obrotu prawnego
poddanego jedynie regulacji przepisów Kodeksu cywilnego. Przeciwnie, wzgląd na ochronę
interesu publicznego wymaga przyjęcia, iż podmiot będący zamawiającym w rozumieniu PZP
nie może być chroniony gorzej niż uczestnik obrotu prywatnego nieregulowanego przepisami
tej ustawy.

Odwołujący wskazał także, że (…) Stosownie do postanowień przepisu art. 45 ust. 2 lit. g)
Dyrektywy 2004/18/WE z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę,
który jest winnypoważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie
przekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Dalej, art. 45 ust. 2
Dyrektywy 2004/18/WE stanowi, że zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz

uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa Członkowskie określają warunki
wykonania przepisów niniejszego ustępu, czyli również przesłanki z lit. g). Ponad wszelką
wątpliwość intencją prawodawcy wspólnotowego było sankcjonowanie wykonawców, którzy
w sposób zawiniony dopuścili poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nie przekazania informacji, wymaganych na mocy sekcji 2 dyrektywy. Prawodawca
wspólnotowy określając wykonawcę, który podlega wykluczeniu posługuje się bowiem
pojęciem "jest winny.” Podkreślił, że prawodawca wspólnotowy nie wskazuje jaką postać
winy ma na myśli w przepisie art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE oraz fakt, iż zdanie
końcowe art. 45 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE wskazuje, że zgodnie z przepisami prawa
krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa Członkowskie
określają warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu, czyli również przesłanki
wykluczenia z postępowania, o której mowa w lit. g). W przepisie art. 45 ust. 2 lit. g)
Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób nie wspomina się o tym, aby wprowadzenie w błąd
w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji, wymaganych na mocy sekcji 2
dyrektywy było sankcjonowane tylko w przypadku winy umyślnej. Nie ma tam bowiem słowa
na temat tej postaci winy, zaś sam przepis ogranicza się tylko do stwierdzenia, iż znajduje on
zastosowanie do wykonawcy, który „jest winny” poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy sekcji 2 dyrektywy.
Wskazania na umyślny charakter winy wykonawcy pochodzą wyłącznie od samego
Skarżącego, a nie zaś od prawodawcy wspólnotowego. W konsekwencji oznacza to, iż wświetle Prawa Wspólnotowego, nie jest tak, aby zawinione wprowadzenie w błąd
zamawiającego, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE obejmowało
tylko winę w postaci umyślnej. Stwierdził także, że dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3
PZP, jako aktu transpozycji do prawa krajowego przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy
2004/18/WE, nie można pomijać delegacji przyznanej Państwu Członkowskiemu. Gdyby
intencją prawodawcy wspólnotowego było powiązanie sankcji wykluczenia wykonawcy z
postępowania z działaniem w warunkach winy umyślnej to w sposób odmienny uregulowałby
omawianą instytucję w treści przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE. W
konkluzji stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że wykonawca Dekpol sp. z o.o. działał
z pełnym rozmysłem i celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. O ile bowiem zawarcie w
ofercie informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy można oceniać w kategoriach
przypadku lub zbiegu okoliczności, o tylko przedstawienie danych nieprawdziwych z
rzeczywistością w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego w sposób jednoznaczny
wskazuje na zamiar Wykonawcy.

W konkluzji stwierdził, że wskazane czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszały
podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

albowiem zgodnie z tą regułą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z Gdyni
[wykonawca Allcon] oraz wykonawca Dekpol Sp. z o.o. z Pinczyna [wykonawca Dekpol],
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Wykonawca Allkon w szczególności podał, że (…) Przyjęcie przez Odwołującego, jakoby
ostatni dzień terminu związania ofertą przypadał na dzień 7 stycznia 2014 r., jest wynikiem
błędnej interpretacji art. 115 K.c. i nieuprawnionym odniesieniem unormowania zawartego w
tym przepisie do okresu związania ofertą. Zgodnie z art. 115 k.c, jeżeli koniec terminu do
wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa
dnia następnego. Bezspornie, dzień 6 stycznia 2014 r. jest dniem ustawowo wolnym od
pracy. Niemniej, regulacja ta nie może znaleźć zastosowania do okresu związania ofertą, tj.
nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą,
przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem
nie jest on „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115 k.c. Zgodnie z
utrwalonym w doktrynie zapatrywaniem, ustawodawca w art. 115 k.c. przewidział
przesunięcie upływu terminu w odniesieniu do terminów zakreślających ramy czasowe
wykonania czynności, jeżeli koniec takiego terminu przypada na dzień ustawowo wolny od
pracy. Pierwszą z przesłanek wykorzystania tej możliwości jest jednak zastrzeżenie terminu
dla wykonania czynności. Analizowany przepis nie dotyczy natomiast sytuacji czasowego
ograniczenia stosunków prawnych. Jeżeli zatem strony wiąże np. umowa najmu zawarta na
czas określony, stosunek ten wygaśnie z upływem ostatniego dnia ustalonego terminu, także
wtedy, gdy będzie to dzień uznany ustawowo za wolny od pracy (…). Dalej podał, że okres
60 dni, o którym stanowi art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp determinuje (…) czasowo stan
związania ofertą wykonawcy (stosunek prawny), a nie termin do wykonania jakiejkolwiek
czynności, toteż jeżeli ostatni dzień terminu związania ofertą przypada na dzień ustawowo
wolny od pracy, nie ulega on - na podstawie art. 115 k.c. - automatycznemu przesunięciu na
dzień następny (w tym wypadku na dzień 7 stycznia 2014 r.)”. Podkreślił także, że
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia nie rozciągnął zakresu
zastosowania reguły przewidzianej art. 115 k.c. na okres związania ofertą. Podkreślił
również, (…) w uzasadnieniu powołanego przez Odwołującego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 lipca 2011 r. sygn. KIO 1317/11 próżno szukać treści przytoczonej na
stronie 5 odwołania. W szczególności Izba nie stwierdziła w żadnym wypadku, że jeżeli

upływ pierwotnego terminu związania ofertą przypada na dzień wolny od pracy (niedzielę), to
z mocy art. 115 k.c. w zw. z art. 14 uPzp termin ten upływa dnia następnego. Przedstawianie
przez Odwołującego własnych nadinterpretacji powołanego wyroku jako cytatów z jego treści
jest ewidentnym nadużyciem tym bardziej, że wypacza sens powołanego orzeczenia i
kontekst, w jakim Izba przyjęła zastosowanie art. 115 k.c. W tej bowiem konkretnej sprawie
spór dotyczył tego, czy wykonawca zdołał skutecznie przedłużyć termin związania ofertą.
Izba przyjęła mianowicie, że termin do dokonania przez wykonawcę czynności przedłużenia
terminu związania ofertą przez wykonawcę uległ przedłużeniu na dzień następny po dniu
ustawowo wolnym od pracy. Nie uznała natomiast, by \ przedłużeniu via art. 115 k.c. uległ
także termin związania ofertą. Przeciwnie, podkreśliła, że do przedłużenia terminu związania
ofertą jest konieczne skuteczne oświadczenie woli wykonawcy: „Okoliczność bezsporna
stanowiło, że okres związania oferta w tym postępowaniu wynosił 60 dni, był liczony włącznie
z dniem końcowym terminu składania ofert, tj..: 21 kwietnia 2011 r. zatem upłynął w dniu 19
czerwca 2011 r. Przy liczeniu terminu związania ofertą należy uwzględniać również dzień
składania ofert. Jak stanowi art. 85 ust. 1 ustawy p.z.p, wykonawca jest związany ofertą do
upływu terminu określonego w specyfikacji. Powyższe oznacza, że chcąc przedłużyć
związanie ofertą wykonawca musi skutecznie złożyć oświadczenie woli, w taki sposób, aby
dotarło ono do zamawiającego przed upływem tego - pierwotnego terminu. Izba zważyła
jednak, iż termin ten przypadał na dzień 19 czerwca 2011 r., który był dniem wolnym od
pracy (niedziela), przy czym termin ten został określony w dniach, a nie w konkretnej dacie.
Ponadto przy przedłużeniu okresu związania oferta, konieczne jest podjęcie czynności przez
wykonawcę. Stad w sprawie znajduje zastosowanie art. 115 k.c. w związku z art. 14 ustawy
p.z.p. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Według stanowiska Kodeks cywilny (…)
pierwszą przesłanką wykorzystania tej możliwości jest zastrzeżenie terminu dla wykonania
czynności. Wobec braku bliższego określenia charakteru czynności, uprawnione wydaje się
twierdzenie, że chodzi o każdą czynność: materialno-prawną, procesową (np. złożenieśrodka odwoławczego), a nawet faktyczną. Drugi wymóg stanowi to, że koniec terminu
przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy. Konsekwencją łącznego spełnienia
wszystkich przesłanek jest automatyczne przesunięcie końca biegu terminu, o którym mowa
w art. 115 k.c, do upływu następnego dnia roboczego. Przy czym termin ten liczony jest w
dniach. Zatem złożenie pisma przez wykonawcę S. sp. z o.o. w dniu 20 czerwca 2011 r. w
godzinach urzędowania zamawiającego, pozostaje bez wpływu na skuteczność omawianej
czynności”. Przystępujący wskazał także na interpretację KIO zgodnie z którą (…) Za
nieuzasadnione należy uznać stanowisko zamawiającego i przystępującego, że końcowy
termin ważności gwarancji nie może przypadać na dzień wolny od pracy. Termin końcowy, w
którym gwarancja traci ważność, jest terminem z upływem którego wygasa odpowiedzialność

gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę kwoty wadium, a nie terminem dokonania
czynności przez beneficjenta gwarancji”. Dalej podał, że zgodnie z orzecznictwem (…)
Termin końcowy gwarancji to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnego, w
którym ustają skutki czynności prawnej, dokonanej przez gwaranta, polegającej na
udzieleniu gwarancji zapłaty wadium, izba wskazuje, że przepis art. 115 kodeksu cywilnego
nie znajduje zastosowania do liczenia terminów w przedmiotowym sporze (…), z uwagi na to,że data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej
a nie datą, od której uzależnione jest działanie czy podjęcie czynności”. Chybione jest zatem
stanowisko, zmierzające do konieczności wydłużenia terminu obowiązywania gwarancji
zapłaty wadium na skutek zastosowania art. 115 kodeksu cywilnego, wydłużenie terminów
obowiązywania gwarancji może odbywać się wyłącznie w wyniku działania stron”. Ponadto
wskazać należy, że skutki prawne wynikłe z upływu terminu ważności gwarancji wadialnych
są tożsame ze skutkami prawnymi upływu terminu związania ofertą. Zatem brak podstaw do
twierdzenia, że oferto odwołującego nie jest zabezpieczona wadium na okres związania
ofertą.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W odwołaniu, podniesiono zarzut dotyczący wyboru oferty Dekpol Sp. z o.o. z Pinczyna, jako
oferty najkorzystniejszej oraz zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Allcon Budownictwo Spółka z o.o. S.K.A. z Gdyni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z nie wniesieniem w sposób należyty wadium i wykonawcy Dekpol Sp. z o.o.
- na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z nie wykazaniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a także na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Podniesiono również zarzut zaniechania - z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
86 ust. 4 tej ustawy - odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Dekpol Sp. z o.o. w
sprawie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 90 ust. 3
ustawy Pzp z uwagi na nie złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący wskazał w konkluzji na zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem złożył ofertę w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a która to oferta w rankingu ofert uzyskała trzecią lokatę. Zatem
potwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w zakresie zaniechania

wykluczenia z postępowania wykonawcy Dekpol Sp. z o.o. oraz wykonawcy Allcon S.K.A.,
sprawia, że to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą, a zaniechanie
wyboru tej oferty skutkowałoby dla wykonawcy określoną szkodą, polegającą na nie
uzyskaniu zamówienia.

Rozpoznając odwołanie Izba, miała na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp,
zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Rozpatrując następnie podnoszone w nim zarzuty, Izba
zobowiązana była uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony i
uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl
tej zasady strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie ciężar
dowodu spoczywał na Odwołującym, wobec podnoszonego zarzutu braku wykluczenia
wykonawcy Allcon S.K.A. oraz wykonawcy Dekpol Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zarzut braku odrzucenia oferty
drugiego z wykonawców.

Izba, rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skierowany do oferty
wykonawcy Allcon S.K.A, stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny.

W tym przypadku Izba podzieliła pogląd, zwłaszcza Przystępującego poparty orzecznictwem,że końcowy termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany za
wolny od pracy. Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem z
upływem którego wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę
kwoty wadium, a nie terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w
rozumieniu art. 115 kc. Izba zwraca także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak
podnosi się w orzecznictwie - to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnegoi, w
którym to terminie ustają skutki, dokonanej przez gwaranta czynności prawnej, polegającej
na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium. W konkluzji Izba stwierdza, że data upływu
ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej a nie datą, od
której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i tym samym w tym zakresie nie ma
zastosowania art. 115 k.c. Także regulacja z art. 115 kodeksu cywilnego nie ma– zdaniem
Izby - zastosowania do okresu związania ofertą, tj. nie może prowadzić do przesunięcia

ostatniego dnia okresu związania ofertą, przypadającego na dzień uznany ustawowo za
wolny od pracy, na dzień następny, albowiem również ten termin nie jest „terminem do
wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115 k.c. Izba ponadto wskazuje, że skutki
prawne wynikłe z upływu terminu ważności gwarancji wadialnej są tożsame ze skutkami
prawnymi upływu terminu związania ofertą. Wobec powyższego brak podstaw do
twierdzenia, że oferta wykonawcy Allcom nie została właściwie zabezpieczona wadium w
całym okresie związania ofertą i tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp
nie podlega uwzględnieniu.

Rozpoznając, zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Dekpol sp. z o.o. Izba stwierdziła, że
zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu w części dotyczącej
nie potwierdzenia wymagania z sekcji III. 2. 3) Ogłoszenia o zamówieniu, co do osoby
wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót branżowych p. Sławomira S., a w
odniesieniu do p. Macieja K.a - w zakresie wymagania z sekcji III. 2. 5) Ogłoszenia o
zamówieniu - podlega oddaleniu.

W tym przypadku Zamawiający – zgodnie z sekcją III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu –
wymagał dla osoby wskazanej na kierownika robót branżowych posiadania uprawnień
budowlanych bez ograniczeń o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi oraz,
co najmniej 5 lat praktyki zawodowej przy sprawowaniu samodzielnych funkcji technicznych,
wskazując – w nawiasie - w opisie warunku - na kierownika robót, kierownika budowy,
inspektora nadzoru.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający niewątpliwie wymagał praktyki
zawodowej polegającej na sprawowaniu przez kandydata samodzielnej funkcji technicznej w
rozumieniu ustawy – Prawo budowlane.

Zgodnie z przepisem - art. 12 ust.1 ustawy – Prawo budowlane - za samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny
zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą:
1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie
nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie
wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną
wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie
kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych; 6) rzeczoznawstwo budowlane.

Izba jednocześnie zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, takich jak projektowanie, sprawdzanie projektów
architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie budową lub
innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów
budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie
nadzoru inwestorskiego oraz sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów
budowlanych ich wykonywanie ustawa uzależnia od posiadania stwierdzonych decyzją,
uprawnień budowlanych, wydaną przez organ samorządu zawodowego.

Wobec powyższych ustaleń faktycznych i prawnym - Zamawiający – zgodnie z opisem
warunku – wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika robót, kierownika budowy,
albo inspektora nadzoru. Takie rozumienie warunku potwierdza dodatkowo przyjęty w
załączniku nr 5 do SIWZ [formularz - Wykaz osób (…)] jego opis pod poz. 3 kol. 3 pkt 1,
gdzie wymagane jest uprawnienie budowlane wraz z podaniem sygnatury tych uprawnień.

Wykonawca w poz. 3 Wykazu wymienił p. S., a w kol. 3 podał numer uprawnień tego
kandydata - POM/0013/PWOE/07 oraz wymienił zadania realizowane od lutego 2006 roku
do stycznia 2012 [łącznie 5 zadań] tj.: inwestycje realizowane w okresie „02. 2006-07.2007
SKOK Stefczyka w Gdyni - biurowiec etap I i II”, „07.2007-06.2008 SKOK Stefczyka w Gdyni
- biurowiec etap II”; „06.2008-07.2009 Hala Widowiskowo-Sportowa w Gdyni”; „09.2010-
02.2011 Stadion Arka w Gdyni” oraz „02.2011-01.2012 Budowa Pawilonu Konferencyjno-
Wypoczynkowego w Ośrodku Wypoczynkowym "Muza" w Juracie.”

Zamawiający do obliczania 5 letniej praktyki zawodowej p. Sławomira S. przyjął, tak jak
podał w toku rozprawy, wszystkie zadania podane pod pozycją 3 kolumna 3.

Przystępujący wykonawca, dla potwierdzenia tego warunku przedłożył dodatkowo na
rozprawie świadectwa pracy, informujące o zatrudnieniu w podmiotach, realizujących, [co nie
było kwestionowane przez Odwołującego], te inwestycje. Świadectwa te informowały o
zatrudnieniu od 22-01-2006 do 30-09-2007 na stanowisku kierownika projektów oraz
kierownika instalacji – w okresie, w którym kandydat nie posiadał uprawnień budowlanych,
oraz o zatrudnieniu od 1-10 – 2007 do 31-05-2008 na stanowisku kierownika kontraktu, a do
30 czerwca 2009 na stanowisku Kierownika kontraktu LV. Z kolei świadectwa dla dwóch
pozostałych inwestycji [09.2010-02.2011 oraz 02.2011-01.2012] - o fakcie zatrudnienia u
wykonawcy, nie wymieniając inwestycji z którymi wiązało się zatrudnienie.

Izba stwierdza, że – w okolicznościach niniejszej sprawy – wykonawca Dekpol sp. z o.o.
przedkładając w toku rozprawy informacje o wskazanym kandydacie [p. Siwku] nie
potwierdził wymaganego warunku zgodnie z sekcją III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. W
zakresie trzech pierwszych zadań, p. S. nie potwierdził sprawowania samodzielnej funkcji
technicznej, w rozumieniu warunku z Ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku pierwszego z
projektów - kandydat nie posiadał nawet stosownych do tego uprawnień wymaganych
przepisami prawa i tego postępowania. W zakresie dwóch pozostałych inwestycji [Stadion
Arka w Gdyni oraz Budowa Pawilonu Konferencyjno-Wypoczynkowego w Ośrodku
Wypoczynkowym „Muza” w Juracie] przedkładane świadectwa pracy – tak jak podała Izba -
potwierdzają tylko fakt zatrudnienia, ale nie potwierdzają sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych (kierownika robót, kierownika budowy, inspektora nadzoru) na tych obiektach.

Izba dodatkowo zwraca uwagę, że p. Siwek składając wyjaśnienia w piśmie z dnia 5 stycznia
2014 r. - przedłożonym na rozprawie przez wykonawcę Dekpol - poinformował o kierowaniu
robotami elektrycznymi na budowie „Hali Widowiskowo-Sportowej w Gdyni”, jednakże
przedłożone świadectwo nie potwierdza takiej okoliczności.

W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca Dekpol sp. z o.o. nie potwierdził doświadczenia p.
Siwka, wymaganego w sekcji III. 2. 3) Ogłoszenia, w zakresie wskazanym powyżej i tym
samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w tym zakresie podlega
uwzględnieniu.

W odniesieniu do tych informacji Izba uznała, że nie można uznać, że są one obiektywnie
nieprawdziwe i tym samym ich złożenie dla potwierdzenia warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu uzasadniałoby zastosowanie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, nieprawdziwe informacje to takie, które nie
są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Izba stwierdza, że z
literalnego brzmienia przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, można wnosić, że wykluczenie
z postępowania następuje, niezależnie od tego, czy złożenie nieprawdziwych informacji
przez wykonawcę było działaniem intencjonalnym, czy też skutkiem niestarannego działania,
wymaganego od profesjonalnego podmiotu, chociażby przepisami kodeksu cywilnego, w tym
art. 355 kc. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Zatem rodzaj zawinienia (umyślność czy
nieumyślność) na gruncie normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest
okolicznością prawnie relewantną i tym samym przepis ten może dotyczyć zarówno
umyślnego jak i nie umyślnego działania.

Izba, w tym stanie faktycznym sprawy, miała także na uwadze art. 45 ust.2 lit. g) dyrektywy
2004/18/WE, który to przepis także – zdaniem Izby –powinien stanowić wskazówkę
interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazując na element zawinienia
wykonawcy [w brzmieniu: "Jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji"], jednakże stanowiąc o zawinieniu w poważnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego.

W tej sprawie Izba wskazuje również na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który z kolei
nakazuje zamawiającemu wystąpienie z żądaniem do wykonawcy uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów, jeżeli zawierają błędy. Zatem ustawodawca, także w prawie krajowym, zezwolił
na poprawienie dokumentów oraz oświadczeń wiedzy i woli składanych w ofercie, nawet gdy
będą zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością.

Zdaniem Izby, wobec podnoszonych okoliczności prawnych, można postawić tezę, że
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu tylko taki wykonawca, który przekazuje
[celem wykazania spełniania warunku, w tym przypadku przez p. S.]informacje niezgodne z
rzeczywistością, mając świadomość nieprawdziwości takich informacji, w celu uzyskania
korzyści [uzyskanie zamówienia] oraz podejmując czynności zmierzające obiektywnie do
ukrycia rzeczywistego stanu rzeczy.

Zdaniem Izby w stanie faktycznym tej sprawy należy przyjąć, że podane informacje w poz. 3
Wykazu były skutkiem błędnej interpretacji warunku z sekcji III. 2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu.

W tym przypadku, Izba stwierdza, że już w Wykazie załączonym do oferty wykonawca
przede wszystkim wskazał na uprawnienia budowlane wydane w roku 2007, i tym samym
można przyjąć, że powołując się na wskazane zadania, warunek z sekcji III. 2. 3) Ogłoszenia
odnosił także do pełnionych funkcji, innych niż samodzielne funkcje techniczne, o których
także stanowi wskazany art. 12 ust.1 ustawy – Prawo budowlane.

Izba zwraca także uwagę, że w wezwaniu - w piśmie z dnia 3 grudnia 2013 r. - Zamawiający
powołał się zarówno na art. 26 ust.2 ustawy Pzp jak i na art. 87 ust.1 tej ustawy Pzp, z tymże w części dotyczącej kandydata p. S. [jak i innych osób wymienionych w tym Wykazie pod
poz. 2, 5,7,8,9 i 10] powołał się wyłącznie na art. 87 ust.1 tej ustawy Pzp żądając w pkt II.1
pisma uściślenia (…) do miesięcy poszczególnych lat posiadanej praktyki zawodowej (…).

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył takie wyjaśnienie uściślając zgodnie zżądaniem „do miesięcy poszczególnych lat posiadanej praktyki zawodowej” z użyciem
wzorca tabeli.

Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający nie określił w specyfikacji, w tym w załączniku nr
5, jakie dane powinien wykonawca podać dla udokumentowania 5.o letniej praktyki
zawodowej kandydatów.

W okolicznościach faktycznych sprawy fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp - odnośnie danych z Wykazu i ich przedłożenie z
użyciem tego formularza nie może - zdaniem Izby – prowadzić do wniosku, że wykonawca
Dekpol sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje. Także użycie formularza Wykazu dla
składania wyjaśnień nie pozbawiło wykonawcy Dekpol sp. z o.o. do korzystania z procedury
przewidzianej art. 26 ust.4 oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp, która w odniesieniu do oferty tego
wykonawcy nie została zastosowana.

Izba zwraca także uwagę, że w niniejszej sprawie – w tych okolicznościach faktycznych i w
szczególności wobec błędnej interpretacji warunku z sekcji III. 2.3) Ogłoszenia o zamówieniu
–dokonując badania oferty wykonawcy Dekpol sp. z o.o.nie można wyłącznie oprzeć się na
informacjach podanych w Wykazie osób. Przedstawiane także dowody zarówno przez
wykonawcę Dekpol sp. z o.o. jak i Odwołującego nie potwierdzają spornego warunku.
Oparcie się tylko na danych z Wykazu prowadziłoby w konsekwencji do akceptacji oferty
wykonawcy, co do którego warunek udziału w postępowaniu w zakresie osoby, która będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, [co do wymaganego doświadczenia zawodowego]
nie został de facto potwierdzony, bądź do wykluczenia wykonawcy z tego postępowania bez
umożliwienia mu złożenia na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp wyjaśnień,
potwierdzających warunek lub uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp.

Tym samym, w tym przypadku możliwe jest wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26
ust.4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści tego Wykazu po jego modyfikacji, jak również do
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających warunek.

Odnośnie drugiego z warunków z sekcji III. 2.5) Ogłoszenia o zamówieniu – Zamawiający –
w spornym zakresie wymagał dla kierownika robót branżowych uprawnień budowlanych bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz

z infrastrukturą telekomunikacyjną do kierowania robotami budowlanymi. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, takie uprawnienia [nr DTT - TU/2188/01/U], wskazany kandydat
p. Maciej K. posiada. Izba zwraca uwagę, że uprawnienia wydane zostały z datą 31 lipca
2001 r. i tym samym do wydanej decyzji ma zastosowanie rozporządzenie ministra
Łączności z dnia 18 czerwca 2001 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym opublikowane w Dz. U. z dnia 10
lipca 2001 r. i zgodnie z którym przepisy tego rozporządzenia weszły w życie po upływie 7
dni od dnia jego ogłoszenia. Zmiana jego § 1 potwierdziła, że uprawnienia budowlane w
telekomunikacji wydane do kierowania robotami budowlanymi, o ile nie zawierają
dodatkowych warunków, są także uprawnieniami bez ograniczeń. Odnośnie zarzutu braku
specjalności w zakresie telekomunikacji radiowej, Izba zwraca uwagę, na przepis § 2
rozporządzenia ministra łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym, który jednoznacznie stanowi, że
uprawnienia budowlane mogą dotyczyć albo telekomunikacji przewodowej, wymaganej w
tym postępowaniu albo telekomunikacji radiowej. Tym samym zarzuty skierowane do poz. 5
Wykazu - kandydata p. Macieja K.a – nie podlegają uwzględnieniu.

Rozpoznając zarzut, dotyczący naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp w związku z odmową
odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Dekpol sp. z o.o., dotyczących rażąco niskiej ceny [pismo
z dnia 25 listopada 2013 r.] Izba stwierdza, że zarzut ten podlega uwzględnieniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 17 grudnia 2013 r. wskazał, że podstawą nie udostępnienia
wyjaśnień wykonawcy Dekpol sp. z o.o. było brak zgody tego wykonawcy na „odtajnienie
przedstawionych wyjaśnień”.

W tym przypadku Izba stwierdza, że Zamawiający w piśmie z dnia 13 grudnia 2013 r.
wystąpił do wykonawcy Dekpol sp. z o.o. o wyrażenie takiej zgody, podając, że zgodnie z art.
11 ust. 4 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] tylko informacje
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zaznaczył jednocześnie, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje,
które można uzyskać w dozwolony prawem sposób.

Wykonawca Dekpol sp. z o.o. w odpowiedzi [pismo z dnia 16 grudnia 2013 r.] powołał się na
orzecznictwo Izby, cytując intencjonalnie wybrane fragmenty wyroków, nie wskazując
jednocześnie, które z podanych informacji w wyjaśnieniach mają wartość wymaganą art. 11

ust.4 ustawy znk. W konkluzji podał, że Zamawiający w dniu wyboru jego oferty zatwierdził
zastrzeżenie wykonawcy i tym samym jego decyzja w przedmiocie skutecznego zastrzeżenia
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do jego wyjaśnień stała się
decyzją ostateczną.

W tym przypadku Izba stwierdza, że w toku badania oferty wykonawcy Dekpol sp. z o.o. to
na Zamawiającym, w pierwszej kolejności ciążył obowiązek dokonania oceny zastrzeżenia
wyjaśnień pod kątem spełniania wymagań w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, mając na uwadze wyjaśnienia tego wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 16
grudnia 2013 r.

Izba podkreśla, że o skuteczności zastrzeżeń, aczkolwiek względnej, można mówić tylko
wówczas, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie
przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie
zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów
zobowiązany jest, bez względu na stanowisko wykonawcy, do ich ujawnienia w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba zwraca uwagę, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Tym
samym to wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zgodnie z przepisami prawa
zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz, że wykonawca podjął przewidziane
prawem działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji

Izba na marginesie stwierdza, że zastosowanie wskazanego przepisu art. 8 ust.3 ustawy
Pzp, uwzględniając jego wykładnię celowościową, możliwe jest także do wyjaśnień,
uzyskiwanych w trybie przewidzianych ustawą Pzp, a związanych z treścią oferty, które to
wyjaśnienia mogą zawierać chronione ustawo informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dodatkowo Izba stwierdza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, także
ten wykonawca do wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp zastosował
instytucję zastrzeżenia z art. 8 ust.3 tej ustawy.

Izba stwierdza, że zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały
dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie
w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu [element] informacji stanowiłoby

podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem
powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument, w tym przypadku pismo oraz jego
załączniki.

Izba podkreśla, że ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy znk podlegają wyłącznie informacje,
których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego
postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty
konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny
jej zgodności z wymaganiami Ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z
uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie mogą podlegać takiemu zastrzeżeniu tylko, wynikające z
treści wyjaśnień, bądź z załączników, poufne informacje o stosowanej technologii lub
organizacji przedsiębiorstwa, czy dane o planowanych stopach zysku. Także z takiej ochrony
mogą korzystać oferty podwykonawców, zawierające np. warunki cenowe. Jednakże nazwy
firm podwykonawczych, zdaniem Izby, w stanie faktycznym sprawy nie podlegają takiej
ochronie, albowiem obiektywnie nie mogą być one uznane za informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa, chociażby z faktu, że ich ujawnienie następuje na etapie
realizacji umowy.

Izba stwierdza jednocześnie, że zarzut naruszenia art. 90 ust.3 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca Dekpol
sp. z o.o., nie złożył wyjaśnień, wystarczających dla dokonania oceny, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za taki dowód nie można uznać
braku możliwości wglądu do złożonych wyjaśnień przez Odwołującego i dokonanie takiej
oceny tylko w ramach kontroli Zamawiającego.

W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z uwzględnieniem, we wskazanym zakresie,
zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem badanie i
ocena ofert, a w konsekwencji wybór najkorzystniej oferty nastąpił z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27