rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2937/13
KIO 2937/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę A 21
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Rybniku,
ul.
Podmiejska,
47-204
Rybnik
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Międzygminny Związek Komunikacyjny
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2937/13 po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę A 21
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Rybniku,
ul.
Podmiejska,
47-204
Rybnik
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Międzygminny Związek Komunikacyjny
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2937/13 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
ul. Podmiejska, 47-204 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Podmiejska, 47-204 Rybnik tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Podmiejska,
47-204 Rybnik na rzecz Międzygminnego Związku Komunikacyjnego
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2937/13
U z a s a d n i e n i e
Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie
autobusowych usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej na liniach
wchodzących w skład sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Czerwonki – Leszczyn; Żor
oraz gmin ościennych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 października 2013 r., nr 2013/S 208-360490.
W dniu 13 grudnia 2013 r. r. (pismem z dnia 10 grudnia 2013 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PKM Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
zwanego dalej „wykonawcą PKM”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 20 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 20 grudnia
2013 r.) wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo
istnienia przesłanek odrzucenia oferty, czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKM, pomimo istnienia przesłanek
odrzucenia tej oferty, czym naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. czynności zamawiającego polegającej na:
a) wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo istnienia przesłanek odrzucenia
oferty, czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PKM, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia
tej oferty (wybranej jako najkorzystniejsza), czym naruszone zostały przepisy
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie
b) wyborze
najkorzystniejszej
oferty
oraz
zaniechania
zamawiającego
wypełnienia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czym
naruszono przepis art. 91 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zarzucając czynnościom i zaniechaniom zamawiającego naruszenie wymienionych wyżej
przepisów ustawy a także przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności
oceny ofert
2. odrzucenia oferty wykonawcy PKM i nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych w toku postępowania,
względnie
3. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy PKM o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cen
4. przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w cz. III SIWZ
ust. 2 oraz w załączniku nr 7 (pkt 1.6.2. i 1.6.3) wymagał aby przedstawione do realizacji
zamówienia autobusy, jeśli chodzi o tabor A, były nie starsze niż 1997 r., natomiast jeśli
chodzi o tabor B i C aby autobusy te były nie starsze niż 10 lat od daty produkcji. Wymaganie
to zostało powtórzone w §3 projektu umowy załączonego do SIWZ. Zamawiający od
powyższych zasad dopuścił jeden wyjątek ograniczony czasowo tj. zezwolił aby do 1
stycznia 2015 r. 50% taboru B i C, którym wykonywane będzie zamówienie było
wyprodukowane w 2002 r., pozostałe 50% musi być nie starsze niż 10 lat od daty produkcji.
Tak ukształtowane wymaganie, aby tabor w czasie realizacji umowy był nie starszy niż 10 lat
od daty produkcji, przy uwzględnieniu 10 letniego okresu realizacji zamówienia, wymagał od
wykonawcy zaoferowania bądź taboru całkowicie nowego, wyprodukowanego w 2014 r.,
który to tabor nawet w ostatnim roku realizacji zamówienia tj. w 2024 roku, będzie spełniał
wymaganie 10 letniego wieku autobusów; bądź też zaoferowania autobusów już używanych,
który to tabor będzie sukcesywnie odnawiany tak aby w każdym roku realizacji zamówienia
spełnione było wymaganie 10 letniego wieku pojazdów.
Wykonawca PKM zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę łączną ustaloną
przy zastosowaniu stawek netto wynoszących 4,99 zł za wozokilometr co do taboru B i C,
oraz 6 zł netto za wozokilometr odnośnie taboru A. Co dało łączną cenę oferty wynoszącą
48.498.372 zł brutto.
Łączna cena brutto oferty tego wykonawcy była niższa od łącznych cen pozostałych ofert
odpowiednio o 12,1% i 12,86%. Cena jednostkowa netto za tabor B i C była niższa od ceny
jednostkowej pozostałych ofert o 13,07% i 13,82%. Cena jednostkowa za tabor A była o
4,53% wyższa od cen pozostałych oferentów. Natomiast cena jednostkowa oferty netto
uśredniona (wartość oferty netto podzielona przez łączną liczbę wozokilometrów) wyniosła
5,04 zł netto.
Wykonawca PKM przedstawił do wykonania przedmiotowego zamówienia, tabor opisany w
załączniku do oferty, z którego wynika, iż wykonawca ten zdecydował się na wariant
odnawiania swojego taboru w okresie realizacji zamówienia, a to celem spełnienia
wymagania 10 letniego wieku pojazdów w czasie wykonywania usług przewozowych.
Dla celów skalkulowania oferty złożonej w niniejszym przetargu, należało uwzględnić co
najmniej następujące wydatki: koszt inwestycji w tabor typu B i C, koszt paliwa, koszt
wynagrodzeń kierowców, koszt dojazdów (tylko z Jastrzębia - Zdroju do Żor), koszt
ubezpieczenia autobusów, koszt podatku od środków transportowych oraz koszt części
zamiennych i eksploatacyjnych
Reasumując wskazał, iż wykonawca PKM zdecydował się na złożenie oferty
wskazując cenę ofertową jednostkową (średnia cena 5,04 zł /1 wzkm), która nie pozwala na
pokrycie kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji usługi. Oznacza to, że
złożenie przez tego wykonawcę oferty w toku niniejszego postępowania oznacza
zaoferowanie sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, o czym stanowi art. 15 ust.
1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wypełniając
tym samym przesłankę uznania takiego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał, iż nawet gdyby uznać, że zachowanie wykonawcy PKM nie
wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
cytowanej ustawy, to złożenie przez tego wykonawcę oferty z pewnością pozostają nadal
czynem nieuczciwej konkurencji w oparciu o ogólne przesłanki z art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Zgodnie z jego treścią czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Wykonawca ten cenę na poziomie rynkowym (6,00 zł netto /1 wzmk) wskazał wyłącznie za
ten zakres usług, który stanowi tylko 10% przedmiotu zamówienia, natomiast za usługi
stanowiące około 90% całego zakresu rzeczowego, PKM Spółka z o.o. wskazała cenę
zaniżoną poniżej kosztów wytworzenia usługi, co pozwoliło jej w ostatecznym rachunku
uzyskać najkorzystniejszą wartość ofertową. Tym samym zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nadto podniósł, że spełniona została również przesłanka odrzucenia oferty
wykonawcy PKM, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie
przez ten podmiot ceny rażąco niskiej. Potwierdza to stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lutego 2013 r. KIO 240/13: „Rażąco niska cena to cena
nierealistyczna, zaoferowana poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca
wykonanie przedmiotu zamówienia.” Dokładnie takie cechy można przypisać zarówno cenie
jednostkowej zaoferowanej przez wykonawcę PKM, jak również cenie łącznej, a to z uwagi
na powtarzalność realizacji usług, powtarzalność ponoszonych kosztów w każdym kolejnym
miesiącu oraz sposób obliczenia ceny końcowej łącznej, która jest w zasadzie iloczynem
ceny jednostkowej i ilości wozokilometrów. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy PKM pomimo tego, że cena oferty
jest ceną rażąco niską.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł także, iż zamawiający dopuścił się co
najmniej naruszenia przepisu art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje bowiem
obligatoryjną dla zamawiającego czynność polegającą na wezwaniu wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji
można nabrać wątpliwości czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający
jako podmiot, który wielokrotnie organizował przetargi na usługi komunikacyjne, w których
udział brał wykonawca PKM, a także, a może przede wszystkim, jako podmiot kapitałowo
powiązany z PKM Spółką z o.o., dysponujący całością udziałów tej spółki - powinien
dysponować wiedzą co do rzeczywistych kosztów ponoszonych przez PKM Spółkę z o.o. i
tym samym powinien był od razu po otwarciu ofert nabrać wymienionych wyżej wątpliwości
co do zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 20 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
PKM otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PKM przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie w treści złożonej oferty (formularzu oferty) podali następujące dane: cenę
jednostkową wozokilometra netto i brutto dla typu taboru: A, B i C oraz cenę oferty netto i
brutto.
Szacunkową wartość zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 51.620.000,00 zł
netto i 55.749.600,00 zł brutto. Natomiast szacowaną wartość za usługi świadczone
taborem typu A, B i C oszacował na kwotę 5,80 zł/wzkm.
Wykonawca PKM za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował następujące ceny:
łączną cenę oferty netto 44.905.900,00 zł; łączną cenę oferty brutto 48.498.372,00 zł. Nadto
za usługi świadczone taborem typu A – 6,00 zł/wzkm netto i 6,48 zł/wzkm brutto oraz
taborem typu B i C – 4,99 zł/wzkm netto i 5,39 zł/wzkm brutto.
W postępowaniu złożono trzy oferty.
Wykonawca V-BUS Sp z o.o. z siedzibą w Żorach (oferta nr 1) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za łączną cenę netto 51.531.000,00 zł i 55.653.480,00 zł brutto
Natomiast za usługi świadczone taborem typu A, B i C zaoferował cenę netto 5,79 zł/wzkm i
brutto 6,25 zł/wzkm.
Odwołujący (oferta nr 2) zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną
cenę netto 51.086.000,00 zł i 55.172.880,00 zł brutto Natomiast za usługi świadczone
taborem typu A, B i C zaoferował cenę netto 5,74 zł/wzkm i brutto 6,20 zł/wzkm.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. A ponieważ ustawa nie
definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty z tego powodu
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co konsekwentnie podnosił zarówno w
złożonych pismach procesowych, jak i na rozprawie, nie powziął żadnych wątpliwości co do
ceny zaoferowanej przez wykonawcę PKM jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał bowiem, porównując ceny zaoferowane przez
wykonawcę PKM z ustaloną wartością szacunkową zamówienia oraz cenami ofert złożonych
przez innych wykonawców w tym postępowaniu, iż cena wskazana przez wykonawcę PKM
jest ceną realną i brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy w celu złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
51.620.000,00 zł netto i 55.749.600,00 zł brutto. Wykonawca PKM zaoferował realizację
zamówienia za cenę netto 44.905.900,00 zł i cenę brutto 48.498.372,00 zł. Z zestawienia
tych kwot (netto) wynika, że cena ofertowa wykonawcy PKM stanowi 86% szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia. Różnica ta (13,2% od wartości szacunkowej zamówienia)
nie oznacza jednak, że cena oferty wykonawcy PKM jest rażąco niska. Cena wykonawcy
PKM mieści się w granicach cen rynkowych. Jest bowiem zbliżona do cen ofert
zaoferowanych, w tym konkretnym postępowaniu, przez innych wykonawców. Powyższe
wskazuje więc na to, że zaistniała różnica, zresztą niewielka, pomiędzy cenami ofert
poszczególnych wykonawców jest co najwyżej wynikiem gry rynkowej i nie jest ceną rażąco
niską oraz, że nie ma podstaw, aby wzywać wykonawcę PKM do składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Taka rozpiętość cen jest bowiem naturalna w postępowaniu
o
zamówienie
publiczne,
a
udzielenie
zamówienia
spełniającego
oczekiwania
zamawiającego z jak najniższą ceną jest celem udzielania zamówień w trybach
konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy
wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od
realiów rynkowych.
Wykonawcy PKM, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można także przypisać
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży usługi poniżej kosztów własnych
(art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Okoliczności tej
odwołujący nie wykazał. Dokonał jedynie – jak słusznie podniósł zamawiający – teoretycznej
kalkulacji kosztów realizacji usługi, opierając ją na pewnych ogólnie dostępnych danych
dotyczących wykonawcy PKM, np. sprawozdań finansowych wykonawcy PKM z 2011 r., cen
oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podnieść przy tym należy, iż
zamawiający w treści SIWZ nie wymagał złożenia takiej kalkulacji. Wymagał jedynie podania
cen łącznych całej usługi i cen jednostkowych dla poszczególnych typów taboru.
Przystępujący, odnosząc się do stanowiska odwołującego, z ostrożności procesowej taką
kalkulację złożył na rozprawie. Tymczasem odwołujący przyznał na rozprawie, że pomijając
kwestię inwestycji w tabor i koszt paliwa kalkulacje odwołującego i przystępującego tylko
nieznacznie się różnią (o około 37 groszy). Dlatego też istotnymi elementami kalkulacji,
których wysokość przede wszystkim kwestionuje są koszty paliwa i taboru.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej kosztów paliwa stwierdzić należy, iż
przedstawione przez odwołującego zestawienia cen hurtowych pochodzące z „Archiwum cen
-PKN ORLEN S.A.” nie mogą stanowić dowodu w sprawie, gdyż stanowią jedynie wydruki ze
stron internetowych.
Ceny, za które paliwo nabywa wykonawca PKM są rzeczywiście znacznie
korzystniejsze niż ceny hurtowe PKN ORLEN S.A. Są to ceny uzyskane w drodze przetargu,
zawierające upust w stosunku do cen hurtowych i detalicznych. Cena jaką wykonawca PKM
zobowiązany jest zapłacić za zakup paliwa wynosi obecnie 4,209 zł. Dowodem na powyższe
są złożone przez wykonawcę PKM przykładowo kserokopie faktur, z treści których
jednoznacznie wynika, że ceny te kształtowały się na poziomie 4,137 zł (19.11.2013 r.),
4,208 zł (28.11.2013 r.) i 4,209 zł (09.12.2013 r.), a więc były niższe niż przyjęte w kalkulacji
przez odwołującego.
Inny jest również przewidywany poziom zużycia paliwa. Wykonawca PKM do
kalkulacji paliwa przyjął zużycie paliwa na poziomie 32 l/100 km, podczas gdy dla warunków
miejskich – jak wynika z przedłożonego przez tego wykonawcę świadectwa homologacji
autobusu – przewidziano zużycie paliwa na poziomie 22,8 l/100 km. Tak więc dla potrzeb
kalkulacji przyjął on wyższe zużycie paliwa niż wynikające z tego dokumentu. Mimo to
uzyskał niższy koszt paliwa na jeden wozokilometr, który wynosi 1,35 zł, a nie jak obliczył to
odwołujący 1,49 zł na jeden wozokilometr.
Nadto należy zauważyć, co zresztą podniósł zamawiający, iż w treści projektu umowy
(§ 9 ust. 9) zamieszczona została klauzula waloryzacyjna dotycząca ceny jednego
wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów uwzględniająca wskaźnik cen
oleju napędowego. Wysokość waloryzacji ustalana będzie w miesiącu październiku każdego
roku. Tym samym koszt ten (koszta paliwa) w ściśle określonych sytuacjach ulegnie zmianie.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej kosztów zakupu taboru podnieść należy, że
odnośnie i tego elementu kalkulacji ceny odwołujący nie wykazał okoliczności postawiony
zarzut uzasadniających. Są to jedynie jego przypuszczenia nie znajdujące oparcia w
przedstawionym w sprawie materiale dowodowym. Jak bowiem wynika z treści stanowiska
przystępującego PKM wykonawca ten na zakup taboru przeznaczy środki pochodzące ze
sprzedaży zbędnych nieruchomości. Uchwałą zgromadzenia wspólników spółki, których
kserokopie złożył do akt sprawy, został bowiem zobowiązany do przeprowadzenia
restrukturyzacji firmy i sprzedaży majątku zbędnego, jak również do przeznaczenia środków
pochodzących z tej sprzedaży na zakup nowego taboru. Nie może więc tych środków
przeznaczyć na inny cel. Do realizacji zadań przewozowych planuje zakupić bądź
wydzierżawić 60 fabrycznie nowych autobusów, co pozwoli mu także z uwagi na
konieczność zastosowania procedur przetargowych, na uzyskanie niższych cen ich zakupu i
uzyskanie ceny nie większej niż 690 000,00 zł netto. Dlatego też dla tego konkretnego
postępowania cena zakupu taboru wynosi 1,12 zł/km, natomiast w skali całej firmy jest to
0,89 zł/km. Jednoznacznie więc wykazał, iż koszt zakupu taboru skalkulował w sposób
prawidłowy.
Odnosząc się do argumentów dotyczących cen zaoferowanych przez wykonawców w
innych postępowaniach jako uzasadniających zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
stwierdzić należy, iż ceny zaoferowane przez wykonawcę PKM należy odnieść przede
wszystkim do wartości szacunkowej zamówienia i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te są zbliżone i tylko nieznacznie
odbiegają zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen poszczególnych
wykonawców. Okoliczność, iż ceny w innym postępowaniu były wyższe nie może stanowić
podstawy do uznania, że w tym postępowaniu są one nieprawidłowo skalkulowane,
zwłaszcza że w innych postępowaniach były oferowane (w tym także przez odwołującego) i
niższe ceny niż w tym postępowaniu. Ceny kalkulowane są bowiem dla danego
postępowania. Przystępujący PKM w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wykazał, iż dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa i uwzględnia
wszelkie koszty związane z realizacją tego konkretnego zamówienia. Fakt, iż jego oferta
zawiera niższe ceny w określonym zakresie w stosunku do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców lub szacunku zamawiającego nie jest dowodem na to, że oferta ta jest ofertę z
rażąco niską ceną bądź też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. A ponieważ
zamawiający nie uznał ceny oferowanej przez wykonawcę PKM za rażąco niską cenę to „w
tej sytuacji to odwołujący – zgodnie z regułą z art. 6 k.c. - winien był udowodnić, że cena
podana przez wygrywającego przetarg wykonawcę jest rażąco niska. W szczególności
winien był wykazać, że wykonawca ten ustalił cenę poniżej własnych kosztów, że będzie
ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to bezpiecznemu wykonaniu umowy
zawartej z zamawiającym.” (wyrok SO w Bielsku Białej z 10 marca 2009 r., sygn. akt II Ca
88/09). Jednak okoliczności tej odwołujący nie wykazał. To przystępujący PKM,
przedstawiając szczegółową kalkulację ceny wykazał, iż cena jest realna i nie ustalił jej
poniżej własnych kosztów. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający prawidłowo uczynił,
uznając iż w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie ani też
o czynie nieuczciwej konkurencji, jak również nie znalazł podstaw do zastosowania trybu z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony i przystępującego na rozprawie, uznając
je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania., uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż – zgodnie z
§ 3 pkt 2) ww. rozporządzenia – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się jedynie
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
ul. Podmiejska, 47-204 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Podmiejska, 47-204 Rybnik tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Podmiejska,
47-204 Rybnik na rzecz Międzygminnego Związku Komunikacyjnego
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie Zdrój kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2937/13
U z a s a d n i e n i e
Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie
autobusowych usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej na liniach
wchodzących w skład sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Czerwonki – Leszczyn; Żor
oraz gmin ościennych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 października 2013 r., nr 2013/S 208-360490.
W dniu 13 grudnia 2013 r. r. (pismem z dnia 10 grudnia 2013 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PKM Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
zwanego dalej „wykonawcą PKM”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 20 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 20 grudnia
2013 r.) wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo
istnienia przesłanek odrzucenia oferty, czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKM, pomimo istnienia przesłanek
odrzucenia tej oferty, czym naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. czynności zamawiającego polegającej na:
a) wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo istnienia przesłanek odrzucenia
oferty, czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PKM, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia
tej oferty (wybranej jako najkorzystniejsza), czym naruszone zostały przepisy
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie
b) wyborze
najkorzystniejszej
oferty
oraz
zaniechania
zamawiającego
wypełnienia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czym
naruszono przepis art. 91 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zarzucając czynnościom i zaniechaniom zamawiającego naruszenie wymienionych wyżej
przepisów ustawy a także przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności
oceny ofert
2. odrzucenia oferty wykonawcy PKM i nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych w toku postępowania,
względnie
3. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy PKM o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cen
4. przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w cz. III SIWZ
ust. 2 oraz w załączniku nr 7 (pkt 1.6.2. i 1.6.3) wymagał aby przedstawione do realizacji
zamówienia autobusy, jeśli chodzi o tabor A, były nie starsze niż 1997 r., natomiast jeśli
chodzi o tabor B i C aby autobusy te były nie starsze niż 10 lat od daty produkcji. Wymaganie
to zostało powtórzone w §3 projektu umowy załączonego do SIWZ. Zamawiający od
powyższych zasad dopuścił jeden wyjątek ograniczony czasowo tj. zezwolił aby do 1
stycznia 2015 r. 50% taboru B i C, którym wykonywane będzie zamówienie było
wyprodukowane w 2002 r., pozostałe 50% musi być nie starsze niż 10 lat od daty produkcji.
Tak ukształtowane wymaganie, aby tabor w czasie realizacji umowy był nie starszy niż 10 lat
od daty produkcji, przy uwzględnieniu 10 letniego okresu realizacji zamówienia, wymagał od
wykonawcy zaoferowania bądź taboru całkowicie nowego, wyprodukowanego w 2014 r.,
który to tabor nawet w ostatnim roku realizacji zamówienia tj. w 2024 roku, będzie spełniał
wymaganie 10 letniego wieku autobusów; bądź też zaoferowania autobusów już używanych,
który to tabor będzie sukcesywnie odnawiany tak aby w każdym roku realizacji zamówienia
spełnione było wymaganie 10 letniego wieku pojazdów.
Wykonawca PKM zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę łączną ustaloną
przy zastosowaniu stawek netto wynoszących 4,99 zł za wozokilometr co do taboru B i C,
oraz 6 zł netto za wozokilometr odnośnie taboru A. Co dało łączną cenę oferty wynoszącą
48.498.372 zł brutto.
Łączna cena brutto oferty tego wykonawcy była niższa od łącznych cen pozostałych ofert
odpowiednio o 12,1% i 12,86%. Cena jednostkowa netto za tabor B i C była niższa od ceny
jednostkowej pozostałych ofert o 13,07% i 13,82%. Cena jednostkowa za tabor A była o
4,53% wyższa od cen pozostałych oferentów. Natomiast cena jednostkowa oferty netto
uśredniona (wartość oferty netto podzielona przez łączną liczbę wozokilometrów) wyniosła
5,04 zł netto.
Wykonawca PKM przedstawił do wykonania przedmiotowego zamówienia, tabor opisany w
załączniku do oferty, z którego wynika, iż wykonawca ten zdecydował się na wariant
odnawiania swojego taboru w okresie realizacji zamówienia, a to celem spełnienia
wymagania 10 letniego wieku pojazdów w czasie wykonywania usług przewozowych.
Dla celów skalkulowania oferty złożonej w niniejszym przetargu, należało uwzględnić co
najmniej następujące wydatki: koszt inwestycji w tabor typu B i C, koszt paliwa, koszt
wynagrodzeń kierowców, koszt dojazdów (tylko z Jastrzębia - Zdroju do Żor), koszt
ubezpieczenia autobusów, koszt podatku od środków transportowych oraz koszt części
zamiennych i eksploatacyjnych
Reasumując wskazał, iż wykonawca PKM zdecydował się na złożenie oferty
wskazując cenę ofertową jednostkową (średnia cena 5,04 zł /1 wzkm), która nie pozwala na
pokrycie kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji usługi. Oznacza to, że
złożenie przez tego wykonawcę oferty w toku niniejszego postępowania oznacza
zaoferowanie sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, o czym stanowi art. 15 ust.
1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wypełniając
tym samym przesłankę uznania takiego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał, iż nawet gdyby uznać, że zachowanie wykonawcy PKM nie
wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
cytowanej ustawy, to złożenie przez tego wykonawcę oferty z pewnością pozostają nadal
czynem nieuczciwej konkurencji w oparciu o ogólne przesłanki z art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Zgodnie z jego treścią czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Wykonawca ten cenę na poziomie rynkowym (6,00 zł netto /1 wzmk) wskazał wyłącznie za
ten zakres usług, który stanowi tylko 10% przedmiotu zamówienia, natomiast za usługi
stanowiące około 90% całego zakresu rzeczowego, PKM Spółka z o.o. wskazała cenę
zaniżoną poniżej kosztów wytworzenia usługi, co pozwoliło jej w ostatecznym rachunku
uzyskać najkorzystniejszą wartość ofertową. Tym samym zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nadto podniósł, że spełniona została również przesłanka odrzucenia oferty
wykonawcy PKM, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie
przez ten podmiot ceny rażąco niskiej. Potwierdza to stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lutego 2013 r. KIO 240/13: „Rażąco niska cena to cena
nierealistyczna, zaoferowana poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca
wykonanie przedmiotu zamówienia.” Dokładnie takie cechy można przypisać zarówno cenie
jednostkowej zaoferowanej przez wykonawcę PKM, jak również cenie łącznej, a to z uwagi
na powtarzalność realizacji usług, powtarzalność ponoszonych kosztów w każdym kolejnym
miesiącu oraz sposób obliczenia ceny końcowej łącznej, która jest w zasadzie iloczynem
ceny jednostkowej i ilości wozokilometrów. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy PKM pomimo tego, że cena oferty
jest ceną rażąco niską.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł także, iż zamawiający dopuścił się co
najmniej naruszenia przepisu art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje bowiem
obligatoryjną dla zamawiającego czynność polegającą na wezwaniu wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji
można nabrać wątpliwości czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający
jako podmiot, który wielokrotnie organizował przetargi na usługi komunikacyjne, w których
udział brał wykonawca PKM, a także, a może przede wszystkim, jako podmiot kapitałowo
powiązany z PKM Spółką z o.o., dysponujący całością udziałów tej spółki - powinien
dysponować wiedzą co do rzeczywistych kosztów ponoszonych przez PKM Spółkę z o.o. i
tym samym powinien był od razu po otwarciu ofert nabrać wymienionych wyżej wątpliwości
co do zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 20 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
PKM otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PKM przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie w treści złożonej oferty (formularzu oferty) podali następujące dane: cenę
jednostkową wozokilometra netto i brutto dla typu taboru: A, B i C oraz cenę oferty netto i
brutto.
Szacunkową wartość zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 51.620.000,00 zł
netto i 55.749.600,00 zł brutto. Natomiast szacowaną wartość za usługi świadczone
taborem typu A, B i C oszacował na kwotę 5,80 zł/wzkm.
Wykonawca PKM za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował następujące ceny:
łączną cenę oferty netto 44.905.900,00 zł; łączną cenę oferty brutto 48.498.372,00 zł. Nadto
za usługi świadczone taborem typu A – 6,00 zł/wzkm netto i 6,48 zł/wzkm brutto oraz
taborem typu B i C – 4,99 zł/wzkm netto i 5,39 zł/wzkm brutto.
W postępowaniu złożono trzy oferty.
Wykonawca V-BUS Sp z o.o. z siedzibą w Żorach (oferta nr 1) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za łączną cenę netto 51.531.000,00 zł i 55.653.480,00 zł brutto
Natomiast za usługi świadczone taborem typu A, B i C zaoferował cenę netto 5,79 zł/wzkm i
brutto 6,25 zł/wzkm.
Odwołujący (oferta nr 2) zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną
cenę netto 51.086.000,00 zł i 55.172.880,00 zł brutto Natomiast za usługi świadczone
taborem typu A, B i C zaoferował cenę netto 5,74 zł/wzkm i brutto 6,20 zł/wzkm.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. A ponieważ ustawa nie
definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty z tego powodu
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co konsekwentnie podnosił zarówno w
złożonych pismach procesowych, jak i na rozprawie, nie powziął żadnych wątpliwości co do
ceny zaoferowanej przez wykonawcę PKM jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał bowiem, porównując ceny zaoferowane przez
wykonawcę PKM z ustaloną wartością szacunkową zamówienia oraz cenami ofert złożonych
przez innych wykonawców w tym postępowaniu, iż cena wskazana przez wykonawcę PKM
jest ceną realną i brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy w celu złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
51.620.000,00 zł netto i 55.749.600,00 zł brutto. Wykonawca PKM zaoferował realizację
zamówienia za cenę netto 44.905.900,00 zł i cenę brutto 48.498.372,00 zł. Z zestawienia
tych kwot (netto) wynika, że cena ofertowa wykonawcy PKM stanowi 86% szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia. Różnica ta (13,2% od wartości szacunkowej zamówienia)
nie oznacza jednak, że cena oferty wykonawcy PKM jest rażąco niska. Cena wykonawcy
PKM mieści się w granicach cen rynkowych. Jest bowiem zbliżona do cen ofert
zaoferowanych, w tym konkretnym postępowaniu, przez innych wykonawców. Powyższe
wskazuje więc na to, że zaistniała różnica, zresztą niewielka, pomiędzy cenami ofert
poszczególnych wykonawców jest co najwyżej wynikiem gry rynkowej i nie jest ceną rażąco
niską oraz, że nie ma podstaw, aby wzywać wykonawcę PKM do składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Taka rozpiętość cen jest bowiem naturalna w postępowaniu
o
zamówienie
publiczne,
a
udzielenie
zamówienia
spełniającego
oczekiwania
zamawiającego z jak najniższą ceną jest celem udzielania zamówień w trybach
konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy
wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od
realiów rynkowych.
Wykonawcy PKM, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można także przypisać
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży usługi poniżej kosztów własnych
(art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Okoliczności tej
odwołujący nie wykazał. Dokonał jedynie – jak słusznie podniósł zamawiający – teoretycznej
kalkulacji kosztów realizacji usługi, opierając ją na pewnych ogólnie dostępnych danych
dotyczących wykonawcy PKM, np. sprawozdań finansowych wykonawcy PKM z 2011 r., cen
oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podnieść przy tym należy, iż
zamawiający w treści SIWZ nie wymagał złożenia takiej kalkulacji. Wymagał jedynie podania
cen łącznych całej usługi i cen jednostkowych dla poszczególnych typów taboru.
Przystępujący, odnosząc się do stanowiska odwołującego, z ostrożności procesowej taką
kalkulację złożył na rozprawie. Tymczasem odwołujący przyznał na rozprawie, że pomijając
kwestię inwestycji w tabor i koszt paliwa kalkulacje odwołującego i przystępującego tylko
nieznacznie się różnią (o około 37 groszy). Dlatego też istotnymi elementami kalkulacji,
których wysokość przede wszystkim kwestionuje są koszty paliwa i taboru.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej kosztów paliwa stwierdzić należy, iż
przedstawione przez odwołującego zestawienia cen hurtowych pochodzące z „Archiwum cen
-PKN ORLEN S.A.” nie mogą stanowić dowodu w sprawie, gdyż stanowią jedynie wydruki ze
stron internetowych.
Ceny, za które paliwo nabywa wykonawca PKM są rzeczywiście znacznie
korzystniejsze niż ceny hurtowe PKN ORLEN S.A. Są to ceny uzyskane w drodze przetargu,
zawierające upust w stosunku do cen hurtowych i detalicznych. Cena jaką wykonawca PKM
zobowiązany jest zapłacić za zakup paliwa wynosi obecnie 4,209 zł. Dowodem na powyższe
są złożone przez wykonawcę PKM przykładowo kserokopie faktur, z treści których
jednoznacznie wynika, że ceny te kształtowały się na poziomie 4,137 zł (19.11.2013 r.),
4,208 zł (28.11.2013 r.) i 4,209 zł (09.12.2013 r.), a więc były niższe niż przyjęte w kalkulacji
przez odwołującego.
Inny jest również przewidywany poziom zużycia paliwa. Wykonawca PKM do
kalkulacji paliwa przyjął zużycie paliwa na poziomie 32 l/100 km, podczas gdy dla warunków
miejskich – jak wynika z przedłożonego przez tego wykonawcę świadectwa homologacji
autobusu – przewidziano zużycie paliwa na poziomie 22,8 l/100 km. Tak więc dla potrzeb
kalkulacji przyjął on wyższe zużycie paliwa niż wynikające z tego dokumentu. Mimo to
uzyskał niższy koszt paliwa na jeden wozokilometr, który wynosi 1,35 zł, a nie jak obliczył to
odwołujący 1,49 zł na jeden wozokilometr.
Nadto należy zauważyć, co zresztą podniósł zamawiający, iż w treści projektu umowy
(§ 9 ust. 9) zamieszczona została klauzula waloryzacyjna dotycząca ceny jednego
wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów uwzględniająca wskaźnik cen
oleju napędowego. Wysokość waloryzacji ustalana będzie w miesiącu październiku każdego
roku. Tym samym koszt ten (koszta paliwa) w ściśle określonych sytuacjach ulegnie zmianie.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej kosztów zakupu taboru podnieść należy, że
odnośnie i tego elementu kalkulacji ceny odwołujący nie wykazał okoliczności postawiony
zarzut uzasadniających. Są to jedynie jego przypuszczenia nie znajdujące oparcia w
przedstawionym w sprawie materiale dowodowym. Jak bowiem wynika z treści stanowiska
przystępującego PKM wykonawca ten na zakup taboru przeznaczy środki pochodzące ze
sprzedaży zbędnych nieruchomości. Uchwałą zgromadzenia wspólników spółki, których
kserokopie złożył do akt sprawy, został bowiem zobowiązany do przeprowadzenia
restrukturyzacji firmy i sprzedaży majątku zbędnego, jak również do przeznaczenia środków
pochodzących z tej sprzedaży na zakup nowego taboru. Nie może więc tych środków
przeznaczyć na inny cel. Do realizacji zadań przewozowych planuje zakupić bądź
wydzierżawić 60 fabrycznie nowych autobusów, co pozwoli mu także z uwagi na
konieczność zastosowania procedur przetargowych, na uzyskanie niższych cen ich zakupu i
uzyskanie ceny nie większej niż 690 000,00 zł netto. Dlatego też dla tego konkretnego
postępowania cena zakupu taboru wynosi 1,12 zł/km, natomiast w skali całej firmy jest to
0,89 zł/km. Jednoznacznie więc wykazał, iż koszt zakupu taboru skalkulował w sposób
prawidłowy.
Odnosząc się do argumentów dotyczących cen zaoferowanych przez wykonawców w
innych postępowaniach jako uzasadniających zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
stwierdzić należy, iż ceny zaoferowane przez wykonawcę PKM należy odnieść przede
wszystkim do wartości szacunkowej zamówienia i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te są zbliżone i tylko nieznacznie
odbiegają zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen poszczególnych
wykonawców. Okoliczność, iż ceny w innym postępowaniu były wyższe nie może stanowić
podstawy do uznania, że w tym postępowaniu są one nieprawidłowo skalkulowane,
zwłaszcza że w innych postępowaniach były oferowane (w tym także przez odwołującego) i
niższe ceny niż w tym postępowaniu. Ceny kalkulowane są bowiem dla danego
postępowania. Przystępujący PKM w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wykazał, iż dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa i uwzględnia
wszelkie koszty związane z realizacją tego konkretnego zamówienia. Fakt, iż jego oferta
zawiera niższe ceny w określonym zakresie w stosunku do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców lub szacunku zamawiającego nie jest dowodem na to, że oferta ta jest ofertę z
rażąco niską ceną bądź też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. A ponieważ
zamawiający nie uznał ceny oferowanej przez wykonawcę PKM za rażąco niską cenę to „w
tej sytuacji to odwołujący – zgodnie z regułą z art. 6 k.c. - winien był udowodnić, że cena
podana przez wygrywającego przetarg wykonawcę jest rażąco niska. W szczególności
winien był wykazać, że wykonawca ten ustalił cenę poniżej własnych kosztów, że będzie
ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to bezpiecznemu wykonaniu umowy
zawartej z zamawiającym.” (wyrok SO w Bielsku Białej z 10 marca 2009 r., sygn. akt II Ca
88/09). Jednak okoliczności tej odwołujący nie wykazał. To przystępujący PKM,
przedstawiając szczegółową kalkulację ceny wykazał, iż cena jest realna i nie ustalił jej
poniżej własnych kosztów. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający prawidłowo uczynił,
uznając iż w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie ani też
o czynie nieuczciwej konkurencji, jak również nie znalazł podstaw do zastosowania trybu z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony i przystępującego na rozprawie, uznając
je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania., uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż – zgodnie z
§ 3 pkt 2) ww. rozporządzenia – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się jedynie
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
