rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
- certyfikat/atest
- dokumenty podmiotowe
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- pełnomocnictwo
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- unieważnienie postępowania
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 2953/13
KIO 2953/13
KIO 2961/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych w
dniu 23 grudnia 2013 r. przez:
A.
"Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B (sygn.
akt: KIO 2953/13),
B.
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
(sygn. akt: KIO 2961/13)
w postępowaniu prowadzonym
"Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117 Wrocław,
ul. Igielna 13
dniu 23 grudnia 2013 r. przez:
A.
"Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B (sygn.
akt: KIO 2953/13),
B.
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
(sygn. akt: KIO 2961/13)
w postępowaniu prowadzonym
"Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117 Wrocław,
ul. Igielna 13
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez "Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B (sygn. akt: KIO 2953/13) i nakazuje
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wezwanie
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa upoważniającego do potwierdzenia za zgodność z
oryginałem dokumentu Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców.
Oddala odwołanie wniesione przez GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 –
583 Warszawa, ul. Wołoska 9 (sygn. akt: KIO 2961/13).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z
o.o., 50 – 117 Wrocław, ul. Igielna 13 oraz wykonawcę GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
"Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 195B tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego
"Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117
Wrocław, ul. Igielna 13 na rzecz wykonawcy "Philips Polska" Sp. z o.o., 02 –
222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) zasądza od wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583
Warszawa, ul. Wołoska 9 na rzecz zamawiającego "Nowy Szpital
Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117 Wrocław, ul. Igielna 13 kwotę 4 151 zł 56 gr
(słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt sześć groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2953/13
Sygn. akt: KIO 2961/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Systemu SPECT/CT”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20
września 2013 r. pod numerem 2013/S 183-315371.
Sygn. akt: KIO 2953/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy wszystkie dokumenty wymagane na podstawie przepisów prawa oraz SIWZ
zostały w terminie złożone i potwierdzały, że podmiot udostępniający swoje zasoby
Odwołującemu (EDOMED a.s.) nie znajduje się w stanie upadłości ani likwidacji, a
zatem Odwołujący wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu;
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niepodjęciu
działań mających na celu wyjaśnienie kwestii umocowania Odwołującego do
poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów EDOMED a.s.,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego jego umocowanie do poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących EDOMED a.s.
5. § 7 ust 2. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231 - dalej
jako „rozporządzenie”
), poprzez błędne uznanie, iż złożone w postępowaniu
dokumenty dotyczące EDOMED a.s. nie mogły być poświadczone za zgodność z
oryginałem przez Odwołującego;
6. § 4 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego co do treści dokumentu
potwierdzającego brak likwidacji oraz brak upadłości EDOMED a.s. poprzez
zwrócenie się do właściwego organu kraju, w którym siedzibę ma EDOMED a.s. z
wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego
dokumentu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
całkowicie bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie mając jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
dokumentów złożonych w tym celu przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, złożone
dokumenty potwierdzają bowiem, że w stosunku do EDOMED a.s. nie ogłoszono upadłości
ani też nie otwarto likwidacji, zaś forma tych dokumentów jest zgodna z wymogami SIWZ
oraz powoływanego rozporządzenia. Odwołujący wyjaśnił, że kierując się brzmieniem SIWZ,
Odwołujący złożył „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”’ z dnia 25 października
2013 r. w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Grzegorza M. oraz
Daniela O. z Philips. Zostali oni wcześniej upoważnieni przez EDOMED a.s. do
wykonywania m. in. takich czynności w postępowaniu, mocą pełnomocnictwa z dnia 15
października 2013 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że dopuszczalność takiego przekazania
uprawnienia do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem jest aprobowana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1511/10).
Co jednak najbardziej istotne, jak podkreślił Odwołujący, możliwość poświadczania
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przewidział również sam Zamawiający w
SIWZ. Odwołujący działając zatem w zaufaniu do postanowień SIWZ, właśnie w takiej formie
złożył wymagany dokument w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, iż w przypadku poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przez inną osobą
niż ten podmiot, będzie wymagał złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Wymogu takiego
nie ustanawia w szczególności ani rozdział 7 dział E SIWZ, ani też rozdział 13 ust. 5 SIWZ.
Jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający uznał, że dokument złożony został w
niezgodnej z przepisami formie. Zamawiający zaniechał jednak, zdaniem Odwołującego,
zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia kwestii umocowania osób
poświadczających dokument dotyczący EDOMED a.s. Wprawdzie, jak podaje Odwołujący,
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jednakże
ani razu nie żądał od Philips wyjaśnień odnośnie stosunku prawnego, na podstawie którego
poświadczono dokument EDOMED a.s. Odwołujący stwierdza, iż pytania i polecenia
formułowane w wezwaniach przez Zamawiającego miały przymiot pozorności, a Odwołujący
pozbawiony został w istocie możliwości dokładnego wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.
Co więcej, Odwołujący podniósł, że gdyby teoretycznie przyjąć, iż Odwołujący był
zobowiązany w świetle rozdziału 7 dział B ust. 4 SIWZ do złożenia pełnomocnictwa,
upoważniającego do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. (co jednak nie
wynika z treści SIWZ), wówczas należałoby Zamawiającemu poczynić zasadny zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeśli bowiem zdaniem Zamawiającego, Odwołujący był
zobowiązany do złożenia takiego pełnomocnictwa, to Zamawiający wobec braku tego
dokumentu powinien był wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Zamawiający w
jakiejkolwiek korespondencji kierowanej w toku postępowania do Odwołującego nie poruszył
kwestii umocowania do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. i nie wezwał
Philips do uzupełnienia ewentualnego braku.
Co istotne, zdaniem Odwołującego, poświadczenie przez wykonawcę dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich za zgodność z oryginałem jest dopuszczalne niezależnie od
istnienia w tym zakresie stosunku pełnomocnictwa między podmiotem trzecim a wykonawcą
(lub osobami uprawnionymi do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu). Zgodnie
bowiem z treścią § 7 ust. 2. powoływanego rozporządzenia, w przypadku podmiotów, na
zasobach których wykonawca polega, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.
Wobec treści tego przepisu Odwołujący wskazuje po pierwsze, iż zgodnie ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej, sformułowanym w wyroku z dnia 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1545/10) „użyta w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez
wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z
literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości”. Podobne
stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 262/13), w
którym Izba uznała, że „określenie <te podmioty> (...) powinno dotyczyć zarówno
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), jak i
podmiotów trzecich.Dokumenty dotyczące konsorcjanta może poświadczyć zarówno
konsorcjant, jak i pełnomocnik (lider konsorcjum), a dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego - ten podmiot trzeci oraz sam wykonawca". Odwołujący podkreślił, iż celem
przepisu § 7 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia było uproszczenie i uelastycznienie
obrotu, nie zaś jego zbędne utrudnienie. Przyjmując zatem przywołane stanowiska Izby
Odwołujący stwierdza, iż Philips poświadczając za zgodność z oryginałem dokumenty
EDOMED a.s. postąpił zgodnie z dyspozycją rozporządzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że w trosce o zapewnienie zamawiającemu instrumentów
do badania wiarygodności składanych mu dokumentów dotyczących podmiotów
zagranicznych, przepis § 4 ust. 4 rzeczonego rozporządzenia daje możliwość zwrócenia się
do odpowiednich organów zagranicznych o udzielenie informacji na temat dokumentów,
które budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym, w razie powzięcia wątpliwości co do
prawidłowości i wiarygodności złożonego przez Philips dokumentu dotyczącego EDOMED
a.s., Zamawiający mógł zwrócić się z odpowiednim wnioskiem do organu, który wydał ten
dokument i w ten sposób zweryfikować, czy podane w nim informacje o braku upadłości i
likwidacji EDOMED a.s. są prawdziwe.
Odwołujący podkreślił, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma realizacji podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych (m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO
2035/12). W opinii Odwołującego, Zamawiający dał jednak w postępowaniu wyraz skrajnie
formalistycznemu podejściu do oceny złożonych ofert, które nijak się ma do oceny realnej
zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia. W rezultacie Zamawiający doprowadził
do bezprawnego i bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, wobec bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania niesłusznie zastosowano art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że oferta Philips
nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać oceniona, a wobec przywołanej już okoliczności
odrzucenia oferty drugiego z wykonawców, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale 7 dział B SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„wykonawca wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w Rozdziale
6 ust. 2 SIWZ) może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie oryginału” (ust. 1).
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku
opisanego w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów (w formie oryginału lub kopii poświadczonej „za zgodność z oryginałem”):
oświadczenia wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 3 SIWZ oraz dokumentu wskazanego
w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ” (ust. 2). Zgodnie zaś z ust. 4 działu B Rozdziału 7: „W
przypadku innych podmiotów, o których mowa w niniejszym dziele SIWZ, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez te podmioty,
chyba że inny podmiot ustanowił do tych czynności pełnomocnika".
Wśród dokumentów wymienionych w rozdziale 7 dział A w ust. 4 wskazany jest
„aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
W rozdziale 7 dział D ust. 2 Zamawiający zawarł postanowienie: „Jeżeli wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa: w dziale A ust. 4, ust. 5, ust. 6 oraz ust. 8 niniejszego
Rozdziału SIWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (…).”
Pismem z dnia 26 listopada 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że „Zamawiający w
trakcie badania oferty zwrócił uwagę na rozbieżności w zakresie podwykonawstwa. Z
oświadczenia zawartego w „Formularzu oferty” wynika, że przedmiot zamówienia zostanie
wykonany siłami własnymi, zaś w „Wykazie dostaw” spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), wykazane jest poprzez doświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający w Rozdziale 7 dział B ust. 3 SIWZ zawarł następujący wymóg: „Sytuacja, w
której Wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w
stosunku do tego w szczególności pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej –
oznacza obowiązkowy udział innego podmiotu w realizacji części zamówienia.” W związku z
powyższym, w ofercie znalazły się dwa sprzeczne oświadczenia dotyczące powierzenia
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanym w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ: 1. w sytuacji, gdy wykonawca
potwierdzi, że w „Formularzu oferty” nastąpiła omyłka dotycząca podwykonawstwa,
ponieważ przedmiot zamówienia Wykonawca będzie realizował przy udziale EDOMED a.s.,
wzywa do uzupełnienia następujących oświadczeń i dokumentów: 1) pisemne zobowiązanie
EDOMED a.s. o oddaniu Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie
oryginału. Z dołączonego do oferty zobowiązania EDOMED a.s. nie wynika jednoznacznie, że EDOMED a.s. będzie brał czynny udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jako
podwykonawca. Ze zobowiązania wynika tylko to, że EDOMED a.s. zapewni wszelkie
niezbędne zasoby, w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do montażu sprzętu. 2)
dokumentu wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s. Wykonawca nie załączył do
oferty dokumentu odnoszącego się do EDOMED a.s., wystawionego w Republice Czeskiej,
potwierdzającego odpowiednio, że w stosunku do EDOMEDa.s. nie otwarto jego likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 grudnia 2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że „firma
Edomed A.S. w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej będzie obowiązkowo
brała udział w realizacji zadania.” Nadto, Odwołujący przedłożył „zobowiązanie pisemne
EDOMED A.S. w formie oryginału wraz z tłumaczeniem na j. polski z dnia 15 października
2013 r.; „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców” (wraz z tłumaczeniem) z dnia 25
października 2013 r. potwierdzający fakt, że w stosunku do firmy EDOMED a.s. nie otwarto
likwidacji (strona 2 § 53 ust. 1 pkt e).” Rzeczony Wyciąg został potwierdzony „za zgodność z
oryginałem” przez przedstawicieli Odwołującego.
Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia w szczególności „dokumentu wskazanego w
Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z
oryginałem” przez EDOMED a.s. Zamawiający w trakcie badania uzupełnienia z dnia
03.12.2013 r. stwierdził, iż Wykonawca załączył ww. dokument w formie niezgodnej z
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. w kopii potwierdzonej przez
Wykonawcę, a nie EDOMED a.s., dlatego też wzywa do przedmiotowego uzupełnienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 grudnia 2013 r.) Odwołujący przedłożył „<<Odpis z
Rejestru Handlowego przy sądzie Miejskim w Pradze>> z dnia 16 października 2013 r. (wraz
z tłumaczeniem) – Odpis w j. czeskim w formie oryginału i potwierdzona za zgodność z
oryginałem kopia tłumaczenia.”
Pismem z dnia 13 grudnia 2013 r., Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, „wykluczył Wykonawcę z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podczas badania dokumentów
załączonych do oferty stwierdził, że Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6
ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), załączył do oferty
„Wykaz dostaw”, z którego wynikało, że polega on na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu – EDOMED a.s. mającego siedzibę w Republice Czech, w Pradze. Zgodnie z
zapisami SIWZ Wykonawcy, którzy w celu spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale 6
ust. 2 SIWZ polegają na zasobach innych podmiotów, mieli obowiązek załączyć dokumenty
wskazane w rozdziale 7 dział B SIWZ, w tym dokument wskazany w Rozdziale 7 dział A ust.
4 SIWZ tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przez upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający w rozdziale 7 dział D SIWZ wskazał, jakie dokumenty należy
złożyć w sytuacji, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający w trakcie badania oferty nie odnalazł ww.
dokumentu, dlatego w dniu 26.11.2013 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między
innymi o przedmiotowy dokument w formie zgodnej z zapisami SIWZ. Wykonawca w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu w formie zgodnej z
zapisami SIWZ, ponieważ dostarczona kopia dokumentu została podpisana „za zgodność z
oryginałem” przez Wykonawcę, a nie EDOMED a.s. Zamawiający w dniu 06.12.2013 r.
ponownie Wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, wskazując, że
uzupełniony dokument został złożony w kopii, którą za zgodność z oryginałem podpisał
niewłaściwy podmiot. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganego
wezwaniem dokumentu i tym samym nie udowodnił, że EDOMED a.s. nie podlega
wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym
Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6 ust. 2 SIWZ, dlatego
Zamawiający był zobowiązany wykluczyć Wykonawcę z udziału w postępowaniu.”
Jednocześnie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z dyspozycją ww.
przepisu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
nieograniczonym unieważnia się, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym postępowaniu w
wyznaczonym terminie tj. do dnia 28.10.2013 r. godz. 11:00 nie wpłynęła żadna oferta
niepodlegająca odrzuceniu od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Powołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp oraz pełnomocnictw, w sytuacji, w której oferta wykonawcy w tym przedmiocie
jest wadliwa, a więc nie zawiera rzeczonych oświadczeń i dokumentów lub błędy w
przedmiotowych oświadczeniach i dokumentach uniemożliwiają pozytywną ich weryfikację.
Na potrzeby niniejszego postępowania należy dostrzec, że ustawodawca poza grupą
dokumentów ściśle związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
objął obowiązkiem uzupełnienia dokument pełnomocnictwa, akcentując tym samym
znaczenie regulacji art. 95 i n. k.c., a więc po pierwsze, że co do zasady czynności prawnej
można dokonać przez przedstawiciela, po drugie zaś potrzeba skorzystania z rzeczonej
instytucji może mieć uzasadnienie zarówno w okolicznościach faktycznych, jak i prawnych.
Jednocześnie brak w istocie ograniczeń w analizowanym przepisie co do obowiązku
wzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa powoduje, że wskazany obowiązek aktualizuje
się na każdym etapie postępowania, co zostało już dostrzeżone w orzecznictwie (wyrok KIO
z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2569/12). W tym miejscu wypada również zauważyć,że żaden przepis kodeksu cywilnego nie nakazuje ujawniania faktu działania w cudzym
imieniu, jakkolwiek w doktrynie powszechnie akceptuje się obowiązywanie zasady jawności
przedstawicielstwa (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, s. 459-460; S.
Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 412-413; J. Strzebińczyk (w:) E.
Gniewek, Komentarz, 2011, s. 242). Oznacza to, że przedstawiciel powinien ujawnić fakt
działania w cudzym imieniu, by czynność prawna wywołała skutki po stronie
reprezentowanego. Jednakże nie należy zapominać, że może to nastąpić w sposób wyraźny
(przez wyraźne oświadczenie, przedstawienie dokumentu, z którego wynika umocowanie)
lub dorozumiany. Zagadnienie powyższe nie jest zaś uregulowane w ustawie Pzp, a więc z
mocy art. 14 ustawy Pzp konieczne jest sięgnięcie do odpowiednich regulacji k.c.
Dodatkowo wskazać należy, że umocowanie będące podstawą działania w
charakterze przedstawiciela dotyczy według art. 95 k.c. czynności prawnej bądź czynności
prawnych. Jednakże należy przyjąć, że przedstawiciel może być również uprawniony do
dokonania innych czynności (czynów) zgodnych z prawem, niebędących czynnościami
prawnymi, w szczególności dotyczy to przejawów woli podobnych do oświadczeń woli, np.
wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia - art. 455 k.c., czy zawiadomień, np.
zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy - art. 563 k.c. (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2011, s. 459).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że jakkolwiek Zamawiający podjął próbę wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, to jednak przedmiotowe działanie dotknięte jest wadą. W pierwszej kolejności
podkreślić należy, że już z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. Co ważne,
obowiązek ten aktualizuje się niezależnie od tego, czy z treści oferty wprost wynika, że dana
czynność dokonywana jest w imieniu mocodawcy czy też mogą wskazywać na powyższe
okoliczności sprawy. W ocenie Izby, poświadczenie „za zgodność z oryginałem” przez
przedstawicieli Odwołującego „Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”,
dotyczącego podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia mogło
wskazywać, że Odwołujący w tym zakresie działa z upoważnienia EDOMED a.s. Dodatkowe
wzmocnienie tej tezy stanowi postanowienie rozdziału VII działu B ust. 4 SIWZ, zgodnie z
którym co do zasady dokumenty dotyczące podmiotów trzecich poświadczane są „za
zgodność z oryginałem” przez te podmioty, wyjątek stanowi zaś sytuacja, w której podmiot
trzeci ustanowi dla tej czynności pełnomocnika. Dostrzeżenie przez Zamawiającego
możliwości działania przez pełnomocnika i wyartykułowanie tego uprawnienia wprost w treści
SIWZ w odniesieniu do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego winno stanowić dla
Zamawiającego sygnał, że prawdopodobnie Odwołujący działa w charakterze pełnomocnika.
Powyższe jednak uszło uwadze Zamawiającego. Jakkolwiek Zamawiający
prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie złożył odpowiedniego dokumentu podmiotowego,
dotyczącego EDOMED a.s. i w związku z powyższym wezwał Odwołującego do
przedłożenia rzeczonego dokumentu, to czynność wezwania jest wadliwa z uwagi na fakt, że
Zamawiający dopuścił możliwość przedłożenia brakującego dokumentu jedynie w formie
oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s.
Zamawiający zatem wbrew obowiązującym przepisom prawa, ale także w kolizji z własnymi
postanowieniami w tym przedmiocie, zawartymi w SIWZ, ograniczył uprawnienia
Wykonawcy.
Zamawiający pomimo, że dokonał powtórnego wezwania Odwołującego w tym
zakresie, to nawet pomijając, że nie miał do tego podstaw, swojego błędu nie skorygował
również przy okazji tego ponownego wezwania. Dalej bowiem Zamawiający utrzymał
ograniczenie co do formy składanych dokumentów. Tymczasem Zamawiający poza tymi
podstawowymi formami, w jakich dokument winien być złożony, miał obowiązek wskazać, że
dopuszczalne jest poświadczenie przez pełnomocnika i jeśli miało to miejsce, wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa.
Nie ma racji Zamawiający, że działanie przez pełnomocnika rodzi automatycznie
obowiązek przedłożenia pełnomocnictwa. Brak podstaw do takiego twierdzenia w świetle
obowiązujących przepisów prawa, jak i postanowień SIWZ. Niezależnie od tego nie można
pomijać, że brak w tym zakresie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Nie budzi zaś wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy
musi być sformułowane w sposób jednoznaczny, ze wskazaniem, iż chodzi o dokument
pełnomocnictwa upoważniający pełnomocnika do dokonania określonej czynności. Wymogu
tego nie spełnia, co zdaje się twierdzić Zamawiający, wezwanie, które dotyczy w istocie
uzupełnienia dokumentu podmiotowego. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd,że wezwanie musi być precyzyjne, a za takie nie można uznać wskazania na
nieodpowiednią formę dokumentu. W ocenie Izby, wezwanie tej treści nie wskazuje nawet na
intencję Zamawiającego, że oczekuje przełożenia pełnomocnictwa, wręcz przeciwnie, przez
ograniczenie formy dokumentu Zamawiający wykluczył możliwość działania pełnomocnika, a
tym samym złożenia pełnomocnictwa.
W tym miejscu rację należy przyznać Odwołującemu, że jeśli Zamawiający analizując
okoliczności niniejszej sprawy miał wątpliwości, czy przedstawiciele Odwołującego działają w
charakterze pełnomocników EDOMED a.s. to z mocy przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp miał
obowiązek powyższe ustalić na podstawie wyjaśnień Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że pominięcie przez Zamawiającego okoliczności, że
podmiot trzeci może poświadczać „za zgodność z oryginałem” dokumenty jego dotyczące
osobiście lub przez pełnomocnika doprowadziło po pierwsze, do zaniechania wyjaśnienia, w
jakim charakterze działają przedstawiciele Odwołującego, a w konsekwencji do
niewypełnienia obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Tym
samym zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za
uzasadniony.
Mając powyższe na uwadze należało uznać, że czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania była wadliwa i doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustalenie powyższego powoduje zaś, że nie zaktualizowały się
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, bowiem czynność uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, wobec niewypełnienia
obowiązków wynikających z przepisów art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp, nie miała oparcia w
przepisach prawa. Jednocześnie wobec wskazanych zaniechań ze strony Zamawiającego,
Izba nałożyła na Zamawiającego obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu
pełnomocnictwa,
upoważniającego
przedstawicieli
Odwołującego
do
potwierdzenia „za zgodność z oryginałem” dokumentu w postaci „Wyciągu ze spisu
wyspecjalizowanych dostawców”, dotyczącego EDOMED a.s. Podkreślić należy, że fakt
złożenia dokumentu pełnomocnictwa wraz z odwołaniem nie obliguje Izby do dokonania
oceny czynności udzielenia pełnomocnictwa, bowiem w tym zakresie sam Zamawiający nie
dokonywał oceny, a nie ulega wątpliwości, że przedmiotem badania Izby są czynności
podjęte przez Zamawiającego lub fakt ich zaniechania (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Co
więcej, postępowanie odwoławcze nie służy podejmowaniu czynności, które winny być
dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przedłożenie
dokumentu pełnomocnictwa nie może być utożsamiane z realizacją obowiązku wynikającego
z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją wezwania Odwołującego do
uzupełnienia spornego dokumentu winna być, w przypadku jego uzupełnienia, ocena
przedłożonego dokumentu, która ostatecznie wpłynie na weryfikację spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
W ocenie Izby, nie znajduje zaś uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu § 4 ust. 4
powoływanego rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku wątpliwości co do treści
dokumentu złożonego przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów
odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących
przedłożonego dokumentu. Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, że Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości w przedmiocie prawdziwości i autentyczności „Wyciągu ze
spisu wyspecjalizowanych dostawców”. Wręcz przeciwnie, sam Odwołujący dostrzega, że
kwestionowana jest jedynie forma rzeczonego dokumentu, zatem za całkowicie
niezrozumiałe należy uznać stanowisko Odwołującego prezentowane w tym przedmiocie.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że w niniejszej sprawie winien mieć
zastosowanie przepis § 7 ust. 2 powoływanego rozporządzenia. Zgodnie z treścią
wskazanego przepisu, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem
odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty. Zdaniem Izby, użycie przysłówka
„odpowiednio” powoduje, że interpretacja spornego przepisu nie powinna budzić wątpliwości
i może prowadzić jedynie do wniosku, że dokumenty dotyczące wykonawcy poświadczane
są „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, zaś dokumenty odnoszące się do
podmiotu trzeciego poświadcza ten podmiot.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że formalizm legł u podstaw
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, podjęte przez Zamawiającego działaniaświadczą o woli Zamawiającego do sanowania błędów wykonawców (dwukrotne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu), zaś okoliczność, że Zamawiający starając się
sprostać obowiązkom wynikającym z przepisów prawa popełnił błąd nie może być
poczytywana jako przejaw formalizmu.
Końcowo dodać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje
podawana przez Odwołującego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa
przesłana nie legła bowiem u podstaw czynności unieważnienia postępowania, rzeczona
czynność w konsekwencji nie mogła być przedmiotem odwołania i z tych przyczyn nie
podlega ocenie Izby (art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 2961/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust. 3 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.), a także innych
przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert nieodrzuconych oraz wyboru oferty
Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu
niezłożenia (ani z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie do jej uzupełnienia) dokumentów, o
których mowa w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ, tj. zgłoszenia wyrobu medycznego, jeżeli
klasa wyrobu na to wskazuje, do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienia Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o
wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).
Odwołujący podniósł, że w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ zawarto wymóg, aby
oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.).
Zarazem wśród dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ
wymieniono m.in. zgłoszenie wyrobu medycznego,
jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do
Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych lub powiadomienie Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej „Prezes Urzędu") o wprowadzeniu
wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami) - rozdział 8 dział A ust. 11
SIWZ. Jeśli chodzi o wprowadzenie do obrotu i używania wyrobów medycznych to, jak
wyjaśnia Odwołujący, te kwestie reguluje rozdział 2 ustawy o wyrobach medycznych.
Przepisy określają, że wyroby wprowadzane do obrotu i wprowadzane do używania powinny
być oznakowane znakiem CE, po przeprowadzeniu odpowiednich procedur oceny
zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania
zasadnicze. Przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności oraz certyfikat CE
wystawiony przez jednostkę notyfikowana stanowią potwierdzenie wymagania, aby
przedmiot oferty w niniejszym postępowaniu był dopuszczony do obrotu i stosowania na
terytorium RP.
Osobnym zagadnieniem, zdaniem Odwołującego, niezwiązanym bezpośrednio z
wymaganiem w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ pozostaje sprawa dokumentów
wymienionych w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Jest tam mowa o zgłoszeniu wyrobu
medycznego lub powiadomieniu Prezesa Urzędu. W tym przypadku odpowiednie przepisy
zawiera rozdział 7 ustawy o wyrobach medycznych, a w szczególności art. 58. W ust. 1 art.
58 przewiduje się, że wytwórca i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania
lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują zgłoszenia wyrobu do
Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed pierwszym wprowadzeniem do obrotu albo
przekazaniem do oceny działania. Natomiast ust. 3 stanowi, że dystrybutor i importer mający
miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy
wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrób przeznaczony do używania na
tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o tym Prezesa Urzędu, jednak nie później niż w
terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie regulacje mają innych adresatów. Pierwsza
dotyczy wytwórcy i autoryzowanego przedstawiciela mających siedzibę na terytorium RP. W
drugim przypadku chodzi o dystrybutora i importera. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 13 ustawy o
wyrobach medycznych, importerem jest podmiot mający miejsce zamieszkania lub siedzibę
w państwie członkowskim, który wprowadza do obrotu wyrób spoza terytorium państw
członkowskich. Do dystrybutora i importera ma zastosowanie również wiele innych
przepisów, choćby art. 17 ust. 2 ww. ustawy, określający ich obowiązki przed
wprowadzeniem wyrobu do obrotu, tj. sprawdzenie, czy: 1) wytwórca lub autoryzowany
przedstawiciel przeprowadzili właściwą procedurę oceny zgodności wyrobu; 2) wytwórca
wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela dla wyrobu; 3) wyrób jest oznakowany znakiem
CE, a także numerem identyfikacyjnym jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie
zgodności, jeżeli jest wyrobem, o którym mowa w art. 29 ust. 5; 4) informacje dostarczane
przez wytwórcę spełniają wymagania zasadnicze.
Odwołujący wyjaśnił, że ma status importera w rozumieniu ww. przepisów. Aparat
Optima NM/CT 640 jest wytwarzany w Izraelu a Odwołujący zamierza wprowadzić go na
terytorium państwa członkowskiego (RP). W tej sytuacji nie ma do niego zastosowania
reguła określona w art. 58 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, czyli obowiązek
uprzedniego zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu co najmniej na 14 dni przed pierwszym
wprowadzeniem do obrotu (Odwołujący nie jest wytwórcą ani jego autoryzowanym
przedstawicielem, którymi są odpowiednio GE Medical Systems Israel oraz GE Medical
Systems SCS we Francji - dane w Deklaracji zgodności). Zdaniem Odwołującego, taki
scenariusz przewidział Zamawiający, gdyż zgłoszenie wyrobu medycznego nie było
bezwzględnie wymagane. Zamawiający dopuścił bowiem przedstawienie dokumentu
powiadomienia. Problem jednak w tym, że wykonawca będący importerem nie może
legitymować się powiadomieniem Prezesa Urzędu, jeśli oferowany przez niego wyrób
jeszcze nie był wprowadzony na terenie RP, jak to ma miejsce w odniesieniu do aparatu
Optima NM/CT 640.
Odwołujący podniósł, że stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego zapis
przewiduje, że wykonawcy mieli przedłożyć zgłoszenie wyrobu medycznego lub
powiadomienie Prezesa Urzędu o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania –
zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Nie powinno być więc
wątpliwości, że wykładni tego postanowienia nie można dokonywać w oderwaniu od zasad
wynikających z ustawy o wyrobach medycznych. Powiadomienie, którego wymaga się w
SIWZ następuje w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem, jeśli nie miało to miejsca przed upływem terminu
składania ofert, wykonawca nie mógł dysponować takim dokumentem. Nie można jednak
uznać, w ocenie Odwołującego, że uniemożliwiało to złożenie oferty, bowiem ani na gruncie
Prawa zamówień publicznych, ani ustawy o wyrobach medycznych nie było formalnych
przeszkód, aby urządzenie Optima NM/CT 640 mogło być przedmiotem oferty dla polskiego
użytkownika.
Odwołujący, jako importer wyrobu wytwarzanego spoza UE nie miał obowiązku
składania zgłoszenia wyrobu. Z tym wariantem Zamawiający się liczył przewidując w SIWZ
możliwość alternatywnie przedstawienia powiadomienia Prezesa Urzędu. Odwołujący
uważa jednak, że pominięto scenariusz, w którym również powiadomienie nie jest
niezbędne, aby legalnie zaoferować system SPECT/CT. Tak jest w szczególności w
przypadku, gdy wyrób wcześniej nie był wprowadzany do obrotu na terytorium RP. W ocenie
Odwołującego, tę lukę należy wypełnić kierując się wskazaniem, że o zakresie wymagania
załączenia do oferty zgłoszenia lub powiadomienia decyduje, zgodnie zresztą z
postanowieniami rozdziału 8 dział A ust. 11 SIWZ, ustawa o wyrobach medycznych. W tym
kontekście to ta ustawa decyduje o tym, jaki dokument złożyć w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym zastosowanie obowiązku, o którym mowa w ww. postanowieniu
SIWZ musi być „odpowiednie". W literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że
odpowiednie stosowanie przepisów prawa (tu SIWZ) oznacza bądź stosowanie odnośnych
przepisów bez żadnych zmian do innego zakresu odniesienia, bądź stosowanie ich z
pewnymi zmianami, bądź też niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia
(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r„ III CZP 56/06, OSNC 2007, nr 3,
poz. 43).
W omawianej sprawie, ze względu na status Odwołującego oraz przedmiot jego
oferty,
jak
podkreśla
Odwołujący,
nie
było
możliwości
załączenia
do
niej
zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu, co ze względu na art. 58 ustawy o wyrobach
medycznych nie może stanowić o niepotwierdzeniu wymagania postawionego w rozdziale 3
ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ - aby oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i
stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. W przypadku oferty Odwołującego wystarczającym dokumentem potwierdzającym
powyższe jest deklaracja zgodności i certyfikat CE.
Zdaniem Odwołującego, wszelkie postanowienia SIWZ należy interpretować z
uwzględnieniem celu, któremu mają służyć. Zwłaszcza, że w myśl zasady określonej w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jeśli w przypadku Odwołującego brak dokumentów, o których mowa w
rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ jest wynikiem braku możliwości ich posiadania ze względu
na przepisy regulujące zasady ich tworzenia, to nie sposób uznać, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zwłaszcza, że ta SIWZ jednak zawiera odesłanie do ustawy o
wyrobach medycznych w tym konkretnym punkcie, który Zamawiający uznał za
niespełniony. W takiej sytuacji do odrzucenia oferty nie wystarczy powołanie tego
postanowienia (rozdział 8 dział A ust. 11 SIWZ), należy jeszcze wykazać, że wykonawca
powinien posiadać zgłoszenie/powiadomienie Prezesa Urzędu na gruncie ustawy o
wyrobach medycznych. Bez takiej subsumcji zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy
uznać za nieuprawnione.
Dalej Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie opowiadała się
za niestosowaniem na etapie oceny ofert tych postanowień SIWZ, które formułowały
oczekiwania względem wykonawców nie mające żadnego uzasadnienia z punktu widzenia
oceny ich sytuacji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Powołuje się na wyrok KIO z
dnia 9 września 2009 r., sygn. akt: 1102/09 oraz wyrok KIO z dnia 2 marca 2012 r., sygn.
akt: 339/12.
Odwołujący przyznaje, że wymagania zawarte w rozdziale 8 dział A ust. 11
przedmiotowej SIWZ trudno uznać za sprzeczne z ustawą o wyrobach medycznych, bo
rzeczywiście dokumenty, o jakich tam jest mowa można uzyskać. Ta ustawa określa jednak,
kiedy jest to możliwe. Zatem, działania wykonawcy w toku postępowania, także treść oferty
w tym zakresie, należy poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy. Skoro
Odwołującemu nie można przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami
(posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym
etapie), to nie sposób uznać, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W tych okolicznościach, zdaniem Odwołujacego, również unieważnienie
postępowania jest czynnością dokonaną nieprawidłowo, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, gdyż w postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 5 SIWZ lit. d SIWZ Zamawiający wymagał, aby przedmiot
dostawy „dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)”. W celu
potwierdzenia, że oferowana odstawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w rozdziale 3 ust. 5 SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązania do przedłożenia
m.in. „zgłoszenia wyrobu medycznego, jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub
powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z
ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).”
Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą przedmiotowego zgłoszenia ani
powiadomienia. Natomiast dołączył m.in. Deklarację zgodności WE, z której wynika, że
producentem urządzenia mającego stanowić przedmiot dostawy jest GE Medical Systems
Israel z siedzibą w Izraelu, zaś upoważnionym przedstawicielem w UE jest GE Medical
Systems SCS z siedzibą we Francji.
Pismem z dnia 26.11.2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia ww. dokumentów dla Systemu Spect/CT –
Optima NM/CT 640.
W odpowiedzi (pismo z dnia 02.12.2013 r.) Odwołujący nie przedłożył wymaganych
dokumentów. Udzielił zaś wyjaśnień następującej treści: „Zgodnie z Państwa wezwaniem
oraz odnośnym postanowieniem SIWZ (rozdział 8, pkt A ppkt 11) kwestie zgłoszenia lub
powiadomienia Prezesa Urzędu należy oceniać zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych.
W związku z powyższym wymóg SIWZ musi być odczytywany i interpretowany w połączeniu
z obowiązkami wynikającymi z przepisów ww. ustawy. Należy również wspomnieć o istocie
(celu) tak postawionego wymagania. Chodzi w nim bowiem o pewność Zamawiającego, że
zaoferowane mu urządzenie będzie mogło być przez niego legalnie używane. GE Medical
Systems Sp. z o.o. w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jest importerem i
dystrybutorem. Zgodnie zatem z art. 17 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych przed
wprowadzeniem wyrobu do obrotu miała obowiązek dokonać stosownych sprawdzeń, co
zostało uczynione. Co się zaś tyczy zgłoszeń lub powiadomień Prezesa Urzędu to
zastosowanie w tym przypadku mają przepisy art. 58 ust. 3 ustawy o wyrobach medycznych,
które przewidują, że dystrybutor i importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej wyrób przeznaczony do używania na tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o
tym Prezesa Urzędu, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia
pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak widać obowiązek
powiadomienia (przez dystrybutora i importera) materializuje się dopiero po wprowadzeniu
wyrobu medycznego na terytorium RP, co w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jeszcze
nie miało miejsca. Zatem zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych GE Medical Systems
Sp. z o.o. nie musiało powiadomić Prezesa Urzędu aby móc zaoferować Zamawiającemu
ww. sprzęt. Konfrontując powyższe ustalenia z treścią SIWZ należy stwierdzić, że skoro w
przedmiotowym punkcie specyfikacji jest mowa o zgłoszeniu/powiadomieniu zgodnie z
ustawą o wyrobach medycznych to działania wykonawcy w toku postępowania, także treść
oferty w tym zakresie, należy poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy.
Skoro wykonawcy nie można przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami
(posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym
etapie), to nie sposób uznać, że jego oferta jest sprzeczna z SIWZ. W rezultacie wezwanie
do uzupełnienia w ww. zakresie jest nieuzasadnione.”
Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający w
treści SIWZ (Rozdział 3 ust. 5 lit. d) wymagał między innymi, aby oferowany przedmiot
dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami). Na
potwierdzenie ww. wymogu, Wykonawca miał obowiązek dołączyć do swojej oferty,
dokument wskazany w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ tj., zgłoszenie wyrobu medycznego,
jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o
wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)). Zamawiający w trakcie
badania oferty nie odnalazł ani zgłoszenia wyrobu medycznego, ani powiadomienia Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
dla urządzenia SPECT/CT. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 26.11.2013 r.
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między innymi o zgłoszenie wyrobu jeśli klasa wyrobu
na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu
wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr
107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)) dla SPECT/CT. Wykonawca w wyznaczonym
terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu, dlatego Zamawiający był zobowiązany
odrzucić ofertę Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż myli się Odwołujący twierdząc, iż
postanowienia rozdziału 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ nie pozostają w korelacji z
postanowieniami zawartymi w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Wniosek przeciwny do
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego można wyciągnąć w wyniku analizy
powołanych postanowień SIWZ, dokonanej właśnie z uwzględnieniem regulacji ustawy o
wyrobach medycznych. Zaś, twierdzenia Odwołującego, iż deklaracja zgodności oraz
certyfikat CE stanowią o dopuszczeniu wyrobu do obrotu i stosowania na terytorium RP są
nieuprawnione. W tym miejscu zauważyć należy, że Zamawiający formułując wymagania
względem przedmiotu dostawy nie posługuje się nomenklaturą z ustawy o wyrobach
medycznych. Powoływany przez Odwołującego rozdział 2. przedmiotowej ustawy stanowi o
wprowadzeniu wyrobów do obrotu i do używania, stąd też mając na uwadze definicje legalne
tych pojęć i treść rzeczonego postanowienia rozdziału 3. nie sposób postawić pomiędzy nimi
znaku równości. „Wprowadzenie do obrotu”, zgodnie z art. 2 pkt 31 przedmiotowej ustawy
stanowi udostępnienie za opłatą lub nieodpłatnie, po raz pierwszy, wyrobu fabrycznie
nowego lub całkowicie odtworzonego, innego niż wyrób do badań klinicznych i wyrób do
oceny działania, w celu używania lub dystrybucji na terytorium państwa członkowskiego. Zaś
pod pojęciem „wprowadzenia do używania” rozumie się pierwsze udostępnienie
użytkownikowi na terytorium państwa członkowskiego wyrobu gotowego do użycia w celu
jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. Zatem, na tle wymagań
Zamawiającego, żeby wyrób dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie RP, czego
potwierdzeniem ma być odpowiednie zgłoszenie i powiadomienie, nie można twierdzić, że
wystarczające jest przedstawienie deklaracji zgodności i certyfikatu CE. Nie należy bowiem
pomijać, że przedmiotowe dokumenty służą potwierdzeniu spełniania przez wyrób medyczny
wymagań zasadniczych (art. 2 pkt 8 i 11 ustawy o wyrobach medycznych), zaś sama
procedura oceny zgodności dokonywana jest przed wprowadzeniem do obrotu (art. 13 ust. 1
powołanej ustawy). Z tych względów, na podstawie rzeczonych dokumentów nie można
ustalić, że wyrób znajdował się już w obrocie na terenie RP.
W ocenie Izby, Odwołujący nie dostrzega, że wprowadzenie do obrotu i używania
wiąże się z udostępnieniem wyrobu medycznego, tak więc nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający używając określeń „dopuszczenie do obrotu i stosowania na terenie RP” miał
na myśli wprowadzenie do obrotu i używania, wskazując jednocześnie na obowiązek
przedłożenia odpowiednich dokumentów, nie pozostawił wątpliwości, że oczekuje dostawy
wyrobu już udostępnionego i to nie na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego,
ale właśnie na terytorium RP. Dodatkowy argument przemawiający za prezentowanym
stanowiskiem stanowi użycie przez Zamawiającego czasownika „był”, który wskazuje, że to
udostępnienie miało już miejsce. Jeśli by zaś przyznać rację Odwołującemu, to Zamawiający
musiałby użyć trybu warunkowego „może być” dopuszczony do obrotu i stosowania.
Wolą Zamawiającego było, aby fakt występowania w obrocie przedmiotu dostawy był
potwierdzony dokumentem urzędowym, jakim jest zgłoszenie lub powiadomienie Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Jednocześnie Zamawiający przyjmując, że oferent może mieć status wytwórcy, bądź
autoryzowanego przedstawiciela mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terenie RP
albo dystrybutora bądź importera mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium
RP wskazał na odpowiednie dokumenty, odwołując się do ustawy o wyrobach medycznych
(art. 58 ust. 1 i 3 ustawy o wyrobach medycznych).
Zatem, Odwołujący mając status importera i siedzibę na terytorium RP powinien był
wykazać, przy pomocy dokumentu powiadomienia, że przedmiot dostawy został już
udostępniony na terenie RP.
Podkreślenia wymaga, że gdyby intencją Zamawiającego było uzyskanie od
wykonawców deklaracji zgodności i certyfikatu CE Zamawiający poprzestałby jedynie na
wskazaniu rzeczonych dokumentów. Tymczasem w rozdziale 8 dział A SIWZ obok
rzeczonych dokumentów (pkt 10) wskazał na dokumenty zgłoszenia lub powiadomienia (pkt
11). Po drugie, Zamawiający sformułowałby jedynie wymogi odnośnie spełniania wymagań
zasadniczych a nie wymóg, żeby wyrób był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie
RP, co wskazuje na konieczność jego występowania na rynku polskim legalnie, a więc
zgodnie z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych.
Status Odwołującego, biorąc pod uwagę definicję legalną importera (art. 2 ust. 1 pkt
13 ustawy o wyrobach medycznych) przesądza o tym, że wyrób stanowiący przedmiot oferty
nie był udostępniony na terytorium żadnego z krajów Unii Europejskiej, a więc również w
Polsce, co w konsekwencji powoduje, że Odwołujący nie może legitymować się wymaganym
zgłoszeniem. Jednakże powyższe nie stanowi podstaw do pominięcia przedmiotowego
wymogu, którego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Rację ma zatem Zamawiający, że
Odwołujący przedmiotem oferty winien uczynić inny produkt, a mianowicie taki, który
wprowadził na terytorium RP w celu jego używania. Z dokumentem powiadomienia
ustawodawca wiąże bowiem wystąpienie wskazanych okoliczności (art. 58 ust. 3 ustawy o
wyrobach medycznych).
Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący akcentuje konieczność przedłożenia
spornych zgłoszeń bądź powiadomień o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania
zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednakże argument ten pozostaje bez wpływu
na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Semantyczne brzmienie przedmiotowego wymogu w
rozdziale 8 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że chodzi o zgłoszenia lub powiadomienia
dokonane zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednakże przedmiotem sporu nie jest
ocena prawidłowości rzeczonych dokumentów w świetle powoływanej ustawy, stąd też
stanowisko to nie ma znaczenia.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że w SIWZ jest jakaś luka, bowiem
Zamawiający nie przewidział, że powiadomienie nie będzie niezbędne. Skoro Zamawiający
wymagał, aby wyrób był udostępniony na terenie RP to adekwatne jest żądanie dokumentu
powiadomienia
od
importera
wyrobu
medycznego.
Zaaprobowanie
stanowiska
Odwołującego prowadziłoby bowiem wprost do naruszenia postanowień SIWZ.
Niedopuszczalne jest zaś oparcie się wyłącznie na regulacjach ustawy o wyrobach
medycznych, bo to oznaczałoby, że jedynie status wykonawcy przesądza o rodzaju zgłoszeń
i powiadomień bez uwzględnienia wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że obowiązek przedłożenia odpowiednich
dokumentów Zamawiający powiązał z określonymi wymaganiami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, co z kolei określa, mając na względzie status wykonawcy, rodzaj koniecznych
dokumentów.
Odnosząc się do argumentu, że w orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, iż nie
stosuje się tych postanowień SIWZ, które formułują względem wykonawców wymagania
niemające żadnego uzasadnienia, należy wskazać, że powołany na tę okoliczność wyrok
Izby stanowiska tego nie potwierdza. Czym innym jest bowiem niezgodność postanowień
SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, która na etapie oceny ofert może i
winna być brana pod uwagę, natomiast zupełnie odmienną jest sytuacja, w której
Zamawiający sformułował względem wykonawców czy też przedmiotu zamówienia wymogi
nieadekwatne. Wskazana okoliczność nie może być, zdaniem Izby, uwzględniana na etapie
oceny ofert, bowiem podlega badaniu w ramach środków ochrony prawnej na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie upatruje w obowiązku przedłożenia
wymaganych dokumentów sprzeczności z treścią ustawy o wyrobach medycznych, zauważa
wszakże, że wymogów tych nie może spełnić. Jednakowoż wystąpienie opisanej sytuacji nie
może prowadzić do uchylenia przedmiotowych wymagań względem Odwołującego na tym
etapie postępowania (w toku oceny ofert) a winno być kwestionowane wcześniej.
Myli się również Odwołujący, że skoro Odwołującemu nie można przypisać
zachowania niezgodnego z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych, to nie sposób
uznać, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty w trybie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest bowiem niezgodność treści oferty z treścią
określonej ustawy, ale niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a ta, w ocenie Izby, w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistniała.
Końcowo zauważyć należy, że jakkolwiek czynność unieważnienia postępowania nie
znajduje podstaw, to nie z powodu tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, ale
z przyczyn, które nie były przedmiotem niniejszego odwołania, w konsekwencji brak podstaw
do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 551,56 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez "Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B (sygn. akt: KIO 2953/13) i nakazuje
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wezwanie
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa upoważniającego do potwierdzenia za zgodność z
oryginałem dokumentu Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców.
Oddala odwołanie wniesione przez GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 –
583 Warszawa, ul. Wołoska 9 (sygn. akt: KIO 2961/13).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego "Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z
o.o., 50 – 117 Wrocław, ul. Igielna 13 oraz wykonawcę GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
"Philips Polska" Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 195B tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego
"Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117
Wrocław, ul. Igielna 13 na rzecz wykonawcy "Philips Polska" Sp. z o.o., 02 –
222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) zasądza od wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583
Warszawa, ul. Wołoska 9 na rzecz zamawiającego "Nowy Szpital
Wojewódzki" Sp. z o.o., 50 – 117 Wrocław, ul. Igielna 13 kwotę 4 151 zł 56 gr
(słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt sześć groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2953/13
Sygn. akt: KIO 2961/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Systemu SPECT/CT”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20
września 2013 r. pod numerem 2013/S 183-315371.
Sygn. akt: KIO 2953/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy wszystkie dokumenty wymagane na podstawie przepisów prawa oraz SIWZ
zostały w terminie złożone i potwierdzały, że podmiot udostępniający swoje zasoby
Odwołującemu (EDOMED a.s.) nie znajduje się w stanie upadłości ani likwidacji, a
zatem Odwołujący wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu;
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niepodjęciu
działań mających na celu wyjaśnienie kwestii umocowania Odwołującego do
poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów EDOMED a.s.,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego jego umocowanie do poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących EDOMED a.s.
5. § 7 ust 2. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231 - dalej
jako „rozporządzenie”
), poprzez błędne uznanie, iż złożone w postępowaniu
dokumenty dotyczące EDOMED a.s. nie mogły być poświadczone za zgodność z
oryginałem przez Odwołującego;
6. § 4 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego co do treści dokumentu
potwierdzającego brak likwidacji oraz brak upadłości EDOMED a.s. poprzez
zwrócenie się do właściwego organu kraju, w którym siedzibę ma EDOMED a.s. z
wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego
dokumentu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
całkowicie bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie mając jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
dokumentów złożonych w tym celu przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, złożone
dokumenty potwierdzają bowiem, że w stosunku do EDOMED a.s. nie ogłoszono upadłości
ani też nie otwarto likwidacji, zaś forma tych dokumentów jest zgodna z wymogami SIWZ
oraz powoływanego rozporządzenia. Odwołujący wyjaśnił, że kierując się brzmieniem SIWZ,
Odwołujący złożył „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”’ z dnia 25 października
2013 r. w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Grzegorza M. oraz
Daniela O. z Philips. Zostali oni wcześniej upoważnieni przez EDOMED a.s. do
wykonywania m. in. takich czynności w postępowaniu, mocą pełnomocnictwa z dnia 15
października 2013 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że dopuszczalność takiego przekazania
uprawnienia do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem jest aprobowana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1511/10).
Co jednak najbardziej istotne, jak podkreślił Odwołujący, możliwość poświadczania
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przewidział również sam Zamawiający w
SIWZ. Odwołujący działając zatem w zaufaniu do postanowień SIWZ, właśnie w takiej formie
złożył wymagany dokument w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, iż w przypadku poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przez inną osobą
niż ten podmiot, będzie wymagał złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Wymogu takiego
nie ustanawia w szczególności ani rozdział 7 dział E SIWZ, ani też rozdział 13 ust. 5 SIWZ.
Jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający uznał, że dokument złożony został w
niezgodnej z przepisami formie. Zamawiający zaniechał jednak, zdaniem Odwołującego,
zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia kwestii umocowania osób
poświadczających dokument dotyczący EDOMED a.s. Wprawdzie, jak podaje Odwołujący,
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jednakże
ani razu nie żądał od Philips wyjaśnień odnośnie stosunku prawnego, na podstawie którego
poświadczono dokument EDOMED a.s. Odwołujący stwierdza, iż pytania i polecenia
formułowane w wezwaniach przez Zamawiającego miały przymiot pozorności, a Odwołujący
pozbawiony został w istocie możliwości dokładnego wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.
Co więcej, Odwołujący podniósł, że gdyby teoretycznie przyjąć, iż Odwołujący był
zobowiązany w świetle rozdziału 7 dział B ust. 4 SIWZ do złożenia pełnomocnictwa,
upoważniającego do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. (co jednak nie
wynika z treści SIWZ), wówczas należałoby Zamawiającemu poczynić zasadny zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeśli bowiem zdaniem Zamawiającego, Odwołujący był
zobowiązany do złożenia takiego pełnomocnictwa, to Zamawiający wobec braku tego
dokumentu powinien był wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Zamawiający w
jakiejkolwiek korespondencji kierowanej w toku postępowania do Odwołującego nie poruszył
kwestii umocowania do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. i nie wezwał
Philips do uzupełnienia ewentualnego braku.
Co istotne, zdaniem Odwołującego, poświadczenie przez wykonawcę dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich za zgodność z oryginałem jest dopuszczalne niezależnie od
istnienia w tym zakresie stosunku pełnomocnictwa między podmiotem trzecim a wykonawcą
(lub osobami uprawnionymi do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu). Zgodnie
bowiem z treścią § 7 ust. 2. powoływanego rozporządzenia, w przypadku podmiotów, na
zasobach których wykonawca polega, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.
Wobec treści tego przepisu Odwołujący wskazuje po pierwsze, iż zgodnie ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej, sformułowanym w wyroku z dnia 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1545/10) „użyta w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez
wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z
literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości”. Podobne
stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 262/13), w
którym Izba uznała, że „określenie <te podmioty> (...) powinno dotyczyć zarówno
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), jak i
podmiotów trzecich.Dokumenty dotyczące konsorcjanta może poświadczyć zarówno
konsorcjant, jak i pełnomocnik (lider konsorcjum), a dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego - ten podmiot trzeci oraz sam wykonawca". Odwołujący podkreślił, iż celem
przepisu § 7 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia było uproszczenie i uelastycznienie
obrotu, nie zaś jego zbędne utrudnienie. Przyjmując zatem przywołane stanowiska Izby
Odwołujący stwierdza, iż Philips poświadczając za zgodność z oryginałem dokumenty
EDOMED a.s. postąpił zgodnie z dyspozycją rozporządzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że w trosce o zapewnienie zamawiającemu instrumentów
do badania wiarygodności składanych mu dokumentów dotyczących podmiotów
zagranicznych, przepis § 4 ust. 4 rzeczonego rozporządzenia daje możliwość zwrócenia się
do odpowiednich organów zagranicznych o udzielenie informacji na temat dokumentów,
które budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym, w razie powzięcia wątpliwości co do
prawidłowości i wiarygodności złożonego przez Philips dokumentu dotyczącego EDOMED
a.s., Zamawiający mógł zwrócić się z odpowiednim wnioskiem do organu, który wydał ten
dokument i w ten sposób zweryfikować, czy podane w nim informacje o braku upadłości i
likwidacji EDOMED a.s. są prawdziwe.
Odwołujący podkreślił, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma realizacji podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych (m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO
2035/12). W opinii Odwołującego, Zamawiający dał jednak w postępowaniu wyraz skrajnie
formalistycznemu podejściu do oceny złożonych ofert, które nijak się ma do oceny realnej
zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia. W rezultacie Zamawiający doprowadził
do bezprawnego i bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, wobec bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania niesłusznie zastosowano art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że oferta Philips
nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać oceniona, a wobec przywołanej już okoliczności
odrzucenia oferty drugiego z wykonawców, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale 7 dział B SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„wykonawca wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w Rozdziale
6 ust. 2 SIWZ) może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie oryginału” (ust. 1).
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku
opisanego w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów (w formie oryginału lub kopii poświadczonej „za zgodność z oryginałem”):
oświadczenia wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 3 SIWZ oraz dokumentu wskazanego
w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ” (ust. 2). Zgodnie zaś z ust. 4 działu B Rozdziału 7: „W
przypadku innych podmiotów, o których mowa w niniejszym dziele SIWZ, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez te podmioty,
chyba że inny podmiot ustanowił do tych czynności pełnomocnika".
Wśród dokumentów wymienionych w rozdziale 7 dział A w ust. 4 wskazany jest
„aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
W rozdziale 7 dział D ust. 2 Zamawiający zawarł postanowienie: „Jeżeli wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa: w dziale A ust. 4, ust. 5, ust. 6 oraz ust. 8 niniejszego
Rozdziału SIWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (…).”
Pismem z dnia 26 listopada 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że „Zamawiający w
trakcie badania oferty zwrócił uwagę na rozbieżności w zakresie podwykonawstwa. Z
oświadczenia zawartego w „Formularzu oferty” wynika, że przedmiot zamówienia zostanie
wykonany siłami własnymi, zaś w „Wykazie dostaw” spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), wykazane jest poprzez doświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający w Rozdziale 7 dział B ust. 3 SIWZ zawarł następujący wymóg: „Sytuacja, w
której Wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i złoży w
stosunku do tego w szczególności pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej –
oznacza obowiązkowy udział innego podmiotu w realizacji części zamówienia.” W związku z
powyższym, w ofercie znalazły się dwa sprzeczne oświadczenia dotyczące powierzenia
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanym w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ: 1. w sytuacji, gdy wykonawca
potwierdzi, że w „Formularzu oferty” nastąpiła omyłka dotycząca podwykonawstwa,
ponieważ przedmiot zamówienia Wykonawca będzie realizował przy udziale EDOMED a.s.,
wzywa do uzupełnienia następujących oświadczeń i dokumentów: 1) pisemne zobowiązanie
EDOMED a.s. o oddaniu Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie
oryginału. Z dołączonego do oferty zobowiązania EDOMED a.s. nie wynika jednoznacznie, że EDOMED a.s. będzie brał czynny udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jako
podwykonawca. Ze zobowiązania wynika tylko to, że EDOMED a.s. zapewni wszelkie
niezbędne zasoby, w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do montażu sprzętu. 2)
dokumentu wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s. Wykonawca nie załączył do
oferty dokumentu odnoszącego się do EDOMED a.s., wystawionego w Republice Czeskiej,
potwierdzającego odpowiednio, że w stosunku do EDOMEDa.s. nie otwarto jego likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 grudnia 2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że „firma
Edomed A.S. w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej będzie obowiązkowo
brała udział w realizacji zadania.” Nadto, Odwołujący przedłożył „zobowiązanie pisemne
EDOMED A.S. w formie oryginału wraz z tłumaczeniem na j. polski z dnia 15 października
2013 r.; „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców” (wraz z tłumaczeniem) z dnia 25
października 2013 r. potwierdzający fakt, że w stosunku do firmy EDOMED a.s. nie otwarto
likwidacji (strona 2 § 53 ust. 1 pkt e).” Rzeczony Wyciąg został potwierdzony „za zgodność z
oryginałem” przez przedstawicieli Odwołującego.
Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia w szczególności „dokumentu wskazanego w
Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z
oryginałem” przez EDOMED a.s. Zamawiający w trakcie badania uzupełnienia z dnia
03.12.2013 r. stwierdził, iż Wykonawca załączył ww. dokument w formie niezgodnej z
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. w kopii potwierdzonej przez
Wykonawcę, a nie EDOMED a.s., dlatego też wzywa do przedmiotowego uzupełnienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 grudnia 2013 r.) Odwołujący przedłożył „<<Odpis z
Rejestru Handlowego przy sądzie Miejskim w Pradze>> z dnia 16 października 2013 r. (wraz
z tłumaczeniem) – Odpis w j. czeskim w formie oryginału i potwierdzona za zgodność z
oryginałem kopia tłumaczenia.”
Pismem z dnia 13 grudnia 2013 r., Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, „wykluczył Wykonawcę z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podczas badania dokumentów
załączonych do oferty stwierdził, że Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6
ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), załączył do oferty
„Wykaz dostaw”, z którego wynikało, że polega on na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu – EDOMED a.s. mającego siedzibę w Republice Czech, w Pradze. Zgodnie z
zapisami SIWZ Wykonawcy, którzy w celu spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale 6
ust. 2 SIWZ polegają na zasobach innych podmiotów, mieli obowiązek załączyć dokumenty
wskazane w rozdziale 7 dział B SIWZ, w tym dokument wskazany w Rozdziale 7 dział A ust.
4 SIWZ tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przez upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający w rozdziale 7 dział D SIWZ wskazał, jakie dokumenty należy
złożyć w sytuacji, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający w trakcie badania oferty nie odnalazł ww.
dokumentu, dlatego w dniu 26.11.2013 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między
innymi o przedmiotowy dokument w formie zgodnej z zapisami SIWZ. Wykonawca w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu w formie zgodnej z
zapisami SIWZ, ponieważ dostarczona kopia dokumentu została podpisana „za zgodność z
oryginałem” przez Wykonawcę, a nie EDOMED a.s. Zamawiający w dniu 06.12.2013 r.
ponownie Wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, wskazując, że
uzupełniony dokument został złożony w kopii, którą za zgodność z oryginałem podpisał
niewłaściwy podmiot. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganego
wezwaniem dokumentu i tym samym nie udowodnił, że EDOMED a.s. nie podlega
wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym
Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6 ust. 2 SIWZ, dlatego
Zamawiający był zobowiązany wykluczyć Wykonawcę z udziału w postępowaniu.”
Jednocześnie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z dyspozycją ww.
przepisu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
nieograniczonym unieważnia się, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym postępowaniu w
wyznaczonym terminie tj. do dnia 28.10.2013 r. godz. 11:00 nie wpłynęła żadna oferta
niepodlegająca odrzuceniu od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Powołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp oraz pełnomocnictw, w sytuacji, w której oferta wykonawcy w tym przedmiocie
jest wadliwa, a więc nie zawiera rzeczonych oświadczeń i dokumentów lub błędy w
przedmiotowych oświadczeniach i dokumentach uniemożliwiają pozytywną ich weryfikację.
Na potrzeby niniejszego postępowania należy dostrzec, że ustawodawca poza grupą
dokumentów ściśle związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
objął obowiązkiem uzupełnienia dokument pełnomocnictwa, akcentując tym samym
znaczenie regulacji art. 95 i n. k.c., a więc po pierwsze, że co do zasady czynności prawnej
można dokonać przez przedstawiciela, po drugie zaś potrzeba skorzystania z rzeczonej
instytucji może mieć uzasadnienie zarówno w okolicznościach faktycznych, jak i prawnych.
Jednocześnie brak w istocie ograniczeń w analizowanym przepisie co do obowiązku
wzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa powoduje, że wskazany obowiązek aktualizuje
się na każdym etapie postępowania, co zostało już dostrzeżone w orzecznictwie (wyrok KIO
z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2569/12). W tym miejscu wypada również zauważyć,że żaden przepis kodeksu cywilnego nie nakazuje ujawniania faktu działania w cudzym
imieniu, jakkolwiek w doktrynie powszechnie akceptuje się obowiązywanie zasady jawności
przedstawicielstwa (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, s. 459-460; S.
Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 412-413; J. Strzebińczyk (w:) E.
Gniewek, Komentarz, 2011, s. 242). Oznacza to, że przedstawiciel powinien ujawnić fakt
działania w cudzym imieniu, by czynność prawna wywołała skutki po stronie
reprezentowanego. Jednakże nie należy zapominać, że może to nastąpić w sposób wyraźny
(przez wyraźne oświadczenie, przedstawienie dokumentu, z którego wynika umocowanie)
lub dorozumiany. Zagadnienie powyższe nie jest zaś uregulowane w ustawie Pzp, a więc z
mocy art. 14 ustawy Pzp konieczne jest sięgnięcie do odpowiednich regulacji k.c.
Dodatkowo wskazać należy, że umocowanie będące podstawą działania w
charakterze przedstawiciela dotyczy według art. 95 k.c. czynności prawnej bądź czynności
prawnych. Jednakże należy przyjąć, że przedstawiciel może być również uprawniony do
dokonania innych czynności (czynów) zgodnych z prawem, niebędących czynnościami
prawnymi, w szczególności dotyczy to przejawów woli podobnych do oświadczeń woli, np.
wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia - art. 455 k.c., czy zawiadomień, np.
zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy - art. 563 k.c. (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2011, s. 459).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że jakkolwiek Zamawiający podjął próbę wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, to jednak przedmiotowe działanie dotknięte jest wadą. W pierwszej kolejności
podkreślić należy, że już z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. Co ważne,
obowiązek ten aktualizuje się niezależnie od tego, czy z treści oferty wprost wynika, że dana
czynność dokonywana jest w imieniu mocodawcy czy też mogą wskazywać na powyższe
okoliczności sprawy. W ocenie Izby, poświadczenie „za zgodność z oryginałem” przez
przedstawicieli Odwołującego „Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”,
dotyczącego podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia mogło
wskazywać, że Odwołujący w tym zakresie działa z upoważnienia EDOMED a.s. Dodatkowe
wzmocnienie tej tezy stanowi postanowienie rozdziału VII działu B ust. 4 SIWZ, zgodnie z
którym co do zasady dokumenty dotyczące podmiotów trzecich poświadczane są „za
zgodność z oryginałem” przez te podmioty, wyjątek stanowi zaś sytuacja, w której podmiot
trzeci ustanowi dla tej czynności pełnomocnika. Dostrzeżenie przez Zamawiającego
możliwości działania przez pełnomocnika i wyartykułowanie tego uprawnienia wprost w treści
SIWZ w odniesieniu do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego winno stanowić dla
Zamawiającego sygnał, że prawdopodobnie Odwołujący działa w charakterze pełnomocnika.
Powyższe jednak uszło uwadze Zamawiającego. Jakkolwiek Zamawiający
prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie złożył odpowiedniego dokumentu podmiotowego,
dotyczącego EDOMED a.s. i w związku z powyższym wezwał Odwołującego do
przedłożenia rzeczonego dokumentu, to czynność wezwania jest wadliwa z uwagi na fakt, że
Zamawiający dopuścił możliwość przedłożenia brakującego dokumentu jedynie w formie
oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s.
Zamawiający zatem wbrew obowiązującym przepisom prawa, ale także w kolizji z własnymi
postanowieniami w tym przedmiocie, zawartymi w SIWZ, ograniczył uprawnienia
Wykonawcy.
Zamawiający pomimo, że dokonał powtórnego wezwania Odwołującego w tym
zakresie, to nawet pomijając, że nie miał do tego podstaw, swojego błędu nie skorygował
również przy okazji tego ponownego wezwania. Dalej bowiem Zamawiający utrzymał
ograniczenie co do formy składanych dokumentów. Tymczasem Zamawiający poza tymi
podstawowymi formami, w jakich dokument winien być złożony, miał obowiązek wskazać, że
dopuszczalne jest poświadczenie przez pełnomocnika i jeśli miało to miejsce, wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa.
Nie ma racji Zamawiający, że działanie przez pełnomocnika rodzi automatycznie
obowiązek przedłożenia pełnomocnictwa. Brak podstaw do takiego twierdzenia w świetle
obowiązujących przepisów prawa, jak i postanowień SIWZ. Niezależnie od tego nie można
pomijać, że brak w tym zakresie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Nie budzi zaś wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy
musi być sformułowane w sposób jednoznaczny, ze wskazaniem, iż chodzi o dokument
pełnomocnictwa upoważniający pełnomocnika do dokonania określonej czynności. Wymogu
tego nie spełnia, co zdaje się twierdzić Zamawiający, wezwanie, które dotyczy w istocie
uzupełnienia dokumentu podmiotowego. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd,że wezwanie musi być precyzyjne, a za takie nie można uznać wskazania na
nieodpowiednią formę dokumentu. W ocenie Izby, wezwanie tej treści nie wskazuje nawet na
intencję Zamawiającego, że oczekuje przełożenia pełnomocnictwa, wręcz przeciwnie, przez
ograniczenie formy dokumentu Zamawiający wykluczył możliwość działania pełnomocnika, a
tym samym złożenia pełnomocnictwa.
W tym miejscu rację należy przyznać Odwołującemu, że jeśli Zamawiający analizując
okoliczności niniejszej sprawy miał wątpliwości, czy przedstawiciele Odwołującego działają w
charakterze pełnomocników EDOMED a.s. to z mocy przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp miał
obowiązek powyższe ustalić na podstawie wyjaśnień Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że pominięcie przez Zamawiającego okoliczności, że
podmiot trzeci może poświadczać „za zgodność z oryginałem” dokumenty jego dotyczące
osobiście lub przez pełnomocnika doprowadziło po pierwsze, do zaniechania wyjaśnienia, w
jakim charakterze działają przedstawiciele Odwołującego, a w konsekwencji do
niewypełnienia obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Tym
samym zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za
uzasadniony.
Mając powyższe na uwadze należało uznać, że czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania była wadliwa i doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustalenie powyższego powoduje zaś, że nie zaktualizowały się
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, bowiem czynność uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, wobec niewypełnienia
obowiązków wynikających z przepisów art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp, nie miała oparcia w
przepisach prawa. Jednocześnie wobec wskazanych zaniechań ze strony Zamawiającego,
Izba nałożyła na Zamawiającego obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu
pełnomocnictwa,
upoważniającego
przedstawicieli
Odwołującego
do
potwierdzenia „za zgodność z oryginałem” dokumentu w postaci „Wyciągu ze spisu
wyspecjalizowanych dostawców”, dotyczącego EDOMED a.s. Podkreślić należy, że fakt
złożenia dokumentu pełnomocnictwa wraz z odwołaniem nie obliguje Izby do dokonania
oceny czynności udzielenia pełnomocnictwa, bowiem w tym zakresie sam Zamawiający nie
dokonywał oceny, a nie ulega wątpliwości, że przedmiotem badania Izby są czynności
podjęte przez Zamawiającego lub fakt ich zaniechania (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Co
więcej, postępowanie odwoławcze nie służy podejmowaniu czynności, które winny być
dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przedłożenie
dokumentu pełnomocnictwa nie może być utożsamiane z realizacją obowiązku wynikającego
z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją wezwania Odwołującego do
uzupełnienia spornego dokumentu winna być, w przypadku jego uzupełnienia, ocena
przedłożonego dokumentu, która ostatecznie wpłynie na weryfikację spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
W ocenie Izby, nie znajduje zaś uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu § 4 ust. 4
powoływanego rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku wątpliwości co do treści
dokumentu złożonego przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów
odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących
przedłożonego dokumentu. Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, że Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości w przedmiocie prawdziwości i autentyczności „Wyciągu ze
spisu wyspecjalizowanych dostawców”. Wręcz przeciwnie, sam Odwołujący dostrzega, że
kwestionowana jest jedynie forma rzeczonego dokumentu, zatem za całkowicie
niezrozumiałe należy uznać stanowisko Odwołującego prezentowane w tym przedmiocie.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że w niniejszej sprawie winien mieć
zastosowanie przepis § 7 ust. 2 powoływanego rozporządzenia. Zgodnie z treścią
wskazanego przepisu, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem
odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty. Zdaniem Izby, użycie przysłówka
„odpowiednio” powoduje, że interpretacja spornego przepisu nie powinna budzić wątpliwości
i może prowadzić jedynie do wniosku, że dokumenty dotyczące wykonawcy poświadczane
są „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, zaś dokumenty odnoszące się do
podmiotu trzeciego poświadcza ten podmiot.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że formalizm legł u podstaw
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, podjęte przez Zamawiającego działaniaświadczą o woli Zamawiającego do sanowania błędów wykonawców (dwukrotne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu), zaś okoliczność, że Zamawiający starając się
sprostać obowiązkom wynikającym z przepisów prawa popełnił błąd nie może być
poczytywana jako przejaw formalizmu.
Końcowo dodać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje
podawana przez Odwołującego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa
przesłana nie legła bowiem u podstaw czynności unieważnienia postępowania, rzeczona
czynność w konsekwencji nie mogła być przedmiotem odwołania i z tych przyczyn nie
podlega ocenie Izby (art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 2961/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust. 3 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.), a także innych
przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert nieodrzuconych oraz wyboru oferty
Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu
niezłożenia (ani z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie do jej uzupełnienia) dokumentów, o
których mowa w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ, tj. zgłoszenia wyrobu medycznego, jeżeli
klasa wyrobu na to wskazuje, do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienia Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o
wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).
Odwołujący podniósł, że w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ zawarto wymóg, aby
oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.).
Zarazem wśród dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ
wymieniono m.in. zgłoszenie wyrobu medycznego,
jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do
Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych lub powiadomienie Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej „Prezes Urzędu") o wprowadzeniu
wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami) - rozdział 8 dział A ust. 11
SIWZ. Jeśli chodzi o wprowadzenie do obrotu i używania wyrobów medycznych to, jak
wyjaśnia Odwołujący, te kwestie reguluje rozdział 2 ustawy o wyrobach medycznych.
Przepisy określają, że wyroby wprowadzane do obrotu i wprowadzane do używania powinny
być oznakowane znakiem CE, po przeprowadzeniu odpowiednich procedur oceny
zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania
zasadnicze. Przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności oraz certyfikat CE
wystawiony przez jednostkę notyfikowana stanowią potwierdzenie wymagania, aby
przedmiot oferty w niniejszym postępowaniu był dopuszczony do obrotu i stosowania na
terytorium RP.
Osobnym zagadnieniem, zdaniem Odwołującego, niezwiązanym bezpośrednio z
wymaganiem w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ pozostaje sprawa dokumentów
wymienionych w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Jest tam mowa o zgłoszeniu wyrobu
medycznego lub powiadomieniu Prezesa Urzędu. W tym przypadku odpowiednie przepisy
zawiera rozdział 7 ustawy o wyrobach medycznych, a w szczególności art. 58. W ust. 1 art.
58 przewiduje się, że wytwórca i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania
lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują zgłoszenia wyrobu do
Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed pierwszym wprowadzeniem do obrotu albo
przekazaniem do oceny działania. Natomiast ust. 3 stanowi, że dystrybutor i importer mający
miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy
wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrób przeznaczony do używania na
tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o tym Prezesa Urzędu, jednak nie później niż w
terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie regulacje mają innych adresatów. Pierwsza
dotyczy wytwórcy i autoryzowanego przedstawiciela mających siedzibę na terytorium RP. W
drugim przypadku chodzi o dystrybutora i importera. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 13 ustawy o
wyrobach medycznych, importerem jest podmiot mający miejsce zamieszkania lub siedzibę
w państwie członkowskim, który wprowadza do obrotu wyrób spoza terytorium państw
członkowskich. Do dystrybutora i importera ma zastosowanie również wiele innych
przepisów, choćby art. 17 ust. 2 ww. ustawy, określający ich obowiązki przed
wprowadzeniem wyrobu do obrotu, tj. sprawdzenie, czy: 1) wytwórca lub autoryzowany
przedstawiciel przeprowadzili właściwą procedurę oceny zgodności wyrobu; 2) wytwórca
wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela dla wyrobu; 3) wyrób jest oznakowany znakiem
CE, a także numerem identyfikacyjnym jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie
zgodności, jeżeli jest wyrobem, o którym mowa w art. 29 ust. 5; 4) informacje dostarczane
przez wytwórcę spełniają wymagania zasadnicze.
Odwołujący wyjaśnił, że ma status importera w rozumieniu ww. przepisów. Aparat
Optima NM/CT 640 jest wytwarzany w Izraelu a Odwołujący zamierza wprowadzić go na
terytorium państwa członkowskiego (RP). W tej sytuacji nie ma do niego zastosowania
reguła określona w art. 58 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, czyli obowiązek
uprzedniego zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu co najmniej na 14 dni przed pierwszym
wprowadzeniem do obrotu (Odwołujący nie jest wytwórcą ani jego autoryzowanym
przedstawicielem, którymi są odpowiednio GE Medical Systems Israel oraz GE Medical
Systems SCS we Francji - dane w Deklaracji zgodności). Zdaniem Odwołującego, taki
scenariusz przewidział Zamawiający, gdyż zgłoszenie wyrobu medycznego nie było
bezwzględnie wymagane. Zamawiający dopuścił bowiem przedstawienie dokumentu
powiadomienia. Problem jednak w tym, że wykonawca będący importerem nie może
legitymować się powiadomieniem Prezesa Urzędu, jeśli oferowany przez niego wyrób
jeszcze nie był wprowadzony na terenie RP, jak to ma miejsce w odniesieniu do aparatu
Optima NM/CT 640.
Odwołujący podniósł, że stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego zapis
przewiduje, że wykonawcy mieli przedłożyć zgłoszenie wyrobu medycznego lub
powiadomienie Prezesa Urzędu o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania –
zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Nie powinno być więc
wątpliwości, że wykładni tego postanowienia nie można dokonywać w oderwaniu od zasad
wynikających z ustawy o wyrobach medycznych. Powiadomienie, którego wymaga się w
SIWZ następuje w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem, jeśli nie miało to miejsca przed upływem terminu
składania ofert, wykonawca nie mógł dysponować takim dokumentem. Nie można jednak
uznać, w ocenie Odwołującego, że uniemożliwiało to złożenie oferty, bowiem ani na gruncie
Prawa zamówień publicznych, ani ustawy o wyrobach medycznych nie było formalnych
przeszkód, aby urządzenie Optima NM/CT 640 mogło być przedmiotem oferty dla polskiego
użytkownika.
Odwołujący, jako importer wyrobu wytwarzanego spoza UE nie miał obowiązku
składania zgłoszenia wyrobu. Z tym wariantem Zamawiający się liczył przewidując w SIWZ
możliwość alternatywnie przedstawienia powiadomienia Prezesa Urzędu. Odwołujący
uważa jednak, że pominięto scenariusz, w którym również powiadomienie nie jest
niezbędne, aby legalnie zaoferować system SPECT/CT. Tak jest w szczególności w
przypadku, gdy wyrób wcześniej nie był wprowadzany do obrotu na terytorium RP. W ocenie
Odwołującego, tę lukę należy wypełnić kierując się wskazaniem, że o zakresie wymagania
załączenia do oferty zgłoszenia lub powiadomienia decyduje, zgodnie zresztą z
postanowieniami rozdziału 8 dział A ust. 11 SIWZ, ustawa o wyrobach medycznych. W tym
kontekście to ta ustawa decyduje o tym, jaki dokument złożyć w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym zastosowanie obowiązku, o którym mowa w ww. postanowieniu
SIWZ musi być „odpowiednie". W literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że
odpowiednie stosowanie przepisów prawa (tu SIWZ) oznacza bądź stosowanie odnośnych
przepisów bez żadnych zmian do innego zakresu odniesienia, bądź stosowanie ich z
pewnymi zmianami, bądź też niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia
(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r„ III CZP 56/06, OSNC 2007, nr 3,
poz. 43).
W omawianej sprawie, ze względu na status Odwołującego oraz przedmiot jego
oferty,
jak
podkreśla
Odwołujący,
nie
było
możliwości
załączenia
do
niej
zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu, co ze względu na art. 58 ustawy o wyrobach
medycznych nie może stanowić o niepotwierdzeniu wymagania postawionego w rozdziale 3
ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ - aby oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i
stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. W przypadku oferty Odwołującego wystarczającym dokumentem potwierdzającym
powyższe jest deklaracja zgodności i certyfikat CE.
Zdaniem Odwołującego, wszelkie postanowienia SIWZ należy interpretować z
uwzględnieniem celu, któremu mają służyć. Zwłaszcza, że w myśl zasady określonej w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jeśli w przypadku Odwołującego brak dokumentów, o których mowa w
rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ jest wynikiem braku możliwości ich posiadania ze względu
na przepisy regulujące zasady ich tworzenia, to nie sposób uznać, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zwłaszcza, że ta SIWZ jednak zawiera odesłanie do ustawy o
wyrobach medycznych w tym konkretnym punkcie, który Zamawiający uznał za
niespełniony. W takiej sytuacji do odrzucenia oferty nie wystarczy powołanie tego
postanowienia (rozdział 8 dział A ust. 11 SIWZ), należy jeszcze wykazać, że wykonawca
powinien posiadać zgłoszenie/powiadomienie Prezesa Urzędu na gruncie ustawy o
wyrobach medycznych. Bez takiej subsumcji zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy
uznać za nieuprawnione.
Dalej Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie opowiadała się
za niestosowaniem na etapie oceny ofert tych postanowień SIWZ, które formułowały
oczekiwania względem wykonawców nie mające żadnego uzasadnienia z punktu widzenia
oceny ich sytuacji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Powołuje się na wyrok KIO z
dnia 9 września 2009 r., sygn. akt: 1102/09 oraz wyrok KIO z dnia 2 marca 2012 r., sygn.
akt: 339/12.
Odwołujący przyznaje, że wymagania zawarte w rozdziale 8 dział A ust. 11
przedmiotowej SIWZ trudno uznać za sprzeczne z ustawą o wyrobach medycznych, bo
rzeczywiście dokumenty, o jakich tam jest mowa można uzyskać. Ta ustawa określa jednak,
kiedy jest to możliwe. Zatem, działania wykonawcy w toku postępowania, także treść oferty
w tym zakresie, należy poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy. Skoro
Odwołującemu nie można przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami
(posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym
etapie), to nie sposób uznać, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W tych okolicznościach, zdaniem Odwołujacego, również unieważnienie
postępowania jest czynnością dokonaną nieprawidłowo, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, gdyż w postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 5 SIWZ lit. d SIWZ Zamawiający wymagał, aby przedmiot
dostawy „dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)”. W celu
potwierdzenia, że oferowana odstawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w rozdziale 3 ust. 5 SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązania do przedłożenia
m.in. „zgłoszenia wyrobu medycznego, jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub
powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z
ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).”
Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą przedmiotowego zgłoszenia ani
powiadomienia. Natomiast dołączył m.in. Deklarację zgodności WE, z której wynika, że
producentem urządzenia mającego stanowić przedmiot dostawy jest GE Medical Systems
Israel z siedzibą w Izraelu, zaś upoważnionym przedstawicielem w UE jest GE Medical
Systems SCS z siedzibą we Francji.
Pismem z dnia 26.11.2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia ww. dokumentów dla Systemu Spect/CT –
Optima NM/CT 640.
W odpowiedzi (pismo z dnia 02.12.2013 r.) Odwołujący nie przedłożył wymaganych
dokumentów. Udzielił zaś wyjaśnień następującej treści: „Zgodnie z Państwa wezwaniem
oraz odnośnym postanowieniem SIWZ (rozdział 8, pkt A ppkt 11) kwestie zgłoszenia lub
powiadomienia Prezesa Urzędu należy oceniać zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych.
W związku z powyższym wymóg SIWZ musi być odczytywany i interpretowany w połączeniu
z obowiązkami wynikającymi z przepisów ww. ustawy. Należy również wspomnieć o istocie
(celu) tak postawionego wymagania. Chodzi w nim bowiem o pewność Zamawiającego, że
zaoferowane mu urządzenie będzie mogło być przez niego legalnie używane. GE Medical
Systems Sp. z o.o. w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jest importerem i
dystrybutorem. Zgodnie zatem z art. 17 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych przed
wprowadzeniem wyrobu do obrotu miała obowiązek dokonać stosownych sprawdzeń, co
zostało uczynione. Co się zaś tyczy zgłoszeń lub powiadomień Prezesa Urzędu to
zastosowanie w tym przypadku mają przepisy art. 58 ust. 3 ustawy o wyrobach medycznych,
które przewidują, że dystrybutor i importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej wyrób przeznaczony do używania na tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o
tym Prezesa Urzędu, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia
pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak widać obowiązek
powiadomienia (przez dystrybutora i importera) materializuje się dopiero po wprowadzeniu
wyrobu medycznego na terytorium RP, co w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jeszcze
nie miało miejsca. Zatem zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych GE Medical Systems
Sp. z o.o. nie musiało powiadomić Prezesa Urzędu aby móc zaoferować Zamawiającemu
ww. sprzęt. Konfrontując powyższe ustalenia z treścią SIWZ należy stwierdzić, że skoro w
przedmiotowym punkcie specyfikacji jest mowa o zgłoszeniu/powiadomieniu zgodnie z
ustawą o wyrobach medycznych to działania wykonawcy w toku postępowania, także treść
oferty w tym zakresie, należy poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy.
Skoro wykonawcy nie można przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami
(posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym
etapie), to nie sposób uznać, że jego oferta jest sprzeczna z SIWZ. W rezultacie wezwanie
do uzupełnienia w ww. zakresie jest nieuzasadnione.”
Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający w
treści SIWZ (Rozdział 3 ust. 5 lit. d) wymagał między innymi, aby oferowany przedmiot
dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami). Na
potwierdzenie ww. wymogu, Wykonawca miał obowiązek dołączyć do swojej oferty,
dokument wskazany w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ tj., zgłoszenie wyrobu medycznego,
jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o
wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)). Zamawiający w trakcie
badania oferty nie odnalazł ani zgłoszenia wyrobu medycznego, ani powiadomienia Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
dla urządzenia SPECT/CT. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 26.11.2013 r.
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między innymi o zgłoszenie wyrobu jeśli klasa wyrobu
na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu
wyrobu medycznego do używania (zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr
107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)) dla SPECT/CT. Wykonawca w wyznaczonym
terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu, dlatego Zamawiający był zobowiązany
odrzucić ofertę Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż myli się Odwołujący twierdząc, iż
postanowienia rozdziału 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ nie pozostają w korelacji z
postanowieniami zawartymi w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Wniosek przeciwny do
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego można wyciągnąć w wyniku analizy
powołanych postanowień SIWZ, dokonanej właśnie z uwzględnieniem regulacji ustawy o
wyrobach medycznych. Zaś, twierdzenia Odwołującego, iż deklaracja zgodności oraz
certyfikat CE stanowią o dopuszczeniu wyrobu do obrotu i stosowania na terytorium RP są
nieuprawnione. W tym miejscu zauważyć należy, że Zamawiający formułując wymagania
względem przedmiotu dostawy nie posługuje się nomenklaturą z ustawy o wyrobach
medycznych. Powoływany przez Odwołującego rozdział 2. przedmiotowej ustawy stanowi o
wprowadzeniu wyrobów do obrotu i do używania, stąd też mając na uwadze definicje legalne
tych pojęć i treść rzeczonego postanowienia rozdziału 3. nie sposób postawić pomiędzy nimi
znaku równości. „Wprowadzenie do obrotu”, zgodnie z art. 2 pkt 31 przedmiotowej ustawy
stanowi udostępnienie za opłatą lub nieodpłatnie, po raz pierwszy, wyrobu fabrycznie
nowego lub całkowicie odtworzonego, innego niż wyrób do badań klinicznych i wyrób do
oceny działania, w celu używania lub dystrybucji na terytorium państwa członkowskiego. Zaś
pod pojęciem „wprowadzenia do używania” rozumie się pierwsze udostępnienie
użytkownikowi na terytorium państwa członkowskiego wyrobu gotowego do użycia w celu
jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. Zatem, na tle wymagań
Zamawiającego, żeby wyrób dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie RP, czego
potwierdzeniem ma być odpowiednie zgłoszenie i powiadomienie, nie można twierdzić, że
wystarczające jest przedstawienie deklaracji zgodności i certyfikatu CE. Nie należy bowiem
pomijać, że przedmiotowe dokumenty służą potwierdzeniu spełniania przez wyrób medyczny
wymagań zasadniczych (art. 2 pkt 8 i 11 ustawy o wyrobach medycznych), zaś sama
procedura oceny zgodności dokonywana jest przed wprowadzeniem do obrotu (art. 13 ust. 1
powołanej ustawy). Z tych względów, na podstawie rzeczonych dokumentów nie można
ustalić, że wyrób znajdował się już w obrocie na terenie RP.
W ocenie Izby, Odwołujący nie dostrzega, że wprowadzenie do obrotu i używania
wiąże się z udostępnieniem wyrobu medycznego, tak więc nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający używając określeń „dopuszczenie do obrotu i stosowania na terenie RP” miał
na myśli wprowadzenie do obrotu i używania, wskazując jednocześnie na obowiązek
przedłożenia odpowiednich dokumentów, nie pozostawił wątpliwości, że oczekuje dostawy
wyrobu już udostępnionego i to nie na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego,
ale właśnie na terytorium RP. Dodatkowy argument przemawiający za prezentowanym
stanowiskiem stanowi użycie przez Zamawiającego czasownika „był”, który wskazuje, że to
udostępnienie miało już miejsce. Jeśli by zaś przyznać rację Odwołującemu, to Zamawiający
musiałby użyć trybu warunkowego „może być” dopuszczony do obrotu i stosowania.
Wolą Zamawiającego było, aby fakt występowania w obrocie przedmiotu dostawy był
potwierdzony dokumentem urzędowym, jakim jest zgłoszenie lub powiadomienie Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Jednocześnie Zamawiający przyjmując, że oferent może mieć status wytwórcy, bądź
autoryzowanego przedstawiciela mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terenie RP
albo dystrybutora bądź importera mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium
RP wskazał na odpowiednie dokumenty, odwołując się do ustawy o wyrobach medycznych
(art. 58 ust. 1 i 3 ustawy o wyrobach medycznych).
Zatem, Odwołujący mając status importera i siedzibę na terytorium RP powinien był
wykazać, przy pomocy dokumentu powiadomienia, że przedmiot dostawy został już
udostępniony na terenie RP.
Podkreślenia wymaga, że gdyby intencją Zamawiającego było uzyskanie od
wykonawców deklaracji zgodności i certyfikatu CE Zamawiający poprzestałby jedynie na
wskazaniu rzeczonych dokumentów. Tymczasem w rozdziale 8 dział A SIWZ obok
rzeczonych dokumentów (pkt 10) wskazał na dokumenty zgłoszenia lub powiadomienia (pkt
11). Po drugie, Zamawiający sformułowałby jedynie wymogi odnośnie spełniania wymagań
zasadniczych a nie wymóg, żeby wyrób był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie
RP, co wskazuje na konieczność jego występowania na rynku polskim legalnie, a więc
zgodnie z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych.
Status Odwołującego, biorąc pod uwagę definicję legalną importera (art. 2 ust. 1 pkt
13 ustawy o wyrobach medycznych) przesądza o tym, że wyrób stanowiący przedmiot oferty
nie był udostępniony na terytorium żadnego z krajów Unii Europejskiej, a więc również w
Polsce, co w konsekwencji powoduje, że Odwołujący nie może legitymować się wymaganym
zgłoszeniem. Jednakże powyższe nie stanowi podstaw do pominięcia przedmiotowego
wymogu, którego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Rację ma zatem Zamawiający, że
Odwołujący przedmiotem oferty winien uczynić inny produkt, a mianowicie taki, który
wprowadził na terytorium RP w celu jego używania. Z dokumentem powiadomienia
ustawodawca wiąże bowiem wystąpienie wskazanych okoliczności (art. 58 ust. 3 ustawy o
wyrobach medycznych).
Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący akcentuje konieczność przedłożenia
spornych zgłoszeń bądź powiadomień o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania
zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednakże argument ten pozostaje bez wpływu
na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Semantyczne brzmienie przedmiotowego wymogu w
rozdziale 8 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że chodzi o zgłoszenia lub powiadomienia
dokonane zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednakże przedmiotem sporu nie jest
ocena prawidłowości rzeczonych dokumentów w świetle powoływanej ustawy, stąd też
stanowisko to nie ma znaczenia.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że w SIWZ jest jakaś luka, bowiem
Zamawiający nie przewidział, że powiadomienie nie będzie niezbędne. Skoro Zamawiający
wymagał, aby wyrób był udostępniony na terenie RP to adekwatne jest żądanie dokumentu
powiadomienia
od
importera
wyrobu
medycznego.
Zaaprobowanie
stanowiska
Odwołującego prowadziłoby bowiem wprost do naruszenia postanowień SIWZ.
Niedopuszczalne jest zaś oparcie się wyłącznie na regulacjach ustawy o wyrobach
medycznych, bo to oznaczałoby, że jedynie status wykonawcy przesądza o rodzaju zgłoszeń
i powiadomień bez uwzględnienia wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że obowiązek przedłożenia odpowiednich
dokumentów Zamawiający powiązał z określonymi wymaganiami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, co z kolei określa, mając na względzie status wykonawcy, rodzaj koniecznych
dokumentów.
Odnosząc się do argumentu, że w orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, iż nie
stosuje się tych postanowień SIWZ, które formułują względem wykonawców wymagania
niemające żadnego uzasadnienia, należy wskazać, że powołany na tę okoliczność wyrok
Izby stanowiska tego nie potwierdza. Czym innym jest bowiem niezgodność postanowień
SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, która na etapie oceny ofert może i
winna być brana pod uwagę, natomiast zupełnie odmienną jest sytuacja, w której
Zamawiający sformułował względem wykonawców czy też przedmiotu zamówienia wymogi
nieadekwatne. Wskazana okoliczność nie może być, zdaniem Izby, uwzględniana na etapie
oceny ofert, bowiem podlega badaniu w ramach środków ochrony prawnej na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie upatruje w obowiązku przedłożenia
wymaganych dokumentów sprzeczności z treścią ustawy o wyrobach medycznych, zauważa
wszakże, że wymogów tych nie może spełnić. Jednakowoż wystąpienie opisanej sytuacji nie
może prowadzić do uchylenia przedmiotowych wymagań względem Odwołującego na tym
etapie postępowania (w toku oceny ofert) a winno być kwestionowane wcześniej.
Myli się również Odwołujący, że skoro Odwołującemu nie można przypisać
zachowania niezgodnego z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych, to nie sposób
uznać, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty w trybie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest bowiem niezgodność treści oferty z treścią
określonej ustawy, ale niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a ta, w ocenie Izby, w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistniała.
Końcowo zauważyć należy, że jakkolwiek czynność unieważnienia postępowania nie
znajduje podstaw, to nie z powodu tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, ale
z przyczyn, które nie były przedmiotem niniejszego odwołania, w konsekwencji brak podstaw
do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 551,56 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
