rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-09
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-09
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2956/13
KIO 2956/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 stycznia 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution
Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-Pomorskiego
w Toruniu, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., Paweł S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
COMTEK Systems Paweł S., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution
Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-Pomorskiego
w Toruniu, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., Paweł S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
COMTEK Systems Paweł S., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated
Solution Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2956/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „budowa sieci LAN wraz z urządzeniami aktywnymi”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2013/S 147-254918 w dniu 31 lipca 2013 r.
W dniu 17 grudnia 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., COMTEK Systems Paweł S. z
siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej.
W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie wniosło odwołanie wobec powyższej czynności oraz wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
pomimo, iż treść oferty Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia („SIWZ"), a także zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
- art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako
oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto,
pomimo iż treść oferty Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści SIWZ;
- art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym
a Konsorcjum Maxto negocjacji dotyczących złożonej przez Konsorcjum Maxto oferty oraz
dokonywanie bezpodstawnych zmiany w treści oferty Konsorcjum Maxto;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, iż w ofercie Konsorcjum Maxto
nastąpiła omyłka pisarska lub „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty"
w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez Konsorcjum Maxto oprogramowania do
zarzadzania siecią, pomimo iż brak jest podstaw do uznania istnienia takiej omyłki;
- z ostrożności naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, iż w ofercie Konsorcjum
Maxto na stronie 101 w części „Oprogramowanie do zarządzania siecią" oferowane jest
oprogramowanie Producenta Open NMS, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami i zgodnie z tym co faktycznie znajduje się na przedmiotowej stronie oferty
Konsorcjum, podmiot ten oferuje oprogramowanie Open NLM, bez zastosowania formalnej
procedury wskazanej w przywołanym przepisie ustawy Pzp, który umożliwia, poprawianie
ewentualnych błędów w ofercie danego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Maxto jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp;
4) unieważnienia uznania, iż w ofercie Konsorcjum Maxto nastąpiła „inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty" w zakresie dotyczącym zaoferowanego
przez tego oferenta oprogramowania;
5) unieważnienia uznania, iż w ofercie Konsorcjum Maxto na stronie 101 w części
„Oprogramowanie do zarzadzania siecią" oferowane jest oprogramowanie Producenta
Open NMS, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi oświadczeniami i zgodnie z tym co
faktycznie znajduje się na przedmiotowej stronie oferty Konsorcjum, podmiot ten oferuje
oprogramowanie Open NLM,
6) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że zamawiający nie dopełnił
ciążącego nie nim obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny złożonych ofert. Wskazał, że na
stronie 12 Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający zawarł wymogi dotyczące
„Oprogramowania do zarzadzania siecią".
Konsorcjum Maxto zaoferowało (str. 101 oferty) oprogramowanie OPEN NLM. Jest to
program zawierający zupełnie inną funkcjonalność niż oczekiwał zamawiający, który nie
nadaje się do zarządzania siecią.
W zakresie dotyczącym oferowanego oprogramowania, pismem z dnia 7 listopada
2013 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Maxto do uzupełnienia modelu oprogramowania
OPEN NLM (pkt 3 wezwania) oraz do złożenia wyjaśnień odnośnie producenta i
oferowanego produktu.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Maxto wskazało, że oferuje oprogramowanie
OPEN NMS i dalej odniosło się wyłącznie do producenta i specyfiki tego produktu, pomijając
fakt, że w ofercie wskazano oprogramowanie Open NLM jako oprogramowanie do
zarządzania siecią.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień nie odniósł się do nieuprawnionej zmiany
treści oferty przez Konsorcjum Maxto, która musiałaby być zgodna z przepisem art. 87 ust 2
pkt 2 lub pkt 3 Pzp.
Konsorcjum Maxto zaoferowało zupełnie inne oprogramowanie niż Open NMS.
Znamiennym jest w niniejszej sprawie, że produkt OPEN NLM istnieje na rynku.
NLM jako
pojęcie w IT funkcjonuje w obszarze systemu operacyjnego Novell (czyli OPEN Source),
które określa moduł: - A NetWare Loadable Module (NLM), który jest modułem ładowalnym
NetWare (w systemach NetWare 3.x lub późniejszych) i jest to program, który można
uruchomić, aby dodać nowe funkcje systemu operacyjnego. Co jednak najistotniejsze,
oprogramowanie NLM nie spełnia wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ odnośnie
oprogramowania do zarządzania siecią. W związku z tym oferta Konsorcjum Maxto powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Poza sporem jest, że na stronie 101
oferty Konsorcjum Maxto widnieje oprogramowanie Open NLM, które jest niezgodne z SIWZ.
Można domniemywać, że zamawiający zakwalifikował przedmiotową niezgodność oferty
tego wykonawcy bądź jako omyłkę pisarską, bądź jako inną nieistotną omyłkę. Zamawiający
zaniechał jednak zastosowania obowiązującej procedury do poprawiania omyłek w ofercie
wykonawcy, a nadto zdaniem odwołującego niezgodność przedmiotu oferty z SIWZ
w niniejszej sprawie nie mogła być sanowania w żadnym z trybów art. 87 ust 2 Pzp. Wobec
tego zasadnym jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez
uznanie, iż w ofercie Konsorcjum Maxto nastąpiła omyłka pisarska lub inna omyłka
polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez
Konsorcjum Maxto oprogramowania.
Konsorcjum Maxto nie może zmienić swojej oferty poprzez wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 Pzp. Brak jest również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie
można mówić o „omyłce" jeśli konkretny produkt zmienia się na inny.
Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 13 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 973/13 oraz wyrok z dnia 2 sierpnia 2013 r.
sygn. akt: KIO 1748/13, KIO 1750/13, na poparcie stanowiska, że w trybie art. 87 ust. 2 Pzp
zamawiający jest uprawniony do poprawienia omyłek, a nie istotnych elementów oferty,
takich jak cena lub przedmiot oferty. Odwołujący stwierdził, że oprogramowanie do
zarządzania siecią jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia i jako część składowa
oferty podlegało merytorycznej ocenie. Podkreślił, że kryterium oceny ofert była cena oraz
jakość i funkcjonalność. Zamawiający za merytoryczną zawartość oferty przyznać mógł aż
do 40 pkt. W takiej sytuacji nie można uznać, że możliwa była w ogóle zmiana jakiejkolwiek
części przedmiotu oferty wykonawcy, bowiem każdy jej element miał istotne znaczenie dla
oceny. Dlatego też zmiana nazwy oferowanego oprogramowanie do zarządzania siecią nie
może nosić przymiotu „nieistotnej omyłki".
Odwołujący podniósł, że wobec niedopuszczalności zmiany treści oferty i braku
podstaw do poprawy „omyłki" w ofercie Konsorcjum Maxto, należy stwierdzić, że firma ta
zaoferowała oprogramowanie do zarzadzania siecią niezgodne z wymaganiami SIWZ
(OPEN NLM). Zamawiający tym samym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
Konsorcjum MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., COMTEK Systems Paweł S. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, jako całkowicie niezasadnego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania, podtrzymując swoje
stanowisko w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp,
odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła ponadto, że przystąpienie zgłoszone przez Konsorcjum Maxto
spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wykazał również
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, jako
wykonawca zainteresowany utrzymaniem wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej, co prowadzi do zawarcia z nim umowy o zamówienie publiczne.
W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba ustaliła następujący stan
faktyczny.
W Załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający przedstawił w formie tabeli wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym m.in. zawarł wymogi dotyczące
„Oprogramowania do zarządzania siecią" (str. 12 załącznik nr 2). Załącznik ten wymagał
wypełnienia przez wykonawcę, w formie oświadczenia potwierdzającego spełnienie przez
oferowany przedmiot zamówienia (tu: oprogramowanie) określonych minimalnych
parametrów technicznych i cech techniczno-funkcjonalnych sprzętu komputerowego.
Zamawiający wymagał również podania nazwy producenta oraz modelu oprogramowania do
zarządzania siecią.
W ofercie Konsorcjum Maxto w części specyfikacji technicznej dotyczącej
„oprogramowania do zarządzania siecią” (str. 101 oferty) wskazano jako producenta nazwę
„Open NLM”. W tabeli zawierającej wymagane funkcjonalności (załącznik nr 2, str. 101-102
oferty) co do oprogramowania - wykonawca potwierdził, że oferowane oprogramowanie do
zarządzania siecią spełnia podane w tabeli wymagania zamawiającego.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Maxto pismem z dnia 7 listopada 2013 r. do
„uzupełnienia modelu oraz przekazania informacji o producencie i produkcie” (pkt 3
wezwania).
W odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 15 listopada 2013 r. Konsorcjum Maxto
wyjaśniło, że elementem złożonej oferty w zakresie oprogramowania do zarządzania siecią
jest oprogramowanie Open NMS, wskazując jednocześnie pełną nazwę producenta oraz
opisując specyfikę tego produktu. Kolejnym pismem z dnia 29 listopada 2013 r. Konsorcjum
Maxto wyjaśniło dodatkowo, że użyta w ofercie przystępującego nazwa „Open NLM” została
podana omyłkowo zamiast nazwy „Open NMS”, co nastąpiło w wyniku oczywistej omyłki
pisarskiej.
Zamawiający uznał, że w ofercie przystępującego została popełniona oczywista
omyłka pisarska, poprzez podanie nazwy Open NLM zamiast Open NMS. Zamawiający nie
poinformował wykonawcy o poprawieniu tej oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty
Konsorcjum Maxto. Na rozprawie wyjaśnił, że uznał tę czynność wyłącznie za czynność
techniczną, która nie miała istotnego znaczenia w prowadzonym postępowaniu.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że oferta złożona przez Konsorcjum
Maxto nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wywodził, że Konsorcjum Maxto zaoferowało produkt OPEN NLM, który
nie spełnia w sposób oczywisty i bezsporny wymagań SIWZ. Odwołujący nie udowodnił
jednak w ocenie Izby okoliczności, którą podnosił, że produkt taki istnieje na rynku.
Odwołujący wskazywał, że
NLM „jako pojęcie w IT funkcjonuje w obszarze systemu
operacyjnego Novell (czyli OPEN Source), które określa moduł: - A NetWare Loadable
Module (NLM)”, który jest modułem ładowalnym NetWare (w systemach NetWare 3.x lub
późniejszych) i jest to program, który można uruchomić, aby dodać nowe funkcje systemu
operacyjnego. Natomiast jak potwierdziły w toku rozprawy wszystkie strony postępowania,
oprogramowanie
Open
NMS
spełniające
wszystkie
wymagania
specyfikacji
w przedmiotowym postępowaniu jest dostępne na rynku jako oprogramowanie bezpłatne.
Nielogiczne i nieracjonalne byłoby zatem zachowanie Konsorcjum Maxto, gdyby ten
wykonawca (profesjonalista) zaoferował w sposób świadomy produkt, który jest całkowicie
nieprzydatny jeśli chodzi o wymagane funkcjonalności, nie jest możliwe w ogóle jego
zastosowanie w ramach przedmiotu zamówienia z przyczyn technicznych, a jego
zaoferowanie skutkuje poniesieniem dodatkowo niewspółmiernych i nieuzasadnionych
całkowicie kosztów, podczas gdy jest dostępny produkt bezpłatny i spełniający wymagania
zamawiającego. Podkreślić też należy, że odwołujący nie udowodnił, że taki produkt jak
„Open NLM” występuje na rynku pod daną nazwą. Jak stwierdził sam odwołujący, produkt
Open NLM „jest to program nie nadający się do zarządzania siecią”, a ponadto zawiera on
zupełnie inną funkcjonalność niż wymagał zamawiający w tym postępowaniu. Przyjmując,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział profesjonalni
wykonawcy, nie można uznać, że działanie profesjonalnego wykonawcy w tym przypadku
było w tak znacznym stopniu nieracjonalne. Jak wynika z przedłożonej przez odwołującego
na rozprawie ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego
z dnia 8 stycznia 2014 r. „Opinia na temat możliwości zastosowania produktu Open NLM
jako oprogramowania do zarządzania siecią wersja 1.0” (autor Wojciech K.), nazwa „Open
NLM” musiała zostać użyta w ofercie Konsorcjum Maxto dla modułu ładowalnego sieciowego
systemu operacyjnego Novell NetWare, który występuje pod nazwą „NetWare Loadable
Module” (w skrócie NLM). Prawdziwość tezy, że Konsorcjum Maxto zaoferowało ten produkt
podając inną jego nazwę (Open NLM) nie została dowiedziona przez odwołującego, na
którym zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał w tym przypadku ciężar dowodu. Ponadto
oprogramowanie Novell NetWare, konieczne dla zastosowania (użycia) modułu NLM w ogóle
nie występuje w tym zamówieniu, a wobec tego całkowicie bezużyteczne byłoby oferowanie
modułu, który może działać wraz z tym oprogramowaniem, co w pełni potwierdza również
ekspertyza PTI. Dodatkowo, moduł NLM nie występuje jako oprogramowanie „Open” – w tym
zakresie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Stwierdzenie, że słowo „Open”
oznacza oprogramowanie bezpłatne/dostępne dla każdego, nie dowodzi faktu, że to
konkretne oprogramowanie w wersji „Open” jest w ogóle dostępne na rynku. Żaden dowód
na tę okoliczność nie został przeprowadzony ze strony odwołującego.
W ocenie Izby powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Konsorcjum
Maxto podając nazwę „Open NLM” zamiast „Open NMS” w swojej ofercie popełniło
oczywistą omyłkę pisarską w literowym członie nazwy tego oprogramowania, tj. omyłkę,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba podzieliła przy tym stanowisko odwołującego,że zamawiający zaniechał jednak zastosowania obowiązującej go procedury poprawiania
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie zawiadomił wykonawcy o dokonaniu
poprawy omawianej omyłki, do czego w sposób jednoznaczny zobowiązuje zamawiającego
przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zaniechanie tej procedury stanowi zatem naruszenie
wskazanego przepisu. Wobec faktu jednak, że Konsorcjum Maxto w wyjaśnieniu z dnia 29
listopada 2013 r. oświadczyło jednoznacznie, że wskazanie w ofercie nieprawidłowej nazwy
oprogramowania było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, należy uznać, że zaniechanie,
o którym tu mowa, odnosi się jedynie niewykonania do czynności czysto technicznej,
ponieważ w danym stanie faktycznym wykonanie czynności zawiadomienia nie może
skutkować de facto brakiem wyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie poprawy
treści oferty, biorąc pod uwagę, że wykonawca sam złożył powyższe oświadczenie w piśmie
z dnia 29 listopada 2013 r.
Zauważyć należy również, że oczywista omyłka pisarska może dotknąć każdego
elementu oferty. Fakt, że oprogramowanie do zarządzania siecią jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, który podlegał merytorycznej ocenie, nie może mieć w tych
okolicznościach znaczenia dla możliwości zakwalifikowania danej omyłki, jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Niewątpliwie nie mamy tu do czynienia z umyślnym zaoferowaniem
przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego wymaganiom SIWZ – odwołujący nie wykazał
w toku postępowania, że wystąpiło tu zamierzone działanie wykonawcy, powodujące
niezgodność oferty z treścią SIWZ
Wobec tego, że omyłka zawarta w treści oferty Konsorcjum Maxto podlegała
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, co nie prowadziło do zmiany treści oferty należy
stwierdzić, że wykonawca ten zaoferował oprogramowanie do zarządzania siecią,
spełniające wymagania SIWZ i w tym zakresie treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji.
Zauważyć również należy, że nazwa oprogramowania jednoznacznie identyfikuje producenta
tego oprogramowania, zatem podanie tej nazwy (Open NMS) w sposób niebudzący
wątpliwości wskazuje na producenta tego oprogramowania The OpenNMS Group Inc.,
zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum Maxto z dnia 15 listopada 2013 r.
Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym a Konsorcjum Maxto negocjacji
dotyczących treści złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz poprzez dokonywanie
bezpodstawnych zmiany w treści oferty Konsorcjum Maxto. W niniejszej sprawie
zamawiający był uprawniony do wezwania Konsorcjum Maxto do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczących treści złożonej oferty - w zakresie oprogramowania
do zarządzania siecią. Podstawę tego wezwania stanowiła sprzeczność informacji podanej
w ofercie w odniesieniu do tej pozycji specyfikacji technicznej, która zawierała z jednej strony
- potwierdzenie spełnienia wszystkich wymaganych funkcjonalności, a z drugiej strony -
nazwę produktu, który generalnie nie mógł mieć zastosowania w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, tj. do zarządzania siecią i nie spełniał w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Zatem zamawiający
słusznie zastosował tryb wyjaśnień, a oceniając złożone wyjaśnienia uznał je za wiarygodne
i potwierdzające, że wykonawca podając nazwę Open NLM popełnił oczywistą omyłkę
pisarską. Teza postawiona w odwołaniu, że zamawiający prowadził w ten sposób
niedozwolone negocjacje z wykonawcą prowadzące do zmiany treści złożonej oferty, nie
znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia tego
przepisu został sformułowany jedynie z ostrożności. Odwołujący wskazywał na brak
możliwości zastosowania procedury poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum Maxto jako
innej omyłki, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Tryb poprawy
omyłek, określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie został zastosowany przez zamawiającego
w odniesieniu do oferty Konsorcjum Maxto, a tym samym hipotetyczne rozważania
odwołującego w tym zakresie nie znalazły potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako oferty najkorzystniejszej oraz art. 7 ust.
1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzuty te Izba uznała za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
uznając, że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
poprzez brak zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej,
w niniejszej sprawie nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
a zatem nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 192 ust.
2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated
Solution Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2956/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „budowa sieci LAN wraz z urządzeniami aktywnymi”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2013/S 147-254918 w dniu 31 lipca 2013 r.
W dniu 17 grudnia 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., COMTEK Systems Paweł S. z
siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej.
W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum: Qumak S.A., Integrated Solution Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie wniosło odwołanie wobec powyższej czynności oraz wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
pomimo, iż treść oferty Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia („SIWZ"), a także zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
- art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako
oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto,
pomimo iż treść oferty Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści SIWZ;
- art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym
a Konsorcjum Maxto negocjacji dotyczących złożonej przez Konsorcjum Maxto oferty oraz
dokonywanie bezpodstawnych zmiany w treści oferty Konsorcjum Maxto;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, iż w ofercie Konsorcjum Maxto
nastąpiła omyłka pisarska lub „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty"
w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez Konsorcjum Maxto oprogramowania do
zarzadzania siecią, pomimo iż brak jest podstaw do uznania istnienia takiej omyłki;
- z ostrożności naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, iż w ofercie Konsorcjum
Maxto na stronie 101 w części „Oprogramowanie do zarządzania siecią" oferowane jest
oprogramowanie Producenta Open NMS, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami i zgodnie z tym co faktycznie znajduje się na przedmiotowej stronie oferty
Konsorcjum, podmiot ten oferuje oprogramowanie Open NLM, bez zastosowania formalnej
procedury wskazanej w przywołanym przepisie ustawy Pzp, który umożliwia, poprawianie
ewentualnych błędów w ofercie danego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Maxto jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp;
4) unieważnienia uznania, iż w ofercie Konsorcjum Maxto nastąpiła „inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty" w zakresie dotyczącym zaoferowanego
przez tego oferenta oprogramowania;
5) unieważnienia uznania, iż w ofercie Konsorcjum Maxto na stronie 101 w części
„Oprogramowanie do zarzadzania siecią" oferowane jest oprogramowanie Producenta
Open NMS, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi oświadczeniami i zgodnie z tym co
faktycznie znajduje się na przedmiotowej stronie oferty Konsorcjum, podmiot ten oferuje
oprogramowanie Open NLM,
6) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że zamawiający nie dopełnił
ciążącego nie nim obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny złożonych ofert. Wskazał, że na
stronie 12 Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający zawarł wymogi dotyczące
„Oprogramowania do zarzadzania siecią".
Konsorcjum Maxto zaoferowało (str. 101 oferty) oprogramowanie OPEN NLM. Jest to
program zawierający zupełnie inną funkcjonalność niż oczekiwał zamawiający, który nie
nadaje się do zarządzania siecią.
W zakresie dotyczącym oferowanego oprogramowania, pismem z dnia 7 listopada
2013 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Maxto do uzupełnienia modelu oprogramowania
OPEN NLM (pkt 3 wezwania) oraz do złożenia wyjaśnień odnośnie producenta i
oferowanego produktu.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Maxto wskazało, że oferuje oprogramowanie
OPEN NMS i dalej odniosło się wyłącznie do producenta i specyfiki tego produktu, pomijając
fakt, że w ofercie wskazano oprogramowanie Open NLM jako oprogramowanie do
zarządzania siecią.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień nie odniósł się do nieuprawnionej zmiany
treści oferty przez Konsorcjum Maxto, która musiałaby być zgodna z przepisem art. 87 ust 2
pkt 2 lub pkt 3 Pzp.
Konsorcjum Maxto zaoferowało zupełnie inne oprogramowanie niż Open NMS.
Znamiennym jest w niniejszej sprawie, że produkt OPEN NLM istnieje na rynku.
NLM jako
pojęcie w IT funkcjonuje w obszarze systemu operacyjnego Novell (czyli OPEN Source),
które określa moduł: - A NetWare Loadable Module (NLM), który jest modułem ładowalnym
NetWare (w systemach NetWare 3.x lub późniejszych) i jest to program, który można
uruchomić, aby dodać nowe funkcje systemu operacyjnego. Co jednak najistotniejsze,
oprogramowanie NLM nie spełnia wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ odnośnie
oprogramowania do zarządzania siecią. W związku z tym oferta Konsorcjum Maxto powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Poza sporem jest, że na stronie 101
oferty Konsorcjum Maxto widnieje oprogramowanie Open NLM, które jest niezgodne z SIWZ.
Można domniemywać, że zamawiający zakwalifikował przedmiotową niezgodność oferty
tego wykonawcy bądź jako omyłkę pisarską, bądź jako inną nieistotną omyłkę. Zamawiający
zaniechał jednak zastosowania obowiązującej procedury do poprawiania omyłek w ofercie
wykonawcy, a nadto zdaniem odwołującego niezgodność przedmiotu oferty z SIWZ
w niniejszej sprawie nie mogła być sanowania w żadnym z trybów art. 87 ust 2 Pzp. Wobec
tego zasadnym jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez
uznanie, iż w ofercie Konsorcjum Maxto nastąpiła omyłka pisarska lub inna omyłka
polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez
Konsorcjum Maxto oprogramowania.
Konsorcjum Maxto nie może zmienić swojej oferty poprzez wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 Pzp. Brak jest również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie
można mówić o „omyłce" jeśli konkretny produkt zmienia się na inny.
Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 13 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 973/13 oraz wyrok z dnia 2 sierpnia 2013 r.
sygn. akt: KIO 1748/13, KIO 1750/13, na poparcie stanowiska, że w trybie art. 87 ust. 2 Pzp
zamawiający jest uprawniony do poprawienia omyłek, a nie istotnych elementów oferty,
takich jak cena lub przedmiot oferty. Odwołujący stwierdził, że oprogramowanie do
zarządzania siecią jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia i jako część składowa
oferty podlegało merytorycznej ocenie. Podkreślił, że kryterium oceny ofert była cena oraz
jakość i funkcjonalność. Zamawiający za merytoryczną zawartość oferty przyznać mógł aż
do 40 pkt. W takiej sytuacji nie można uznać, że możliwa była w ogóle zmiana jakiejkolwiek
części przedmiotu oferty wykonawcy, bowiem każdy jej element miał istotne znaczenie dla
oceny. Dlatego też zmiana nazwy oferowanego oprogramowanie do zarządzania siecią nie
może nosić przymiotu „nieistotnej omyłki".
Odwołujący podniósł, że wobec niedopuszczalności zmiany treści oferty i braku
podstaw do poprawy „omyłki" w ofercie Konsorcjum Maxto, należy stwierdzić, że firma ta
zaoferowała oprogramowanie do zarzadzania siecią niezgodne z wymaganiami SIWZ
(OPEN NLM). Zamawiający tym samym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
Konsorcjum MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., COMTEK Systems Paweł S. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, jako całkowicie niezasadnego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania, podtrzymując swoje
stanowisko w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp,
odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła ponadto, że przystąpienie zgłoszone przez Konsorcjum Maxto
spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wykazał również
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, jako
wykonawca zainteresowany utrzymaniem wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej, co prowadzi do zawarcia z nim umowy o zamówienie publiczne.
W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba ustaliła następujący stan
faktyczny.
W Załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający przedstawił w formie tabeli wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym m.in. zawarł wymogi dotyczące
„Oprogramowania do zarządzania siecią" (str. 12 załącznik nr 2). Załącznik ten wymagał
wypełnienia przez wykonawcę, w formie oświadczenia potwierdzającego spełnienie przez
oferowany przedmiot zamówienia (tu: oprogramowanie) określonych minimalnych
parametrów technicznych i cech techniczno-funkcjonalnych sprzętu komputerowego.
Zamawiający wymagał również podania nazwy producenta oraz modelu oprogramowania do
zarządzania siecią.
W ofercie Konsorcjum Maxto w części specyfikacji technicznej dotyczącej
„oprogramowania do zarządzania siecią” (str. 101 oferty) wskazano jako producenta nazwę
„Open NLM”. W tabeli zawierającej wymagane funkcjonalności (załącznik nr 2, str. 101-102
oferty) co do oprogramowania - wykonawca potwierdził, że oferowane oprogramowanie do
zarządzania siecią spełnia podane w tabeli wymagania zamawiającego.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Maxto pismem z dnia 7 listopada 2013 r. do
„uzupełnienia modelu oraz przekazania informacji o producencie i produkcie” (pkt 3
wezwania).
W odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 15 listopada 2013 r. Konsorcjum Maxto
wyjaśniło, że elementem złożonej oferty w zakresie oprogramowania do zarządzania siecią
jest oprogramowanie Open NMS, wskazując jednocześnie pełną nazwę producenta oraz
opisując specyfikę tego produktu. Kolejnym pismem z dnia 29 listopada 2013 r. Konsorcjum
Maxto wyjaśniło dodatkowo, że użyta w ofercie przystępującego nazwa „Open NLM” została
podana omyłkowo zamiast nazwy „Open NMS”, co nastąpiło w wyniku oczywistej omyłki
pisarskiej.
Zamawiający uznał, że w ofercie przystępującego została popełniona oczywista
omyłka pisarska, poprzez podanie nazwy Open NLM zamiast Open NMS. Zamawiający nie
poinformował wykonawcy o poprawieniu tej oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty
Konsorcjum Maxto. Na rozprawie wyjaśnił, że uznał tę czynność wyłącznie za czynność
techniczną, która nie miała istotnego znaczenia w prowadzonym postępowaniu.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że oferta złożona przez Konsorcjum
Maxto nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wywodził, że Konsorcjum Maxto zaoferowało produkt OPEN NLM, który
nie spełnia w sposób oczywisty i bezsporny wymagań SIWZ. Odwołujący nie udowodnił
jednak w ocenie Izby okoliczności, którą podnosił, że produkt taki istnieje na rynku.
Odwołujący wskazywał, że
NLM „jako pojęcie w IT funkcjonuje w obszarze systemu
operacyjnego Novell (czyli OPEN Source), które określa moduł: - A NetWare Loadable
Module (NLM)”, który jest modułem ładowalnym NetWare (w systemach NetWare 3.x lub
późniejszych) i jest to program, który można uruchomić, aby dodać nowe funkcje systemu
operacyjnego. Natomiast jak potwierdziły w toku rozprawy wszystkie strony postępowania,
oprogramowanie
Open
NMS
spełniające
wszystkie
wymagania
specyfikacji
w przedmiotowym postępowaniu jest dostępne na rynku jako oprogramowanie bezpłatne.
Nielogiczne i nieracjonalne byłoby zatem zachowanie Konsorcjum Maxto, gdyby ten
wykonawca (profesjonalista) zaoferował w sposób świadomy produkt, który jest całkowicie
nieprzydatny jeśli chodzi o wymagane funkcjonalności, nie jest możliwe w ogóle jego
zastosowanie w ramach przedmiotu zamówienia z przyczyn technicznych, a jego
zaoferowanie skutkuje poniesieniem dodatkowo niewspółmiernych i nieuzasadnionych
całkowicie kosztów, podczas gdy jest dostępny produkt bezpłatny i spełniający wymagania
zamawiającego. Podkreślić też należy, że odwołujący nie udowodnił, że taki produkt jak
„Open NLM” występuje na rynku pod daną nazwą. Jak stwierdził sam odwołujący, produkt
Open NLM „jest to program nie nadający się do zarządzania siecią”, a ponadto zawiera on
zupełnie inną funkcjonalność niż wymagał zamawiający w tym postępowaniu. Przyjmując,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział profesjonalni
wykonawcy, nie można uznać, że działanie profesjonalnego wykonawcy w tym przypadku
było w tak znacznym stopniu nieracjonalne. Jak wynika z przedłożonej przez odwołującego
na rozprawie ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego
z dnia 8 stycznia 2014 r. „Opinia na temat możliwości zastosowania produktu Open NLM
jako oprogramowania do zarządzania siecią wersja 1.0” (autor Wojciech K.), nazwa „Open
NLM” musiała zostać użyta w ofercie Konsorcjum Maxto dla modułu ładowalnego sieciowego
systemu operacyjnego Novell NetWare, który występuje pod nazwą „NetWare Loadable
Module” (w skrócie NLM). Prawdziwość tezy, że Konsorcjum Maxto zaoferowało ten produkt
podając inną jego nazwę (Open NLM) nie została dowiedziona przez odwołującego, na
którym zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał w tym przypadku ciężar dowodu. Ponadto
oprogramowanie Novell NetWare, konieczne dla zastosowania (użycia) modułu NLM w ogóle
nie występuje w tym zamówieniu, a wobec tego całkowicie bezużyteczne byłoby oferowanie
modułu, który może działać wraz z tym oprogramowaniem, co w pełni potwierdza również
ekspertyza PTI. Dodatkowo, moduł NLM nie występuje jako oprogramowanie „Open” – w tym
zakresie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Stwierdzenie, że słowo „Open”
oznacza oprogramowanie bezpłatne/dostępne dla każdego, nie dowodzi faktu, że to
konkretne oprogramowanie w wersji „Open” jest w ogóle dostępne na rynku. Żaden dowód
na tę okoliczność nie został przeprowadzony ze strony odwołującego.
W ocenie Izby powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Konsorcjum
Maxto podając nazwę „Open NLM” zamiast „Open NMS” w swojej ofercie popełniło
oczywistą omyłkę pisarską w literowym członie nazwy tego oprogramowania, tj. omyłkę,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba podzieliła przy tym stanowisko odwołującego,że zamawiający zaniechał jednak zastosowania obowiązującej go procedury poprawiania
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie zawiadomił wykonawcy o dokonaniu
poprawy omawianej omyłki, do czego w sposób jednoznaczny zobowiązuje zamawiającego
przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zaniechanie tej procedury stanowi zatem naruszenie
wskazanego przepisu. Wobec faktu jednak, że Konsorcjum Maxto w wyjaśnieniu z dnia 29
listopada 2013 r. oświadczyło jednoznacznie, że wskazanie w ofercie nieprawidłowej nazwy
oprogramowania było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, należy uznać, że zaniechanie,
o którym tu mowa, odnosi się jedynie niewykonania do czynności czysto technicznej,
ponieważ w danym stanie faktycznym wykonanie czynności zawiadomienia nie może
skutkować de facto brakiem wyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie poprawy
treści oferty, biorąc pod uwagę, że wykonawca sam złożył powyższe oświadczenie w piśmie
z dnia 29 listopada 2013 r.
Zauważyć należy również, że oczywista omyłka pisarska może dotknąć każdego
elementu oferty. Fakt, że oprogramowanie do zarządzania siecią jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, który podlegał merytorycznej ocenie, nie może mieć w tych
okolicznościach znaczenia dla możliwości zakwalifikowania danej omyłki, jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Niewątpliwie nie mamy tu do czynienia z umyślnym zaoferowaniem
przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego wymaganiom SIWZ – odwołujący nie wykazał
w toku postępowania, że wystąpiło tu zamierzone działanie wykonawcy, powodujące
niezgodność oferty z treścią SIWZ
Wobec tego, że omyłka zawarta w treści oferty Konsorcjum Maxto podlegała
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, co nie prowadziło do zmiany treści oferty należy
stwierdzić, że wykonawca ten zaoferował oprogramowanie do zarządzania siecią,
spełniające wymagania SIWZ i w tym zakresie treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji.
Zauważyć również należy, że nazwa oprogramowania jednoznacznie identyfikuje producenta
tego oprogramowania, zatem podanie tej nazwy (Open NMS) w sposób niebudzący
wątpliwości wskazuje na producenta tego oprogramowania The OpenNMS Group Inc.,
zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum Maxto z dnia 15 listopada 2013 r.
Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym a Konsorcjum Maxto negocjacji
dotyczących treści złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz poprzez dokonywanie
bezpodstawnych zmiany w treści oferty Konsorcjum Maxto. W niniejszej sprawie
zamawiający był uprawniony do wezwania Konsorcjum Maxto do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczących treści złożonej oferty - w zakresie oprogramowania
do zarządzania siecią. Podstawę tego wezwania stanowiła sprzeczność informacji podanej
w ofercie w odniesieniu do tej pozycji specyfikacji technicznej, która zawierała z jednej strony
- potwierdzenie spełnienia wszystkich wymaganych funkcjonalności, a z drugiej strony -
nazwę produktu, który generalnie nie mógł mieć zastosowania w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, tj. do zarządzania siecią i nie spełniał w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Zatem zamawiający
słusznie zastosował tryb wyjaśnień, a oceniając złożone wyjaśnienia uznał je za wiarygodne
i potwierdzające, że wykonawca podając nazwę Open NLM popełnił oczywistą omyłkę
pisarską. Teza postawiona w odwołaniu, że zamawiający prowadził w ten sposób
niedozwolone negocjacje z wykonawcą prowadzące do zmiany treści złożonej oferty, nie
znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia tego
przepisu został sformułowany jedynie z ostrożności. Odwołujący wskazywał na brak
możliwości zastosowania procedury poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum Maxto jako
innej omyłki, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Tryb poprawy
omyłek, określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie został zastosowany przez zamawiającego
w odniesieniu do oferty Konsorcjum Maxto, a tym samym hipotetyczne rozważania
odwołującego w tym zakresie nie znalazły potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako oferty najkorzystniejszej oraz art. 7 ust.
1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzuty te Izba uznała za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
uznając, że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
poprzez brak zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej,
w niniejszej sprawie nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
a zatem nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 192 ust.
2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
