rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2013
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2967/13
KIO 2967/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r.
przez wykonawcę
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B.51 BC
lok. 36, 03-215 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-959 Rzeszów
przy udziale
1)
wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
2)
wykonawcy
SAFEGE
S.A.,
Parc
de
l
Ile
15/27
rue
du
Port,
92000 Nanterre,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r.
przez wykonawcę
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B.51 BC
lok. 36, 03-215 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-959 Rzeszów
przy udziale
1)
wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
2)
wykonawcy
SAFEGE
S.A.,
Parc
de
l
Ile
15/27
rue
du
Port,
92000 Nanterre,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, modyfikację postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu
w sposób, który wskazywałby na jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawców swoich ofert w postępowaniu,
poprzez:
a) jednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia;
b) określenie procedury weryfikacji przez wykonawcę zmian wprowadzonych
do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
dającej wykonawcy realną możliwość wpływu na ten Harmonogram
z uwzględnieniem w sposób obiektywny zasady należytego wykonania
zamówienia przez wykonawcę;
c) określenie
konkretnych
sytuacji
związanych
z
rezygnacją
przez
Zamawiającego z usług wsparcia, wydłużenia lub skrócenia czasu takiej
usługi, jak też zawieszenia świadczenia usługi i czasu takiego zawieszenia,
w przypadku pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tego rodzaju usług wsparcia czy też instytucji
zawieszenia świadczenia usługi;
d) określenie konkretnych sytuacji, w których nastąpi odmowa wyrażenia
zgody przez Zamawiającego co do podjęcia dodatkowego zatrudnienia
przez personel realizujący umowę ze strony wykonawcy, w przypadku
pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zakazu podjęcia dodatkowego zatrudnienia;
e) określenie zobiektywizowanej procedury weryfikacji przez wykonawcę
oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie przyznanej punktacji
oceny pracy Konsultanta co do usług świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym;
f) określenie konkretnego Programu Operacyjnego i wytycznych z niego
wynikających, zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany
realizować przedmiot zamówienia, czy też szacować ofertę, w przypadku
pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tego rodzaju wymogu;
2. kosztami postępowania obciąża
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20,
35-959 Rzeszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.,
ul. Jagiellońska 88B.51 BC lok. 36, 03-215 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20,
35-959 Rzeszów na rzecz wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B.51 BC lok. 36,
03-215 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2967/13
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu której działa
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4) bez węzła – węzeł Rzeszów Południe
(Kielanówka) z węzłem”. Pełnomocnikiem Zamawiającego jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 12 grudnia 2013 r. pod nr 2013/S
241-419444.
W postępowaniu tym wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 grudnia 2013 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
12 grudnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na stronie internetowej w dniu 23 grudnia 2013 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli:
1) w dniu 24 grudnia 2013 r. wykonawca SAFEGE S.A. siedzibą w Nanterre we Francji
(dalej: „Przystępujący SAFAGE”),
2) w dniu 27 grudnia 2013 r. wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący EGIS”),
Kopie
zgłoszeń
przystąpień
zostały
przekazane
stronom
postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyła się w dniu 4 lutego
2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł następujące zarzuty:
I.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez brak
jednoznacznego określenia terminu realizacji zamówienia oraz wskazania minimalnej liczby
osobodni pracy personelu, którego oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający
oczekuje ze strony Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez:
1.
w SIWZ, w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1,
w pkt 5 wykreślenie treści:
„Czas realizacji umowy może być dłuższy lub krótszy od wskazanego czasu i zależy od
faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu. Takie wydłużenie lub
skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1
Prawa Zamówień Publicznych. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest
terminem szacunkowym. W przypadku korzystania z Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, Konsultant jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego
przez Konsultanta może następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do
czasu zawarcia Kontraktu z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku
wyłonienia nowego Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec
zmianie. Zawieszenie następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez
Kierownika Projektu ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi. Data wznowienia
realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika
Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia realizacji Usługi z poniższym
zastrzeżeniem. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu
pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
-
rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
-
skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego.
W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. W przypadku wydłużenia lub
skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest uprawniony do otrzymania
wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi, na zasadach określonych
w Umowie."
oraz
2.
Wykreślenie wskazanych w ppkt 1 zastrzeżeń i sformułowań w dalszej części SIWZ
oraz ogłoszeniu o zamówieniu.
względnie
3.
Wskazanie w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale
1, w pkt 5 oraz dalszej części SIWZ, a także w ogłoszeniu o zamówieniu czasu, w którym
będą realizowane usługi, w tym dla poszczególnych zadań (okresów, tj. wsparcia
Zamawiającego, okresu nadzoru nad projektowaniem, okresu realizacji robót, okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu, ostatecznego rozliczenia Kontraktu), a także czasu
zawieszenia, poprzez wskazanie liczby miesięcy, które to wartości będą podane w sposób
jednoznaczny, zachowując ciągłość liczenia tak wskazanego terminu.
nadto
4.
Wskazanie w SIWZ minimalnej liczby osobodni pracy personelu, którego
oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje ze strony wykonawców,
w poszczególnych okresach realizacji zamówienia.
II.
art. 144 ustawy Pzp oraz art. 353
1
KC i art. 734 § 1 KC w zw. z art. 750 KC w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji
Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w pkt I ppkt 1 i 2, względnie wskazanie
warunków zmiany umowy w zakresie terminu świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 144 ustawy Pzp.
III.
Art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2000 r. o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i przez przyjęcie
w SIWZ:
1.
w Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia, w pkt 4 sposobu kalkulacji ceny oferty
w sposób, który nie jest spójny i zgodny z treścią Formularza Cenowego dla poszczególnych
pozycji elementów rozliczeniowych oraz nie uwzględnia charakteru i sposobu ponoszenia
takich kosztów przez wykonawców oraz pojęcia ceny, przy jednoczesnym zastrzeżeniu:
1.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami w pkt 9.3, że
wykonawca ubiegający się o zamówienie winien skalkulować dla każdej pozycji
ze wskazanych w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych
kosztach, jednolitą stawkę jednostkową na zasadzie uśrednionych kosztów;
2.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, Rozdziale 2 Formularz
oferty i formularze załączników do Oferty, w Formularzu Cenowym w Uwagach do
Formularza Cenowego w pkt 2.2 Inni eksperci, że:
a)
Liczba innych ekspertów nie jest równa liczbie wymaganych osób,
b)
Wykonawca jest zobowiązany dokonać wyceny kosztu dniówki (oraz sumy dniówek)
danego rodzaju eksperta bez względu na liczbę osób
c)
Liczba dniówek i osób będzie rozdysponowana wg potrzeb i harmonogramu, o którym
mowa w paragrafie ... Istotnych Warunków Zamówienia.
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, w § 10, że realizacja
zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy Personelu
Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu
w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta,
4.
oraz wobec braku określenia terminu realizacji umowy w sposób jednoznaczny przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, w § 10
w ust. 12, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni
Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania umowy
(z wyłączeniem Innych Ekspertów), których planowany czas pracy nie przekracza 50%
planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania umowy
podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia,
umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną
zgodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę:
1.
SIWZ, w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, w pkt 9 Opisu
sposobu obliczenia ceny;
2.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, Rozdziale 2 Formularz
oferty i formularze załączników do Oferty, Formularza Cenowego;
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy,
4.
w Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4 sposobu kalkulacji ceny oferty
poprzez:
1.
wyróżnienie pozycji kosztów stałych lub ponoszonych jednostkowo od kosztów, na
których powstanie ma wpływ bezpośrednio liczba przepracowanych osobodni przez
poszczególne osoby wchodzące w skład personelu wykonawcy lub czas realizacji usług
objętych zamówieniem;
2.
wprowadzenie jednolitych rozwiązań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty
i sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za poszczególne
usługi objęte zamówieniem;
3.
przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia za pozycje kosztów stałych
proporcjonalnie do okresu realizacji usług, z którymi są związane i rozliczenia ich
w przyjętych okresach rozliczeniowych, zaś w przypadku kosztów jednostkowych,
przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia z tytułu usług, z którymi są związane
w pierwszym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą powstać i rozliczenie ich w pierwszym
okresie rozliczeniowym, a jeżeli takie koszty jednostkowe, są związane z usługami, które
powtarzają się w okresach rozliczeniowych, przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia
z tytułu usług, z którymi są związane w każdym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą
powstać i rozliczenie ich w każdym okresie rozliczeniowym jakim są świadczone usługi
objęte przedmiotem zamówienia.
IV.
art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru
umowy w sposób, który nie pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jego
realizację zgodnie ze złożoną ofertą, a także przez to, że pozwala na dokonywanie
jednostronnego kształtowania zakresu świadczenia, a przez to również wysokości
wynagrodzenia, jakie może otrzymać wykonawca, w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie
II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, że:
1.
Zamawiający ma prawo do jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z usługi wsparcia Zamawiającego, a także wydłużenia lub
skrócenia okresu takiej usługi,
2.
Zamawiający ma prawo do zawieszenia świadczenia usługi i swobodnego
kształtowania czasu takiego zawieszenia,
3.
realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę SIWZ, odpowiednio w Tomie I, Instrukcja dla
Wykonawców wraz z Formularzami oraz w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy:
1.
poprzez usunięcie postanowień, w myśl których Zamawiający ma prawo do
jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez rezygnację z usługi
wsparcia Zamawiającego oraz usunięcie postanowień, w myśl których Zamawiający ma
prawo do zawieszenia świadczenia usługi i swobodnego kształtowania czasu takiego
zawieszenia,
a także
2.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 10, poprzez wykreślenie
postanowień ust. 9 wprowadzającego możliwość modyfikacji harmonogramu zatrudnienia
przez Kierownika Projektu.
ewentualnie - w zakresie pkt 2:
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy nadanie § 10 ust. 9 brzmienia:
„9. HPPK może ulec zmianie w przypadku wydłużenia, bądź skrócenia okresu realizacji robót
nad którymi sprawowany będzie nadzór. Zmiana HPPK następuje na wniosek Kierownika
Projektu lub z inicjatywy Konsultanta. Konsultant w terminie 7 dni od złożenia wniosku składa
Kierownikowi Projektu propozycję zmiany HPPK. Konsultant może uwzględnić uzasadnione
uwagi Kierownika Projektu, jeżeli nie wpłyną one na prawidłowy tok prowadzenia usługi.
Kierownik Projektu najpóźniej w terminie 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK
zatwierdza HPPK lub w przypadku braku zatwierdzenia HPPK obowiązuje w formie
zaproponowanej przez Konsultanta. Jeżeli w opinii Kierownika Projektu wskazana,
w zatwierdzonym HPPK, ilość członków Personelu Konsultanta jest niewystarczająca, lub
ilość członków Personelu względem prowadzonych Robót, Konsultant jest zobowiązany
w terminie 7 dni od zgłoszenia wniosku przez Kierownika Projektu do wprowadzenia
wiążących zmian w HPPK na zasadach określonych w ust. 8".
V.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w związku z wyróżnieniem
Standardu Podstawowego oraz Standardu Podwyższonego świadczenia usługi i braku ich
zdefiniowania przy jednoczesnym przyznaniu Kierownikowi Projektu prawa do dokonywania
oceny pracy Konsultanta przy braku zobiektywizowanej i pełnej metodologii dla dokonania
takiej oceny i kwalifikacji świadczonych usług jako świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy:
1.
poprzez usunięcie postanowień, w myśl których wysokość wynagrodzenia
Konsultanta jest uzależniona od tego, czy świadczył usługi w Standardzie Podstawowym lub
Standardzie Podwyższonym, jak i też umocowujących Kierownika Projektu do kwalifikacjiświadczonych przez Konsultanta usług do określonego standardu,
względnie:
2.
doprecyzowanie i zobiektywizowanie metodologii kwalifikacji świadczonych usług do
Standardu Podstawowego lub Standardu Podwyższonego z uwzględnieniem rodzaju usługświadczonych, ich przedmiotu, rodzaju i charakteru instrumentów pozostających
w kompetencji Konsultanta, charakteru świadczeń Konsultanta oraz wprowadzenie do wzoru
umowy zobiektywizowanych procedur weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonywanej
w tym zakresie.
VI.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w związku z odwołaniem się
do obowiązku świadczenia usług przez Konsultanta z uwzględnieniem wytycznych
w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego Programu Operacyjnego lub
innych obowiązujących wymagań/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych
ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla właściwego Programu
Operacyjnego w związku z brakiem wskazania, konkretnych wytycznych, wymagań
i procedur.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez zmianę SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w § 12 ust. 12:
1.
poprzez jego usunięcie,
względnie:
2.
wskazanie treści wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach
właściwego Programu Operacyjnego, innych obowiązujących wymagań/wytycznych
dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedur beneficjenta
projektów dla właściwego Programu Operacyjnego, które znajdą jego zastosowanie
i wynikających stąd obowiązków dla Konsultanta, których będzie zobowiązany przestrzegać
i pozwolą na ocenę i oszacowanie właściwego zakresu prac spoczywających na
Konsultancie.
VII.
art. 353 KC i art. 355 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku prawnego oraz zasadami
współżycia społecznego oraz ograniczenie lub wyłącznie możliwości wykonania zamówienia
z zachowaniem należytej staranności i przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
ten stan rzeczy w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w § 10 ust. 9, że realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany
i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska
Konsultanta;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ:
1.
w Tomie II, Istotne postanowienia umowy w § 10 poprzez wykreślenie postanowień
ust. 9 wprowadzającego możliwość modyfikacji harmonogramu zatrudnienia przez
Kierownika Projektu.
ewentualnie:
2.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy nadanie § 10 ust. 9 brzmienia:
„9. HPPK może ulec zmianie w przypadku wydłużenia, bądź skrócenia okresu realizacji robót
nad którymi sprawowany będzie nadzór. Zmiana HPPK następuje na wniosek Kierownika
Projektu lub z inicjatywy Konsultanta. Konsultant w terminie 7 dni od złożenia wniosku składa
Kierownikowi Projektu propozycję zmiany HPPK. Konsultant może uwzględnić uzasadnione
uwagi Kierownika Projektu, jeżeli nie wpłyną one na prawidłowy tok prowadzenia usługi.
Kierownik Projektu najpóźniej w terminie 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK
zatwierdza HPPK lub w przypadku braku zatwierdzenia HPPK obowiązuje w formie
zaproponowanej przez Konsultanta. Jeżeli w opinii Kierownika Projektu wskazana,
w zatwierdzonym HPPK, ilość członków Personelu Konsultanta jest niewystarczająca, lub
ilość członków Personelu względem prowadzonych Robót, Konsultant jest zobowiązany
w terminie 7 dni od zgłoszenia wniosku przez Kierownika Projektu do wprowadzenia
wiążących zmian w HPPK na zasadach określonych w ust. 8"
VIII.
art. 29 ust 1 i 2 oraz art. 144 ustawy Pzp, poprzez określenie w SIWZ, Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 38 przypadków zamiany umowy w sposób
sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez:
1.
określenie warunków zmiany umowy zgodnie z dyspozycja art. 144 ustawy Pzp
względnie
2.
wykreślenie w Umowie § 38.
IX.
art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 139 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia
odszkodowania przewyższającego kary umowne przysługuje wyłącznie Zamawiającemu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w powyższym w zakresie przyjęcia w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla
Stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary
umowne przysługuje Zamawiającemu oraz Konsultantowi.
X.
W konsekwencji zmian, do których wprowadzenia będzie zobowiązany Zamawiający
w SIWZ, nadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie go do wprowadzenia takich zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu.
W konsekwencji wskazanych uchybień, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił się naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu do odwołania Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym
postępowaniu zawarte w SIWZ informacje nie pozwalają na identyfikację ryzyk i właściwe ich
oszacowanie.
Co do pierwszego zarzutu podkreślił, że oznaczenie terminu realizacji zamówienia
jest jednym z kluczowych elementów, który pozwala wykonawcy podjąć decyzję o zamiarze
wzięcia udziału w postępowaniu, planowaniu zasobów, przygotować ofertę, jak i też
skalkulować cenę. W niniejszym postępowaniu powyższe nabiera szczególnego znaczenia
z uwagi na to, że, zdaniem Odwołującego, m.in.:
1.
wskazano czas świadczenia usług, zastrzegając jednocześnie, że jest to wartość
wyłącznie szacunkowa i może ulec zmianie, przy tym może ulec zarówno wydłużeniu, jak
i też skróceniu,
2.
oznaczając czas świadczenia usług na poszczególnych etapach, zastrzeżono
możliwość ich swobodnego kształtowania przez Zamawiającego. Dodatkowo przy ocenie
powyższej kwestii należy mieć na uwadze fakt, że w dalszej części SIWZ zastrzeżono, że
wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, aby w całym okresie trwania umowy osoby
wchodzące w skład jego personelu wykonawcy (z wyłączeniem Personelu, którego
planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu),
nie podejmowały innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy
zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to
pisemną zgodę.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że SIWZ nie precyzuje terminów
realizacji przedmiotu zamówienia. Podane terminy są wskazane, jako szacunkowe
i w sposób ogólny też zastrzeżono, iż mogą ulegać zmianom, nie wskazując jednak, jak
dalekie będą mogły być to zmiany. Taki stan rzeczy dodatkowo, przy braku wskazania
minimalnej liczby osób personelu wykonawcy, jaki winien być oddelegowany do świadczenia
usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, jego zdaniem, uniemożliwia
w sposób racjonalny przygotować ofertę, jak i też skalkulować jej cenę.
Co do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, że termin świadczenia usług
i pozostawania w gotowości do ich świadczenia w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, jest jedną z okoliczności, która ma istotny wpływ na cenę oferty, a dalej też na
zakres świadczenia objętego umową zawartą w wyniku przeprowadzenia postępowania.
Przyjęcie tym samym w SIWZ, że okoliczność ta może być w swobodny sposób
kształtowana przez jedną ze stron, według Odwołującego, stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 144 ustawy Pzp, a także stanowi naruszenie zasady swobody stron w kształtowaniu
treści stosunku prawnego oraz specyfiką umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia postępowania. Podkreślił też, że kalkulując cenę oferty wykonawca będzie
zobowiązany się odnieść się i wycenić ryzyka zmian terminu, a przez to także zakresuświadczenia, nie mając żadnych informacji, jakie są granice wystąpienia powyższego ryzyka,
a dalej pozostawić Zamawiającemu możliwość swobodnego kształtowania takiego zakresu.
Co do trzeciego zarzutu Odwołujący podniósł, że kierując się postanowieniami SIWZ,
wykonawca winien skalkulować w stawkach przyjętych dla poszczególnych pozycji
wyróżnionych w Formularzu Cenowym szereg składowych „uśredniając" taką stawkę. O ile
działanie takie można byłoby uznać za zasadne dla przypadku, kiedy wycenie miałoby
podlegać wyłącznie wynagrodzenie poszczególnych osób, o tyle w sytuacji, kiedy w takim
wynagrodzeniu należy:
1.
uwzględnić koszty nie związane z pracą poszczególnych osób - np. koszty rzeczowe,
które dodatkowo muszą być ponoszone niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę,
2.
uwzględnić koszty ponoszone stale lub też jednostkowo - niezależnie od podjęcia
pracy przez daną osobę lub też w ogóle niezwiane z pracą osób,
jego zdaniem możliwość dokonania takich obliczeń jest iluzoryczna. Wskazał też, że
wytyczne dla dokonania takich obliczeń, uwzględniając, że winny się odnosić do ceny, winny
znaleźć odzwierciedlenie także w zasadach, na jakich wykonawca otrzymuje prawo do
wynagrodzenia obliczanego w oparciu o takie stawki. Brak spójności takich rozwiązań, czy
też ustalania uśrednionych stawek dla świadczeń jednorazowych i rozłożonych w czasie
i ujęcie ich w jednej stawce „uśrednionej", na której wysokość ma wpływ szereg zmiennych,
przy tym są one niedookreślone lub też pozostają pod wyłączne kontrolą Zamawiającego
według niego prowadzi do sytuacji, w której tak ustalane zasady kreują wartość, która nie
odzwierciedla wartości ekonomicznej świadczenia wykonawcy.
Co do czwartego zarzutu Odwołujący podkreślił, że w tym przypadku szczególnego
znaczenia w SIWZ nabiera także niczym nie ograniczone prawo Zamawiającego do
kształtowania harmonogramu prac personelu i zakresu świadczenia w toku realizacji umowy.
W odniesieniu do powyższego zauważył, że wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, aby
w całym okresie trwania umowy osoby wchodzące w skład jego personelu wykonawcy
(z wyłączeniem Personelu, którego planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego
czasu pracy Inżyniera Kontraktu), nie podejmowały innych zajęć zarobkowych, zarówno
w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chybaże Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Powyższe rozwiązanie, w ocenie
Odwołującego, nie tylko nie pozwala przewidzieć, jaki personel faktycznie zostanie
oddelegowany do realizacji usług, w jakim czasie będzie świadczył te usługi lub też będzie
zobowiązany pozostawać w gotowości do ich świadczenia. Kwestionowane w tym zakresie
rozwiązania, wobec braku zastrzeżenia jakichkolwiek przesłanek, które stanowiłyby
ograniczenie swobody Zamawiającego, jego zdaniem, ograniczają możliwość racjonalnego
skalkulowania ceny oferty, realizacji zamówienia, a nadto stanowią próbę obejścia przepisu
art. 140 i 144 ustawy Pzp. W konsekwencji zaś zakres świadczenia wykonawcy ujęty
w ofercie nie będzie musiał się pokrywać z realizowanym w ramach umowy zaś
wprowadzenie zmian w tym zakresie nie będzie wymagało jego zgody.
Co do piątego zarzutu Odwołujący wskazał, że SIWZ nie zawiera informacji, które
pozwoliłyby na wyróżnienie i kwalifikację świadczonych usług, jako świadczonych
w Standardzie Podstawowym oraz Standardzie Podwyższonym, a przez to możliwości
dostosowania się do oczekiwań Zamawiającego, co do warunków świadczenia takich usług.
Tym niemniej rozróżnienie powyższych standardów, z uwagi na sposób ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, mieć będzie istotne znaczenie.
Co do szóstego zarzutu Odwołujący wskazał, że SIWZ nie zawiera informacji, które
pozwoliłyby na identyfikację wymagań Zamawiającego, co do okoliczności, jakie powinien
wziąć pod uwagę przy świadczeniu usług, jak i też wskazania konkretnych obowiązków, jakie
będą w tym zakresie spoczywały na wykonawcy. Zamawiający bowiem nie wskazał nażaden konkretny dokument, jaki znajdzie w tym zakresie zastosowanie, w taki sposób, aby
wykonawca mógł się z nim zapoznać przed złożeniem oferty, jak i też nie wskazał, jaki
skutek i jakie obowiązki po stronie wykonawcy taki dokument może rodzić.
Co do siódmego zarzutu Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie na rzecz
Zamawiającego prawa do kształtowania harmonogramu prac personelu, która to okoliczność
pozostawać będzie poza kontrolą wykonawcy, stoi w sprzeczności z istotą świadczenia
wykonawcy i przyjęciem jednocześnie miernika oceny Odwołującego do zawodowego
charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. W istocie bowiem wykonawca nie
będzie mógł się wykazać należytą starannością, jaka jest od niego oczekiwana, bowiem nie
będzie miał wpływu na sposób świadczenia usług.
Co do ósmego zarzutu Odwołujący podkreślił, że możliwość zmiany umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jest
wyjątkiem od ustanowionego zakazu zmian umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Wprowadzenie go wymaga jednak spełnienia dwu przesłanek: zamawiający musi
przewidzieć możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz
określić warunki takiej zmiany. Ujęta w tym zakresie regulacja, jego zdaniem, nie czyni
zadość dyspozycji art. 144 ustawy Pzp, bowiem nie określa warunków zmiany poprzestając
jedynie na skazaniu okoliczności (przypadków), w jakich ta zmiana będzie możliwa. Przy tym
Zamawiający winien to uczynić w taki sposób, aby wykonawcy składający ofertę, mogli
przewidzieć wpływ przewidywanej zmiany na realizację umowy.
Co do dziewiątego zarzutu Odwołujący wskazał dyspozycję art. 484 § 1 KC, zgodnie
z którym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. Podkreślił, że w drugim zdaniu tego przepisu ustawodawca
przewidział możliwość dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania przewyższającego
wysokość szkody, jednak możliwość taka istnieje wyłącznie w sytuacji, kiedy strony
przewidziały ją w umowie. Podkreślił, że w SIWZ z niezrozumiałych przyczyn, prawo
dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną przysługuje wyłącznie
Zamawiającemu, tak jak stanowi o tym SIWZ. Prawo takie zaś nie przysługuje wykonawcy,
mimo, że w jedynym przypadku, kiedy zastrzeżona jest na jego rzecz kara umowna i kara ta
została określona na poziomie 10% wysokości łącznego wynagrodzenia, nie ma szansy
pokryć ewentualnej szkody (obejmującej tak szkodę rzeczywistą jak i utracone korzyści) po
stronie wykonawcy. Tym samym możliwość rozwiązania umowy z winy Zamawiającego
według niego staje się iluzoryczna i wyklucza możliwość skorzystania przez wykonawcę
z tego prawa.
W konsekwencji powyższych uchybień, według Odwołującego, Zamawiający
sporządzając SIWZ naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w tym stanie rzeczy, biorąc
udział w postępowaniu Odwołujący ma ograniczoną możliwość oceny ryzyk, przygotowania
i skalkulowania konkurencyjnej ofertę w postępowaniu.
W
toku
rozprawy
Odwołujący
podtrzymał
swoje
stanowisko,
wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył też do akt sprawy
pismo procesowe z dnia 15 stycznia 2014 r.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 14 stycznia 2014 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący złożyli do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Odwołującego i wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec postanowień zawartych w treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu i wykazując w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Pzp,
które ograniczają mu możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, wykazał, iż
postanowienia te w sposób pośredni pozbawiały go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba również stwierdziła skuteczność dwóch zgłoszeń przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, że w tym względzie zostały wypełnione
wszystkie wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu, z uwagi na potwierdzenie się niektórych zarzutów
w nim podniesionych.
Co do pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego określenia
terminu realizacji zamówienia oraz wskazania minimalnej liczby osobodni pracy personelu,
którego oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje ze strony
Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, Izba uznała, że zarzut ten
potwierdził się w części. Za słuszny Izba uznała zarzut ten co do określenia terminu realizacji
zamówienia w zakresie wskazania okresu, w jakim mają być świadczone usługi oraz
w odniesieniu do usługi wsparcia.
Izba natomiast nie uznała za zasadny przywołanego zarzutu w zakresie wskazania
liczby personelu, którego oddelegowania do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje od
Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, w tym „pełnych”
i „niepełnych” dniówek.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie I „Instrukcja dla
Wykonawców”, rozdział 1 pkt 5 SIWZ wskazał co następuje:
„Data rozpoczęcia realizacji Usługi jest tożsama z datą podpisania Umowy. Konsultant
zobowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym:
a) Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację
Robót (3 m-ce)
b) Okres projektowania i wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu (termin
obejmuje również okresy zimowe) (43 m-ce)
c) Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa Wykonania
(12 m-cy)
d) Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności (3 m-ce).
(…)
W chwili zawarcia Umowy Zamawiający na potrzeby obliczenia wartości zamówienia
szacuje, że czas realizacji Usługi będzie wynosił: 61 miesięcy.
Czas realizacji może być dłuższy lub krótszy od wskazanego czasu i zależy od faktycznego
czasu realizacji poszczególnych etapów Kontaktu. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu
realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art .144 ust 1 ustawy - Prawo
Zamówień Publicznych. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest terminem
szacunkowym. W przypadku korzystania z Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, Konsultant jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego
przez Konsultanta może następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do
czasu zawarcia Kontraktu z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku
wyłonienia nowego Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec
zmianie. Zawieszenie następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez
Kierownika Projektu ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi. Data wznowienia
realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika
Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia realizacji Usługi z poniższym
zastrzeżeniem. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu
pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
-
rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
-
skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego.
W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. W przypadku wydłużenia lub
skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest uprawniony do otrzymania
wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi, na zasadach określonych
w Umowie."
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadną była argumentacja Odwołującego o tym, że właściwe
i jednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z istotnych i kluczowych
elementów, które pozwalają wykonawcy podjąć decyzję o zamiarze wzięcia udziału
w postępowaniu. Termin wykonania zamówienia to jeden z podstawowych elementów SIWZ
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin wykonania zamówienia jest też istotnym
elementem związanym ze sposobem realizacji zamówienia mający znaczenie dla zakresu
przedmiotu zamówienia i stanowiący szczególny element opisu przedmiotu zamówienia.
Z tych też względów, zdaniem Izby, w tym zakresie obowiązują Zamawiającego również
reguły wynikające z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wskazując na dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w tym zakresie, w ocenie
Izby, jako jedyny znalazł swoje potwierdzenie, należy zatem podkreślić, że przedmiot
zamówienia, a więc również kwestie związane z terminem realizacji zamówienia, opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Niewątpliwie okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane
i określenie szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty
w postępowaniu przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty
pod kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne,
osobowe i finansowe dla należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy
na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny
przez niego wszystkich ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu naruszają przywołany przepis ustawy Pzp nie pozwalając wykonawcy na
odpowiednie przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia, także w kontekście
możliwości prawidłowego sporządzenia przez niego oferty, która pozwalałby na należyte
ze strony wykonawcy wykonanie tego zamówienia, tj. spełnienie świadczenia w całości,
we właściwym, określonym przez Zamawiającego czasie. Niewykonanie zamówienia
w określonym czasie może bowiem skutkować nieprawidłowościami w realizacji zamówienia
niekorzystnymi, tak z punktu widzenia wykonawcy (opóźnienie bądź zwłoka, a
w konsekwencji konieczność zapłaty przez wykonawcę kary umownej), jak i samego
Zamawiającego, który odpowiedzialny jest za daną inwestycję. Przy czym Izba uwzględniła
również szczególny charakter przedmiotu niniejszego zamówienia, tj. usługi polegającej na
pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzenie kontraktem
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4)
bez węzła – węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”. Świadczona w ramach
niniejszego postępowania usługa zarządzania, kontroli i nadzoru inwestorskiego pełni rolę
służebną wobec kontraktu na roboty budowlane – ich projektowanie i wykonanie. Również
w zakresie terminu realizacji zamówienia usługa zarządzania kontraktem budowlanym ściśle
związana jest z terminem realizacji podstawowego kontraktu na roboty budowlane. W tym
zakresie nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu. Jednakże określenie terminu realizacji
zamówienia tylko w sposób szacunkowy – jak wskazał to Zamawiający w SIWZ – który nie
musi mieć związku z faktycznym okresem, w którym zamówienie ma być realizowane, nie
pozwala wykonawcy na jednoznaczne określenie zakresu przedmiotu świadczenia w swojej
ofercie i jego wycenę z uwzględnieniem wszelkich ryzyk, przede wszystkim związanych
z charakterem usługi będącej przedmiotem zamówienia. W szczególności nie dają
wykonawcy szansy na właściwą wycenę swojej oferty postanowienia SIWZ, które przewidują
możliwość niczym nieuzasadnionego skrócenia, bądź przedłużenia okresu świadczenia
usługi wsparcia, czy rezygnacji przez Zamawiającego z tej usługi bez dodatkowego
wynagrodzenia. Termin realizacji zamówienia powinien być określony przez Zamawiającego
w sposób konkretny jeśli chodzi o realizację pełnej usługi, jak i okresów częściowych
związanych z wykonywaniem szczególnych usług, które Zamawiający włączył w zakres
przedmiotu zamówienia, które wymagają od wykonawcy szczególnego podejścia do
należytego wypełnienia świadczenia, przede wszystkim w kontekście właściwego
przygotowania zabezpieczenia kadrowego po stronie wykonawcy (Konsultanta). Takie
okresy zresztą zostały przewidziane przez Zamawiającego w SIWZ. Jednakże Zamawiający,
przewidując świadczenie usług wsparcia i okres ich realizacji (do 3 miesięcy) przewiduje
również niczym nieograniczoną możliwość zawieszenia ich świadczenia, z możliwością
zmiany okresu 3 miesięcznego zawieszenia świadczenia usługi. Zamawiający przewiduje też
możliwość rezygnacji w ogóle z Usługi wsparcia, nie określając w żaden sposób konkretnych
sytuacji, które miałyby powyższe powodować, które mogłyby w jakiś sposób ograniczyć
ryzyko wykonawcy, dając mu możliwość wyceny jego oferty. Zamawiający przewiduje też
niczym nieograniczoną możliwość skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia Usługi
wsparcia bez określenia sytuacji, w których miałoby to nastąpić, bez określenia czasu, o jaki
Usługa wsparcia miałaby być skrócona bądź wydłużona, choćby w sposób maksymalny,
który, wykonawca mógłby uwzględnić w ramach szacunku swojej oferty.
Izba nie uwzględniała odwołania w zakresie żądania wskazania w treści SIWZ liczby
osobodni pracy personelu, którego oddelegowania do realizacji zamówienia Zamawiający
oczekuje od wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, w tym
„pełnych” i „niepełnych” dniówek. Treść formularza cenowego, opracowanego przez
Zamawiającego, wskazuje bowiem na liczbę przewidywanych dniówek z przypisaniem ich do
ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów. Przewidziane jest jednocześnie, iż
wynagrodzenie będzie płatne w oparciu o czas faktycznie przepracowany, a co z kolei
będzie uzależnione od stanu realizacji umowy na roboty budowlane. Tak więc ilość dniówek
dla poszczególnych ekspertów będzie zależała od rozdysponowania personelu w czasie
realizacji umowy na roboty budowlane i to w zależności od zapotrzebowania na ekspertów
z danej branży, na danym etapie postępowania. Ilość dniówek w poszczególnych miesiącach
może być różna, w zależności od zapotrzebowania w danym etapie postępowania i nie ma tożadnego przełożenia na etap dokonywania wyceny poszczególnych dniówek. Powyższe –
w ocenie Izby – pozwala wykonawcy na wycenę swojej oferty i nie powoduje niemożności jej
złożenia. Zdaniem Izby sposób określenia dniówek, jakiego oczekuje Odwołujący, wynika
jedynie z jego indywidualnych potrzeb i subiektywnego zapatrywania się na tę kwestię, a nie
uniemożliwia mu obiektywnie prawidłowego skalkulowania ceny swojej oferty.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353 1 KC i art. 734 § 1 KC w zw. z art. 750 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przyjęcie, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany
umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w przywołanych powyżej
postanowieniach SIWZ wskazał, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie
stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby przywołane jako zarzut odwołania w niniejszej sprawie okoliczności nie
mogą potwierdzać naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a konkretnie
przywoływanego art. 144 ustawy Pzp. Wskazany przepis odnosi się do zmian umowy
zawartej w sprawie zamówienia publicznego i w ust. 1 stanowi, że zakazane są istotne
zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis ten może być zatem naruszony przez
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji
gdy Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmiany, które
mają charakter istotny w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy do realizacji zamówienia i jeżeli możliwości takiej zmiany i jej warunków nie
przewidział w w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przywołane przez Odwołującego okoliczności mogłyby
co najwyżej, w określonej sytuacji, mieć wpływ na brak możliwości przygotowania i wyceny
oferty w danym postępowaniu przez wykonawcę i naruszenia w tym względzie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Naruszenie tego przepisu Izba stwierdziła powyżej, oceniając zarzut numer
jeden. W tym jednak przypadku, biorąc pod uwagę te same okoliczności faktyczne i zakres
zaskarżenia (nie wskazywano na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) Izba nie mogła
stwierdzić naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który jako taki może być naruszony przez
Zamawiającego wprost na etapie realizacji umowy. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na etapie postanowień SIWZ dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp przewidziana została przez ustawodawcę jedynie jako możliwość określonego
zachowania się przez zamawiającego (możliwość przewidzenia zmiany umowy i warunków
takiej zmiany w SIWZ lub w treści ogłoszenia o zamówieniu), którego ziszczenie się na
późniejszym etapie (realizacji umowy) da mu szansę, w sytuacji zgody drugie strony umowy,
na zmianę postanowień umowy w formie aneksu do niej.
Izba w tym względzie nie mogła też stwierdzić naruszenia pozostałych przepisów
ustawy Pzp, przywołanych przez Odwołującego. Są to bowiem przede wszystkim przepisy
Kodeksu cywilnego oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis ma jedynie charakter
odsyłający - nakazuje stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego do umów w sprawie
zamówienia publicznego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Izba zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp ocenia złożone odwołanie, weryfikując, czy określonego rodzaju
zachowanie zamawiającego - jego czynności czy zaniechania, naruszają przepisy ustawy
Pzp, a nie przepisy każdej innej ustawy. Ocena legalności działań podmiotu zamawiającego
dokonywana jest przez Izbę w przypadku odwołań w okrojonym zakresie, jedynie do oceny
zgodności tych zachowań zamawiającego właśnie z przepisami ustawy Pzp. Z tych też
względów Izba nie mogła stwierdzić naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego
wykazywanych przez Odwołującego, czy też przepisu ustawy Pzp, który ma jedynie
charakter odsyłający.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2000 r. o
cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w pkt 4 określił zasady kalkulacji ceny ofertowej, wskazując na to, jakie koszty
należy ująć w kosztach administracyjnych, Usługach nadzoru, Działaniach promocyjnych,
Kosztach administracyjnych od wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności oraz wynagrodzenia za nabycie
majątkowych praw autorskich. Jednocześnie też Zamawiający w pkt 9 Tomu I SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców określił szczegółowe zasady opisu sposobu obliczenia ceny,
wskazując, że cena ofertowa zostanie wyliczona przez wykonawcę w Formularzu Cenowym
określonym w SIWZ jako Formularz 2.1. W postanowieniach pkt 9 Tomu I SIWZ
Zamawiający określił, procentową, maksymalną wysokość poszczególnych kosztów
w stosunku do ceny oferty, które wykonawcy mieli przyjąć przy kalkulacji swoich ofert. W pkt
9.3 wskazał on też, że dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu Cenowym, jeśli
składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednionych kosztów składowych. W Formularzu
Cenowym 2.1 Zamawiający określił w zestawieniu tabelarycznym konieczność wyceny
poszczególnych kosztów, w tym w zakresie Usług Nadzoru (poz. 2) wskazał na konieczność
wyceny pracy poszczególnych ekspertów (eksperci kluczowi – poz. 2.1 i inni eksperci – poz.
2.2) w określonej ilości dniówek. Przy pozycji Innych ekspertów Zamawiający wskazał
m.in., że:
1. Liczba Innych ekspertów nie jest równa liczbie wymaganych osób
2. Wykonawca wycenia koszt dniówki (oraz sumy dniówek) danego rodzaju eksperta
bez względu na liczbę osób
3. Liczba dniówek i osób będzie rozdysponowana wg potrzeb i harmonogramu,
o którym mowa w postanowieniach Istotnych warunków umowy
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wskazane postanowienia SIWZ nie naruszają przepisów ustawy Pzp
przywołanych przez Odwołującego.
Przywoływany przez Odwołującego przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazuje
jedynie na obowiązek określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogów co do sposobu
obliczenia ceny. Takie wymogi znalazły się SIWZ w związku z czym wskazany przepis
ustawy Pzp nie został naruszony.
Zdaniem Izby nie został też naruszony art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. że poprzez opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Wskazane przez
Odwołującego okoliczności sprawy nie wskazują na to, aby w jakikolwiek sposób zasada
uczciwej konkurencji czy też nierównego traktowania wykonawców była w tym przypadku
naruszona. Kwestionowane postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny są
jednakowe dla wszystkich wykonawców, nie preferują w żaden sposób jakiegoś wykonawcy,
czy ich grupy, nie ograniczając tym samym innym wykonawcom możliwości złożenia oferty
w postępowaniu.
Izba rozważyła też zasadność zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
we wskazanym przez Odwołującego zakresie. Izba uznała jednak, że również ten przepis nie
został przez Zamawiającego naruszony. Odwołujący kwestionuje sposób ujęcia przez
Zamawiającego poszczególnych stawek przyjętych w ramach Formularza Cenowego.
Zakwestionował on możliwość uśrednienia stawek składowych Formularza cenowego, a tym
samym skalkulowania ceny oferty, w sytuacji gdy w takim wynagrodzeniu należy ująć koszty
nie związane z pracą poszczególnych osób - np. koszty rzeczowe, które dodatkowo muszą
być ponoszone niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę, koszty ponoszone stale lub
też jednostkowo - niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę lub też w ogóle
niezwiązane z pracą osób. Zdaniem Odwołującego określony sposób ujęcia wynagrodzenia
prowadzi do sytuacji, w której tak ustalone zasady kreują wartość, która nie odzwierciedla
wartości ekonomicznej świadczenia wykonawcy.
W ocenie Izby w tym zakresie nie można mieć wątpliwości, jaki sposób obliczenia
ceny Zamawiający określił i jak w tym zakresie można ustalić łączną cenę ofertową, jak
i poszczególne stawki dniówkowe z tytułu pracy poszczególnych ekspertów. Zresztą – jak
wynika z analizy stanowiska Odwołującego – sam Odwołujący nie ma w tym zakresie
wątpliwości, co wskazywałoby ewentualnie na niejednoznaczność zapisów SIWZ.
Odwołujący oczekuje w tym zakresie określonych, korzystnych – z jego punktu widzenia –
rozwiązań w zakresie sposobu obliczenia ceny, w tym co do wyróżnienia kosztów stałych lub
ponoszonych jednostkowo od kosztów, na których powstanie ma wpływ liczba
przepracowanych osobodni lub czas realizacji usług objętych zamówieniem, wprowadzenie
jednolitych rozwiązań co do sposobu obliczenia ceny i ustalenia wynagrodzenia za
poszczególne usługi objęte zamówieniem, czy też przyznania prawa do wynagrodzenia za
koszty stałe proporcjonalnie do okresu realizacji usług, z którymi są związane i rozliczane, a
w przypadku kosztów jednostkowych przyznania wynagrodzenia z tytułu usług, z którymi są
związane w pierwszym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą powstać i rozliczenie ich
w tym okresie. Zdaniem Izby precyzowane przez Odwołującego oczekiwania w tym zakresie
mogą jedynie świadczyć o innej perspektywie opisu sposobu obliczenia ceny przez
Odwołującego niż zaprezentował to Zamawiający w SIWZ, a powyższe samodzielnie nie
może stanowić o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Okoliczności, które w tym zakresie
wskazywał jednocześnie Odwołujący, w szczególności odnośnie braku jednoznacznego
określenia terminu realizacji zamówienia, zostały przez Izbę uwzględnione i wzięte pod
uwagę przy ocenie innego zarzutu odwołania (zarzut numer jeden). W kontekście jednak
sposobu obliczenia ceny – zdaniem Izby – nie mogą świadczyć o potwierdzeniu się tego
zarzutu odwołania.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do czwartego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 140
i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób, który nie
pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jego realizację zgodnie ze złożoną
ofertą, a także przez to, że pozwala na dokonywanie jednostronnego kształtowania zakresuświadczenia, a przez to również wysokości wynagrodzenia, jakie może otrzymać
wykonawca, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie konieczności ustalenia
przez Zamawiającego w zapisach SIWZ:
−
procedury weryfikacji przez wykonawcę zmian wprowadzonych do
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
dającej wykonawcy realną możliwość wpływu na ten Harmonogram
z uwzględnieniem w sposób obiektywny zasady należytego wykonania
zamówienia przez wykonawcę;
−
konkretnych sytuacji związanych z rezygnacją przez Zamawiającego z usług
wsparcia, wydłużenia lub skrócenia czasu takiej usługi, jak też zawieszeniaświadczenia usługi i czasu takiego zawieszenia, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ tego rodzaju usług wsparcia, czy też instytucji
zawieszenia świadczenia usługi;
−
konkretnych sytuacji, w których nastąpi odmowa wyrażenia zgody przez
Zamawiającego co do podjęcia dodatkowego zatrudnienia przez personel
realizujący umowę ze strony wykonawcy, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ zakazu podjęcia dodatkowego zatrudnienia.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ - § 10 ust. 9
Tomu II Istotne dla stron postanowienia umowy, wskazał, że:
„Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPKK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących
zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika
Projektu formie. Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia
czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub
zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę. Zmiany
dotyczące zwiększenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę wejdą
w życie w terminie wyznaczonym w HPPK przez Kierownika Projektu, nie wcześniej niż 14
dni od przekazania zaakceptowanego HPPK Konsultantowi, chyba że Strony uzgodnią inny
termin.”
Odwołujący w ramach podnoszonego zarzutu podnosił, że przywołane postanowienia
SIWZ wskazują na dowolność modyfikacji i kształtowania przez Kierownika Projektu,
niezależnie od stanowiska Konsultanta, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, a więc
poza kontrolą wykonawcy, jak również dowolność w zakresie podjęcia decyzji o zawieszeniuświadczenia usługi i swobodnego kształtowania czasu takiego zawieszenia, jak również
kwestii swobody po stronie Zamawiającego w decyzji odnośnie rezygnacji z usług wsparcia
czy też wydłużenia lub skrócenia okresu takiej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wskazane postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp
przywołane przez Odwołującego, wyłącznie co do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ powodują
niejednoznaczność w opisie przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia wykonawcy
uwzględnienie wszystkich okoliczności związanych ze świadczeniem usługi przy
sporządzaniu oferty i jej wycenie, a zatem uniemożliwiają wykonawcy udział w tym
postępowaniu.
W ocenie Izby zasadnie Odwołujący żądał, aby wykonawca miał przyznane prawo
wpływu na kształt Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Okoliczność ta, jako istotna,
ma decydujący wpływ na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. To Konsultant
(wykonawca) przygotowuje Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, zatem nie może też
być pozbawiony możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do zmian w jego treści, wprowadzonych
przez Kierownika Projektu. W tym zakresie – zdaniem Izby – zasadnym będzie
wprowadzenie do postanowień SIWZ określonej procedury, która będzie pozwalała
wykonawcy w sposób realny na weryfikację czynności Kierownika Projektu ze strony
Zamawiającego, związanych z wprowadzonymi przez niego zmianami w zakresie
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Zmawiający, określając taką procedurę
w SIWZ, powinien mieć na względzie okoliczność, że zlecając realizację zamówienia
wykonawcy wybranemu w postępowaniu przyjmuje zasadę odpowiedzialności tego
wykonawcy właśnie za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie można oczywiście
odmówić inwestorowi (Zamawiającemu) prawa do weryfikacji na bieżąco w toku realizacji
przedmiotu zamówienia, czy usługa jest realizowana prawidłowo i czy w danym przypadku
nie ma np. konieczności uwzględniania dodatkowego personelu, zmniejszenia jego ilości.
Zamawiający powinien jednak mieć na względzie także to, że to wykonawca będzie
rozliczany z należytego wypełnienia świadczenia.
Izba uznała, że postanowienia SIWZ kwestionowane w tym zakresie przez
Odwołującego, nie pozwalają wykonawcy na Praie przygotowania oferty na właściwe
określenie zakresu ryzyka spoczywającego na wykonawcy, który jest odpowiedzialny za
należyte wykonanie zamówienia, a tym samym na wycenę jego oferty. Z tych też względów
w ocenie Izby konieczne było dookreślenie wskazanych kwestii w SIWZ w taki sposób, aby
obiektywnie ograniczyć ryzyko wykonawcy.
We wskazanym zakresie potwierdził się również zarzut co do dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez rezygnację
z usługi wsparcia, a także wydłużenia lub skrócenia okresu takiej usługi. Niewątpliwie
określenie sytuacji, w których miałaby nastąpić rezygnacja z usług wsparciach, ich skrócenie
czy wydłużenie ma znaczenie dla ograniczenia ryzyka wykonawcy, pozwalającego mu na
należyte oszacowanie swojej oferty i jej prawidłowe złożenie w postępowaniu, pozwalające
w przyszłości na prawidłowe wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak
określenia takich sytuacji powoduje niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu
przedmiotu zamówienia, jest jedną z sytuacji, w których wycena oferty może być
nieadekwatna co do zakresu świadczenia, które będzie realizowane na etapie wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby potwierdził się również w tym zakresie zarzut co do wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na podjęcie dodatkowego zatrudnienia przez personel realizujący
umowę ze strony wykonawcy. Podobnie, jak powyżej, brak określenia sytuacji, konkretnych
przypadków, w których miałoby nastąpić niewyrażenie przez Zamawiającego zgody na
podjęcie innej pracy przez osoby realizujące zamówienie ze strony wykonawcy, skutkuje –
zdaniem Izby - brakiem możliwości uwzględniania przez wykonawcę wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na złożenie oferty, a więc także jej wycenę.
Co do piątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyróżnieniem Standardu Podstawowego oraz Standardu
Podwyższonego świadczenia usługi i braku ich zdefiniowania przy jednoczesnym przyznaniu
Kierownikowi Projektu prawa do dokonywania oceny pracy Konsultanta przy braku
zobiektywizowanej i pełnej metodologii dla dokonania takiej oceny i kwalifikacji świadczonych
usług jako świadczonych w Standardzie Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym,
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie określenie zobiektywizowanej procedury
weryfikacji przez wykonawcę oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie
przyznanej punktacji oceny pracy Konsultanta, co do usług świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 1 zdefiniował pojęcia: „Usługa wykonywana w Standardzie
Podstawowym” (usługa oceniona na 0 pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez
Kierownika Projektu zgodnie z Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta)
i „Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym” (usługa oceniona powyżej 0 pkt po
dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta). Jednocześnie też Zamawiający w ramach
zdefiniowania pojęć umownych określił, że Karta Obmiaru Jakości Pracy Personelu
Konsultanta to dokument opracowany przez Zamawiającego, obejmujący obowiązki
wnikające z Umowy. W załączniku nr 2 do Umowy Zamawiający określił wzór tej karty,
wskazując poszczególne obowiązki wynikające z Umowy i przewidując w tym zakresie
możliwość przyznania punktów: 0 pkt – gdy nie wykonano danego obowiązku, 1 pkt – gdy
wykonano go w stopu mało zadowalającym, 2 pkt – gdy wykonano zgodnie z Metodyką /
Umową. W tabeli tej miało się również znaleźć uzasadnienie przyznanych punktów z tytułu
wykonania określonego obowiązku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut braku zdefiniowania pojęć: Usługa wykonywana
w Standardzie Podstawowym” i „Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym” nie
potwierdził się. Wskazane pojęcia zostały przez Zamawiającego zdefiniowane – jak
wskazują przywołane postanowienia SIWZ. W tym zakresie Zamawiający w kolejnych
postanowieniach
SIWZ
dotyczących
opisu
przedmiotu
zamówienia,
a
także
w postanowieniach Istotnych postanowień Umowy, określił poszczególne obowiązki
przypisane wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Wskazane obowiązki jako takie
w kontekście niejasności, czy nieprecyzyjności ich opisu, jak również utrudnienia uczciwej
konkurencji, nie były kwestionowane przez Odwołującego. Zamawiający obowiązki te
w sposób konkretny opisał i zidentyfikował w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Personelu
Konsultanta, stąd też brak jasności i precyzji w tym zakresie – zdaniem Izby - nie zaistniał.
Co do kwestii związanej z brakiem metodologii kwalifikacji świadczonych usług Izba
stwierdziła, że także w tym zakresie Zamawiający co do zasady nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w SIWZ szczegółową kwalifikację i ocenę usług
w ramach Standardu Podstawowego i Podwyższonego. Określił też ilość przyznawanych
w tym zakresie punktów za nie spełnienie w ogóle wymagań z SIWZ, za spełnienie wymagań
w stopniu zadowalającym i za wykonanie zgodnie z umową. Pewna metodologia oceny
została zatem w tym zakresie w SIWZ przewidziana. Jednocześnie też – zgodnie z SIWZ -
w każdym przypadku dokonana ocena powinna być uzasadniona. W tym zakresie zatem
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Jednakowoż Izba uznała, że w SIWZ brak jest,
określonej procedury weryfikacji przyznanej ilości punktów przez Kierownika Projektu za
realizację poszczególnych obowiązków umownych przez wykonawcę na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, co wpływa na możliwość oceny ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia na etapie składania ofert, co z kolei ma znaczenie dla złożenia przez
niego oferty w postępowaniu i jej wyceny. Tym samym – zdaniem Izby – koniecznym jest
określenie przez Zamawiającego zobiektywizowanej procedury weryfikacji przez wykonawcę
oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie przyznanej punktacji oceny pracy
Konsultanta co do usług świadczonych w Standardzie Podstawowym lub w Standardzie
Podwyższonym. W tym zakresie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do szóstego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w związku z odwołaniem się do obowiązku świadczenia usług przez Konsultanta
z uwzględnieniem wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego
Programu Operacyjnego lub innych obowiązujących wymagań/wytycznych dotyczących
inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla
właściwego Programu Operacyjnego w związku z brakiem wskazania, konkretnych
wytycznych, wymagań i procedur, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie
konieczności określenia przez Zamawiającego konkretnego Programu Operacyjnego
i wytycznych z niego wynikających, zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany
realizować przedmiot zamówienia, czy też szacować ofertę, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ tego rodzaju wymogu.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 12 ust. 2 określił, że:
„Wszystkie działania Konsultanta będą zgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych, Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego
Programu Operacyjnego lub innych obowiązujących wymagań / wytycznych dotyczących
inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla
właściwego Programu Operacyjnego. Konsultant będzie stosował ww. wytyczne i wymagania
we wszystkich działaniach prowadzonych w ramach Kontraktu.”
Odwołujący,
podnosząc
wskazany
zarzut
odwołania,
argumentował,że
postanowienia SIWZ nie precyzują żadnego konkretnego dokumentu, z którym mógłby
zapoznać się wykonawca, a jaki znajdzie zastosowanie dla oceny należytego wykonania
przedmiotu umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zdaniem Izby brak zamieszczenia w SIWZ postanowień istotnych z punktu
widzenia realizacji obowiązku należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę wpływa
negatywnie na sytuację wykonawcy składającego swoją ofertę w postępowaniu.
Zamawiający bowiem w tym zakresie nie określił ważnych okoliczności, które mają wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę i jej wycenę. Wykonawca powinien wiedzieć, jakim
wymaganiom umownym jest zobowiązany sprostać przy wykonywaniu zamówienia. Jedynie
odwołanie się w postanowieniach SIWZ do Programu Operacyjnego nie konkretyzuje, jakie
dodatkowe, poza szczegółowo opisanymi w SIWZ, obowiązki ciążyć będą na wykonawcy.
Istotne zatem jest, jaki Program Operacyjny będzie miał znaczenie w tym postępowaniu dla
realizacji przedmiotu zamówienia, czy też dla szacowania oferty.
Co do siódmego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353 KC i art. 355 KC
w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób sprzeczny
z właściwością i naturą stosunku prawnego oraz zasadami współżycia społecznego oraz
ograniczenie lub wyłącznie możliwości wykonania zamówienia z zachowaniem należytej
staranności i przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za ten stan rzeczy w związku
z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 10 ust. 9, że
realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta, Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 10 ust. 9 wskazał na możliwość wprowadzenia zmian
w Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) przez Kierownika Projektu. Zgodnie
z tymi postanowieniami wskazane zmiany w zakresie HPPK wprowadzane przez Kierownika
Projektu mogą także dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usługi przez
członków Personelu Konsultanta, jak również zwiększenia i zmniejszenia liczby członków
tego Personelu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w zakresie zarzutu
odwołania Zamawiający wskazał na naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie zaś
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Izba, oceniając czynności czy zaniechania zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonuje tej oceny w kontekście
przepisów ustawy Pzp. Ocena legalności działań Zamawiającego dokonywana przez Izbę
w trybie odwoławczym następuje wyłącznie w graniach przepisów ustawy Pzp, a nie innych
ustaw, w tym Kodeksu cywilnego. Wskazanie jako naruszenie w tym zakresie dodatkowo
przepisu ustawy Pzp o charakterze normy odsyłającej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie możeświadczyć o wykazaniu przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do ósmego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust 1 i 2 oraz
art. 144 ustawy Pzp, poprzez określenie w SIWZ, Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy, w § 38 przypadków zamiany umowy w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144
ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy w § 38 ust. 3 określił konkretne okoliczności, w których może nastąpić
zmiana Umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący domaga się, bądź wykreślenia tych postanowień ze wzoru Umowy, bądź
też określenia warunków zmiany Umowy zgodnie z dyspozycja art. 144 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby Zamawiający
wskazał we wzorze umowy konkretne okoliczności, które mogą być w przyszłości podstawą
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby przywołany przepis –
art. 144 ust. 2 ustawy Pzp - wskazuje na możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia
publicznego co do jej istotnych postanowień jedynie w okolicznościach, które zamawiający
określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub postanowieniach SIWZ. Jeśli zatem określone
okoliczności nie zostaną przez niego opisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ
następnie na etapie realizacji zamówienia nie będzie on mógł dokonać zmian umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ocena wypełniania okoliczności uzasadniających zmianę
umowy będzie następowała dopiero na etapie realizacji umowy według możliwości
określonych w tym zakresie przez Zamawiającego. Izba podtrzymuje w tym zakresie swoją
argumentację przedstawioną powyżej w ramach odniesienia się do zarzutu numer dwa.
W tym względzie – zdaniem Izby – nie znalazły potwierdzenia również zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego
to zdarzenie przyszłe i niepewne, na które obydwie strony umowy będą musiały wyrazić
zgodę odrębnie, podpisując w tym zakresie, bądź nie aneks do umowy. Na obecnym etapie
zatem powyższe nie ma wpływu na sporządzenie przez wykonawcę oferty co do zakresu
aktualnego zobowiązania i przedmiotu świadczenia objętego zamówieniem. Wskazane
postanowienia są również identyczne dla wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem nie
prowadzą do zachwiania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do dziewiątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353
1
KC w zw. z art.
484 § 1 KC i w zw. art. 139 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie w SIWZ w Tomie II Istotne dla
stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary
umowne przysługuje wyłącznie Zamawiającemu, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 36 określił regulacje dotyczące kar umownych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w zakresie zarzutu
odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego, co nie mieści
się w kognicji Izby zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podtrzymuje
argumentację zaprezentowaną powyżej w ramach ustosunkowania się do zarzutu odwołania
numer siedem.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołania, Izba nie stwierdziła też, aby
w zakresie wszystkich podnoszonych zarzutów odwołania potwierdził się jakikolwiek zarzut
uzasadniający naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nawet
w przypadkach, w których Izba uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu
modyfikację SIWZ oraz zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, nie potwierdziło się
naruszenie wskazanej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ były bowiem
jednakowe dla wszystkich wykonawców i w żaden sposób nie ograniczały (utrudniały)
uczciwej konkurencji. Uznane za słuszne zarzuty odwołania wskazywały jedynie na
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i tym samym wskazywały na naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy
Pzp mają wpływ na wynik postępowania i uzasadniają wprowadzenie zmian do SIWZ oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, modyfikację postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu
w sposób, który wskazywałby na jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawców swoich ofert w postępowaniu,
poprzez:
a) jednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia;
b) określenie procedury weryfikacji przez wykonawcę zmian wprowadzonych
do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
dającej wykonawcy realną możliwość wpływu na ten Harmonogram
z uwzględnieniem w sposób obiektywny zasady należytego wykonania
zamówienia przez wykonawcę;
c) określenie
konkretnych
sytuacji
związanych
z
rezygnacją
przez
Zamawiającego z usług wsparcia, wydłużenia lub skrócenia czasu takiej
usługi, jak też zawieszenia świadczenia usługi i czasu takiego zawieszenia,
w przypadku pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tego rodzaju usług wsparcia czy też instytucji
zawieszenia świadczenia usługi;
d) określenie konkretnych sytuacji, w których nastąpi odmowa wyrażenia
zgody przez Zamawiającego co do podjęcia dodatkowego zatrudnienia
przez personel realizujący umowę ze strony wykonawcy, w przypadku
pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zakazu podjęcia dodatkowego zatrudnienia;
e) określenie zobiektywizowanej procedury weryfikacji przez wykonawcę
oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie przyznanej punktacji
oceny pracy Konsultanta co do usług świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym;
f) określenie konkretnego Programu Operacyjnego i wytycznych z niego
wynikających, zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany
realizować przedmiot zamówienia, czy też szacować ofertę, w przypadku
pozostawienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tego rodzaju wymogu;
2. kosztami postępowania obciąża
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20,
35-959 Rzeszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.,
ul. Jagiellońska 88B.51 BC lok. 36, 03-215 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa, w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20,
35-959 Rzeszów na rzecz wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B.51 BC lok. 36,
03-215 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2967/13
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu której działa
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4) bez węzła – węzeł Rzeszów Południe
(Kielanówka) z węzłem”. Pełnomocnikiem Zamawiającego jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 12 grudnia 2013 r. pod nr 2013/S
241-419444.
W postępowaniu tym wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 grudnia 2013 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
12 grudnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na stronie internetowej w dniu 23 grudnia 2013 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli:
1) w dniu 24 grudnia 2013 r. wykonawca SAFEGE S.A. siedzibą w Nanterre we Francji
(dalej: „Przystępujący SAFAGE”),
2) w dniu 27 grudnia 2013 r. wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący EGIS”),
Kopie
zgłoszeń
przystąpień
zostały
przekazane
stronom
postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyła się w dniu 4 lutego
2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł następujące zarzuty:
I.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez brak
jednoznacznego określenia terminu realizacji zamówienia oraz wskazania minimalnej liczby
osobodni pracy personelu, którego oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający
oczekuje ze strony Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez:
1.
w SIWZ, w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1,
w pkt 5 wykreślenie treści:
„Czas realizacji umowy może być dłuższy lub krótszy od wskazanego czasu i zależy od
faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu. Takie wydłużenie lub
skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1
Prawa Zamówień Publicznych. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest
terminem szacunkowym. W przypadku korzystania z Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, Konsultant jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego
przez Konsultanta może następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do
czasu zawarcia Kontraktu z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku
wyłonienia nowego Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec
zmianie. Zawieszenie następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez
Kierownika Projektu ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi. Data wznowienia
realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika
Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia realizacji Usługi z poniższym
zastrzeżeniem. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu
pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
-
rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
-
skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego.
W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. W przypadku wydłużenia lub
skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest uprawniony do otrzymania
wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi, na zasadach określonych
w Umowie."
oraz
2.
Wykreślenie wskazanych w ppkt 1 zastrzeżeń i sformułowań w dalszej części SIWZ
oraz ogłoszeniu o zamówieniu.
względnie
3.
Wskazanie w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale
1, w pkt 5 oraz dalszej części SIWZ, a także w ogłoszeniu o zamówieniu czasu, w którym
będą realizowane usługi, w tym dla poszczególnych zadań (okresów, tj. wsparcia
Zamawiającego, okresu nadzoru nad projektowaniem, okresu realizacji robót, okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu, ostatecznego rozliczenia Kontraktu), a także czasu
zawieszenia, poprzez wskazanie liczby miesięcy, które to wartości będą podane w sposób
jednoznaczny, zachowując ciągłość liczenia tak wskazanego terminu.
nadto
4.
Wskazanie w SIWZ minimalnej liczby osobodni pracy personelu, którego
oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje ze strony wykonawców,
w poszczególnych okresach realizacji zamówienia.
II.
art. 144 ustawy Pzp oraz art. 353
1
KC i art. 734 § 1 KC w zw. z art. 750 KC w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji
Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w pkt I ppkt 1 i 2, względnie wskazanie
warunków zmiany umowy w zakresie terminu świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 144 ustawy Pzp.
III.
Art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2000 r. o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i przez przyjęcie
w SIWZ:
1.
w Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia, w pkt 4 sposobu kalkulacji ceny oferty
w sposób, który nie jest spójny i zgodny z treścią Formularza Cenowego dla poszczególnych
pozycji elementów rozliczeniowych oraz nie uwzględnia charakteru i sposobu ponoszenia
takich kosztów przez wykonawców oraz pojęcia ceny, przy jednoczesnym zastrzeżeniu:
1.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami w pkt 9.3, że
wykonawca ubiegający się o zamówienie winien skalkulować dla każdej pozycji
ze wskazanych w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych
kosztach, jednolitą stawkę jednostkową na zasadzie uśrednionych kosztów;
2.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, Rozdziale 2 Formularz
oferty i formularze załączników do Oferty, w Formularzu Cenowym w Uwagach do
Formularza Cenowego w pkt 2.2 Inni eksperci, że:
a)
Liczba innych ekspertów nie jest równa liczbie wymaganych osób,
b)
Wykonawca jest zobowiązany dokonać wyceny kosztu dniówki (oraz sumy dniówek)
danego rodzaju eksperta bez względu na liczbę osób
c)
Liczba dniówek i osób będzie rozdysponowana wg potrzeb i harmonogramu, o którym
mowa w paragrafie ... Istotnych Warunków Zamówienia.
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, w § 10, że realizacja
zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy Personelu
Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu
w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta,
4.
oraz wobec braku określenia terminu realizacji umowy w sposób jednoznaczny przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, w § 10
w ust. 12, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni
Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania umowy
(z wyłączeniem Innych Ekspertów), których planowany czas pracy nie przekracza 50%
planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania umowy
podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia,
umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną
zgodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę:
1.
SIWZ, w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, w pkt 9 Opisu
sposobu obliczenia ceny;
2.
w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami, Rozdziale 2 Formularz
oferty i formularze załączników do Oferty, Formularza Cenowego;
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy,
4.
w Tomie III Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4 sposobu kalkulacji ceny oferty
poprzez:
1.
wyróżnienie pozycji kosztów stałych lub ponoszonych jednostkowo od kosztów, na
których powstanie ma wpływ bezpośrednio liczba przepracowanych osobodni przez
poszczególne osoby wchodzące w skład personelu wykonawcy lub czas realizacji usług
objętych zamówieniem;
2.
wprowadzenie jednolitych rozwiązań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty
i sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za poszczególne
usługi objęte zamówieniem;
3.
przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia za pozycje kosztów stałych
proporcjonalnie do okresu realizacji usług, z którymi są związane i rozliczenia ich
w przyjętych okresach rozliczeniowych, zaś w przypadku kosztów jednostkowych,
przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia z tytułu usług, z którymi są związane
w pierwszym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą powstać i rozliczenie ich w pierwszym
okresie rozliczeniowym, a jeżeli takie koszty jednostkowe, są związane z usługami, które
powtarzają się w okresach rozliczeniowych, przyznanie wykonawcy prawa do wynagrodzenia
z tytułu usług, z którymi są związane w każdym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą
powstać i rozliczenie ich w każdym okresie rozliczeniowym jakim są świadczone usługi
objęte przedmiotem zamówienia.
IV.
art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru
umowy w sposób, który nie pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jego
realizację zgodnie ze złożoną ofertą, a także przez to, że pozwala na dokonywanie
jednostronnego kształtowania zakresu świadczenia, a przez to również wysokości
wynagrodzenia, jakie może otrzymać wykonawca, w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie
II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, że:
1.
Zamawiający ma prawo do jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z usługi wsparcia Zamawiającego, a także wydłużenia lub
skrócenia okresu takiej usługi,
2.
Zamawiający ma prawo do zawieszenia świadczenia usługi i swobodnego
kształtowania czasu takiego zawieszenia,
3.
realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę SIWZ, odpowiednio w Tomie I, Instrukcja dla
Wykonawców wraz z Formularzami oraz w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy:
1.
poprzez usunięcie postanowień, w myśl których Zamawiający ma prawo do
jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez rezygnację z usługi
wsparcia Zamawiającego oraz usunięcie postanowień, w myśl których Zamawiający ma
prawo do zawieszenia świadczenia usługi i swobodnego kształtowania czasu takiego
zawieszenia,
a także
2.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 10, poprzez wykreślenie
postanowień ust. 9 wprowadzającego możliwość modyfikacji harmonogramu zatrudnienia
przez Kierownika Projektu.
ewentualnie - w zakresie pkt 2:
3.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy nadanie § 10 ust. 9 brzmienia:
„9. HPPK może ulec zmianie w przypadku wydłużenia, bądź skrócenia okresu realizacji robót
nad którymi sprawowany będzie nadzór. Zmiana HPPK następuje na wniosek Kierownika
Projektu lub z inicjatywy Konsultanta. Konsultant w terminie 7 dni od złożenia wniosku składa
Kierownikowi Projektu propozycję zmiany HPPK. Konsultant może uwzględnić uzasadnione
uwagi Kierownika Projektu, jeżeli nie wpłyną one na prawidłowy tok prowadzenia usługi.
Kierownik Projektu najpóźniej w terminie 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK
zatwierdza HPPK lub w przypadku braku zatwierdzenia HPPK obowiązuje w formie
zaproponowanej przez Konsultanta. Jeżeli w opinii Kierownika Projektu wskazana,
w zatwierdzonym HPPK, ilość członków Personelu Konsultanta jest niewystarczająca, lub
ilość członków Personelu względem prowadzonych Robót, Konsultant jest zobowiązany
w terminie 7 dni od zgłoszenia wniosku przez Kierownika Projektu do wprowadzenia
wiążących zmian w HPPK na zasadach określonych w ust. 8".
V.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w związku z wyróżnieniem
Standardu Podstawowego oraz Standardu Podwyższonego świadczenia usługi i braku ich
zdefiniowania przy jednoczesnym przyznaniu Kierownikowi Projektu prawa do dokonywania
oceny pracy Konsultanta przy braku zobiektywizowanej i pełnej metodologii dla dokonania
takiej oceny i kwalifikacji świadczonych usług jako świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ, poprzez zmianę SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy:
1.
poprzez usunięcie postanowień, w myśl których wysokość wynagrodzenia
Konsultanta jest uzależniona od tego, czy świadczył usługi w Standardzie Podstawowym lub
Standardzie Podwyższonym, jak i też umocowujących Kierownika Projektu do kwalifikacjiświadczonych przez Konsultanta usług do określonego standardu,
względnie:
2.
doprecyzowanie i zobiektywizowanie metodologii kwalifikacji świadczonych usług do
Standardu Podstawowego lub Standardu Podwyższonego z uwzględnieniem rodzaju usługświadczonych, ich przedmiotu, rodzaju i charakteru instrumentów pozostających
w kompetencji Konsultanta, charakteru świadczeń Konsultanta oraz wprowadzenie do wzoru
umowy zobiektywizowanych procedur weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonywanej
w tym zakresie.
VI.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w związku z odwołaniem się
do obowiązku świadczenia usług przez Konsultanta z uwzględnieniem wytycznych
w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego Programu Operacyjnego lub
innych obowiązujących wymagań/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych
ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla właściwego Programu
Operacyjnego w związku z brakiem wskazania, konkretnych wytycznych, wymagań
i procedur.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez zmianę SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w § 12 ust. 12:
1.
poprzez jego usunięcie,
względnie:
2.
wskazanie treści wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach
właściwego Programu Operacyjnego, innych obowiązujących wymagań/wytycznych
dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedur beneficjenta
projektów dla właściwego Programu Operacyjnego, które znajdą jego zastosowanie
i wynikających stąd obowiązków dla Konsultanta, których będzie zobowiązany przestrzegać
i pozwolą na ocenę i oszacowanie właściwego zakresu prac spoczywających na
Konsultancie.
VII.
art. 353 KC i art. 355 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku prawnego oraz zasadami
współżycia społecznego oraz ograniczenie lub wyłącznie możliwości wykonania zamówienia
z zachowaniem należytej staranności i przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
ten stan rzeczy w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w § 10 ust. 9, że realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany
i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska
Konsultanta;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ:
1.
w Tomie II, Istotne postanowienia umowy w § 10 poprzez wykreślenie postanowień
ust. 9 wprowadzającego możliwość modyfikacji harmonogramu zatrudnienia przez
Kierownika Projektu.
ewentualnie:
2.
w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy nadanie § 10 ust. 9 brzmienia:
„9. HPPK może ulec zmianie w przypadku wydłużenia, bądź skrócenia okresu realizacji robót
nad którymi sprawowany będzie nadzór. Zmiana HPPK następuje na wniosek Kierownika
Projektu lub z inicjatywy Konsultanta. Konsultant w terminie 7 dni od złożenia wniosku składa
Kierownikowi Projektu propozycję zmiany HPPK. Konsultant może uwzględnić uzasadnione
uwagi Kierownika Projektu, jeżeli nie wpłyną one na prawidłowy tok prowadzenia usługi.
Kierownik Projektu najpóźniej w terminie 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK
zatwierdza HPPK lub w przypadku braku zatwierdzenia HPPK obowiązuje w formie
zaproponowanej przez Konsultanta. Jeżeli w opinii Kierownika Projektu wskazana,
w zatwierdzonym HPPK, ilość członków Personelu Konsultanta jest niewystarczająca, lub
ilość członków Personelu względem prowadzonych Robót, Konsultant jest zobowiązany
w terminie 7 dni od zgłoszenia wniosku przez Kierownika Projektu do wprowadzenia
wiążących zmian w HPPK na zasadach określonych w ust. 8"
VIII.
art. 29 ust 1 i 2 oraz art. 144 ustawy Pzp, poprzez określenie w SIWZ, Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 38 przypadków zamiany umowy w sposób
sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ poprzez:
1.
określenie warunków zmiany umowy zgodnie z dyspozycja art. 144 ustawy Pzp
względnie
2.
wykreślenie w Umowie § 38.
IX.
art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 139 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia
odszkodowania przewyższającego kary umowne przysługuje wyłącznie Zamawiającemu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w powyższym w zakresie przyjęcia w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla
Stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary
umowne przysługuje Zamawiającemu oraz Konsultantowi.
X.
W konsekwencji zmian, do których wprowadzenia będzie zobowiązany Zamawiający
w SIWZ, nadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie go do wprowadzenia takich zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu.
W konsekwencji wskazanych uchybień, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił się naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu do odwołania Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym
postępowaniu zawarte w SIWZ informacje nie pozwalają na identyfikację ryzyk i właściwe ich
oszacowanie.
Co do pierwszego zarzutu podkreślił, że oznaczenie terminu realizacji zamówienia
jest jednym z kluczowych elementów, który pozwala wykonawcy podjąć decyzję o zamiarze
wzięcia udziału w postępowaniu, planowaniu zasobów, przygotować ofertę, jak i też
skalkulować cenę. W niniejszym postępowaniu powyższe nabiera szczególnego znaczenia
z uwagi na to, że, zdaniem Odwołującego, m.in.:
1.
wskazano czas świadczenia usług, zastrzegając jednocześnie, że jest to wartość
wyłącznie szacunkowa i może ulec zmianie, przy tym może ulec zarówno wydłużeniu, jak
i też skróceniu,
2.
oznaczając czas świadczenia usług na poszczególnych etapach, zastrzeżono
możliwość ich swobodnego kształtowania przez Zamawiającego. Dodatkowo przy ocenie
powyższej kwestii należy mieć na uwadze fakt, że w dalszej części SIWZ zastrzeżono, że
wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, aby w całym okresie trwania umowy osoby
wchodzące w skład jego personelu wykonawcy (z wyłączeniem Personelu, którego
planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu),
nie podejmowały innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy
zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to
pisemną zgodę.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że SIWZ nie precyzuje terminów
realizacji przedmiotu zamówienia. Podane terminy są wskazane, jako szacunkowe
i w sposób ogólny też zastrzeżono, iż mogą ulegać zmianom, nie wskazując jednak, jak
dalekie będą mogły być to zmiany. Taki stan rzeczy dodatkowo, przy braku wskazania
minimalnej liczby osób personelu wykonawcy, jaki winien być oddelegowany do świadczenia
usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, jego zdaniem, uniemożliwia
w sposób racjonalny przygotować ofertę, jak i też skalkulować jej cenę.
Co do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, że termin świadczenia usług
i pozostawania w gotowości do ich świadczenia w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, jest jedną z okoliczności, która ma istotny wpływ na cenę oferty, a dalej też na
zakres świadczenia objętego umową zawartą w wyniku przeprowadzenia postępowania.
Przyjęcie tym samym w SIWZ, że okoliczność ta może być w swobodny sposób
kształtowana przez jedną ze stron, według Odwołującego, stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 144 ustawy Pzp, a także stanowi naruszenie zasady swobody stron w kształtowaniu
treści stosunku prawnego oraz specyfiką umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia postępowania. Podkreślił też, że kalkulując cenę oferty wykonawca będzie
zobowiązany się odnieść się i wycenić ryzyka zmian terminu, a przez to także zakresuświadczenia, nie mając żadnych informacji, jakie są granice wystąpienia powyższego ryzyka,
a dalej pozostawić Zamawiającemu możliwość swobodnego kształtowania takiego zakresu.
Co do trzeciego zarzutu Odwołujący podniósł, że kierując się postanowieniami SIWZ,
wykonawca winien skalkulować w stawkach przyjętych dla poszczególnych pozycji
wyróżnionych w Formularzu Cenowym szereg składowych „uśredniając" taką stawkę. O ile
działanie takie można byłoby uznać za zasadne dla przypadku, kiedy wycenie miałoby
podlegać wyłącznie wynagrodzenie poszczególnych osób, o tyle w sytuacji, kiedy w takim
wynagrodzeniu należy:
1.
uwzględnić koszty nie związane z pracą poszczególnych osób - np. koszty rzeczowe,
które dodatkowo muszą być ponoszone niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę,
2.
uwzględnić koszty ponoszone stale lub też jednostkowo - niezależnie od podjęcia
pracy przez daną osobę lub też w ogóle niezwiane z pracą osób,
jego zdaniem możliwość dokonania takich obliczeń jest iluzoryczna. Wskazał też, że
wytyczne dla dokonania takich obliczeń, uwzględniając, że winny się odnosić do ceny, winny
znaleźć odzwierciedlenie także w zasadach, na jakich wykonawca otrzymuje prawo do
wynagrodzenia obliczanego w oparciu o takie stawki. Brak spójności takich rozwiązań, czy
też ustalania uśrednionych stawek dla świadczeń jednorazowych i rozłożonych w czasie
i ujęcie ich w jednej stawce „uśrednionej", na której wysokość ma wpływ szereg zmiennych,
przy tym są one niedookreślone lub też pozostają pod wyłączne kontrolą Zamawiającego
według niego prowadzi do sytuacji, w której tak ustalane zasady kreują wartość, która nie
odzwierciedla wartości ekonomicznej świadczenia wykonawcy.
Co do czwartego zarzutu Odwołujący podkreślił, że w tym przypadku szczególnego
znaczenia w SIWZ nabiera także niczym nie ograniczone prawo Zamawiającego do
kształtowania harmonogramu prac personelu i zakresu świadczenia w toku realizacji umowy.
W odniesieniu do powyższego zauważył, że wykonawca będzie zobowiązany zapewnić, aby
w całym okresie trwania umowy osoby wchodzące w skład jego personelu wykonawcy
(z wyłączeniem Personelu, którego planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego
czasu pracy Inżyniera Kontraktu), nie podejmowały innych zajęć zarobkowych, zarówno
w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chybaże Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Powyższe rozwiązanie, w ocenie
Odwołującego, nie tylko nie pozwala przewidzieć, jaki personel faktycznie zostanie
oddelegowany do realizacji usług, w jakim czasie będzie świadczył te usługi lub też będzie
zobowiązany pozostawać w gotowości do ich świadczenia. Kwestionowane w tym zakresie
rozwiązania, wobec braku zastrzeżenia jakichkolwiek przesłanek, które stanowiłyby
ograniczenie swobody Zamawiającego, jego zdaniem, ograniczają możliwość racjonalnego
skalkulowania ceny oferty, realizacji zamówienia, a nadto stanowią próbę obejścia przepisu
art. 140 i 144 ustawy Pzp. W konsekwencji zaś zakres świadczenia wykonawcy ujęty
w ofercie nie będzie musiał się pokrywać z realizowanym w ramach umowy zaś
wprowadzenie zmian w tym zakresie nie będzie wymagało jego zgody.
Co do piątego zarzutu Odwołujący wskazał, że SIWZ nie zawiera informacji, które
pozwoliłyby na wyróżnienie i kwalifikację świadczonych usług, jako świadczonych
w Standardzie Podstawowym oraz Standardzie Podwyższonym, a przez to możliwości
dostosowania się do oczekiwań Zamawiającego, co do warunków świadczenia takich usług.
Tym niemniej rozróżnienie powyższych standardów, z uwagi na sposób ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, mieć będzie istotne znaczenie.
Co do szóstego zarzutu Odwołujący wskazał, że SIWZ nie zawiera informacji, które
pozwoliłyby na identyfikację wymagań Zamawiającego, co do okoliczności, jakie powinien
wziąć pod uwagę przy świadczeniu usług, jak i też wskazania konkretnych obowiązków, jakie
będą w tym zakresie spoczywały na wykonawcy. Zamawiający bowiem nie wskazał nażaden konkretny dokument, jaki znajdzie w tym zakresie zastosowanie, w taki sposób, aby
wykonawca mógł się z nim zapoznać przed złożeniem oferty, jak i też nie wskazał, jaki
skutek i jakie obowiązki po stronie wykonawcy taki dokument może rodzić.
Co do siódmego zarzutu Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie na rzecz
Zamawiającego prawa do kształtowania harmonogramu prac personelu, która to okoliczność
pozostawać będzie poza kontrolą wykonawcy, stoi w sprzeczności z istotą świadczenia
wykonawcy i przyjęciem jednocześnie miernika oceny Odwołującego do zawodowego
charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. W istocie bowiem wykonawca nie
będzie mógł się wykazać należytą starannością, jaka jest od niego oczekiwana, bowiem nie
będzie miał wpływu na sposób świadczenia usług.
Co do ósmego zarzutu Odwołujący podkreślił, że możliwość zmiany umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jest
wyjątkiem od ustanowionego zakazu zmian umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Wprowadzenie go wymaga jednak spełnienia dwu przesłanek: zamawiający musi
przewidzieć możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz
określić warunki takiej zmiany. Ujęta w tym zakresie regulacja, jego zdaniem, nie czyni
zadość dyspozycji art. 144 ustawy Pzp, bowiem nie określa warunków zmiany poprzestając
jedynie na skazaniu okoliczności (przypadków), w jakich ta zmiana będzie możliwa. Przy tym
Zamawiający winien to uczynić w taki sposób, aby wykonawcy składający ofertę, mogli
przewidzieć wpływ przewidywanej zmiany na realizację umowy.
Co do dziewiątego zarzutu Odwołujący wskazał dyspozycję art. 484 § 1 KC, zgodnie
z którym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. Podkreślił, że w drugim zdaniu tego przepisu ustawodawca
przewidział możliwość dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania przewyższającego
wysokość szkody, jednak możliwość taka istnieje wyłącznie w sytuacji, kiedy strony
przewidziały ją w umowie. Podkreślił, że w SIWZ z niezrozumiałych przyczyn, prawo
dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną przysługuje wyłącznie
Zamawiającemu, tak jak stanowi o tym SIWZ. Prawo takie zaś nie przysługuje wykonawcy,
mimo, że w jedynym przypadku, kiedy zastrzeżona jest na jego rzecz kara umowna i kara ta
została określona na poziomie 10% wysokości łącznego wynagrodzenia, nie ma szansy
pokryć ewentualnej szkody (obejmującej tak szkodę rzeczywistą jak i utracone korzyści) po
stronie wykonawcy. Tym samym możliwość rozwiązania umowy z winy Zamawiającego
według niego staje się iluzoryczna i wyklucza możliwość skorzystania przez wykonawcę
z tego prawa.
W konsekwencji powyższych uchybień, według Odwołującego, Zamawiający
sporządzając SIWZ naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w tym stanie rzeczy, biorąc
udział w postępowaniu Odwołujący ma ograniczoną możliwość oceny ryzyk, przygotowania
i skalkulowania konkurencyjnej ofertę w postępowaniu.
W
toku
rozprawy
Odwołujący
podtrzymał
swoje
stanowisko,
wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył też do akt sprawy
pismo procesowe z dnia 15 stycznia 2014 r.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 14 stycznia 2014 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący złożyli do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Odwołującego i wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec postanowień zawartych w treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu i wykazując w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Pzp,
które ograniczają mu możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, wykazał, iż
postanowienia te w sposób pośredni pozbawiały go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba również stwierdziła skuteczność dwóch zgłoszeń przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, że w tym względzie zostały wypełnione
wszystkie wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu, z uwagi na potwierdzenie się niektórych zarzutów
w nim podniesionych.
Co do pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego określenia
terminu realizacji zamówienia oraz wskazania minimalnej liczby osobodni pracy personelu,
którego oddelegowanie do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje ze strony
Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, Izba uznała, że zarzut ten
potwierdził się w części. Za słuszny Izba uznała zarzut ten co do określenia terminu realizacji
zamówienia w zakresie wskazania okresu, w jakim mają być świadczone usługi oraz
w odniesieniu do usługi wsparcia.
Izba natomiast nie uznała za zasadny przywołanego zarzutu w zakresie wskazania
liczby personelu, którego oddelegowania do realizacji zamówienia Zamawiający oczekuje od
Wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, w tym „pełnych”
i „niepełnych” dniówek.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie I „Instrukcja dla
Wykonawców”, rozdział 1 pkt 5 SIWZ wskazał co następuje:
„Data rozpoczęcia realizacji Usługi jest tożsama z datą podpisania Umowy. Konsultant
zobowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym:
a) Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację
Robót (3 m-ce)
b) Okres projektowania i wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu (termin
obejmuje również okresy zimowe) (43 m-ce)
c) Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa Wykonania
(12 m-cy)
d) Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności (3 m-ce).
(…)
W chwili zawarcia Umowy Zamawiający na potrzeby obliczenia wartości zamówienia
szacuje, że czas realizacji Usługi będzie wynosił: 61 miesięcy.
Czas realizacji może być dłuższy lub krótszy od wskazanego czasu i zależy od faktycznego
czasu realizacji poszczególnych etapów Kontaktu. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu
realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art .144 ust 1 ustawy - Prawo
Zamówień Publicznych. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest terminem
szacunkowym. W przypadku korzystania z Usługi wsparcia Zamawiającego przez
Konsultanta, Konsultant jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego
przez Konsultanta może następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do
czasu zawarcia Kontraktu z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku
wyłonienia nowego Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec
zmianie. Zawieszenie następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez
Kierownika Projektu ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi. Data wznowienia
realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika
Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia realizacji Usługi z poniższym
zastrzeżeniem. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu
pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
-
rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
-
skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego.
W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. W przypadku wydłużenia lub
skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest uprawniony do otrzymania
wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi, na zasadach określonych
w Umowie."
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadną była argumentacja Odwołującego o tym, że właściwe
i jednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z istotnych i kluczowych
elementów, które pozwalają wykonawcy podjąć decyzję o zamiarze wzięcia udziału
w postępowaniu. Termin wykonania zamówienia to jeden z podstawowych elementów SIWZ
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin wykonania zamówienia jest też istotnym
elementem związanym ze sposobem realizacji zamówienia mający znaczenie dla zakresu
przedmiotu zamówienia i stanowiący szczególny element opisu przedmiotu zamówienia.
Z tych też względów, zdaniem Izby, w tym zakresie obowiązują Zamawiającego również
reguły wynikające z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wskazując na dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w tym zakresie, w ocenie
Izby, jako jedyny znalazł swoje potwierdzenie, należy zatem podkreślić, że przedmiot
zamówienia, a więc również kwestie związane z terminem realizacji zamówienia, opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Niewątpliwie okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane
i określenie szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty
w postępowaniu przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty
pod kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne,
osobowe i finansowe dla należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy
na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny
przez niego wszystkich ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu naruszają przywołany przepis ustawy Pzp nie pozwalając wykonawcy na
odpowiednie przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia, także w kontekście
możliwości prawidłowego sporządzenia przez niego oferty, która pozwalałby na należyte
ze strony wykonawcy wykonanie tego zamówienia, tj. spełnienie świadczenia w całości,
we właściwym, określonym przez Zamawiającego czasie. Niewykonanie zamówienia
w określonym czasie może bowiem skutkować nieprawidłowościami w realizacji zamówienia
niekorzystnymi, tak z punktu widzenia wykonawcy (opóźnienie bądź zwłoka, a
w konsekwencji konieczność zapłaty przez wykonawcę kary umownej), jak i samego
Zamawiającego, który odpowiedzialny jest za daną inwestycję. Przy czym Izba uwzględniła
również szczególny charakter przedmiotu niniejszego zamówienia, tj. usługi polegającej na
pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzenie kontraktem
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4)
bez węzła – węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”. Świadczona w ramach
niniejszego postępowania usługa zarządzania, kontroli i nadzoru inwestorskiego pełni rolę
służebną wobec kontraktu na roboty budowlane – ich projektowanie i wykonanie. Również
w zakresie terminu realizacji zamówienia usługa zarządzania kontraktem budowlanym ściśle
związana jest z terminem realizacji podstawowego kontraktu na roboty budowlane. W tym
zakresie nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu. Jednakże określenie terminu realizacji
zamówienia tylko w sposób szacunkowy – jak wskazał to Zamawiający w SIWZ – który nie
musi mieć związku z faktycznym okresem, w którym zamówienie ma być realizowane, nie
pozwala wykonawcy na jednoznaczne określenie zakresu przedmiotu świadczenia w swojej
ofercie i jego wycenę z uwzględnieniem wszelkich ryzyk, przede wszystkim związanych
z charakterem usługi będącej przedmiotem zamówienia. W szczególności nie dają
wykonawcy szansy na właściwą wycenę swojej oferty postanowienia SIWZ, które przewidują
możliwość niczym nieuzasadnionego skrócenia, bądź przedłużenia okresu świadczenia
usługi wsparcia, czy rezygnacji przez Zamawiającego z tej usługi bez dodatkowego
wynagrodzenia. Termin realizacji zamówienia powinien być określony przez Zamawiającego
w sposób konkretny jeśli chodzi o realizację pełnej usługi, jak i okresów częściowych
związanych z wykonywaniem szczególnych usług, które Zamawiający włączył w zakres
przedmiotu zamówienia, które wymagają od wykonawcy szczególnego podejścia do
należytego wypełnienia świadczenia, przede wszystkim w kontekście właściwego
przygotowania zabezpieczenia kadrowego po stronie wykonawcy (Konsultanta). Takie
okresy zresztą zostały przewidziane przez Zamawiającego w SIWZ. Jednakże Zamawiający,
przewidując świadczenie usług wsparcia i okres ich realizacji (do 3 miesięcy) przewiduje
również niczym nieograniczoną możliwość zawieszenia ich świadczenia, z możliwością
zmiany okresu 3 miesięcznego zawieszenia świadczenia usługi. Zamawiający przewiduje też
możliwość rezygnacji w ogóle z Usługi wsparcia, nie określając w żaden sposób konkretnych
sytuacji, które miałyby powyższe powodować, które mogłyby w jakiś sposób ograniczyć
ryzyko wykonawcy, dając mu możliwość wyceny jego oferty. Zamawiający przewiduje też
niczym nieograniczoną możliwość skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia Usługi
wsparcia bez określenia sytuacji, w których miałoby to nastąpić, bez określenia czasu, o jaki
Usługa wsparcia miałaby być skrócona bądź wydłużona, choćby w sposób maksymalny,
który, wykonawca mógłby uwzględnić w ramach szacunku swojej oferty.
Izba nie uwzględniała odwołania w zakresie żądania wskazania w treści SIWZ liczby
osobodni pracy personelu, którego oddelegowania do realizacji zamówienia Zamawiający
oczekuje od wykonawców w poszczególnych okresach realizacji zamówienia, w tym
„pełnych” i „niepełnych” dniówek. Treść formularza cenowego, opracowanego przez
Zamawiającego, wskazuje bowiem na liczbę przewidywanych dniówek z przypisaniem ich do
ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów. Przewidziane jest jednocześnie, iż
wynagrodzenie będzie płatne w oparciu o czas faktycznie przepracowany, a co z kolei
będzie uzależnione od stanu realizacji umowy na roboty budowlane. Tak więc ilość dniówek
dla poszczególnych ekspertów będzie zależała od rozdysponowania personelu w czasie
realizacji umowy na roboty budowlane i to w zależności od zapotrzebowania na ekspertów
z danej branży, na danym etapie postępowania. Ilość dniówek w poszczególnych miesiącach
może być różna, w zależności od zapotrzebowania w danym etapie postępowania i nie ma tożadnego przełożenia na etap dokonywania wyceny poszczególnych dniówek. Powyższe –
w ocenie Izby – pozwala wykonawcy na wycenę swojej oferty i nie powoduje niemożności jej
złożenia. Zdaniem Izby sposób określenia dniówek, jakiego oczekuje Odwołujący, wynika
jedynie z jego indywidualnych potrzeb i subiektywnego zapatrywania się na tę kwestię, a nie
uniemożliwia mu obiektywnie prawidłowego skalkulowania ceny swojej oferty.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353 1 KC i art. 734 § 1 KC w zw. z art. 750 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przyjęcie, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany
umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w przywołanych powyżej
postanowieniach SIWZ wskazał, że wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie
stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby przywołane jako zarzut odwołania w niniejszej sprawie okoliczności nie
mogą potwierdzać naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a konkretnie
przywoływanego art. 144 ustawy Pzp. Wskazany przepis odnosi się do zmian umowy
zawartej w sprawie zamówienia publicznego i w ust. 1 stanowi, że zakazane są istotne
zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis ten może być zatem naruszony przez
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji
gdy Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmiany, które
mają charakter istotny w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy do realizacji zamówienia i jeżeli możliwości takiej zmiany i jej warunków nie
przewidział w w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przywołane przez Odwołującego okoliczności mogłyby
co najwyżej, w określonej sytuacji, mieć wpływ na brak możliwości przygotowania i wyceny
oferty w danym postępowaniu przez wykonawcę i naruszenia w tym względzie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Naruszenie tego przepisu Izba stwierdziła powyżej, oceniając zarzut numer
jeden. W tym jednak przypadku, biorąc pod uwagę te same okoliczności faktyczne i zakres
zaskarżenia (nie wskazywano na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) Izba nie mogła
stwierdzić naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który jako taki może być naruszony przez
Zamawiającego wprost na etapie realizacji umowy. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na etapie postanowień SIWZ dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp przewidziana została przez ustawodawcę jedynie jako możliwość określonego
zachowania się przez zamawiającego (możliwość przewidzenia zmiany umowy i warunków
takiej zmiany w SIWZ lub w treści ogłoszenia o zamówieniu), którego ziszczenie się na
późniejszym etapie (realizacji umowy) da mu szansę, w sytuacji zgody drugie strony umowy,
na zmianę postanowień umowy w formie aneksu do niej.
Izba w tym względzie nie mogła też stwierdzić naruszenia pozostałych przepisów
ustawy Pzp, przywołanych przez Odwołującego. Są to bowiem przede wszystkim przepisy
Kodeksu cywilnego oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis ma jedynie charakter
odsyłający - nakazuje stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego do umów w sprawie
zamówienia publicznego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Izba zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp ocenia złożone odwołanie, weryfikując, czy określonego rodzaju
zachowanie zamawiającego - jego czynności czy zaniechania, naruszają przepisy ustawy
Pzp, a nie przepisy każdej innej ustawy. Ocena legalności działań podmiotu zamawiającego
dokonywana jest przez Izbę w przypadku odwołań w okrojonym zakresie, jedynie do oceny
zgodności tych zachowań zamawiającego właśnie z przepisami ustawy Pzp. Z tych też
względów Izba nie mogła stwierdzić naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego
wykazywanych przez Odwołującego, czy też przepisu ustawy Pzp, który ma jedynie
charakter odsyłający.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2000 r. o
cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w pkt 4 określił zasady kalkulacji ceny ofertowej, wskazując na to, jakie koszty
należy ująć w kosztach administracyjnych, Usługach nadzoru, Działaniach promocyjnych,
Kosztach administracyjnych od wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności oraz wynagrodzenia za nabycie
majątkowych praw autorskich. Jednocześnie też Zamawiający w pkt 9 Tomu I SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców określił szczegółowe zasady opisu sposobu obliczenia ceny,
wskazując, że cena ofertowa zostanie wyliczona przez wykonawcę w Formularzu Cenowym
określonym w SIWZ jako Formularz 2.1. W postanowieniach pkt 9 Tomu I SIWZ
Zamawiający określił, procentową, maksymalną wysokość poszczególnych kosztów
w stosunku do ceny oferty, które wykonawcy mieli przyjąć przy kalkulacji swoich ofert. W pkt
9.3 wskazał on też, że dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu Cenowym, jeśli
składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednionych kosztów składowych. W Formularzu
Cenowym 2.1 Zamawiający określił w zestawieniu tabelarycznym konieczność wyceny
poszczególnych kosztów, w tym w zakresie Usług Nadzoru (poz. 2) wskazał na konieczność
wyceny pracy poszczególnych ekspertów (eksperci kluczowi – poz. 2.1 i inni eksperci – poz.
2.2) w określonej ilości dniówek. Przy pozycji Innych ekspertów Zamawiający wskazał
m.in., że:
1. Liczba Innych ekspertów nie jest równa liczbie wymaganych osób
2. Wykonawca wycenia koszt dniówki (oraz sumy dniówek) danego rodzaju eksperta
bez względu na liczbę osób
3. Liczba dniówek i osób będzie rozdysponowana wg potrzeb i harmonogramu,
o którym mowa w postanowieniach Istotnych warunków umowy
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wskazane postanowienia SIWZ nie naruszają przepisów ustawy Pzp
przywołanych przez Odwołującego.
Przywoływany przez Odwołującego przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazuje
jedynie na obowiązek określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogów co do sposobu
obliczenia ceny. Takie wymogi znalazły się SIWZ w związku z czym wskazany przepis
ustawy Pzp nie został naruszony.
Zdaniem Izby nie został też naruszony art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. że poprzez opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Wskazane przez
Odwołującego okoliczności sprawy nie wskazują na to, aby w jakikolwiek sposób zasada
uczciwej konkurencji czy też nierównego traktowania wykonawców była w tym przypadku
naruszona. Kwestionowane postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny są
jednakowe dla wszystkich wykonawców, nie preferują w żaden sposób jakiegoś wykonawcy,
czy ich grupy, nie ograniczając tym samym innym wykonawcom możliwości złożenia oferty
w postępowaniu.
Izba rozważyła też zasadność zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
we wskazanym przez Odwołującego zakresie. Izba uznała jednak, że również ten przepis nie
został przez Zamawiającego naruszony. Odwołujący kwestionuje sposób ujęcia przez
Zamawiającego poszczególnych stawek przyjętych w ramach Formularza Cenowego.
Zakwestionował on możliwość uśrednienia stawek składowych Formularza cenowego, a tym
samym skalkulowania ceny oferty, w sytuacji gdy w takim wynagrodzeniu należy ująć koszty
nie związane z pracą poszczególnych osób - np. koszty rzeczowe, które dodatkowo muszą
być ponoszone niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę, koszty ponoszone stale lub
też jednostkowo - niezależnie od podjęcia pracy przez daną osobę lub też w ogóle
niezwiązane z pracą osób. Zdaniem Odwołującego określony sposób ujęcia wynagrodzenia
prowadzi do sytuacji, w której tak ustalone zasady kreują wartość, która nie odzwierciedla
wartości ekonomicznej świadczenia wykonawcy.
W ocenie Izby w tym zakresie nie można mieć wątpliwości, jaki sposób obliczenia
ceny Zamawiający określił i jak w tym zakresie można ustalić łączną cenę ofertową, jak
i poszczególne stawki dniówkowe z tytułu pracy poszczególnych ekspertów. Zresztą – jak
wynika z analizy stanowiska Odwołującego – sam Odwołujący nie ma w tym zakresie
wątpliwości, co wskazywałoby ewentualnie na niejednoznaczność zapisów SIWZ.
Odwołujący oczekuje w tym zakresie określonych, korzystnych – z jego punktu widzenia –
rozwiązań w zakresie sposobu obliczenia ceny, w tym co do wyróżnienia kosztów stałych lub
ponoszonych jednostkowo od kosztów, na których powstanie ma wpływ liczba
przepracowanych osobodni lub czas realizacji usług objętych zamówieniem, wprowadzenie
jednolitych rozwiązań co do sposobu obliczenia ceny i ustalenia wynagrodzenia za
poszczególne usługi objęte zamówieniem, czy też przyznania prawa do wynagrodzenia za
koszty stałe proporcjonalnie do okresu realizacji usług, z którymi są związane i rozliczane, a
w przypadku kosztów jednostkowych przyznania wynagrodzenia z tytułu usług, z którymi są
związane w pierwszym okresie rozliczeniowym, w jakim mogą powstać i rozliczenie ich
w tym okresie. Zdaniem Izby precyzowane przez Odwołującego oczekiwania w tym zakresie
mogą jedynie świadczyć o innej perspektywie opisu sposobu obliczenia ceny przez
Odwołującego niż zaprezentował to Zamawiający w SIWZ, a powyższe samodzielnie nie
może stanowić o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Okoliczności, które w tym zakresie
wskazywał jednocześnie Odwołujący, w szczególności odnośnie braku jednoznacznego
określenia terminu realizacji zamówienia, zostały przez Izbę uwzględnione i wzięte pod
uwagę przy ocenie innego zarzutu odwołania (zarzut numer jeden). W kontekście jednak
sposobu obliczenia ceny – zdaniem Izby – nie mogą świadczyć o potwierdzeniu się tego
zarzutu odwołania.
Tym samym w tym zakresie Izba nie dopatrzyła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do czwartego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 140
i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób, który nie
pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jego realizację zgodnie ze złożoną
ofertą, a także przez to, że pozwala na dokonywanie jednostronnego kształtowania zakresuświadczenia, a przez to również wysokości wynagrodzenia, jakie może otrzymać
wykonawca, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie konieczności ustalenia
przez Zamawiającego w zapisach SIWZ:
−
procedury weryfikacji przez wykonawcę zmian wprowadzonych do
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
dającej wykonawcy realną możliwość wpływu na ten Harmonogram
z uwzględnieniem w sposób obiektywny zasady należytego wykonania
zamówienia przez wykonawcę;
−
konkretnych sytuacji związanych z rezygnacją przez Zamawiającego z usług
wsparcia, wydłużenia lub skrócenia czasu takiej usługi, jak też zawieszeniaświadczenia usługi i czasu takiego zawieszenia, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ tego rodzaju usług wsparcia, czy też instytucji
zawieszenia świadczenia usługi;
−
konkretnych sytuacji, w których nastąpi odmowa wyrażenia zgody przez
Zamawiającego co do podjęcia dodatkowego zatrudnienia przez personel
realizujący umowę ze strony wykonawcy, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ zakazu podjęcia dodatkowego zatrudnienia.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ - § 10 ust. 9
Tomu II Istotne dla stron postanowienia umowy, wskazał, że:
„Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPKK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących
zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika
Projektu formie. Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia
czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub
zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę. Zmiany
dotyczące zwiększenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę wejdą
w życie w terminie wyznaczonym w HPPK przez Kierownika Projektu, nie wcześniej niż 14
dni od przekazania zaakceptowanego HPPK Konsultantowi, chyba że Strony uzgodnią inny
termin.”
Odwołujący w ramach podnoszonego zarzutu podnosił, że przywołane postanowienia
SIWZ wskazują na dowolność modyfikacji i kształtowania przez Kierownika Projektu,
niezależnie od stanowiska Konsultanta, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, a więc
poza kontrolą wykonawcy, jak również dowolność w zakresie podjęcia decyzji o zawieszeniuświadczenia usługi i swobodnego kształtowania czasu takiego zawieszenia, jak również
kwestii swobody po stronie Zamawiającego w decyzji odnośnie rezygnacji z usług wsparcia
czy też wydłużenia lub skrócenia okresu takiej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wskazane postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp
przywołane przez Odwołującego, wyłącznie co do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ powodują
niejednoznaczność w opisie przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia wykonawcy
uwzględnienie wszystkich okoliczności związanych ze świadczeniem usługi przy
sporządzaniu oferty i jej wycenie, a zatem uniemożliwiają wykonawcy udział w tym
postępowaniu.
W ocenie Izby zasadnie Odwołujący żądał, aby wykonawca miał przyznane prawo
wpływu na kształt Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Okoliczność ta, jako istotna,
ma decydujący wpływ na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. To Konsultant
(wykonawca) przygotowuje Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, zatem nie może też
być pozbawiony możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do zmian w jego treści, wprowadzonych
przez Kierownika Projektu. W tym zakresie – zdaniem Izby – zasadnym będzie
wprowadzenie do postanowień SIWZ określonej procedury, która będzie pozwalała
wykonawcy w sposób realny na weryfikację czynności Kierownika Projektu ze strony
Zamawiającego, związanych z wprowadzonymi przez niego zmianami w zakresie
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Zmawiający, określając taką procedurę
w SIWZ, powinien mieć na względzie okoliczność, że zlecając realizację zamówienia
wykonawcy wybranemu w postępowaniu przyjmuje zasadę odpowiedzialności tego
wykonawcy właśnie za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie można oczywiście
odmówić inwestorowi (Zamawiającemu) prawa do weryfikacji na bieżąco w toku realizacji
przedmiotu zamówienia, czy usługa jest realizowana prawidłowo i czy w danym przypadku
nie ma np. konieczności uwzględniania dodatkowego personelu, zmniejszenia jego ilości.
Zamawiający powinien jednak mieć na względzie także to, że to wykonawca będzie
rozliczany z należytego wypełnienia świadczenia.
Izba uznała, że postanowienia SIWZ kwestionowane w tym zakresie przez
Odwołującego, nie pozwalają wykonawcy na Praie przygotowania oferty na właściwe
określenie zakresu ryzyka spoczywającego na wykonawcy, który jest odpowiedzialny za
należyte wykonanie zamówienia, a tym samym na wycenę jego oferty. Z tych też względów
w ocenie Izby konieczne było dookreślenie wskazanych kwestii w SIWZ w taki sposób, aby
obiektywnie ograniczyć ryzyko wykonawcy.
We wskazanym zakresie potwierdził się również zarzut co do dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez rezygnację
z usługi wsparcia, a także wydłużenia lub skrócenia okresu takiej usługi. Niewątpliwie
określenie sytuacji, w których miałaby nastąpić rezygnacja z usług wsparciach, ich skrócenie
czy wydłużenie ma znaczenie dla ograniczenia ryzyka wykonawcy, pozwalającego mu na
należyte oszacowanie swojej oferty i jej prawidłowe złożenie w postępowaniu, pozwalające
w przyszłości na prawidłowe wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak
określenia takich sytuacji powoduje niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu
przedmiotu zamówienia, jest jedną z sytuacji, w których wycena oferty może być
nieadekwatna co do zakresu świadczenia, które będzie realizowane na etapie wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby potwierdził się również w tym zakresie zarzut co do wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na podjęcie dodatkowego zatrudnienia przez personel realizujący
umowę ze strony wykonawcy. Podobnie, jak powyżej, brak określenia sytuacji, konkretnych
przypadków, w których miałoby nastąpić niewyrażenie przez Zamawiającego zgody na
podjęcie innej pracy przez osoby realizujące zamówienie ze strony wykonawcy, skutkuje –
zdaniem Izby - brakiem możliwości uwzględniania przez wykonawcę wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na złożenie oferty, a więc także jej wycenę.
Co do piątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyróżnieniem Standardu Podstawowego oraz Standardu
Podwyższonego świadczenia usługi i braku ich zdefiniowania przy jednoczesnym przyznaniu
Kierownikowi Projektu prawa do dokonywania oceny pracy Konsultanta przy braku
zobiektywizowanej i pełnej metodologii dla dokonania takiej oceny i kwalifikacji świadczonych
usług jako świadczonych w Standardzie Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym,
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie określenie zobiektywizowanej procedury
weryfikacji przez wykonawcę oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie
przyznanej punktacji oceny pracy Konsultanta, co do usług świadczonych w Standardzie
Podstawowym lub w Standardzie Podwyższonym.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 1 zdefiniował pojęcia: „Usługa wykonywana w Standardzie
Podstawowym” (usługa oceniona na 0 pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez
Kierownika Projektu zgodnie z Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta)
i „Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym” (usługa oceniona powyżej 0 pkt po
dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta). Jednocześnie też Zamawiający w ramach
zdefiniowania pojęć umownych określił, że Karta Obmiaru Jakości Pracy Personelu
Konsultanta to dokument opracowany przez Zamawiającego, obejmujący obowiązki
wnikające z Umowy. W załączniku nr 2 do Umowy Zamawiający określił wzór tej karty,
wskazując poszczególne obowiązki wynikające z Umowy i przewidując w tym zakresie
możliwość przyznania punktów: 0 pkt – gdy nie wykonano danego obowiązku, 1 pkt – gdy
wykonano go w stopu mało zadowalającym, 2 pkt – gdy wykonano zgodnie z Metodyką /
Umową. W tabeli tej miało się również znaleźć uzasadnienie przyznanych punktów z tytułu
wykonania określonego obowiązku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut braku zdefiniowania pojęć: Usługa wykonywana
w Standardzie Podstawowym” i „Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym” nie
potwierdził się. Wskazane pojęcia zostały przez Zamawiającego zdefiniowane – jak
wskazują przywołane postanowienia SIWZ. W tym zakresie Zamawiający w kolejnych
postanowieniach
SIWZ
dotyczących
opisu
przedmiotu
zamówienia,
a
także
w postanowieniach Istotnych postanowień Umowy, określił poszczególne obowiązki
przypisane wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Wskazane obowiązki jako takie
w kontekście niejasności, czy nieprecyzyjności ich opisu, jak również utrudnienia uczciwej
konkurencji, nie były kwestionowane przez Odwołującego. Zamawiający obowiązki te
w sposób konkretny opisał i zidentyfikował w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Personelu
Konsultanta, stąd też brak jasności i precyzji w tym zakresie – zdaniem Izby - nie zaistniał.
Co do kwestii związanej z brakiem metodologii kwalifikacji świadczonych usług Izba
stwierdziła, że także w tym zakresie Zamawiający co do zasady nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w SIWZ szczegółową kwalifikację i ocenę usług
w ramach Standardu Podstawowego i Podwyższonego. Określił też ilość przyznawanych
w tym zakresie punktów za nie spełnienie w ogóle wymagań z SIWZ, za spełnienie wymagań
w stopniu zadowalającym i za wykonanie zgodnie z umową. Pewna metodologia oceny
została zatem w tym zakresie w SIWZ przewidziana. Jednocześnie też – zgodnie z SIWZ -
w każdym przypadku dokonana ocena powinna być uzasadniona. W tym zakresie zatem
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Jednakowoż Izba uznała, że w SIWZ brak jest,
określonej procedury weryfikacji przyznanej ilości punktów przez Kierownika Projektu za
realizację poszczególnych obowiązków umownych przez wykonawcę na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, co wpływa na możliwość oceny ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia na etapie składania ofert, co z kolei ma znaczenie dla złożenia przez
niego oferty w postępowaniu i jej wyceny. Tym samym – zdaniem Izby – koniecznym jest
określenie przez Zamawiającego zobiektywizowanej procedury weryfikacji przez wykonawcę
oceny dokonanej przez Kierownika Projektu w zakresie przyznanej punktacji oceny pracy
Konsultanta co do usług świadczonych w Standardzie Podstawowym lub w Standardzie
Podwyższonym. W tym zakresie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do szóstego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w związku z odwołaniem się do obowiązku świadczenia usług przez Konsultanta
z uwzględnieniem wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego
Programu Operacyjnego lub innych obowiązujących wymagań/wytycznych dotyczących
inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla
właściwego Programu Operacyjnego w związku z brakiem wskazania, konkretnych
wytycznych, wymagań i procedur, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zakresie
konieczności określenia przez Zamawiającego konkretnego Programu Operacyjnego
i wytycznych z niego wynikających, zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany
realizować przedmiot zamówienia, czy też szacować ofertę, w przypadku pozostawienia
w postanowieniach SIWZ tego rodzaju wymogu.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 12 ust. 2 określił, że:
„Wszystkie działania Konsultanta będą zgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych, Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach właściwego
Programu Operacyjnego lub innych obowiązujących wymagań / wytycznych dotyczących
inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedurami beneficjenta projektów dla
właściwego Programu Operacyjnego. Konsultant będzie stosował ww. wytyczne i wymagania
we wszystkich działaniach prowadzonych w ramach Kontraktu.”
Odwołujący,
podnosząc
wskazany
zarzut
odwołania,
argumentował,że
postanowienia SIWZ nie precyzują żadnego konkretnego dokumentu, z którym mógłby
zapoznać się wykonawca, a jaki znajdzie zastosowanie dla oceny należytego wykonania
przedmiotu umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zdaniem Izby brak zamieszczenia w SIWZ postanowień istotnych z punktu
widzenia realizacji obowiązku należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę wpływa
negatywnie na sytuację wykonawcy składającego swoją ofertę w postępowaniu.
Zamawiający bowiem w tym zakresie nie określił ważnych okoliczności, które mają wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę i jej wycenę. Wykonawca powinien wiedzieć, jakim
wymaganiom umownym jest zobowiązany sprostać przy wykonywaniu zamówienia. Jedynie
odwołanie się w postanowieniach SIWZ do Programu Operacyjnego nie konkretyzuje, jakie
dodatkowe, poza szczegółowo opisanymi w SIWZ, obowiązki ciążyć będą na wykonawcy.
Istotne zatem jest, jaki Program Operacyjny będzie miał znaczenie w tym postępowaniu dla
realizacji przedmiotu zamówienia, czy też dla szacowania oferty.
Co do siódmego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353 KC i art. 355 KC
w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób sprzeczny
z właściwością i naturą stosunku prawnego oraz zasadami współżycia społecznego oraz
ograniczenie lub wyłącznie możliwości wykonania zamówienia z zachowaniem należytej
staranności i przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za ten stan rzeczy w związku
z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II, Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w § 10 ust. 9, że
realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta, Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 10 ust. 9 wskazał na możliwość wprowadzenia zmian
w Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) przez Kierownika Projektu. Zgodnie
z tymi postanowieniami wskazane zmiany w zakresie HPPK wprowadzane przez Kierownika
Projektu mogą także dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usługi przez
członków Personelu Konsultanta, jak również zwiększenia i zmniejszenia liczby członków
tego Personelu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w zakresie zarzutu
odwołania Zamawiający wskazał na naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie zaś
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Izba, oceniając czynności czy zaniechania zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonuje tej oceny w kontekście
przepisów ustawy Pzp. Ocena legalności działań Zamawiającego dokonywana przez Izbę
w trybie odwoławczym następuje wyłącznie w graniach przepisów ustawy Pzp, a nie innych
ustaw, w tym Kodeksu cywilnego. Wskazanie jako naruszenie w tym zakresie dodatkowo
przepisu ustawy Pzp o charakterze normy odsyłającej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie możeświadczyć o wykazaniu przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do ósmego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust 1 i 2 oraz
art. 144 ustawy Pzp, poprzez określenie w SIWZ, Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy, w § 38 przypadków zamiany umowy w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144
ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy w § 38 ust. 3 określił konkretne okoliczności, w których może nastąpić
zmiana Umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący domaga się, bądź wykreślenia tych postanowień ze wzoru Umowy, bądź
też określenia warunków zmiany Umowy zgodnie z dyspozycja art. 144 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby Zamawiający
wskazał we wzorze umowy konkretne okoliczności, które mogą być w przyszłości podstawą
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby przywołany przepis –
art. 144 ust. 2 ustawy Pzp - wskazuje na możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia
publicznego co do jej istotnych postanowień jedynie w okolicznościach, które zamawiający
określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub postanowieniach SIWZ. Jeśli zatem określone
okoliczności nie zostaną przez niego opisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ
następnie na etapie realizacji zamówienia nie będzie on mógł dokonać zmian umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ocena wypełniania okoliczności uzasadniających zmianę
umowy będzie następowała dopiero na etapie realizacji umowy według możliwości
określonych w tym zakresie przez Zamawiającego. Izba podtrzymuje w tym zakresie swoją
argumentację przedstawioną powyżej w ramach odniesienia się do zarzutu numer dwa.
W tym względzie – zdaniem Izby – nie znalazły potwierdzenia również zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego
to zdarzenie przyszłe i niepewne, na które obydwie strony umowy będą musiały wyrazić
zgodę odrębnie, podpisując w tym zakresie, bądź nie aneks do umowy. Na obecnym etapie
zatem powyższe nie ma wpływu na sporządzenie przez wykonawcę oferty co do zakresu
aktualnego zobowiązania i przedmiotu świadczenia objętego zamówieniem. Wskazane
postanowienia są również identyczne dla wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem nie
prowadzą do zachwiania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do dziewiątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353
1
KC w zw. z art.
484 § 1 KC i w zw. art. 139 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie w SIWZ w Tomie II Istotne dla
stron Postanowienia Umowy, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary
umowne przysługuje wyłącznie Zamawiającemu, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w Tomie II SIWZ - Istotne
postanowienia umowy, w § 36 określił regulacje dotyczące kar umownych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w zakresie zarzutu
odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego, co nie mieści
się w kognicji Izby zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podtrzymuje
argumentację zaprezentowaną powyżej w ramach ustosunkowania się do zarzutu odwołania
numer siedem.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołania, Izba nie stwierdziła też, aby
w zakresie wszystkich podnoszonych zarzutów odwołania potwierdził się jakikolwiek zarzut
uzasadniający naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nawet
w przypadkach, w których Izba uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu
modyfikację SIWZ oraz zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, nie potwierdziło się
naruszenie wskazanej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ były bowiem
jednakowe dla wszystkich wykonawców i w żaden sposób nie ograniczały (utrudniały)
uczciwej konkurencji. Uznane za słuszne zarzuty odwołania wskazywały jedynie na
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i tym samym wskazywały na naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy
Pzp mają wpływ na wynik postępowania i uzasadniają wprowadzenie zmian do SIWZ oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
