rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-14
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
- polisa
- ryczałtowe wynagrodzenie
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 2996/13
KIO 2996/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - WIMAR Sp. z o.o.,
Jarosław H., Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010
Koronowo, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Białe Błota, ul.
Szubińska 7, 86-005 Białe Błota,
przy udziale Wykonawcy - Hydrobudowa Gdańsk S.A., Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - WIMAR Sp. z o.o.,
Jarosław H., Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010
Koronowo, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Białe Błota, ul.
Szubińska 7, 86-005 Białe Błota,
przy udziale Wykonawcy - Hydrobudowa Gdańsk S.A., Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: WIMAR Sp. z o.o., Jarosław H.,
Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010 Koronowo, i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: WIMAR Sp. z o.o.,
Jarosław H., Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010
Koronowo, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2996/13
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Białe Błota (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Lisi Ogon
i Łochowo - Etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
8 października 2013 r., poz. 2013/S 195-335661 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 27 grudnia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: WIMAR Sp. z o.o. w Koronowie i Jarosław H., Henryk B. ,,BOHAMET-
ARMATURA” Sp. jawna w msc. Ciele (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz art.
91 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. w Gdańsku, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, podnosił, że w swojej ofercie HYDROBUDOWA nie wykazała spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W ofercie HYDROBUDOWY brak jest bowiem załącznika nr 4,
dotyczącego kierownika robót branżowych, który ma kierować robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i w związku z tym posiadać odpowiednie
uprawnienia budowlane. Wymóg dysponowania taką osobą Zamawiający nałożył na
wykonawców dokumentem pod nazwą „Sprostowanie.doc (223 kB) WORD” zamieszczonym
na swojej stronie internetowej. Sprostowanie to jest w istocie zmianą postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), będącą konsekwencją odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r. na pytanie nr 1. HYDROBUDOWA w swojej
ofercie nie uwzględniła powyższej zmiany.
Po drugie, Odwołujący podnosił, iż postanowieniem 10.1.12) IDW Zamawiający żądał
załączenia do oferty opłaconej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
w wysokości co najmniej 15 mln zł. HYDROBUDOWA do oferty załączyła opłaconą polisę
OC z dnia 31 października 2013 r. na kwotę 10 min zł (zapłacona pierwsza rata składki)
z rocznym okresem ubezpieczenia 04.11.2013r. - 03.11.2014r. (str. 68-71 oferty
HYDROBUDOWY). Dołączyła także zawarty w dniu 21 listopada 2013 r. nieopłacony aneks
do ww. polisy podwyższający sumę gwarancyjną odpowiedzialności cywilnej o kwotę 5 min zł
do łącznej wysokości 15 min zł przez okres jednego miesiąca 21.11.2013r. - 20.12.2013r.
(str. 72 oferty HYDROBUDOWY) z odroczonym terminem płatności jednorazowej składki do
dnia 28 listopada 2013 r., tymczasem termin składania ofert mijał w dniu 25 listopada
2013 r., zatem na dzień otwarcia ofert Przystępujący nie posiadał opłaconej polisy.
Po trzecie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
wezwał HYDROBUDOWĘ, w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego (MOLEWSKI Sp. z o.o.)
udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. HYDROBUDOWA przy piśmie
z dnia 16 grudnia 2013 r. uzupełniła zobowiązanie podmiotu MOLEWSKI Sp. z o.o.,
z którego treści jednak nadal nie wynika, czy HYDROBUDOWA będzie realnie dysponowała
wymaganą wiedzą i doświadczeniem pochodzącymi od tego podmiotu w zakresie i sposób
określony postanowieniami SIWZ. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia, i jednocześnie wskazał, że udostępnienie to będzie
obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii wykonywania robót,
sporządzania opinii, doradztwo, konsultacje, w tym dotyczące oceny przyjętych
i zastosowanych w realizacji zamówienia sposobów i metod wykonania, rozwiązań
technologicznych, itp. oraz wszelkie merytoryczne wsparcie niezbędne do prawidłowego
wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego. Z treści przedłożonych
oświadczeń nie wynika, że celem ich przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo
w realizacji zamówienia przez podmioty, których zobowiązania zostały dołączone do oferty
Przystępującego. Odwołujący przestawiał rozległe wywody, z których jego zdaniem, miało
wynikać, że nie można udostępnić wiedzy i doświadczenia (a szczególnie doświadczenia –
bowiem Odwołujący wyraźnie rozróżniał od siebie zasoby wiedzy i doświadczenia) bez
osobistego udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego, a w przypadku robót
budowlanych mogłoby to być wyłącznie podwykonawstwo, ponieważ daje podstawę do
czerpania przez podmiot trzeci korzyści w formie zapłaty za wykonanie powierzonej części
zamówienia.
Po czwarte, Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego powinna być odrzucona
jako niezgodna z SIWZ, ponieważ w przedstawionym przez niego formularzu ofertowym brak
tabeli, zawierającej rozbicie kosztów zadania na poszczególne etapy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
dokonania
czynności
wykluczenia
HYDROBUDOWY
z postępowania
z
powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu; albo, w przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego wniosku, z ostrożności
procesowej Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu wezwanie
HYDROBUDOWY, w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia dokumentów - załącznika
nr 4 potwierdzającego posiadane wykształcenie i doświadczenie kierownika robót
branżowych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz opłaconej polisy ubezpieczenia
OC w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia
w wysokości co najmniej 15mln zł - w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie: 1. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie
zamówienia; powtórzenie czynności badania ofert.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
II. Zamawiający podnosił, że odwołanie powinno zostać odrzucone jako wniesione przez
podmiot nieuprawniony – w jego ocenie nie wynikało z treści odwołania, że zostało
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba
ustaliła, że, Odwołujący wniósł w dniu 27 grudnia 2013 r. odwołanie, w którym stronę
odwołującą określił jako ,,Wimar Sp. z o.o.”. Następnie, w tym samym dniu, wniósł odwołanie
o identycznej treści, jako stronę odwołującą wskazując obu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, i wyjaśnił (w osobnym piśmie), że uprzednio
nastąpiła pomyłka w opisie podmiotu wnoszącego odwołanie; załączono pełnomocnictwa
udzielone osobno przez każdego z konsorcjantów we własnym imieniu osobie podpisującej
odwołanie, i – jak podkreślał Zamawiający – nie wynikało z treści pełnomocnictw, że obaj
wykonawcy działają razem. Następnie Odwołujący w dniu 30 grudnia 2013 r. złożył
uzupełnienie odwołania, do którego załączył pełnomocnictwo udzielone przez jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia drugiemu (liderowi
konsorcjum).
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała, że nie może być wątpliwości, że
jednoznacznym celem i zamiarem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia było wspólne wniesienie odwołania. Wywodzenie z treści każdego z osobno
złożonych pełnomocnictw, że nie mogły upoważniać do działania w imieniu konsorcjum
byłoby nadmiernym formalizmem (nie było żadnych wątpliwości co do tego, że obaj
wykonawcy wspólnie złożyli ofertę, pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli, które powinno
być interpretowane zgodnie z intencją mocodawcy); tak jak i nadmiernym formalizmem
byłoby uznanie, że co najmniej jedno ze złożonych odwołań było nieopłacone – Odwołujący
jednoznacznie zmierzał do złożenia jednego odwołania, i od jego wniesienia został uiszczony
wpis. ,,Uzupełnienie odwołania” z dnia 30 grudnia 2013 r. zostało wniesione w terminie do
wniesienia odwołania, więc nie ma powodów, aby uznać je za wniesione z uchybieniem
terminu.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art.
189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie pierwszego zarzutu, dotyczącego braku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 6 listopada 2013 r. (datę ustalono na podstawie wydruku z Biuletynu Informacji
Publicznej, przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie – do akt sporządzono
kopię) Zamawiający zamieścił sprostowanie do SIWZ, z którego wynikało, że należy
dysponować co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej (kierownik budowy), i jedną – w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
(kierownik robót branżowych). Następnie w dniu 13 listopada 2013 r., odpowiadając na
pytania wykonawców, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza na stanowisko kierownika robót
branżowych osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej; z kontekstu wszystkich informacji zawartych w SIWZ i jej kolejnych
modyfikacjach (w tym odpowiedziach na pytania wykonawców) wynika, że w pierwotnej
wersji SIWZ Zamawiający omyłkowo wskazał, że funkcję kierownika budowy ma pełnić
osoba z uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, tymczasem powinna być
to osoba z uprawnieniami instalacyjnymi. Należy zauważyć, że uprawnienia konstrukcyjne są
powszechne wśród osób uprawnionych do sprawowania funkcji budowlanych i można
przypuszczać, że gdyby Przystępujący z SIWZ wywnioskował, że do oferty powinien
załączyć uprawnienia konstrukcyjno-budowlane, to by to uczynił.
Izba ostatecznie uznała, że sformułowania SIWZ i jej modyfikacji nie były
jednoznaczne – można było wywodzić, że odpowiedź z dnia 13 listopada 2013 r. uchyliła
wcześniejszy wymóg dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w obu
specjalnościach, i osobę o uprawnieniach budowlanych dopuszczono jako opcję. Ponieważ
niejednoznaczne sformułowania SIWZ nie mogą negatywnie skutkować na sytuację
wykonawców, a w ocenie Izby wymóg dysponowania osobą posiadającą uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie został jednoznacznie postawiony, to nie było
podstawy do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
W konsekwencji zarzut ten był chybiony.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego braku opłaconej polisy, stan faktyczny nie
był sporny, Strony różniły się jedynie w ocenie jego konsekwencji. Aneks do polisy
ubezpieczeniowej Przystępującego, zwiększający kwotę ubezpieczenia do wymaganej przez
Zamawiającego określał termin zapłaty składki na dzień 28 listopada 2013 r., a termin
składania ofert przypadał w dniu 25 listopada 2013 r. W ocenie składu orzekającego w takiej
sytuacji nie można wykluczyć Przystępującego, jako podstawę wykluczenia wskazując, że
polisa nie jest opłacona - ,,nieopłacona polisa” to taka, której termin opłacenia bezskutecznie
minął, a nie taka, dla której składka nie jest jeszcze wymagalna. Podkreślenia wymaga, że
Odwołujący nie kwestionował samego faktu istnienia ochrony ubezpieczeniowej
z kwestionowanej przez siebie polisy. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do
wykluczenia Przystępującego z postępowania.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu również stan faktyczny nie był sporny, a Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie oceny oświadczeń podmiotu trzeciego.
Rzeczywiście pierwotne oświadczenie w ofercie było bardzo ogólne, i Zamawiając wezwał
do jego uzupełnienia. Przystępujący uzupełnił oświadczenie – treść uzupełnionego
oświadczenia jest szeroko cytowana przez Odwołującego w odwołaniu, m.in. udostępnienie
to będzie obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii
wykonywania robót, sporządzania opinii, doradztwo, konsultacje, w tym dotyczące oceny
przyjętych i zastosowanych w realizacji zamówienia sposobów i metod wykonania,
rozwiązań technologicznych, itp. oraz wszelkie merytoryczne wsparcie niezbędne do
prawidłowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego”. Taka
treść oświadczenia nie może być uznana za niezgodną z obowiązującymi przepisami
(w szczególności z art. 26ust. 2b Prawa zamówień publicznych); z obowiązujących
przepisów nie da się w ocenie Izby wywieść postulowanego przez Odwołującego obowiązku
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wyłącznie w roli podwykonawcy.
W rezultacie Izba zarzut oddaliła.
W celu rozpatrzenia czwartego zarzutu, opierającego się na wskazaniu, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, Izba ustaliła, że w dniu 13 listopada 2013 r.
Zamawiający zmienił formularz ofertowy, wykreślając z pkt 4 ppkt 3) zapis ,,… zgodnie
z załączonym wykazem cen w Formularzu Cenowym” (nie wykreślono zamieszczonej
poniżej tabeli mającej zawierać rozbicie ceny na poszczególne etapy). Zamawiający
równocześnie wskazał, że ,,nie wymaga załączenia wykazu cen, jedynie wskazania w
Formularzu Oferty ceny ryczałtowej” (odpowiedź na pytanie nr 84).
W takich okolicznościach zdaniem składu orzekającego rację miał Zamawiający,
stwierdzając na rozprawie, że nawet, gdyby uznać, że zmieniając SIWZ nie wykreślił tabeli,
w której pierwotnie miano podać rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy, to brak tej
tabeli – wobec jednoznacznego stwierdzenia żądania podania wyłącznie ceny ryczałtowej
byłby jedynie uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. W przytoczonej wyżej
odpowiedzi nr 84 jednoznacznie bowiem wskazano, jakie są oczekiwania Zamawiającego
w tej mierze. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uznania, że w związku ze
wskazywanym w odwołaniu stanem faktycznym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów, i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: WIMAR Sp. z o.o., Jarosław H.,
Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010 Koronowo, i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: WIMAR Sp. z o.o.,
Jarosław H., Henryk B. „BOHAMET-ARMATURA” Sp. j., ul. Nadrzeczna 24, 86-010
Koronowo, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2996/13
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Białe Błota (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Lisi Ogon
i Łochowo - Etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
8 października 2013 r., poz. 2013/S 195-335661 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 27 grudnia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: WIMAR Sp. z o.o. w Koronowie i Jarosław H., Henryk B. ,,BOHAMET-
ARMATURA” Sp. jawna w msc. Ciele (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz art.
91 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. w Gdańsku, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, podnosił, że w swojej ofercie HYDROBUDOWA nie wykazała spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W ofercie HYDROBUDOWY brak jest bowiem załącznika nr 4,
dotyczącego kierownika robót branżowych, który ma kierować robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i w związku z tym posiadać odpowiednie
uprawnienia budowlane. Wymóg dysponowania taką osobą Zamawiający nałożył na
wykonawców dokumentem pod nazwą „Sprostowanie.doc (223 kB) WORD” zamieszczonym
na swojej stronie internetowej. Sprostowanie to jest w istocie zmianą postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), będącą konsekwencją odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r. na pytanie nr 1. HYDROBUDOWA w swojej
ofercie nie uwzględniła powyższej zmiany.
Po drugie, Odwołujący podnosił, iż postanowieniem 10.1.12) IDW Zamawiający żądał
załączenia do oferty opłaconej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
w wysokości co najmniej 15 mln zł. HYDROBUDOWA do oferty załączyła opłaconą polisę
OC z dnia 31 października 2013 r. na kwotę 10 min zł (zapłacona pierwsza rata składki)
z rocznym okresem ubezpieczenia 04.11.2013r. - 03.11.2014r. (str. 68-71 oferty
HYDROBUDOWY). Dołączyła także zawarty w dniu 21 listopada 2013 r. nieopłacony aneks
do ww. polisy podwyższający sumę gwarancyjną odpowiedzialności cywilnej o kwotę 5 min zł
do łącznej wysokości 15 min zł przez okres jednego miesiąca 21.11.2013r. - 20.12.2013r.
(str. 72 oferty HYDROBUDOWY) z odroczonym terminem płatności jednorazowej składki do
dnia 28 listopada 2013 r., tymczasem termin składania ofert mijał w dniu 25 listopada
2013 r., zatem na dzień otwarcia ofert Przystępujący nie posiadał opłaconej polisy.
Po trzecie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
wezwał HYDROBUDOWĘ, w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego (MOLEWSKI Sp. z o.o.)
udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. HYDROBUDOWA przy piśmie
z dnia 16 grudnia 2013 r. uzupełniła zobowiązanie podmiotu MOLEWSKI Sp. z o.o.,
z którego treści jednak nadal nie wynika, czy HYDROBUDOWA będzie realnie dysponowała
wymaganą wiedzą i doświadczeniem pochodzącymi od tego podmiotu w zakresie i sposób
określony postanowieniami SIWZ. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia, i jednocześnie wskazał, że udostępnienie to będzie
obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii wykonywania robót,
sporządzania opinii, doradztwo, konsultacje, w tym dotyczące oceny przyjętych
i zastosowanych w realizacji zamówienia sposobów i metod wykonania, rozwiązań
technologicznych, itp. oraz wszelkie merytoryczne wsparcie niezbędne do prawidłowego
wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego. Z treści przedłożonych
oświadczeń nie wynika, że celem ich przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo
w realizacji zamówienia przez podmioty, których zobowiązania zostały dołączone do oferty
Przystępującego. Odwołujący przestawiał rozległe wywody, z których jego zdaniem, miało
wynikać, że nie można udostępnić wiedzy i doświadczenia (a szczególnie doświadczenia –
bowiem Odwołujący wyraźnie rozróżniał od siebie zasoby wiedzy i doświadczenia) bez
osobistego udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego, a w przypadku robót
budowlanych mogłoby to być wyłącznie podwykonawstwo, ponieważ daje podstawę do
czerpania przez podmiot trzeci korzyści w formie zapłaty za wykonanie powierzonej części
zamówienia.
Po czwarte, Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego powinna być odrzucona
jako niezgodna z SIWZ, ponieważ w przedstawionym przez niego formularzu ofertowym brak
tabeli, zawierającej rozbicie kosztów zadania na poszczególne etapy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
dokonania
czynności
wykluczenia
HYDROBUDOWY
z postępowania
z
powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu; albo, w przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego wniosku, z ostrożności
procesowej Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu wezwanie
HYDROBUDOWY, w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia dokumentów - załącznika
nr 4 potwierdzającego posiadane wykształcenie i doświadczenie kierownika robót
branżowych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz opłaconej polisy ubezpieczenia
OC w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia
w wysokości co najmniej 15mln zł - w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie: 1. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie
zamówienia; powtórzenie czynności badania ofert.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
II. Zamawiający podnosił, że odwołanie powinno zostać odrzucone jako wniesione przez
podmiot nieuprawniony – w jego ocenie nie wynikało z treści odwołania, że zostało
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba
ustaliła, że, Odwołujący wniósł w dniu 27 grudnia 2013 r. odwołanie, w którym stronę
odwołującą określił jako ,,Wimar Sp. z o.o.”. Następnie, w tym samym dniu, wniósł odwołanie
o identycznej treści, jako stronę odwołującą wskazując obu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, i wyjaśnił (w osobnym piśmie), że uprzednio
nastąpiła pomyłka w opisie podmiotu wnoszącego odwołanie; załączono pełnomocnictwa
udzielone osobno przez każdego z konsorcjantów we własnym imieniu osobie podpisującej
odwołanie, i – jak podkreślał Zamawiający – nie wynikało z treści pełnomocnictw, że obaj
wykonawcy działają razem. Następnie Odwołujący w dniu 30 grudnia 2013 r. złożył
uzupełnienie odwołania, do którego załączył pełnomocnictwo udzielone przez jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia drugiemu (liderowi
konsorcjum).
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała, że nie może być wątpliwości, że
jednoznacznym celem i zamiarem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia było wspólne wniesienie odwołania. Wywodzenie z treści każdego z osobno
złożonych pełnomocnictw, że nie mogły upoważniać do działania w imieniu konsorcjum
byłoby nadmiernym formalizmem (nie było żadnych wątpliwości co do tego, że obaj
wykonawcy wspólnie złożyli ofertę, pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli, które powinno
być interpretowane zgodnie z intencją mocodawcy); tak jak i nadmiernym formalizmem
byłoby uznanie, że co najmniej jedno ze złożonych odwołań było nieopłacone – Odwołujący
jednoznacznie zmierzał do złożenia jednego odwołania, i od jego wniesienia został uiszczony
wpis. ,,Uzupełnienie odwołania” z dnia 30 grudnia 2013 r. zostało wniesione w terminie do
wniesienia odwołania, więc nie ma powodów, aby uznać je za wniesione z uchybieniem
terminu.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art.
189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie pierwszego zarzutu, dotyczącego braku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 6 listopada 2013 r. (datę ustalono na podstawie wydruku z Biuletynu Informacji
Publicznej, przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie – do akt sporządzono
kopię) Zamawiający zamieścił sprostowanie do SIWZ, z którego wynikało, że należy
dysponować co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej (kierownik budowy), i jedną – w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
(kierownik robót branżowych). Następnie w dniu 13 listopada 2013 r., odpowiadając na
pytania wykonawców, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza na stanowisko kierownika robót
branżowych osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej; z kontekstu wszystkich informacji zawartych w SIWZ i jej kolejnych
modyfikacjach (w tym odpowiedziach na pytania wykonawców) wynika, że w pierwotnej
wersji SIWZ Zamawiający omyłkowo wskazał, że funkcję kierownika budowy ma pełnić
osoba z uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, tymczasem powinna być
to osoba z uprawnieniami instalacyjnymi. Należy zauważyć, że uprawnienia konstrukcyjne są
powszechne wśród osób uprawnionych do sprawowania funkcji budowlanych i można
przypuszczać, że gdyby Przystępujący z SIWZ wywnioskował, że do oferty powinien
załączyć uprawnienia konstrukcyjno-budowlane, to by to uczynił.
Izba ostatecznie uznała, że sformułowania SIWZ i jej modyfikacji nie były
jednoznaczne – można było wywodzić, że odpowiedź z dnia 13 listopada 2013 r. uchyliła
wcześniejszy wymóg dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w obu
specjalnościach, i osobę o uprawnieniach budowlanych dopuszczono jako opcję. Ponieważ
niejednoznaczne sformułowania SIWZ nie mogą negatywnie skutkować na sytuację
wykonawców, a w ocenie Izby wymóg dysponowania osobą posiadającą uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie został jednoznacznie postawiony, to nie było
podstawy do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
W konsekwencji zarzut ten był chybiony.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego braku opłaconej polisy, stan faktyczny nie
był sporny, Strony różniły się jedynie w ocenie jego konsekwencji. Aneks do polisy
ubezpieczeniowej Przystępującego, zwiększający kwotę ubezpieczenia do wymaganej przez
Zamawiającego określał termin zapłaty składki na dzień 28 listopada 2013 r., a termin
składania ofert przypadał w dniu 25 listopada 2013 r. W ocenie składu orzekającego w takiej
sytuacji nie można wykluczyć Przystępującego, jako podstawę wykluczenia wskazując, że
polisa nie jest opłacona - ,,nieopłacona polisa” to taka, której termin opłacenia bezskutecznie
minął, a nie taka, dla której składka nie jest jeszcze wymagalna. Podkreślenia wymaga, że
Odwołujący nie kwestionował samego faktu istnienia ochrony ubezpieczeniowej
z kwestionowanej przez siebie polisy. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do
wykluczenia Przystępującego z postępowania.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu również stan faktyczny nie był sporny, a Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie oceny oświadczeń podmiotu trzeciego.
Rzeczywiście pierwotne oświadczenie w ofercie było bardzo ogólne, i Zamawiając wezwał
do jego uzupełnienia. Przystępujący uzupełnił oświadczenie – treść uzupełnionego
oświadczenia jest szeroko cytowana przez Odwołującego w odwołaniu, m.in. udostępnienie
to będzie obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii
wykonywania robót, sporządzania opinii, doradztwo, konsultacje, w tym dotyczące oceny
przyjętych i zastosowanych w realizacji zamówienia sposobów i metod wykonania,
rozwiązań technologicznych, itp. oraz wszelkie merytoryczne wsparcie niezbędne do
prawidłowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego”. Taka
treść oświadczenia nie może być uznana za niezgodną z obowiązującymi przepisami
(w szczególności z art. 26ust. 2b Prawa zamówień publicznych); z obowiązujących
przepisów nie da się w ocenie Izby wywieść postulowanego przez Odwołującego obowiązku
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wyłącznie w roli podwykonawcy.
W rezultacie Izba zarzut oddaliła.
W celu rozpatrzenia czwartego zarzutu, opierającego się na wskazaniu, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, Izba ustaliła, że w dniu 13 listopada 2013 r.
Zamawiający zmienił formularz ofertowy, wykreślając z pkt 4 ppkt 3) zapis ,,… zgodnie
z załączonym wykazem cen w Formularzu Cenowym” (nie wykreślono zamieszczonej
poniżej tabeli mającej zawierać rozbicie ceny na poszczególne etapy). Zamawiający
równocześnie wskazał, że ,,nie wymaga załączenia wykazu cen, jedynie wskazania w
Formularzu Oferty ceny ryczałtowej” (odpowiedź na pytanie nr 84).
W takich okolicznościach zdaniem składu orzekającego rację miał Zamawiający,
stwierdzając na rozprawie, że nawet, gdyby uznać, że zmieniając SIWZ nie wykreślił tabeli,
w której pierwotnie miano podać rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy, to brak tej
tabeli – wobec jednoznacznego stwierdzenia żądania podania wyłącznie ceny ryczałtowej
byłby jedynie uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. W przytoczonej wyżej
odpowiedzi nr 84 jednoznacznie bowiem wskazano, jakie są oczekiwania Zamawiającego
w tej mierze. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uznania, że w związku ze
wskazywanym w odwołaniu stanem faktycznym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów, i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
