rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 3001/13
KIO 3001/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013r. przez
wykonawców: Mo-Bruk spółka
akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna w
postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Gmina Świętochłowice reprezentowana przez Prezydenta MiastaŚwiętochłowice ul. Katowicka 54; 41-600 Świętochłowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (Konsorcjum firm):
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
„VIG” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
ul. Sobieskiego 7; 41-300 Dąbrowa Górnicza; „PORT SERVICE” Sp. z o.o. – Partner 1 ul.
Sucharskiego 75; 80-601 Gdańsk; PPR „COMPLEX” Sp. z o.o. – Partner nr 2, ul. Ujastek 1,
31-752 Kraków
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013r. przez
wykonawców: Mo-Bruk spółka
akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna w
postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Gmina Świętochłowice reprezentowana przez Prezydenta MiastaŚwiętochłowice ul. Katowicka 54; 41-600 Świętochłowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (Konsorcjum firm):
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
„VIG” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
ul. Sobieskiego 7; 41-300 Dąbrowa Górnicza; „PORT SERVICE” Sp. z o.o. – Partner 1 ul.
Sucharskiego 75; 80-601 Gdańsk; PPR „COMPLEX” Sp. z o.o. – Partner nr 2, ul. Ujastek 1,
31-752 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Mo-Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew
68, 33-322 Korzenna i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00
zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mo-Bruk
spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mo-
Sygn. akt KIO 3001/13
Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna
tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3001/13
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie wniosła spółka: Mo-Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322
Korzenna („odwołujący”).
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwana dalej
„p.z.p.” od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych oraz
zaniechanych w postępowaniu polegających na:
1.
wykluczeniu odwołującego z postępowania wobec błędnego przyjęcia, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia i w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego;
2.
zaniechaniu dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo –
Handlowego VIG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, “Port - Service” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, PPR “Complex” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej: Konsorcjum; uczestnik), jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień złożonych przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe VIG spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością - Lidera Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej z dnia 22 listopada 2013 r. (znak pisma
ZPU.271.5.1148.2013)
i
w
konsekwencji
nieuzasadnionej
odmowie
ujawnienia
odwołującemu treści złożonych wyjaśnień;
3.
zaniechaniu wyjaśnienia okoliczności koniecznych do prawidłowej oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także okoliczności
związanych z podejrzeniem złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania poprzez niewyjaśnienie faktycznych ilości wydobytych, przygotowanych do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanych odpadów z podziałem na
poszczególne odpady niebezpieczne wskazywane przez Konsorcjum w wykazie, podczas
gdy z treści Specyfikacji wynikało, że warunkiem wykazania wiedzy i doświadczenia było
wykonanie usługi polegającej na wydobyciu, przygotowaniu do odzysku i unieszkodliwieni
oraz przetransportowaniu 10.000Mg substancji niebezpiecznych w rozumieniu definicji tych
substancji przyjętej przez zamawiającego na potrzeby tego postępowania, a z treści wykazu
Sygn. akt KIO 3001/13
złożonego przez Konsorcjum wynikało, iż przedmiotem wykonanej usługi było m.in.
wydobycie, przygotowanie do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanie
odpadów azbestu, który nie jest substancją niebezpieczną w ww. rozumieniu, tj. posiada
niebezpieczne właściwości fizyczne natomiast nie posiada niebezpiecznych właściwości o
charakterze chemicznym, biologicznym lub promieniotwórczym czego wymagała definicja
podana w Specyfikacji;
4.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum wobec faktu, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania w zakresie oświadczenia dotyczącego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez to, że złożone w wykazie usług
oświadczenie Konsorcjum wskazywało, że wykonało w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, zamówienie polegające na wykonaniu usługi lub usługi
oraz robót budowlanych niezbędnych do wykonania usługi związanej z likwidacją szkody wśrodowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi spowodowanej zaleganiem
substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia wydobyto, przygotowano do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano substancje niebezpieczne w ilości nie
mniejszej niż 10.000Mg, z rekultywowanej powierzchni nie mniejszej niż 2 ha, o wartości
zamówienia wynoszącej co najmniej 10.000.000 zł brutto, gdzie pod pojęciem substancje
niebezpieczne należy rozumieć jedną lub więcej substancji albo mieszaniny substancji, które
ze względu na swoje właściwości chemiczne, biologiczne lub promieniotwórcze mogą, w
razie nieprawidłowego obchodzenia się z nimi, spowodować zagrożenie życia lub zdrowia
ludzi lub środowiska, gdy tymczasem wykazana w złożonym przez Konsorcjum wykazie ilość
wydobytych, przygotowanych do odzysku i unieszkodliwienia oraz transport substancji
niebezpiecznych obejmuje także bliżej niesprecyzowaną ilość wydobytych odpadów
azbestu, który był głównym przedmiotem zamówień wskazanych w wykazie, a który jest, co
prawda, substancją niebezpieczną jednakże nie jest nią w rozumieniu definicji przyjętej przez
zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia gdyż posiada jedynie tylko
niebezpieczne właściwości fizyczne, a nie posiada właściwości niebezpiecznych o
charakterze chemicznym, biologicznym ani też promieniotwórczym, tj. naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 3 p.z.p., względnie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na
nie wykazanie spełnienia przez nie warunku udziału w postaci posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia opartego m.in. na wykonaniu usługi związanej z likwidacją szkody wśrodowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi spowodowanej zaleganiem
substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia wydobyto, przygotowano do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano substancje niebezpieczne w ilości nie
mniejszej niż 10.000Mg, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.,
Sygn. akt KIO 3001/13
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
wobec faktu, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z podjętymi przez zamawiającego wymienionymi wyżej czynnościami, odwołujący
zarzucił zamawiającemu, iż wymienione działania oraz zaniechania zamawiającego
naruszają przepisy pzp tj.:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1i 3 p.z.p. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania na skutek wadliwego
przyjęcia, że odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego przez zamawiającego warunku
wiedzy i doświadczenia, bowiem w zakresie spełnienia ww. warunku wykazał zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia z jednoczesnym wskazaniem,
iż podmiot ten nie będzie podwykonawcą, tzn. nie będzie brał udziału w realizacji części
zamówienia, gdy tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, niezależnie od łączących go z nim stosunków, i w
konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
2.
naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. i w związku z tym naruszenie wynikających z
art. 7 p.z.p. zasad przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie oceny
skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień
złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości ceny ofertowej oraz odmowę
ujawnienia powyższych wyjaśnień odwołującemu, podczas gdy wyłączenie zasady
jawności postępowania oraz ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem możliwe jest wówczas, gdy informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
zamawiający dokonał prawidłowej oceny skuteczności złożenia przez wykonawcę opisanego
zastrzeżenia,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie wykazu
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r,, poz. 231) oraz w zw. z art. 26 ust 4 p.z.p.
poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności koniecznych do prawidłowej oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także okoliczności
związanych z podejrzeniem złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, co było możliwe do wyjaśnienia poprzez zwrócenie się bezpośrednio do
Starosty Zawierciańskiego - Starostwo Powiatowe w Zawierciu o przedłożenie
Zamawiającemu dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących wykonania
Sygn. akt KIO 3001/13
wskazanych przez Konsorcjum w wykazie usług wykonanych w ramach realizacji kontraktu
nr GM.III.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r. pn. „Likwidacja zagrożeńśrodowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie
gminy Ogrodzieniec” oraz kontraktu nr GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego 2012 r. pn.
„Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na terenie po
zlikwidowanym zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu”, mających na celu ustalenie ilości
wydobytych, przygotowanych do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanych
odpadów z podziałem na poszczególne odpady niebezpieczne wskazywane przez
wykonawcę w wykazie lub poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści wykazu wykonanych robót,
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, a to wobec faktu, iż Konsorcjum umyślnie przekazało w
Postępowaniu nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania, w
postaci oświadczeń zawartych w wykazie wykonanych usług, z których wynikało, że
Konsorcjum posiada wiedzę i doświadczenie na wymaganym przez zamawiającego
poziomie, gdy tymczasem w ramach wykonanych przez Lidera Konsorcjum zamówień, w
ramach których wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz
przetransportowano 14.081,58Mg odpadów niebezpiecznych, z czego znaczna ich część
stanowiła odpady azbestowe, tj. minerał nie stanowiący substancji niebezpiecznej w
rozumieniu definicji przyjętej przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, tj. nie posiada chemicznych, biologicznych ani też promieniotwórczych
właściwości, a jedynie posiada
niebezpieczne właściwości fizyczne, gdyż to wyłącznie od rozmiaru włókien azbestowych
zawartych w tych odpadach zależne jest ich szkodliwe działanie na zdrowie i życie ludzi,
względnie naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania przez Konsorcjum wymaganej przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia z uwagi na ww. okoliczności, a w związku z powyższym naruszenie
także art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
5.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. w sytuacji, w której oferta Konsorcjum jest o 12.902.039,33 zł (dwanaście
milionów dziewięćset dwa tysiące trzydzieści dziewięć złotych 33/100) netto niższa od
wartości szacunkowej zamówienia, w efekcie czego Konsorcjum zobowiązało się wykonać
przedmiot zamówienia za 66,82% wartości szacunkowej.
W związku z przedstawionymi zarzutami w odwołaniu wniesiono o:
Sygn. akt KIO 3001/13
1.
udostępnienie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego, na podstawie §
23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w toku rozprawy, treści dokumentacji
postępowania w postaci wyjaśnień złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości
ceny ofertowej,
2.
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego VIG spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością do przedstawienia danych fizykochemicznych odpadów
azbestu, który był przedmiotem zamówienia pn. „Likwidacja zagrożeń środowiskowych
spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie gminy Ogrodzieniec”
(nr kontraktu GM.I1I.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r.) oraz zamówienia pn.
Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych terenie po zlikwidowanym
zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu (nr kontraktu GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego
2012r.)
Ponadto wniesiono o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego następujących
dowodów:
1.
przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji postępowania w postaci wyjaśnień
złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości ceny ofertowej, na okoliczność
wadliwej odmowy udostępnienia treści wyjaśnień Odwołującemu oraz zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
2.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych specjalistów: z zakresu termicznego
przekształcania odpadów, celem określenia wartości przedmiotu zamówienia oraz oceny
wyjaśnień Konsorcjum dotyczących wyszczególnienia kwot wpływających na sumaryczną
kwotę wynagrodzenia zamówienia, w tym wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny za utylizację
osadów dennych w spalarni odpadów lub współspalami odpadów, i w konsekwencji celem
oceny, czy zaoferowana przez Konsorcjum wysokość wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych i można jej
przypisać charakter ceny rażąco niskiej, ewentualnie czy wysokość wynagrodzenia wskazuje
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów poniesionych przez wykonawcę, w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
3.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii materiałów
budowlanych, celem oceny czy materiały konstrukcyjne zawierające azbest oznaczone
kodem 17 06 05* które były przedmiotem wykonania zamówienia stanowiącego podstawę
wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia posiadają jedynie
niebezpieczne właściwości fizyczne czy też posiadają również właściwości chemiczne,
biologiczne promieniotwórcze, które w razie nieprawidłowego obchodzenia się z nimi mogą
powodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi lub środowiska,
Sygn. akt KIO 3001/13
4.
przeprowadzenie dowodów z ,,kart przekazania odpadów” wytworzonych w wyniku
wykonania kontraktu nr GM.III.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r. pn. „Likwidacja
zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na
terenie gminy Ogrodzieniec” oraz kontraktu nr GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego 2012 r. pn.
„Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na terenie po
zlikwidowanym zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu” na okoliczność ich treści, celem
wykazania, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w postaci oświadczenia, iż Lider Konsorcjum wykonał usługę, w ramach
której wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano
substancje niebezpieczne mające właściwości chemiczne, biologiczne lub promieniotwórcze
w rozumieniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ilości nie mniejszej niż
10.000Mg, w sytuacji gdzie wykazane odpady o kodzie 17 06 05 * posiadają wyłącznie
niebezpieczne właściwości fizyczne.
5.
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz dowodu z przesłuchaniaświadka na okoliczności wskazane w treści odwołania,
6.
przeprowadzenie dowodów w postaci dokumentacji postępowania, w tym w
szczególności z treści ofert złożonych przez wykonawców, treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, korespondencji prowadzonej w toku postępowania
pomiędzy zamawiającym a Wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Jednocześnie informuję, iż odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej w postaci wymienionych w pkt 4 powyżej „kart przekazania odpadów” i w
przypadku ich uzyskania od właściwego organu przed rozprawą zobowiązuje się przedłożyć
je niezwłocznie do niniejszego postępowania. Nadto zastrzeżono także możliwość złożenia
przez odwołującego najpóźniej na rozprawie opinii biegłych specjalistów sporządzonych na
zlecenie odwołującego z
zakresu wnioskowanych wyżej opinii biegłych specjalistów.
VI.
Wobec powyższego wniesiono o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z
postępowania,
b)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, alternatywnie wszczęcia
Sygn. akt KIO 3001/13
procedury mającej na celu wyjaśnienie okoliczności mających wpływ na ocenę zaistnienia
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., względnie odrzucenia oferty
Konsorcjum z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2.
orzeczenie o kosztach postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Co do interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Na podstawie art. 179 ust 1 p.z.p. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a w
wyniku naruszenia przez działania i zaniechania zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy poniesie szkodę. Uwzględnienie wykazanych w niniejszym postępowaniu
wniosków odwołującego, mających oparcie we wskazywanych przez niego naruszeniach
przez zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych, daje co do zasady realną
możliwość uzyskania zamówienia. Uwzględnienie wniosków odwołującego o unieważnienia
czynności jego wykluczenia oraz prowadzących w finale do ponownej oceny ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu oraz uwzględnienie wniosku prowadzącego do wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, lub odrzucenia oferty Konsorcjum prowadzić będzie bowiem do
sytuacji, w której oferta odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu i nie
podlegająca odrzuceniu, będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia
przez zamawiającego wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy odwołujący
poniesie szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał osiągnąć z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Składając ofertę w postępowaniu odwołujący zakładał
bowiem, że udzielenie mu zamówienia oraz wykonanie tego zamówienia przyniesie mu zysk
w postaci korzyści finansowych.
Pismem z dnia 30.12.2013r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany zwany dalej: „uczestnik” lub „przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Następnie w piśmie z dnia 13.01.2014r. podniósł
argumentację za oddaleniem odwołania.
W szczególności odniósł się do odwołania jak poniżej.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania.
Podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania był przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp,
który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sam nie spełniał warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia (W
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca musi wykazać, że wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
Sygn. akt KIO 3001/13
krótszy - w tym okresie co najmniej jedno ( 1) zamówienie polegające na wykonaniu/
wykonywaniu usługi lub usługi oraz robót budowlanych niezbędnych do wykonania usługi
związanej z likwidacją szkody w środowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi
spowodowanej zaleganiem substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia
wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano
substancje niebezpieczne w ilości nie mniejszej niż 10.0000Mg, z rekultywowanej
powierzchni nie mniejszej niż 2 ha, o wartości zamówienia wynoszącej co najmniej
10.000.000 zł brutto), stąd zdecydował się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego -
spółki Dekonta a.s. na podstawie art. 26 ust. 2b pzp. Do oferty dołączył pisemne
zobowiązanie Dekonta a.s. do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami podmiotowymi
czeskiego podmiotu (m.in. odpis KRS, zaświadczenie z US etc), wymaganymi zresztą przez
zamawiającego w razie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (str. 8 SIWZ).
Nie ulega zatem wątpliwości, że początkową intencją odwołującego było zapewnienie
możliwości udziału Dekonta a.s. w realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2013 r., znak ZPU.271.5.1206.2013 wezwał
odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego, że Dekonta a.s. nie zalega z
uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne. Z załączonego do oferty zaświadczenia z
dnia 26.09.2013 r., wystawionego przez Powiatowy Urząd Pracy w Kladno, wynikał bowiem
jedynie brak zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. W odpowiedzi na to
wezwanie, odwołujący przedłożył dokument Dekonta a.s. zawierający z jednej strony
oświadczenie tegoż podmiotu, że nie zalega on z płatnością składek na ubezpieczenie
zdrowotne, a z drugiej zobowiązanie do uzyskania stosownego zaświadczenia w terminie 10
dni roboczych.
Uzyskawszy powyższy dokument, zamawiający pismem z dnia 04.12.2013 r.,
ZPU.271.5.1256.2013 zażądał wyjaśnień od odwołującego w przedmiocie wprowadzenia
zamawiającego błąd w kwestii dotyczącej zaświadczeń potwierdzających brak zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne. W wyjaśnieniach z dnia 09.12.2013 r.
MP/Korz/2657/2013 odwołujący podkreślił, że czynność wezwania go do uzupełnienia
dokumentów była bezpodstawna, albowiem dokumenty podmiotowe zostały złożone
wyłącznie w celu uwiarygodnienia Dekonta a.s. i niejako zabezpieczenia interesów
odwołującego. Zdaniem przystępującego nie sposób zgodzić się z takim stwierdzeniem
odwołującego. W przekonaniu przystępującego, gdy odwołujący powziął wiadomość o tym,że nie uzyska w zakreślonym terminie zaświadczenia o braku zalegania w płatnościach
składek na ubezpieczenie zdrowotne, zmienił swoje stanowisko, utrzymując, że Dekonta a.s.
nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia. Świadczą o tym następujące fakty:
uzyskanie i złożenie większości dokumentów podmiotowych dotyczących Dekonta a.s.
(prawidłowych i przetłumaczonych); zobowiązanie do złożenia zaświadczenia o braku
Sygn. akt KIO 3001/13
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne; brak złożenia odwołania od
czynności wezwania do uzupełnienia zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu składek
zdrowotnych, mimo iż takie uprawnienie odwołującemu przysługiwało (zamówienie powyżej
progów unijnych); ostateczne złożenie brakującego dokumentu w kwestii opłacania składek
zdrowotnych po upływie terminu do uzupełnienia tego dokumentu.
Odwołujący wiedział bowiem o tym, iż brak złożenia przez niego właściwych dokumentów
odnoszących się do podmiotu trzeciego (wymaganych przez zamawiającego, w sytuacji, w
której podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia), skutkuje obowiązkiem
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp), po uprzednim wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Czynność wykluczenia wykonawcy jest
obligatoryjna, zatem zamawiający, który jej nie dokonuje, narusza przepisy pzp. Dlatego
składając dodatkowe oświadczenie podmiotu trzeciego, odwołujący swoją postawą wzbudził
poważne wątpliwości w zakresie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego.
Przypomnieć w tym kontekście należy, że na odwołującym ciąży obowiązek podwyższonej
staranności, wynikający z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, która jest
przewidziana w art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 pzp (zob. wyrok KIO z dnia 04.05.2011 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 846/11, wyrok KIO z dnia 21.09.2011 r., w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, wyrok ZA z dnia 03.08.2006 r. w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-2194/06 ).
W okolicznościach niniejszej sprawy słusznie zatem zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów pismem z dnia 11.12.2013 r.,
ZPU.271.5.1305.2013. Zamawiający nie wiedział bowiem na jakich zasadach odbywać się
będzie udostępnienie zasobów. Co więcej wobec oświadczenia podmiotu trzeciego, że nie
będzie on brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający próbował ustalić, czy zasoby
rzeczywiście zostaną udostępnione. Jak podkreśla się w orzecznictwie, dysponowanie
zasobami nie może zostać pozostawione domysłom zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia
08.05.2013 r., KIO 953/13: „Skoro poleganie na zasobach podmiotu trzeciego ma zostać
udowodnione zamawiającemu, to żadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być
pozostawione domysłom". Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył
wraz z pismem z dnia 13.12.2013 r. nowe zobowiązanie Dekonta a.s., w którym wyraźnie
wskazano, że spółka ta nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a wiedzę i
doświadczenie będzie przekazywać na zasadzie merytorycznego wsparcia (doradztwo,
konsultacje, przekazanie know-how). Podkreślić należy, że powyższe zobowiązanie jest
sporządzone z datą 07.10.2013 roku, co budzi uzasadnione wątpliwości, aby w tym samym
dniu podmiot udostępniający złożył dwa zobowiązania do udostępnienia zasobów odmienne
w kwestii udziału w realizacji zamówienia. Przystępujący stoi na stanowisku, że w świetle
przedstawionego powyżej oświadczenia, odwołujący nie wykazał, aby w sposób realny
Sygn. akt KIO 3001/13
dysponował zasobami podmiotu trzeciego, co słusznie doprowadziło do wykluczenia go z
postępowania, po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 pzp. W świetle art. 26
ust. 2b pzp, jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp ciężar wykazania możliwością realnego
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystania tego potencjału w trakcie
realizacji zamówienia spoczywa bowiem na wykonawcy, który na takie zasoby się powołuje
(w tym wypadku odwołującym - wyrok KIO z dnia 09.10.2013 r., KIO 2292/13).
Dostrzeżenia wymaga wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany przepisami art. 26 ust. 2b
pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Intencją prawodawcy jest ukrócenie zjawiska powszechnie
określanego mianem „handel referencjami", polegającym na blankietowym posługiwaniu się
przez wykonawców dokumentami wystawianymi przez podmioty trzecie. Jak czytamy w
wyroku KIO z dnia 13.09.2013 r., KIO 2104/13: „Z uprawnieniem do skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek wykazania, że w ramach realizacji konkretnego
zamówienia potencjał tego podmiotu będzie mógł być wykorzystany. Nie chodzi tylko o
blankietową zgodę na udostępnienie zasobów dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ale również o zapewnienie możliwości skorzystania z tego potencjału w
ramach realizacji zamówienia". Na blankietowy charakter udostępnienia zasobów przez
podmiot trzeci (Dekonta a.s.) wskazuje sformułowanie zawarte na drugiej stronie
oświadczenia z dnia 07.10.2013 r. - „Dekonta a.s. dodatkowo oświadcza, że udostępnia
także wszelkie posiadane przez siebie referencje".
Odwołujący winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam
fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, lecz również okoliczności pozwalających
stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania
danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Ustosunkowując się do powołanych przez odwołującego wyroków,
należy zauważyć, że większość orzeczeń Izby w przypadku korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego wskazuje na bezwzględną konieczność uczestnictwa podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia, jego udziału w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Izba w
takich przypadkach wskazywała, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki niematerialne
przedsiębiorstwa (know-how), które nie mogą stanowić przedmiotu obrotu w oderwaniu od
samego przedsiębiorstwa. Podkreśla się w tych orzeczeniach, że doświadczenia nie można
Sygn. akt KIO 3001/13
samodzielnie zbyć, ani w inny sposób nim zadysponować, przenosząc go na określony
podmiot. Powyższy sposób rozumienia wskazanego przepisu uzasadnia jego cel, a przy tym
konieczność ograniczenia możliwości swobodnego, często tylko pro forma udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci wykonawcy. Przywołana wykładnia
art. 26 ust. 2b pzp wskazuje na konieczność wykazania faktycznej możliwości korzystania z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia publicznego poprzez
faktyczny udział w realizacji części zamówienia. Taki pogląd prezentowany był w
orzeczeniach Izby m.in. z dnia 13.01.2011 r., KIO/UZP 2785/10, z dnia 20.05.2011 r., KIO
945/11, z dnia 26.06.2011 r., KIO 1468/11, KIO 1473/11, z dnia 4.11.2011 r., KIO 2294/11.
Nie można również tracić z pola widzenia okoliczności, że w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17.05.2010 r., sygn. akt KIO 790/10, z dnia 23.07.2010 r., sygn. akt KIO
1439/10, z dnia 03.08.2010 r., sygn. akt KIO 1536/10, z dnia 05.08.2010 r., sygn. akt KIO
1588/10 oraz z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1741/10 prezentowany był pogląd, zgodnie
z którym skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego stanowiącego wiedzę i doświadczenie
wymaga uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia w roli podwykonawcy, w
szczególności w warunkach, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. W tymświetle zasygnalizować wypada, że przedmiot zamówienia obejmuje prócz usług, wykonanie
robót budowlanych.
Co istotne i zasługuje na szczególne podkreślenie, nie można utożsamiać udziału w
realizacji zamówienia z podwykonawstwem, czego również zamawiający ma świadomość
(zamawiający dał temu wyraz w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej). Udział w
realizacji zamówienia jest czymś szerszym i może, ale nie musi, obejmować
podwykonawstwa.
Należy zauważyć, że niezależnie do orzeczeń KIO powołanych przez odwołującego i
przystępującego, stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie jest specyficzny. Specyfika ta
wynika z przedmiotu zamówienia, który jest niezwykle skomplikowany i złożony, obejmujący
prace związane z gospodarowaniem szczególnie niebezpiecznymi odpadami. Przystępujący,
w odróżnieniu, od odwołującego, posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
Przystępujący ma zatem wypracowany know-how, opracowaną dokumentację techniczną,
zgromadzoną bazę podwykonawców, dostawców, przygotowany sprzęt techniczny,
odpowiednio wyszkolony personel. Odwołujący w tym zakresie musi posługiwać się wiedzą i
doświadczeniem podmiotu czeskiego. Podmiot czeski w swoim oświadczeniu z dnia
07.10.2013 r. podał, że będzie udzielał merytorycznego wsparcia odwołującemu, w tym
konsultacji i doradztwa w sprawach trudnych. Zamawiającemu nie są jednak znane zasady,
na jakich te konsultacje i doradztwa będą się odbywały, a w szczególności, kto będzie
decydował o tym, czy dany przypadek będzie uznany za trudny. Ponadto zamawiający nie
zna zasad odpowiedzialności podmiotu czeskiego względem odwołującego (czy zasadniczo
Sygn. akt KIO 3001/13
podmiot trzeci w ogóle będzie ponosił odpowiedzialność za udzielane opinie). Podkreślić
wypada, że podmiot trzeci nie ma siedziby w Rzeczpospolitej Polskiej, co również utrudnia
dysponowanie zasobami przez odwołującego. Zdecydowana większość konsultacji
odbywałaby
się
za
pośrednictwem
e-maili,
co
niewątpliwie
nie
zwiększa
prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia (tym bardziej, że w niektórych
sytuacjach wymagane jest bezpośrednie spotkanie w trakcie narady koordynacyjnej). Poza
tym doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można przekazać w
ramach konsultacji i doradztwa (wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., KIO 953/13).
Jak wskazał ETS w wyroku z dnia 02.12.1999 r., C-176/98, wykonawca może powoływać się
na zasoby podmiotu trzeciego z tym zastrzeżeniem, że musi wykazać, że faktycznie
dysponuje tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji kontraktu. ETS ponadto
podkreślił, że to do organu rozstrzygającego spór należy rozstrzygnięcie, czy w świetle
posiadanej dokumentacji wykonawca wykazał dysponowanie zasobami.
Mając na uwadze całokształt okoliczności stanu faktycznego należy wskazać, że odwołujący
nie wykazał, że może rzeczywiście dysponować zasobami Dekonta a.s. Należy bowiem
pamiętać o zmiennej i chwiejnej postawie odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która utrudniała rozpoznanie, na jakich zasadach dysponować
będzie zasobami podmiotu trzeciego (oświadczenie odwołującego o braku udziału w
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, złożone w konsekwencji ustalenia przez
odwołującego, że nie może on uzyskać zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu
składek zdrowotnych przez podmiot trzeci). Co więcej, zważywszy na rodzaj zamówienia i
jego stopień skomplikowania, nie sposób uznać, aby same konsultacje i doradztwo (bez
udziału w realizacji zamówienia) były wystarczające do rzeczywistego dysponowania
potencjałem Dekonta a.s. Z tych wszystkich powodów zamawiający słusznie wykluczył
odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest
Gmina Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice („zamawiający’). Odwołanie
złożyła spółka Mo-Bruk S.A. z siedzibą w Niecwi.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr:
2013/S 158-276321 w dniu 16.08.2013roku.
Sygn. akt KIO 3001/13
Zamawiający nadał zamówieniu Nr referencyjny: ZPU 271.5.2013.
Przedmiotem zamówienia jest: „Oczyszczenie i zabezpieczenie przed wtórną degradacją
stawu Kalina oraz rewitalizacja terenu przyległego w ramach programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko, Priorytet II. - Gospodarka Odpadami i Ochrona Powierzchni
Ziemi, Działanie 2,2 Przywracanie terenom zdegradowanym wartości przyrodniczych i
ochrona brzegów morskich.
Zamówienie dotyczy projektu finansowanego ze śródków Unii Europejskiej.
Procedura w ramach, której prowadzone jest postępowanie to przetarg nieograniczony.
Kryterium udzielenia zamówienia jest najniższa cena.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę brutto:48.919.598,34zł.
Wykonawca wybrany złożył ofertę na kwotę brutto: 30.579.827,26zł
W wykazie odwołującego zawartym w ofercie wynika, że nie wykazał żadnego własnego
doświadczenia zawodowego i posługuje się doświadczeniem podmiotu zewnętrznego to jest
spółki Dekonta a.s. spółka czeska.
Natomiast z oferty wykonawcy wybranego (Konsorcjum trzech spółek) wynika, że lider
konsorcjum PPUH „VIG” sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej wykonywało kontrakt
„Likwidacja zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających
azbest na terenie Gminy Ogrodzieniec”. Właśnie to zamówienie zakwestionował odwołujący
pomijając, że w wykazie znajduje się jeszcze jedno doświadczenie podmiotu ukraińskiego
S.I. Group Consort L.T.D. oczyszczanie strefy katastrofy ekologicznej kola miasta Kałuż
(obwód IwanoFrankowski) teren rekultywowany powyżej 2 h usunięto ponad 20.000 ton
odpadów. Zamówienie wykonywano na rzecz Ministerstwa Ekologii i Zasobów Naturalnych
Ukrainy w latach 2011-2012. Natomiast z treści SIWZ wynika, że doświadczenie będzie
spełnione przy jednym zamówieniu o określonych parametrach.
Co do interesu odwołującego do wniesienia odwołania to na podstawie złożonych ofert
ustalono, że oferta wykonawcy odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą po odrzuceniu
oferty wykonawcy wybranego. Bowiem w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty
to jest ofertę wykonawcy wybranego i ofertę odwołującego. W złożonym odwołaniu
wykonawca domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego zarzucając jemu złożenie
nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
zarzuca jemu złożenie oferty z ceną zawierającą rażąco niską ceną. W przypadku
Sygn. akt KIO 3001/13
uwzględnienia zarzutów odwołującego miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W tej
sytuacji odwołujący spełnia warunki określone w art.179 ust.1 ustawy pzp na podstawie
których ocenia się prawo do wniesienia odwołania.
Odwołanie zostało złożone w związku z zawiadomieniem zamawiającego (pismo z dnia
16.12.2013r.) o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykluczeniu z postępowania
odwołującego.
Podstawę zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty stanowił art.92 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający zawiadomił o wyborze wykonawcy, którym jest konsorcjum
przystępującego ( PPHU VIG sp. z o.o. z s. Dąbrowa Górnicza oraz PORT-SERVICE sp .z
o.o. z s. w Gdańsku i PPR COMPLEX sp. z o.o. z s. w Krakowie) w niniejszym postępowaniu
po stronie zamawiającego zwanego dalej również wykonawcą wybranym lub uczestnikiem.
Natomiast odwołujący został z postępowania wykluczony.
Oferty złożyło tylko tych dwóch wykonawców.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał na podstawę prawną wykluczenia to jest art.24 ust.2
pkt 4, art.24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy pzp podając, że wykonawca wykluczony nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia. W uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający przedstawił wynikające z ogłoszenia o zamówieniu i ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zasady dotyczące warunku udziału w postępowaniu to jest w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający również przedstawił dokumenty jakie
wykonawcy powinni złożyć na potwierdzenie zamawiającemu posiadania oczekiwanego
doświadczenia. Również zamawiający zacytował warunki jakie powinno spełniać
zobowiązanie w sytuacji gdy wykonawca dla wykazania się posiadanym doświadczeniem
składa zobowiązanie podmiotu trzeciego, który będzie udostępniał swoje zasoby oraz
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych na okoliczność udziału w postępowaniu
podmiotu trzeciego. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że odwołujący w swojej ofercie
posłużył się cudzymi zasobami to jest zasobami spółki czeskiej Dekonata przedstawiając do
zobowiązania dokumenty podmiotowe. Przy czym w załączonych dokumentach
podmiotowych brakowało zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na świadczenie
zdrowotne. W ofercie znajdowało się zaświadczenie z dnia 26.09.2013r. właściwego
czeskiego Powiatowego Urzędu Pracy o nie zaleganiu z opłatami na rzecz ubezpieczenia
społecznego. Odwołujący do uzupełnienia zaświadczenia został wezwany przez
zamawiającego pismem z dnia 28.11.2013r. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu
02.12.2013r. złożył honorowe oświadczenie Spółki Dekonta o tym, że nie zalega z opłatami
na ubezpieczenie zdrowotne oraz, że w ciągu 10 dni od wezwania do uzupełnienia dokument
ten zostanie zamawiającemu złożony. Zamawiający z kolei pismem z dnia 04.12.2013r.
Sygn. akt KIO 3001/13
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień co do uprzednio złożonych oświadczeń w
zakresie kompletności złożonych przez niego dokumentów. Odwołujący pismem z dnia 9
grudnia 2013r. złożył wyjaśnienie, w którym podał, że był przekonany o kompletności
zaświadczeń przedłożonych przez spółkę Dekonata to jest, że nie było podstaw do
stwierdzenia braku zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne. Przede wszystkim jednak stwierdził, że dokumenty podmiotowe zostały złożone
tylko w celu uwiarygodnienia partnera udostępniającego zasoby, a nie na okoliczność jego
udziału w postępowaniu. W tym stanie zamawiający pismem z dnia 11.12.2013r. wezwał
odwołującego do złożenia stosownego zobowiązania. Odwołujący w dniu 13.11.2013r. złożył
nowe oświadczenie podmiotu czeskiego udostępniającego zasoby. Z treści nowego
oświadczenia wynika, ze spółka Dekonta nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia.
Opisano również w tym zobowiązaniu na czym będzie polegało udostępnienie wiedzy to jest
know-how oraz o udzielaniu konsultacji w trudnych sytuacjach. Oświadczenie kończy się
stwierdzeniem, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą. Zamawiający
dokonując oceny treści zobowiązania przedstawionego na jego wezwanie stwierdził, że nie
zapewnia ono oczekiwanego udostępnienia doświadczenia. przede wszystkim podważa
znaczenie tego zobowiązania z uwagi na fakt, że ma ono ograniczać się do trudnych
sytuacji. Zamawiający wręcz stwierdza że kwalifikowanie stopnia trudności sytuacji przez
podmiot udostępniający zasoby może spowodować wykluczenie udzielenia jakiejkolwiek
pomocy ze stromy podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto o braku udzielania
jakiegokolwiek wsparcia świadczy również nie udostępnienie osób przy pomocy, których
będzie wykonywane zamówienie ze strony spółki Dekonta. Na potwierdzenie powyższego
stwierdzenia, zamawiający w piśmie przywołał wykaz osób załączony do oferty.
Zamawiający wskazując na roboty budowlane stanowiące nieodzowny element zamówienia
oraz specjalistyczny charakter usługi unieszkodliwiania odpadów poprzez wcześniejsze ich
wydobycie, transportowanie uważa za nieodzowny udział w realizacji zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby. Tym bardziej zamawiający wskazuje na konieczność
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia z uwagi na brak jakiegokolwiek
doświadczenia
własnego
odwołującego.
Kwituje
to
stwierdzeniem,że
podmiot
udostępniający zasoby musi się stać uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający
przeprowadza wywód na nierozerwalność przedsiębiorstwa od jego doświadczenia i wiedzy i
nieskuteczność takiego zobowiązania gdy w ślad za nim nie idzie realny udział
przedsiębiorstwa w realizacji zamówienia czy to przez przekazanie sprzętu, czy to przez
przekazania osób, który brały by udział w realizacji zamówienia.
Na podstawie dokumentacji zamawiającego w tym złożonych ofert oraz złożonych w poczet
dowodów dokumentów, opinii podczas rozprawy Izba ustaliła.
Sygn. akt KIO 3001/13
Po złożeniu ofert prowadzona była następująca korespondencja.
Oświadczenie Dekonta (podmiot trzeci) w dniu 08.11.2013r. iż złożone do oferty
zaświadczenie wydane przez Powiatowy Urząd Ubezpieczeń Społecznych jest dokumentem
potwierdzającym opłacenie składek również w zakresie ubezpieczeń zdrowotnych.
Zapytanie zamawiającego z dnia 18.11.2013r. do Konsulatu Generalnego w Ostrawie czy
Powiatowy Urząd Ubezpieczeń Społecznych potwierdza jednocześnie opłacanie składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Wezwanie do wykonawcy wybranego (przystępującego) z dnia 22.11.2013r. do wyjaśnienia
ceny ofertowej.
Odpowiedź z dnia 22.11.2013r. Konsulatu Generalnego RP w Ostrawie o wystawianiu
oddzielenie zaświadczeń na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na terenie Republiki
Czeskiej.
Wezwanie odwołującego z dnia 28.11.2013r. w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do
uzupełnienia dokumentów, że Dekonta nie zalega z zapłatą składek na ubezpieczenie
zdrowotne z terminem do dnia 03.12.2013r. pod rygorem wykluczenia z postępowania na
podstawie art.24 ust 2 pkt 4 ustawy pzp.
Odpowiedź odwołującego z dnia 02.12.2013r. stanowiące wyjaśnienie, ze dokumenty
Dekonta zostały złożone w celu brania udziału w realizacji zamówienia tylko z ostrożności.
Kierując się daleko posuniętymi względami ostrożności przesyła oświadczenie Dekonta. Z
oświadczenia Dekonta z dnia 02.12.2013r. wynika, że nie posiada żadnych zaległości w
składkach zdrowotnych. W przypadku wymogu zaświadczenia przedłoży zaświadczenie
zakładu ubezpieczeń zdrowotnych w terminie 10 dni od wezwania.
Wezwanie zamawiającego z dnia 04.12.2013r. do odwołującego w trybie art.26 ust.4 w zw. z
art.26 ust.2 b celem wyjaśnienia w jakiej formie podmiot trzeci zamierza udostępnić swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz w jaki sposób przekaże zdobyte
doświadczenie. W tym samym dniu pismo w sprawie wprowadzenia w błąd co do
wystawianych dokumentów na terenie Czech w zakresie składek na ubezpieczenie
zdrowotne.
Sygn. akt KIO 3001/13
Pisma z dnia 09.12.2013r. odwołującego do zamawiającego w sprawie złożenia wyjaśnień
co do zasad współpracy z Dekonta – podmiot nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11.12.2013r. do przedłożenia przez odwołującego
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Dekonta do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, ponieważ
załączone do oferty nie jest jednoznaczne.
Pismo odwołującego z dnia 11.12.2013r. do zamawiającego z załączonym zobowiązaniem
Dekonta.
Opinia z dnia 03.01.2013r. dr hab. inż. P. J. D. dotycząca ryzyka szkodliwego oddziaływania
azbestu znajdującego się w odpadach: kod 17.06.05 o nazwie: materiały konstrukcyjne
zawierające azbest. W opinii stwierdza się: odpad ten jest odpadem niebezpiecznym,
ponieważ zawiera rakotwórczy azbest. Pył azbestowy jest czynnikiem rakotwórczym, gdyż
przedostaje się przez drogi oddechowe głęboko do płuc. Za jego szkodliwość-
kancerogenność odpowiadają cechy fizyczne: wymiary włókien i ich trwałość. Azbest nie
jest promieniotwórczy, trujący i nie jest czynnikiem biologicznym. Azbest nie posiada
szkodliwych (niebezpiecznych) właściwości chemicznych.
Decyzja WSI.512.I.23.2011.MMŁ. z 20 października 2011r. Regionalnego Dyrektora OchronyŚrodowiska w Katowicach uzgadniająca warunki rekultywacji gruntu zanieczyszczonego
substancjami ropopochodnymi oraz odpadami zawierającymi azbest, zlokalizowanego na
terenie byłego Przedsiębiorstwa Materiałów Izolacji Budowlanej ”Izolacja” w Ogrodzieńcu
przewidująca planowany zakres i sposób rekultywacji obejmujący między innymi usunięcie
odpadów w postaci szlamów azbestowych zawierających substancje ropopochodne w ilości
ok.6790Mg, ziemię zanieczyszczoną substancjami ropopochodnymi ponad dopuszczalne
standardy w ilości 3.2000Mg; substancje ropopochodne w ilości 7 Mg ze zbiornika
stalowego.
Zaświadczenia Starostwa Powiatowego w Zawierciu z 08.10.2014r. Wydział Rolnictwa,
Leśnictwa i Ochrony Środowiska w sprawie udzielenia informacji w zakresie ilości
wydobytych odpadów niebezpiecznych przez PPUH VIG sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej w
ramach zadania pn” Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na
terenie po zlikwidowanym zakładzie PMIB „Izolacja’ w Ogrodzieńcu wystawione przez
naczelnika wydziału Panią mgr inż. B. W. z którego wynika, z w /w ramach zamówienia
Sygn. akt KIO 3001/13
wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano odpady
niebezpieczne zawierające ropę naftową lub jej produkty w ilościach 29,00Mg (16 07 08 –
odpady płynne i szlamy ze zbiornika stalowego po produktach naftowych); 5.457,21Mg (17
05 03 – gleba i ziemia zanieczyszczona substancjami ropopochodnymi); 7.058,76Mg (17 06
03 – szlamy azbestowe z produkcji wyrobów azbestowych zanieczyszczone olejami);
1.536,61 Mg ( 17 06 05 – materiały pokryć dachowych oraz odpady z produkcji zawierającej
azbest).
Opinia Instytutu Techniki Budowlanej z 10.01.2014r. wydana przez dr inż. H. P. z której
wynika, że substancjami niebezpiecznymi są wszystkie odpady o kodach 17 05 03; 17 06 03;
17 06 05. Z opinii wynika, że o przynależności Azbestu do grupy substancji niebezpiecznych
decydują skutki zdrowotne potwierdzone w badaniach, opiniach WHO, zaleceniachŚwiatowej Organizacji Pracy. Od szeregu lat postępowanie z azbestem i odpadami
zawierającymi azbest zostało określone w formie przepisów prawnych w Polsce i Unii
Europejskiej. Przepisy te określają specjalistyczne postępowanie z azbestem i odpadami
zawierającymi azbest – odpadami niebezpiecznymi.
Opinia – Analiza wiarygodności kalkulacji cen termicznego unieszkodliwiania osadów
dennych sporządzonej w ramach oferty konsorcjum wykonawcy wybranego zlecona przez
odwołującego. Opinia sporządzona dr hab. inż. T. P. eksperta w zakresie zagospodarowania
osadów w której stwierdza się w pkt 4Wobec analizy przeprowadzonej w rozdziale 2
założenie o rażąco niskiej cenie zaproponowanej w ofercie w przedmiotowym przetargu
przez Konsorcjum jest w pełni uzasadnione.
Wyjaśnienie wykonawcy wybranego z dnia 26.11.2013r.objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w
zakresie rażąco niskiej ceny zawierające odniesienie się do kalkulacji ceny za utylizację
osadów dennych na podstawie oferty Partnera konsorcjum firmy Port Service sp. z o.o. z s.
w Gdańsku z podaniem stawek za utylizację odpadów odwodnionych osadów dennych oraz
za utylizację odpadów osadów dennych nieodwodnionych z uwzględnieniem ewentualnych
nieprzewidzianych kosztów których w chwili obecnej nie można przewidzieć na podstawie
dostępnej dokumentacji z przywołaniem wieloletniego doświadczenia Partnera nr 1
Konsorcjum realizacji tego typu procesów i dalsze oferty objęte tajemnicą handlową.
Sygn. akt KIO 3001/13
Podstawa wyceny unieszkodliwiania osadów oraz innych powstałych w trakcie realizacji
odpadów dla zadania Studium stawu Kalina zgodnie z pkt 4 notatki służbowej z dnia
26.01.2014r. – przedłożone na rozprawie przez zamawiającego.
Wyciąg
z
projektu
zamawiającego
„Osady
z
wozów
asenizacyjnych
należy
przetransportować do spalarni osadów, gdzie po wstępnej obróbce zostaną poddane
procesowi spalania”.
Oferta sprzedaży firmy HU „TADPOL” T J sprzedaży węgla aktywnego z dnia 07.10.2013r.
Pismo z dnia 07.012014 konsorcjanta wykonawcy wybranego Port Service Sp. z o.o. z s. w
Gdańsku, które zawiera konkluzję” W związku z powyższym zarzuty podniesione przez
odwołującego dotyczące rżąco niskich cen usług związanych z przetworzeniem odpadów są
absurdalne i nieprawdziwe, a unieszkodliwianie osadów odwodnionych i nieodwodnionych w
cenach zaproponowanych przez Port Service jest realne i możliwe”.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zakwestionował zarówno czynności jak i w jego ocenie bezpodstawne
zaniechanie czynności przez zamawiającego.
W pierwszej części swojego odwołania zakwestionował czynność zamawiającego polegającą
na wykluczeniu jego z postępowania z powodu nie przedstawienia wymaganego w SIWZ
doświadczenia zawodowego poprzez udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego to jest
zasobów doświadczenia zawodowego spółki Republiki Czech Dekonta a.s.
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien uwzględnić przedstawione zobowiązanie
czeskiej spółki Dekonta a.s., ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia dla stanowiska
zamawiającego, który oczekuje bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia zawodowego.
Izba dokonując rozpoznania zarzutu uwzględniła następujące okoliczności w sprawie.
Przede wszystkim w wyniku wezwania zamawiającego, odwołujący przedłożył drugie
zobowiązanie spółki czeskiej Dekonta, oprócz pierwszego zobowiązania do udostępnienia
zasobów doświadczenia zawodowego znajdującego się w złożonej ofercie. I tak Wykaz
Sygn. akt KIO 3001/13
wykonanych robót w ofercie odwołującego znajduje się na 39 stronie a na następnych
stronach znajduje się zobowiązanie spółki Dekonta a.s. oraz udzielona referencja. Jako
doświadczenie przedstawiono usunięcie zanieczyszczeń strefy aeracji na terenie dawnej
fabryki fenoli w ramach zamówienia publicznego „Usunięcie starych zanieczyszczeń
ekologicznych w spółce akcyjnej CHEMOPETROL Litvinov” w latach 2011-2012 gdzie
głównymi substancjami zanieczyszczającymi były substancje ropopochodne oraz fenole. W
ofercie znajduje się zobowiązanie spółki Dekonta a.s. z dnia 07.10.2013r. Z treści tego
oświadczenia wynika, że odnosi się ono do niniejszego zamówienia i składane jest w trybie
art.26 ust.2b ustawy pzp.
Spółka Dekonta a.s. zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy to jest
odwołującemu wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia
wymienionego w Wykazie wykonanych usług ( zobowiązanie złożone do oferty z datą
07.10.2013r.). Stwierdza tam również, że „Zapewniamy, że deklarowany potencjał wiedzy i
doświadczenia zachowa obecny poziom sprawności i kompleksowości przez cały okres
realizacji umowy”. Powyżej w oświadczeniu stwierdza się, że oddając do dyspozycji wiedzę i
doświadczenie umożliwi się (…)”w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i na
poziomie wymaganym przez Zamawiającego”. Z dalszych dokumentów załączonych do
oferty wynika, że odwołujący załączył wszystkie dokumenty podmiotowe to jest
poświadczające o nie zaleganiu z podatkami, składkami na ubezpieczenie społeczne oraz
nie figurowaniu w rejestrze karnym czy też o nie postawieniu w stan likwidacji czy upadłości
firmy. Zamawiający po dokładnym zapoznaniu się z zaświadczeniami ubezpieczeniowymi
stwierdził brak zaświadczenia na ubezpieczenie zdrowotne i po sprawdzeniu, że na terenie
Czech funkcjonuje w tym zakresie odrębny Urząd (odpowiedź Konsulatu Generalnego w
Ostrawie) wezwał odwołującego do przedłożenia tego zaświadczenia w wyznaczonym
terminie. Jak powyżej Izba ustaliła odwołujący nie dotrzymał terminu. Pomimo to złożył
oświadczenie spółki Dekonta a.s., że nie zalega ze składkami zdrowotnymi i na wezwanie
oświadczył, że złoży zaświadczenie w terminie 10 dni od tegoż wezwania. W piśmie
przewodnim do zamawiającego (pismo z dnia 02.12.2013r.) odwołujący wywodzi, że tylko z
ostrożności załączył dokumenty tak jakby miała spółka Dekonta a.s. brać udział w
postępowaniu to jest dla uwierzytelnienia jej wiarygodności jako partnera udostępniającego
doświadczenie i wiedzę. Odwołujący również w tym piśmie wyjaśniającym wykluczył udział
Dekonty jako podwykonawcy. W ocenie Izby okoliczności sprawy (treść zobowiązania i
załączone dokumenty podmiotowe przez spółkę Dekonta a.s.) wskazują na to, że spółka
Dekonta a.s. miała brać udział w wykonaniu zamówienia. Użyte sformułowanie, że
udostępniając zasoby zapewnia ich aktualny poziom wręcz nasuwa domniemanie, że
podmiot ten będzie brał udział w realizacji umowy. Słusznie więc zamawiający wezwał
spółkę do uzupełnienia zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie
Sygn. akt KIO 3001/13
zdrowotne, przyjmując jej udział w realizacji zamówienia. Natomiast wezwany odwołujący nie
złożył żądanego przez zamawiającego zaświadczenia ani nie poprosił o przedłużenie
terminu na jego złożenie. W ocenie Izby takie zachowanie wykonawcy (odwołującego)
wyczerpywało przesłanki do wykluczenia z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (nie doręczenie na wezwanie zamawiającego dokumentu o
nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie zdrowotne). W ocenie Izby nieuprawnione było
zachowanie odwołującego, który w piśmie wyjaśniającym stwierdzał, że Dekonta a.s. nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia. Takie oświadczenie odwołującego jest w
ocenie Izby nieskuteczne w sytuacji gdy z Wykazu wykonanych usług nie wynika aby
odwołujący wykonywał samodzielnie podobne usługi, a co wskazuje na brak jakiegokolwiek
doświadczenia zawodowego w tym zakresie po stronie samego odwołującego. Tak więc
okoliczności złożonej oferty (to jest brak wykazanych jakichkolwiek usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia po stronie odwołującego oraz przedstawienie niemalże kompletu
zaświadczeń przez podmiot udostępniający zasoby i gotowość do udostępnienia zasobów na
aktualnym poziomie) wskazują na to, że podmiot udostępniający będzie brał udział w
realizacji umowy.
W zaistniałej sytuacji zamawiający słusznie wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentu: „pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Dekonta a.s. z siedzibą w
Dretovice 109, 273- 42 Stehelceves do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Zamawiający przywołał dotychczas
złożone oświadczenie (powyżej cytowane), które określił jako lakoniczne. Zamawiający
oczekiwał od odwołującego aby ”Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia odpowiedniego zakresu zasobów, na sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, a także inne istotne
okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu” (wezwanie zamawiającego z dnia
11.12.2013r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył kolejne zobowiązanie spółki
Dekonta a.s. również z datą 07.10.2013r. z treści którego wynika co następuje. „Na oddane
do dyspozycji zasoby składa się cała posiadana przez Dekonta a.s. wiedza i
doświadczenie(…) w tym między innymi cała wiedza i doświadczenie zdobyte podczas
realizacji
następującego
zamówienia”(CHEMOPETROL
Litvinow).
Dalej
następuje
szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia. Po czym „Wiedza i doświadczenie są to
składniki majątkowe przedsiębiorstwa DEKONTA a.s. Dekonta a.s. nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia publicznego dla Gminy Świętochłowice a oddaje te zasoby Mo-
BRUK do korzystania na cały okres wykonywania zamówienia publicznego dla GminyŚwiętochłowice. Dekonta a.s. (…) będzie udzielać dla Mo-BRUK między innymi:- wsparcia
merytoryczne Wykonawcy w ramach którego zostaną przekazane know-how, informacje co
Sygn. akt KIO 3001/13
do prawidłowości założeń wykonawczych, konsultacje i doradztwo w przypadkach trudnych
napotkanych podczas realizacji.(…) DEKONTA a.s. nie będzie podwykonawcą.”
W ocenie Izby to nowe zobowiązanie jest o tyle bardziej szczegółowe i jednoznaczne, gdyż
nie można już wnioskować chociażby z powodu załączonych dokumentów podmiotowych, że
Dekonta a.s. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Również w sposób jednoznaczny
wynika, że nie będzie Dekonta podwykonawcą. Dotychczas takie informacje wynikały tylko z
wyjaśnień odwołującego.
Pomimo, że w ocenie Izby odwołujący powinien być już wykluczony na etapie nie doręczenia
w wyznaczonym terminie to jest do 03.12.2013r. zaświadczenia o nie zaleganiu w opłacaniu
składek na ubezpieczenie zdrowotne, a co doręczono dopiero w dniu 11.12.2013r., Izba
dokonała oceny złożonego drugiego zobowiązania spółki Dekonta. Odnosząc się do treści
nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udzielającego zasoby to użycie kategorycznego
zwrotu, że spółka Dekonta a.s. nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia oraz nie
będzie podwykonawcą w kontekście nie przedstawienia żadnego własnego doświadczenia
odwołującego może budzić zasadne wątpliwości co do posiadania doświadczenia
zawodowego do realizacji umowy. Tym bardziej może budzić obawy zamawiającego w
kontekście przyszłej zawartej umowy i związanej z nią odpowiedzialności wykonawcy za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Uzasadnione jest postępowanie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego, chociażby z powodu jego obaw co do
powodzenia realizacji umowy, a w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
odpowiedzialności nieprofesjonalnego wykonawcy, który posłużył się zasobami w zakresie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie zapewniając jego udziału w wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Izby użycie formuły „udostępnia zasoby” jest ogólnym zobowiązaniem, a
zamawiający ma prawo wymagać opisania sposobu w jaki to doświadczenie zostanie
przekazane wykonawcy(odwołującemu). Uwzględniając zapisy art.22 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, należy stwierdzić, że korzystanie z cudzych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie zwalnia odwołującego z posiadania wymaganego
doświadczenia. Tym samym korzystanie z cudzych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia zmusza podmiot udostępniający do ich udostępnienia w formie zapewniającej
należyte wykonanie umowy. Natomiast przekazanie know-how czyli wiedzy o tym jak
wykonać nie zastąpi wymaganego doświadczenia w wykonywaniu umowy, które
zamawiający ma prawo wymagać. Tak więc sprowadzanie korzystania z wiedzy i
doświadczenia do formuły „wsparcie merytoryczne Wykonawcy w ramach którego zostaną
przekazane know-how, informacje co do prawidłowości założeń wykonawczych, konsultacje i
doradztwo w przypadkach trudnych napotkanych podczas realizacji” jest sposobem
Sygn. akt KIO 3001/13
udostępnienia na tyle abstrakcyjnym, że uzasadnia w niniejszej sprawie stanowisko
zamawiającego. To jest stanowisko co do braku zapewnienia wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia przez podmiot posiadający w tym zakresie wymagane przez SIWZ
doświadczenie.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych pod adresem wykonawcy wybranego to Izba nie
stwierdziła braku po jego stronie doświadczenia w wykonywaniu usługi o wymaganych
parametrach w SIWZ. Uwagi odnoszące się do azbestu, że nie mają właściwości
niebezpiecznych chemicznych, biologicznych czy promieniotwórczych tylko fizyczne nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykonywanie unieszkodliwiania osadów po byłej
fabryce Przedsiębiorstwo Materiałów Izolacji Budowlanej w Ogrodzieńcu zawiera wymagane
przez SIWZ ilości co do powierzchni działki, co do ilości wydobytych odpadów
niebezpiecznych oraz co do wymaganej wartości zamówienia przez odpady ropopochodne.
W tym zakresie odwołujący tych odpadów jako nie spełniających wymagania SIWZ nie
podnosił, sam zresztą posłużył się doświadczeniem spółki Dekonta a.s., która również
unieszkodliwiała materiały ropopochodne. Powyżej przywołane i opisane decyzje OchronyŚrodowiska oraz informacje Starostwa w Zawierciu potwierdzają, że wykonawca wybrany po
pierwsze realizował przedmiotową usługę na terenie Ogrodzieńca oraz odpowiadała ona
parametrom określonym w SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy.
Tym samym skoro zamawiający udowodnił wykonanie usługi przez wykonawcę wybranego
zarzut odwołującego o nieprawdziwych informacjach złożonych przez wykonawcę
wybranego jest bezpodstawny.
Izba również nie uwzględniła zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. W związku
z objęciem wyjaśnień w trybie art.90 ustawy pzp tajemnicą handlową przedsiębiorstwa Izba
nie dokonała opisu przedłożonych wyjaśnień a w szczególności ofert handlowych
załączonych do wyjaśnień. Niemniej Izba dokonała oceny złożonych wyjaśnień i uznała, że
stanowisko zamawiającego co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny jest uprawnione.
W tym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
Sygn. akt KIO 3001/13
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
dokonując zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Mo-Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew
68, 33-322 Korzenna i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00
zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mo-Bruk
spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mo-
Sygn. akt KIO 3001/13
Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322 Korzenna
tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3001/13
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie wniosła spółka: Mo-Bruk spółka akcyjna z siedzibą w Niecwi, Niecew 68, 33-322
Korzenna („odwołujący”).
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwana dalej
„p.z.p.” od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych oraz
zaniechanych w postępowaniu polegających na:
1.
wykluczeniu odwołującego z postępowania wobec błędnego przyjęcia, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia i w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego;
2.
zaniechaniu dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo –
Handlowego VIG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, “Port - Service” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, PPR “Complex” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej: Konsorcjum; uczestnik), jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień złożonych przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe VIG spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością - Lidera Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej z dnia 22 listopada 2013 r. (znak pisma
ZPU.271.5.1148.2013)
i
w
konsekwencji
nieuzasadnionej
odmowie
ujawnienia
odwołującemu treści złożonych wyjaśnień;
3.
zaniechaniu wyjaśnienia okoliczności koniecznych do prawidłowej oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także okoliczności
związanych z podejrzeniem złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania poprzez niewyjaśnienie faktycznych ilości wydobytych, przygotowanych do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanych odpadów z podziałem na
poszczególne odpady niebezpieczne wskazywane przez Konsorcjum w wykazie, podczas
gdy z treści Specyfikacji wynikało, że warunkiem wykazania wiedzy i doświadczenia było
wykonanie usługi polegającej na wydobyciu, przygotowaniu do odzysku i unieszkodliwieni
oraz przetransportowaniu 10.000Mg substancji niebezpiecznych w rozumieniu definicji tych
substancji przyjętej przez zamawiającego na potrzeby tego postępowania, a z treści wykazu
Sygn. akt KIO 3001/13
złożonego przez Konsorcjum wynikało, iż przedmiotem wykonanej usługi było m.in.
wydobycie, przygotowanie do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanie
odpadów azbestu, który nie jest substancją niebezpieczną w ww. rozumieniu, tj. posiada
niebezpieczne właściwości fizyczne natomiast nie posiada niebezpiecznych właściwości o
charakterze chemicznym, biologicznym lub promieniotwórczym czego wymagała definicja
podana w Specyfikacji;
4.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum wobec faktu, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania w zakresie oświadczenia dotyczącego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez to, że złożone w wykazie usług
oświadczenie Konsorcjum wskazywało, że wykonało w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, zamówienie polegające na wykonaniu usługi lub usługi
oraz robót budowlanych niezbędnych do wykonania usługi związanej z likwidacją szkody wśrodowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi spowodowanej zaleganiem
substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia wydobyto, przygotowano do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano substancje niebezpieczne w ilości nie
mniejszej niż 10.000Mg, z rekultywowanej powierzchni nie mniejszej niż 2 ha, o wartości
zamówienia wynoszącej co najmniej 10.000.000 zł brutto, gdzie pod pojęciem substancje
niebezpieczne należy rozumieć jedną lub więcej substancji albo mieszaniny substancji, które
ze względu na swoje właściwości chemiczne, biologiczne lub promieniotwórcze mogą, w
razie nieprawidłowego obchodzenia się z nimi, spowodować zagrożenie życia lub zdrowia
ludzi lub środowiska, gdy tymczasem wykazana w złożonym przez Konsorcjum wykazie ilość
wydobytych, przygotowanych do odzysku i unieszkodliwienia oraz transport substancji
niebezpiecznych obejmuje także bliżej niesprecyzowaną ilość wydobytych odpadów
azbestu, który był głównym przedmiotem zamówień wskazanych w wykazie, a który jest, co
prawda, substancją niebezpieczną jednakże nie jest nią w rozumieniu definicji przyjętej przez
zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia gdyż posiada jedynie tylko
niebezpieczne właściwości fizyczne, a nie posiada właściwości niebezpiecznych o
charakterze chemicznym, biologicznym ani też promieniotwórczym, tj. naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 3 p.z.p., względnie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na
nie wykazanie spełnienia przez nie warunku udziału w postaci posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia opartego m.in. na wykonaniu usługi związanej z likwidacją szkody wśrodowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi spowodowanej zaleganiem
substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia wydobyto, przygotowano do
odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano substancje niebezpieczne w ilości nie
mniejszej niż 10.000Mg, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.,
Sygn. akt KIO 3001/13
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
wobec faktu, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z podjętymi przez zamawiającego wymienionymi wyżej czynnościami, odwołujący
zarzucił zamawiającemu, iż wymienione działania oraz zaniechania zamawiającego
naruszają przepisy pzp tj.:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1i 3 p.z.p. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania na skutek wadliwego
przyjęcia, że odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego przez zamawiającego warunku
wiedzy i doświadczenia, bowiem w zakresie spełnienia ww. warunku wykazał zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia z jednoczesnym wskazaniem,
iż podmiot ten nie będzie podwykonawcą, tzn. nie będzie brał udziału w realizacji części
zamówienia, gdy tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, niezależnie od łączących go z nim stosunków, i w
konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
2.
naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. i w związku z tym naruszenie wynikających z
art. 7 p.z.p. zasad przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie oceny
skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień
złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości ceny ofertowej oraz odmowę
ujawnienia powyższych wyjaśnień odwołującemu, podczas gdy wyłączenie zasady
jawności postępowania oraz ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem możliwe jest wówczas, gdy informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
zamawiający dokonał prawidłowej oceny skuteczności złożenia przez wykonawcę opisanego
zastrzeżenia,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie wykazu
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r,, poz. 231) oraz w zw. z art. 26 ust 4 p.z.p.
poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności koniecznych do prawidłowej oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także okoliczności
związanych z podejrzeniem złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, co było możliwe do wyjaśnienia poprzez zwrócenie się bezpośrednio do
Starosty Zawierciańskiego - Starostwo Powiatowe w Zawierciu o przedłożenie
Zamawiającemu dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących wykonania
Sygn. akt KIO 3001/13
wskazanych przez Konsorcjum w wykazie usług wykonanych w ramach realizacji kontraktu
nr GM.III.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r. pn. „Likwidacja zagrożeńśrodowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie
gminy Ogrodzieniec” oraz kontraktu nr GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego 2012 r. pn.
„Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na terenie po
zlikwidowanym zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu”, mających na celu ustalenie ilości
wydobytych, przygotowanych do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowanych
odpadów z podziałem na poszczególne odpady niebezpieczne wskazywane przez
wykonawcę w wykazie lub poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści wykazu wykonanych robót,
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, a to wobec faktu, iż Konsorcjum umyślnie przekazało w
Postępowaniu nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania, w
postaci oświadczeń zawartych w wykazie wykonanych usług, z których wynikało, że
Konsorcjum posiada wiedzę i doświadczenie na wymaganym przez zamawiającego
poziomie, gdy tymczasem w ramach wykonanych przez Lidera Konsorcjum zamówień, w
ramach których wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz
przetransportowano 14.081,58Mg odpadów niebezpiecznych, z czego znaczna ich część
stanowiła odpady azbestowe, tj. minerał nie stanowiący substancji niebezpiecznej w
rozumieniu definicji przyjętej przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, tj. nie posiada chemicznych, biologicznych ani też promieniotwórczych
właściwości, a jedynie posiada
niebezpieczne właściwości fizyczne, gdyż to wyłącznie od rozmiaru włókien azbestowych
zawartych w tych odpadach zależne jest ich szkodliwe działanie na zdrowie i życie ludzi,
względnie naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania przez Konsorcjum wymaganej przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia z uwagi na ww. okoliczności, a w związku z powyższym naruszenie
także art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
5.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. w sytuacji, w której oferta Konsorcjum jest o 12.902.039,33 zł (dwanaście
milionów dziewięćset dwa tysiące trzydzieści dziewięć złotych 33/100) netto niższa od
wartości szacunkowej zamówienia, w efekcie czego Konsorcjum zobowiązało się wykonać
przedmiot zamówienia za 66,82% wartości szacunkowej.
W związku z przedstawionymi zarzutami w odwołaniu wniesiono o:
Sygn. akt KIO 3001/13
1.
udostępnienie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego, na podstawie §
23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w toku rozprawy, treści dokumentacji
postępowania w postaci wyjaśnień złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości
ceny ofertowej,
2.
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego VIG spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością do przedstawienia danych fizykochemicznych odpadów
azbestu, który był przedmiotem zamówienia pn. „Likwidacja zagrożeń środowiskowych
spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie gminy Ogrodzieniec”
(nr kontraktu GM.I1I.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r.) oraz zamówienia pn.
Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych terenie po zlikwidowanym
zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu (nr kontraktu GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego
2012r.)
Ponadto wniesiono o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego następujących
dowodów:
1.
przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji postępowania w postaci wyjaśnień
złożonych przez Lidera Konsorcjum w zakresie wysokości ceny ofertowej, na okoliczność
wadliwej odmowy udostępnienia treści wyjaśnień Odwołującemu oraz zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
2.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych specjalistów: z zakresu termicznego
przekształcania odpadów, celem określenia wartości przedmiotu zamówienia oraz oceny
wyjaśnień Konsorcjum dotyczących wyszczególnienia kwot wpływających na sumaryczną
kwotę wynagrodzenia zamówienia, w tym wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny za utylizację
osadów dennych w spalarni odpadów lub współspalami odpadów, i w konsekwencji celem
oceny, czy zaoferowana przez Konsorcjum wysokość wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych i można jej
przypisać charakter ceny rażąco niskiej, ewentualnie czy wysokość wynagrodzenia wskazuje
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów poniesionych przez wykonawcę, w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
3.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii materiałów
budowlanych, celem oceny czy materiały konstrukcyjne zawierające azbest oznaczone
kodem 17 06 05* które były przedmiotem wykonania zamówienia stanowiącego podstawę
wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia posiadają jedynie
niebezpieczne właściwości fizyczne czy też posiadają również właściwości chemiczne,
biologiczne promieniotwórcze, które w razie nieprawidłowego obchodzenia się z nimi mogą
powodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi lub środowiska,
Sygn. akt KIO 3001/13
4.
przeprowadzenie dowodów z ,,kart przekazania odpadów” wytworzonych w wyniku
wykonania kontraktu nr GM.III.RU.3450-075/10 z dnia 31 sierpnia 2010 r. pn. „Likwidacja
zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na
terenie gminy Ogrodzieniec” oraz kontraktu nr GM.RU-020/12 z dnia 21 lutego 2012 r. pn.
„Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na terenie po
zlikwidowanym zakładzie PIMB „Izolacja” w Ogrodzieńcu” na okoliczność ich treści, celem
wykazania, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w postaci oświadczenia, iż Lider Konsorcjum wykonał usługę, w ramach
której wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano
substancje niebezpieczne mające właściwości chemiczne, biologiczne lub promieniotwórcze
w rozumieniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ilości nie mniejszej niż
10.000Mg, w sytuacji gdzie wykazane odpady o kodzie 17 06 05 * posiadają wyłącznie
niebezpieczne właściwości fizyczne.
5.
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz dowodu z przesłuchaniaświadka na okoliczności wskazane w treści odwołania,
6.
przeprowadzenie dowodów w postaci dokumentacji postępowania, w tym w
szczególności z treści ofert złożonych przez wykonawców, treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, korespondencji prowadzonej w toku postępowania
pomiędzy zamawiającym a Wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Jednocześnie informuję, iż odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej w postaci wymienionych w pkt 4 powyżej „kart przekazania odpadów” i w
przypadku ich uzyskania od właściwego organu przed rozprawą zobowiązuje się przedłożyć
je niezwłocznie do niniejszego postępowania. Nadto zastrzeżono także możliwość złożenia
przez odwołującego najpóźniej na rozprawie opinii biegłych specjalistów sporządzonych na
zlecenie odwołującego z
zakresu wnioskowanych wyżej opinii biegłych specjalistów.
VI.
Wobec powyższego wniesiono o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z
postępowania,
b)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, alternatywnie wszczęcia
Sygn. akt KIO 3001/13
procedury mającej na celu wyjaśnienie okoliczności mających wpływ na ocenę zaistnienia
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., względnie odrzucenia oferty
Konsorcjum z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2.
orzeczenie o kosztach postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Co do interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Na podstawie art. 179 ust 1 p.z.p. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a w
wyniku naruszenia przez działania i zaniechania zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy poniesie szkodę. Uwzględnienie wykazanych w niniejszym postępowaniu
wniosków odwołującego, mających oparcie we wskazywanych przez niego naruszeniach
przez zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych, daje co do zasady realną
możliwość uzyskania zamówienia. Uwzględnienie wniosków odwołującego o unieważnienia
czynności jego wykluczenia oraz prowadzących w finale do ponownej oceny ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu oraz uwzględnienie wniosku prowadzącego do wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, lub odrzucenia oferty Konsorcjum prowadzić będzie bowiem do
sytuacji, w której oferta odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu i nie
podlegająca odrzuceniu, będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia
przez zamawiającego wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy odwołujący
poniesie szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał osiągnąć z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Składając ofertę w postępowaniu odwołujący zakładał
bowiem, że udzielenie mu zamówienia oraz wykonanie tego zamówienia przyniesie mu zysk
w postaci korzyści finansowych.
Pismem z dnia 30.12.2013r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany zwany dalej: „uczestnik” lub „przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Następnie w piśmie z dnia 13.01.2014r. podniósł
argumentację za oddaleniem odwołania.
W szczególności odniósł się do odwołania jak poniżej.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania.
Podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania był przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp,
który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sam nie spełniał warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia (W
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca musi wykazać, że wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
Sygn. akt KIO 3001/13
krótszy - w tym okresie co najmniej jedno ( 1) zamówienie polegające na wykonaniu/
wykonywaniu usługi lub usługi oraz robót budowlanych niezbędnych do wykonania usługi
związanej z likwidacją szkody w środowisku wyrządzonej w wodach lub powierzchni ziemi
spowodowanej zaleganiem substancji niebezpiecznych, gdzie w ramach zamówienia
wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano
substancje niebezpieczne w ilości nie mniejszej niż 10.0000Mg, z rekultywowanej
powierzchni nie mniejszej niż 2 ha, o wartości zamówienia wynoszącej co najmniej
10.000.000 zł brutto), stąd zdecydował się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego -
spółki Dekonta a.s. na podstawie art. 26 ust. 2b pzp. Do oferty dołączył pisemne
zobowiązanie Dekonta a.s. do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami podmiotowymi
czeskiego podmiotu (m.in. odpis KRS, zaświadczenie z US etc), wymaganymi zresztą przez
zamawiającego w razie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (str. 8 SIWZ).
Nie ulega zatem wątpliwości, że początkową intencją odwołującego było zapewnienie
możliwości udziału Dekonta a.s. w realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2013 r., znak ZPU.271.5.1206.2013 wezwał
odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego, że Dekonta a.s. nie zalega z
uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne. Z załączonego do oferty zaświadczenia z
dnia 26.09.2013 r., wystawionego przez Powiatowy Urząd Pracy w Kladno, wynikał bowiem
jedynie brak zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. W odpowiedzi na to
wezwanie, odwołujący przedłożył dokument Dekonta a.s. zawierający z jednej strony
oświadczenie tegoż podmiotu, że nie zalega on z płatnością składek na ubezpieczenie
zdrowotne, a z drugiej zobowiązanie do uzyskania stosownego zaświadczenia w terminie 10
dni roboczych.
Uzyskawszy powyższy dokument, zamawiający pismem z dnia 04.12.2013 r.,
ZPU.271.5.1256.2013 zażądał wyjaśnień od odwołującego w przedmiocie wprowadzenia
zamawiającego błąd w kwestii dotyczącej zaświadczeń potwierdzających brak zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne. W wyjaśnieniach z dnia 09.12.2013 r.
MP/Korz/2657/2013 odwołujący podkreślił, że czynność wezwania go do uzupełnienia
dokumentów była bezpodstawna, albowiem dokumenty podmiotowe zostały złożone
wyłącznie w celu uwiarygodnienia Dekonta a.s. i niejako zabezpieczenia interesów
odwołującego. Zdaniem przystępującego nie sposób zgodzić się z takim stwierdzeniem
odwołującego. W przekonaniu przystępującego, gdy odwołujący powziął wiadomość o tym,że nie uzyska w zakreślonym terminie zaświadczenia o braku zalegania w płatnościach
składek na ubezpieczenie zdrowotne, zmienił swoje stanowisko, utrzymując, że Dekonta a.s.
nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia. Świadczą o tym następujące fakty:
uzyskanie i złożenie większości dokumentów podmiotowych dotyczących Dekonta a.s.
(prawidłowych i przetłumaczonych); zobowiązanie do złożenia zaświadczenia o braku
Sygn. akt KIO 3001/13
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne; brak złożenia odwołania od
czynności wezwania do uzupełnienia zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu składek
zdrowotnych, mimo iż takie uprawnienie odwołującemu przysługiwało (zamówienie powyżej
progów unijnych); ostateczne złożenie brakującego dokumentu w kwestii opłacania składek
zdrowotnych po upływie terminu do uzupełnienia tego dokumentu.
Odwołujący wiedział bowiem o tym, iż brak złożenia przez niego właściwych dokumentów
odnoszących się do podmiotu trzeciego (wymaganych przez zamawiającego, w sytuacji, w
której podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia), skutkuje obowiązkiem
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp), po uprzednim wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Czynność wykluczenia wykonawcy jest
obligatoryjna, zatem zamawiający, który jej nie dokonuje, narusza przepisy pzp. Dlatego
składając dodatkowe oświadczenie podmiotu trzeciego, odwołujący swoją postawą wzbudził
poważne wątpliwości w zakresie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego.
Przypomnieć w tym kontekście należy, że na odwołującym ciąży obowiązek podwyższonej
staranności, wynikający z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, która jest
przewidziana w art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 pzp (zob. wyrok KIO z dnia 04.05.2011 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 846/11, wyrok KIO z dnia 21.09.2011 r., w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, wyrok ZA z dnia 03.08.2006 r. w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-2194/06 ).
W okolicznościach niniejszej sprawy słusznie zatem zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów pismem z dnia 11.12.2013 r.,
ZPU.271.5.1305.2013. Zamawiający nie wiedział bowiem na jakich zasadach odbywać się
będzie udostępnienie zasobów. Co więcej wobec oświadczenia podmiotu trzeciego, że nie
będzie on brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający próbował ustalić, czy zasoby
rzeczywiście zostaną udostępnione. Jak podkreśla się w orzecznictwie, dysponowanie
zasobami nie może zostać pozostawione domysłom zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia
08.05.2013 r., KIO 953/13: „Skoro poleganie na zasobach podmiotu trzeciego ma zostać
udowodnione zamawiającemu, to żadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być
pozostawione domysłom". Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył
wraz z pismem z dnia 13.12.2013 r. nowe zobowiązanie Dekonta a.s., w którym wyraźnie
wskazano, że spółka ta nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a wiedzę i
doświadczenie będzie przekazywać na zasadzie merytorycznego wsparcia (doradztwo,
konsultacje, przekazanie know-how). Podkreślić należy, że powyższe zobowiązanie jest
sporządzone z datą 07.10.2013 roku, co budzi uzasadnione wątpliwości, aby w tym samym
dniu podmiot udostępniający złożył dwa zobowiązania do udostępnienia zasobów odmienne
w kwestii udziału w realizacji zamówienia. Przystępujący stoi na stanowisku, że w świetle
przedstawionego powyżej oświadczenia, odwołujący nie wykazał, aby w sposób realny
Sygn. akt KIO 3001/13
dysponował zasobami podmiotu trzeciego, co słusznie doprowadziło do wykluczenia go z
postępowania, po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 pzp. W świetle art. 26
ust. 2b pzp, jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp ciężar wykazania możliwością realnego
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystania tego potencjału w trakcie
realizacji zamówienia spoczywa bowiem na wykonawcy, który na takie zasoby się powołuje
(w tym wypadku odwołującym - wyrok KIO z dnia 09.10.2013 r., KIO 2292/13).
Dostrzeżenia wymaga wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany przepisami art. 26 ust. 2b
pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Intencją prawodawcy jest ukrócenie zjawiska powszechnie
określanego mianem „handel referencjami", polegającym na blankietowym posługiwaniu się
przez wykonawców dokumentami wystawianymi przez podmioty trzecie. Jak czytamy w
wyroku KIO z dnia 13.09.2013 r., KIO 2104/13: „Z uprawnieniem do skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek wykazania, że w ramach realizacji konkretnego
zamówienia potencjał tego podmiotu będzie mógł być wykorzystany. Nie chodzi tylko o
blankietową zgodę na udostępnienie zasobów dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ale również o zapewnienie możliwości skorzystania z tego potencjału w
ramach realizacji zamówienia". Na blankietowy charakter udostępnienia zasobów przez
podmiot trzeci (Dekonta a.s.) wskazuje sformułowanie zawarte na drugiej stronie
oświadczenia z dnia 07.10.2013 r. - „Dekonta a.s. dodatkowo oświadcza, że udostępnia
także wszelkie posiadane przez siebie referencje".
Odwołujący winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam
fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, lecz również okoliczności pozwalających
stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania
danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Ustosunkowując się do powołanych przez odwołującego wyroków,
należy zauważyć, że większość orzeczeń Izby w przypadku korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego wskazuje na bezwzględną konieczność uczestnictwa podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia, jego udziału w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Izba w
takich przypadkach wskazywała, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki niematerialne
przedsiębiorstwa (know-how), które nie mogą stanowić przedmiotu obrotu w oderwaniu od
samego przedsiębiorstwa. Podkreśla się w tych orzeczeniach, że doświadczenia nie można
Sygn. akt KIO 3001/13
samodzielnie zbyć, ani w inny sposób nim zadysponować, przenosząc go na określony
podmiot. Powyższy sposób rozumienia wskazanego przepisu uzasadnia jego cel, a przy tym
konieczność ograniczenia możliwości swobodnego, często tylko pro forma udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci wykonawcy. Przywołana wykładnia
art. 26 ust. 2b pzp wskazuje na konieczność wykazania faktycznej możliwości korzystania z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia publicznego poprzez
faktyczny udział w realizacji części zamówienia. Taki pogląd prezentowany był w
orzeczeniach Izby m.in. z dnia 13.01.2011 r., KIO/UZP 2785/10, z dnia 20.05.2011 r., KIO
945/11, z dnia 26.06.2011 r., KIO 1468/11, KIO 1473/11, z dnia 4.11.2011 r., KIO 2294/11.
Nie można również tracić z pola widzenia okoliczności, że w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17.05.2010 r., sygn. akt KIO 790/10, z dnia 23.07.2010 r., sygn. akt KIO
1439/10, z dnia 03.08.2010 r., sygn. akt KIO 1536/10, z dnia 05.08.2010 r., sygn. akt KIO
1588/10 oraz z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1741/10 prezentowany był pogląd, zgodnie
z którym skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego stanowiącego wiedzę i doświadczenie
wymaga uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia w roli podwykonawcy, w
szczególności w warunkach, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. W tymświetle zasygnalizować wypada, że przedmiot zamówienia obejmuje prócz usług, wykonanie
robót budowlanych.
Co istotne i zasługuje na szczególne podkreślenie, nie można utożsamiać udziału w
realizacji zamówienia z podwykonawstwem, czego również zamawiający ma świadomość
(zamawiający dał temu wyraz w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej). Udział w
realizacji zamówienia jest czymś szerszym i może, ale nie musi, obejmować
podwykonawstwa.
Należy zauważyć, że niezależnie do orzeczeń KIO powołanych przez odwołującego i
przystępującego, stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie jest specyficzny. Specyfika ta
wynika z przedmiotu zamówienia, który jest niezwykle skomplikowany i złożony, obejmujący
prace związane z gospodarowaniem szczególnie niebezpiecznymi odpadami. Przystępujący,
w odróżnieniu, od odwołującego, posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
Przystępujący ma zatem wypracowany know-how, opracowaną dokumentację techniczną,
zgromadzoną bazę podwykonawców, dostawców, przygotowany sprzęt techniczny,
odpowiednio wyszkolony personel. Odwołujący w tym zakresie musi posługiwać się wiedzą i
doświadczeniem podmiotu czeskiego. Podmiot czeski w swoim oświadczeniu z dnia
07.10.2013 r. podał, że będzie udzielał merytorycznego wsparcia odwołującemu, w tym
konsultacji i doradztwa w sprawach trudnych. Zamawiającemu nie są jednak znane zasady,
na jakich te konsultacje i doradztwa będą się odbywały, a w szczególności, kto będzie
decydował o tym, czy dany przypadek będzie uznany za trudny. Ponadto zamawiający nie
zna zasad odpowiedzialności podmiotu czeskiego względem odwołującego (czy zasadniczo
Sygn. akt KIO 3001/13
podmiot trzeci w ogóle będzie ponosił odpowiedzialność za udzielane opinie). Podkreślić
wypada, że podmiot trzeci nie ma siedziby w Rzeczpospolitej Polskiej, co również utrudnia
dysponowanie zasobami przez odwołującego. Zdecydowana większość konsultacji
odbywałaby
się
za
pośrednictwem
e-maili,
co
niewątpliwie
nie
zwiększa
prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia (tym bardziej, że w niektórych
sytuacjach wymagane jest bezpośrednie spotkanie w trakcie narady koordynacyjnej). Poza
tym doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można przekazać w
ramach konsultacji i doradztwa (wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., KIO 953/13).
Jak wskazał ETS w wyroku z dnia 02.12.1999 r., C-176/98, wykonawca może powoływać się
na zasoby podmiotu trzeciego z tym zastrzeżeniem, że musi wykazać, że faktycznie
dysponuje tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji kontraktu. ETS ponadto
podkreślił, że to do organu rozstrzygającego spór należy rozstrzygnięcie, czy w świetle
posiadanej dokumentacji wykonawca wykazał dysponowanie zasobami.
Mając na uwadze całokształt okoliczności stanu faktycznego należy wskazać, że odwołujący
nie wykazał, że może rzeczywiście dysponować zasobami Dekonta a.s. Należy bowiem
pamiętać o zmiennej i chwiejnej postawie odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która utrudniała rozpoznanie, na jakich zasadach dysponować
będzie zasobami podmiotu trzeciego (oświadczenie odwołującego o braku udziału w
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, złożone w konsekwencji ustalenia przez
odwołującego, że nie może on uzyskać zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu
składek zdrowotnych przez podmiot trzeci). Co więcej, zważywszy na rodzaj zamówienia i
jego stopień skomplikowania, nie sposób uznać, aby same konsultacje i doradztwo (bez
udziału w realizacji zamówienia) były wystarczające do rzeczywistego dysponowania
potencjałem Dekonta a.s. Z tych wszystkich powodów zamawiający słusznie wykluczył
odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest
Gmina Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice („zamawiający’). Odwołanie
złożyła spółka Mo-Bruk S.A. z siedzibą w Niecwi.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr:
2013/S 158-276321 w dniu 16.08.2013roku.
Sygn. akt KIO 3001/13
Zamawiający nadał zamówieniu Nr referencyjny: ZPU 271.5.2013.
Przedmiotem zamówienia jest: „Oczyszczenie i zabezpieczenie przed wtórną degradacją
stawu Kalina oraz rewitalizacja terenu przyległego w ramach programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko, Priorytet II. - Gospodarka Odpadami i Ochrona Powierzchni
Ziemi, Działanie 2,2 Przywracanie terenom zdegradowanym wartości przyrodniczych i
ochrona brzegów morskich.
Zamówienie dotyczy projektu finansowanego ze śródków Unii Europejskiej.
Procedura w ramach, której prowadzone jest postępowanie to przetarg nieograniczony.
Kryterium udzielenia zamówienia jest najniższa cena.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę brutto:48.919.598,34zł.
Wykonawca wybrany złożył ofertę na kwotę brutto: 30.579.827,26zł
W wykazie odwołującego zawartym w ofercie wynika, że nie wykazał żadnego własnego
doświadczenia zawodowego i posługuje się doświadczeniem podmiotu zewnętrznego to jest
spółki Dekonta a.s. spółka czeska.
Natomiast z oferty wykonawcy wybranego (Konsorcjum trzech spółek) wynika, że lider
konsorcjum PPUH „VIG” sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej wykonywało kontrakt
„Likwidacja zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających
azbest na terenie Gminy Ogrodzieniec”. Właśnie to zamówienie zakwestionował odwołujący
pomijając, że w wykazie znajduje się jeszcze jedno doświadczenie podmiotu ukraińskiego
S.I. Group Consort L.T.D. oczyszczanie strefy katastrofy ekologicznej kola miasta Kałuż
(obwód IwanoFrankowski) teren rekultywowany powyżej 2 h usunięto ponad 20.000 ton
odpadów. Zamówienie wykonywano na rzecz Ministerstwa Ekologii i Zasobów Naturalnych
Ukrainy w latach 2011-2012. Natomiast z treści SIWZ wynika, że doświadczenie będzie
spełnione przy jednym zamówieniu o określonych parametrach.
Co do interesu odwołującego do wniesienia odwołania to na podstawie złożonych ofert
ustalono, że oferta wykonawcy odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą po odrzuceniu
oferty wykonawcy wybranego. Bowiem w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty
to jest ofertę wykonawcy wybranego i ofertę odwołującego. W złożonym odwołaniu
wykonawca domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego zarzucając jemu złożenie
nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
zarzuca jemu złożenie oferty z ceną zawierającą rażąco niską ceną. W przypadku
Sygn. akt KIO 3001/13
uwzględnienia zarzutów odwołującego miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W tej
sytuacji odwołujący spełnia warunki określone w art.179 ust.1 ustawy pzp na podstawie
których ocenia się prawo do wniesienia odwołania.
Odwołanie zostało złożone w związku z zawiadomieniem zamawiającego (pismo z dnia
16.12.2013r.) o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykluczeniu z postępowania
odwołującego.
Podstawę zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty stanowił art.92 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający zawiadomił o wyborze wykonawcy, którym jest konsorcjum
przystępującego ( PPHU VIG sp. z o.o. z s. Dąbrowa Górnicza oraz PORT-SERVICE sp .z
o.o. z s. w Gdańsku i PPR COMPLEX sp. z o.o. z s. w Krakowie) w niniejszym postępowaniu
po stronie zamawiającego zwanego dalej również wykonawcą wybranym lub uczestnikiem.
Natomiast odwołujący został z postępowania wykluczony.
Oferty złożyło tylko tych dwóch wykonawców.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał na podstawę prawną wykluczenia to jest art.24 ust.2
pkt 4, art.24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy pzp podając, że wykonawca wykluczony nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia. W uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający przedstawił wynikające z ogłoszenia o zamówieniu i ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zasady dotyczące warunku udziału w postępowaniu to jest w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający również przedstawił dokumenty jakie
wykonawcy powinni złożyć na potwierdzenie zamawiającemu posiadania oczekiwanego
doświadczenia. Również zamawiający zacytował warunki jakie powinno spełniać
zobowiązanie w sytuacji gdy wykonawca dla wykazania się posiadanym doświadczeniem
składa zobowiązanie podmiotu trzeciego, który będzie udostępniał swoje zasoby oraz
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych na okoliczność udziału w postępowaniu
podmiotu trzeciego. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że odwołujący w swojej ofercie
posłużył się cudzymi zasobami to jest zasobami spółki czeskiej Dekonata przedstawiając do
zobowiązania dokumenty podmiotowe. Przy czym w załączonych dokumentach
podmiotowych brakowało zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na świadczenie
zdrowotne. W ofercie znajdowało się zaświadczenie z dnia 26.09.2013r. właściwego
czeskiego Powiatowego Urzędu Pracy o nie zaleganiu z opłatami na rzecz ubezpieczenia
społecznego. Odwołujący do uzupełnienia zaświadczenia został wezwany przez
zamawiającego pismem z dnia 28.11.2013r. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu
02.12.2013r. złożył honorowe oświadczenie Spółki Dekonta o tym, że nie zalega z opłatami
na ubezpieczenie zdrowotne oraz, że w ciągu 10 dni od wezwania do uzupełnienia dokument
ten zostanie zamawiającemu złożony. Zamawiający z kolei pismem z dnia 04.12.2013r.
Sygn. akt KIO 3001/13
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień co do uprzednio złożonych oświadczeń w
zakresie kompletności złożonych przez niego dokumentów. Odwołujący pismem z dnia 9
grudnia 2013r. złożył wyjaśnienie, w którym podał, że był przekonany o kompletności
zaświadczeń przedłożonych przez spółkę Dekonata to jest, że nie było podstaw do
stwierdzenia braku zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne. Przede wszystkim jednak stwierdził, że dokumenty podmiotowe zostały złożone
tylko w celu uwiarygodnienia partnera udostępniającego zasoby, a nie na okoliczność jego
udziału w postępowaniu. W tym stanie zamawiający pismem z dnia 11.12.2013r. wezwał
odwołującego do złożenia stosownego zobowiązania. Odwołujący w dniu 13.11.2013r. złożył
nowe oświadczenie podmiotu czeskiego udostępniającego zasoby. Z treści nowego
oświadczenia wynika, ze spółka Dekonta nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia.
Opisano również w tym zobowiązaniu na czym będzie polegało udostępnienie wiedzy to jest
know-how oraz o udzielaniu konsultacji w trudnych sytuacjach. Oświadczenie kończy się
stwierdzeniem, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą. Zamawiający
dokonując oceny treści zobowiązania przedstawionego na jego wezwanie stwierdził, że nie
zapewnia ono oczekiwanego udostępnienia doświadczenia. przede wszystkim podważa
znaczenie tego zobowiązania z uwagi na fakt, że ma ono ograniczać się do trudnych
sytuacji. Zamawiający wręcz stwierdza że kwalifikowanie stopnia trudności sytuacji przez
podmiot udostępniający zasoby może spowodować wykluczenie udzielenia jakiejkolwiek
pomocy ze stromy podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto o braku udzielania
jakiegokolwiek wsparcia świadczy również nie udostępnienie osób przy pomocy, których
będzie wykonywane zamówienie ze strony spółki Dekonta. Na potwierdzenie powyższego
stwierdzenia, zamawiający w piśmie przywołał wykaz osób załączony do oferty.
Zamawiający wskazując na roboty budowlane stanowiące nieodzowny element zamówienia
oraz specjalistyczny charakter usługi unieszkodliwiania odpadów poprzez wcześniejsze ich
wydobycie, transportowanie uważa za nieodzowny udział w realizacji zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby. Tym bardziej zamawiający wskazuje na konieczność
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia z uwagi na brak jakiegokolwiek
doświadczenia
własnego
odwołującego.
Kwituje
to
stwierdzeniem,że
podmiot
udostępniający zasoby musi się stać uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający
przeprowadza wywód na nierozerwalność przedsiębiorstwa od jego doświadczenia i wiedzy i
nieskuteczność takiego zobowiązania gdy w ślad za nim nie idzie realny udział
przedsiębiorstwa w realizacji zamówienia czy to przez przekazanie sprzętu, czy to przez
przekazania osób, który brały by udział w realizacji zamówienia.
Na podstawie dokumentacji zamawiającego w tym złożonych ofert oraz złożonych w poczet
dowodów dokumentów, opinii podczas rozprawy Izba ustaliła.
Sygn. akt KIO 3001/13
Po złożeniu ofert prowadzona była następująca korespondencja.
Oświadczenie Dekonta (podmiot trzeci) w dniu 08.11.2013r. iż złożone do oferty
zaświadczenie wydane przez Powiatowy Urząd Ubezpieczeń Społecznych jest dokumentem
potwierdzającym opłacenie składek również w zakresie ubezpieczeń zdrowotnych.
Zapytanie zamawiającego z dnia 18.11.2013r. do Konsulatu Generalnego w Ostrawie czy
Powiatowy Urząd Ubezpieczeń Społecznych potwierdza jednocześnie opłacanie składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Wezwanie do wykonawcy wybranego (przystępującego) z dnia 22.11.2013r. do wyjaśnienia
ceny ofertowej.
Odpowiedź z dnia 22.11.2013r. Konsulatu Generalnego RP w Ostrawie o wystawianiu
oddzielenie zaświadczeń na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na terenie Republiki
Czeskiej.
Wezwanie odwołującego z dnia 28.11.2013r. w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do
uzupełnienia dokumentów, że Dekonta nie zalega z zapłatą składek na ubezpieczenie
zdrowotne z terminem do dnia 03.12.2013r. pod rygorem wykluczenia z postępowania na
podstawie art.24 ust 2 pkt 4 ustawy pzp.
Odpowiedź odwołującego z dnia 02.12.2013r. stanowiące wyjaśnienie, ze dokumenty
Dekonta zostały złożone w celu brania udziału w realizacji zamówienia tylko z ostrożności.
Kierując się daleko posuniętymi względami ostrożności przesyła oświadczenie Dekonta. Z
oświadczenia Dekonta z dnia 02.12.2013r. wynika, że nie posiada żadnych zaległości w
składkach zdrowotnych. W przypadku wymogu zaświadczenia przedłoży zaświadczenie
zakładu ubezpieczeń zdrowotnych w terminie 10 dni od wezwania.
Wezwanie zamawiającego z dnia 04.12.2013r. do odwołującego w trybie art.26 ust.4 w zw. z
art.26 ust.2 b celem wyjaśnienia w jakiej formie podmiot trzeci zamierza udostępnić swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz w jaki sposób przekaże zdobyte
doświadczenie. W tym samym dniu pismo w sprawie wprowadzenia w błąd co do
wystawianych dokumentów na terenie Czech w zakresie składek na ubezpieczenie
zdrowotne.
Sygn. akt KIO 3001/13
Pisma z dnia 09.12.2013r. odwołującego do zamawiającego w sprawie złożenia wyjaśnień
co do zasad współpracy z Dekonta – podmiot nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11.12.2013r. do przedłożenia przez odwołującego
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Dekonta do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, ponieważ
załączone do oferty nie jest jednoznaczne.
Pismo odwołującego z dnia 11.12.2013r. do zamawiającego z załączonym zobowiązaniem
Dekonta.
Opinia z dnia 03.01.2013r. dr hab. inż. P. J. D. dotycząca ryzyka szkodliwego oddziaływania
azbestu znajdującego się w odpadach: kod 17.06.05 o nazwie: materiały konstrukcyjne
zawierające azbest. W opinii stwierdza się: odpad ten jest odpadem niebezpiecznym,
ponieważ zawiera rakotwórczy azbest. Pył azbestowy jest czynnikiem rakotwórczym, gdyż
przedostaje się przez drogi oddechowe głęboko do płuc. Za jego szkodliwość-
kancerogenność odpowiadają cechy fizyczne: wymiary włókien i ich trwałość. Azbest nie
jest promieniotwórczy, trujący i nie jest czynnikiem biologicznym. Azbest nie posiada
szkodliwych (niebezpiecznych) właściwości chemicznych.
Decyzja WSI.512.I.23.2011.MMŁ. z 20 października 2011r. Regionalnego Dyrektora OchronyŚrodowiska w Katowicach uzgadniająca warunki rekultywacji gruntu zanieczyszczonego
substancjami ropopochodnymi oraz odpadami zawierającymi azbest, zlokalizowanego na
terenie byłego Przedsiębiorstwa Materiałów Izolacji Budowlanej ”Izolacja” w Ogrodzieńcu
przewidująca planowany zakres i sposób rekultywacji obejmujący między innymi usunięcie
odpadów w postaci szlamów azbestowych zawierających substancje ropopochodne w ilości
ok.6790Mg, ziemię zanieczyszczoną substancjami ropopochodnymi ponad dopuszczalne
standardy w ilości 3.2000Mg; substancje ropopochodne w ilości 7 Mg ze zbiornika
stalowego.
Zaświadczenia Starostwa Powiatowego w Zawierciu z 08.10.2014r. Wydział Rolnictwa,
Leśnictwa i Ochrony Środowiska w sprawie udzielenia informacji w zakresie ilości
wydobytych odpadów niebezpiecznych przez PPUH VIG sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej w
ramach zadania pn” Likwidacja zanieczyszczeń wykrytych podczas prac rozbiórkowych na
terenie po zlikwidowanym zakładzie PMIB „Izolacja’ w Ogrodzieńcu wystawione przez
naczelnika wydziału Panią mgr inż. B. W. z którego wynika, z w /w ramach zamówienia
Sygn. akt KIO 3001/13
wydobyto, przygotowano do odzysku i unieszkodliwienia oraz przetransportowano odpady
niebezpieczne zawierające ropę naftową lub jej produkty w ilościach 29,00Mg (16 07 08 –
odpady płynne i szlamy ze zbiornika stalowego po produktach naftowych); 5.457,21Mg (17
05 03 – gleba i ziemia zanieczyszczona substancjami ropopochodnymi); 7.058,76Mg (17 06
03 – szlamy azbestowe z produkcji wyrobów azbestowych zanieczyszczone olejami);
1.536,61 Mg ( 17 06 05 – materiały pokryć dachowych oraz odpady z produkcji zawierającej
azbest).
Opinia Instytutu Techniki Budowlanej z 10.01.2014r. wydana przez dr inż. H. P. z której
wynika, że substancjami niebezpiecznymi są wszystkie odpady o kodach 17 05 03; 17 06 03;
17 06 05. Z opinii wynika, że o przynależności Azbestu do grupy substancji niebezpiecznych
decydują skutki zdrowotne potwierdzone w badaniach, opiniach WHO, zaleceniachŚwiatowej Organizacji Pracy. Od szeregu lat postępowanie z azbestem i odpadami
zawierającymi azbest zostało określone w formie przepisów prawnych w Polsce i Unii
Europejskiej. Przepisy te określają specjalistyczne postępowanie z azbestem i odpadami
zawierającymi azbest – odpadami niebezpiecznymi.
Opinia – Analiza wiarygodności kalkulacji cen termicznego unieszkodliwiania osadów
dennych sporządzonej w ramach oferty konsorcjum wykonawcy wybranego zlecona przez
odwołującego. Opinia sporządzona dr hab. inż. T. P. eksperta w zakresie zagospodarowania
osadów w której stwierdza się w pkt 4Wobec analizy przeprowadzonej w rozdziale 2
założenie o rażąco niskiej cenie zaproponowanej w ofercie w przedmiotowym przetargu
przez Konsorcjum jest w pełni uzasadnione.
Wyjaśnienie wykonawcy wybranego z dnia 26.11.2013r.objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w
zakresie rażąco niskiej ceny zawierające odniesienie się do kalkulacji ceny za utylizację
osadów dennych na podstawie oferty Partnera konsorcjum firmy Port Service sp. z o.o. z s.
w Gdańsku z podaniem stawek za utylizację odpadów odwodnionych osadów dennych oraz
za utylizację odpadów osadów dennych nieodwodnionych z uwzględnieniem ewentualnych
nieprzewidzianych kosztów których w chwili obecnej nie można przewidzieć na podstawie
dostępnej dokumentacji z przywołaniem wieloletniego doświadczenia Partnera nr 1
Konsorcjum realizacji tego typu procesów i dalsze oferty objęte tajemnicą handlową.
Sygn. akt KIO 3001/13
Podstawa wyceny unieszkodliwiania osadów oraz innych powstałych w trakcie realizacji
odpadów dla zadania Studium stawu Kalina zgodnie z pkt 4 notatki służbowej z dnia
26.01.2014r. – przedłożone na rozprawie przez zamawiającego.
Wyciąg
z
projektu
zamawiającego
„Osady
z
wozów
asenizacyjnych
należy
przetransportować do spalarni osadów, gdzie po wstępnej obróbce zostaną poddane
procesowi spalania”.
Oferta sprzedaży firmy HU „TADPOL” T J sprzedaży węgla aktywnego z dnia 07.10.2013r.
Pismo z dnia 07.012014 konsorcjanta wykonawcy wybranego Port Service Sp. z o.o. z s. w
Gdańsku, które zawiera konkluzję” W związku z powyższym zarzuty podniesione przez
odwołującego dotyczące rżąco niskich cen usług związanych z przetworzeniem odpadów są
absurdalne i nieprawdziwe, a unieszkodliwianie osadów odwodnionych i nieodwodnionych w
cenach zaproponowanych przez Port Service jest realne i możliwe”.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zakwestionował zarówno czynności jak i w jego ocenie bezpodstawne
zaniechanie czynności przez zamawiającego.
W pierwszej części swojego odwołania zakwestionował czynność zamawiającego polegającą
na wykluczeniu jego z postępowania z powodu nie przedstawienia wymaganego w SIWZ
doświadczenia zawodowego poprzez udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego to jest
zasobów doświadczenia zawodowego spółki Republiki Czech Dekonta a.s.
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien uwzględnić przedstawione zobowiązanie
czeskiej spółki Dekonta a.s., ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia dla stanowiska
zamawiającego, który oczekuje bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia zawodowego.
Izba dokonując rozpoznania zarzutu uwzględniła następujące okoliczności w sprawie.
Przede wszystkim w wyniku wezwania zamawiającego, odwołujący przedłożył drugie
zobowiązanie spółki czeskiej Dekonta, oprócz pierwszego zobowiązania do udostępnienia
zasobów doświadczenia zawodowego znajdującego się w złożonej ofercie. I tak Wykaz
Sygn. akt KIO 3001/13
wykonanych robót w ofercie odwołującego znajduje się na 39 stronie a na następnych
stronach znajduje się zobowiązanie spółki Dekonta a.s. oraz udzielona referencja. Jako
doświadczenie przedstawiono usunięcie zanieczyszczeń strefy aeracji na terenie dawnej
fabryki fenoli w ramach zamówienia publicznego „Usunięcie starych zanieczyszczeń
ekologicznych w spółce akcyjnej CHEMOPETROL Litvinov” w latach 2011-2012 gdzie
głównymi substancjami zanieczyszczającymi były substancje ropopochodne oraz fenole. W
ofercie znajduje się zobowiązanie spółki Dekonta a.s. z dnia 07.10.2013r. Z treści tego
oświadczenia wynika, że odnosi się ono do niniejszego zamówienia i składane jest w trybie
art.26 ust.2b ustawy pzp.
Spółka Dekonta a.s. zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy to jest
odwołującemu wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia
wymienionego w Wykazie wykonanych usług ( zobowiązanie złożone do oferty z datą
07.10.2013r.). Stwierdza tam również, że „Zapewniamy, że deklarowany potencjał wiedzy i
doświadczenia zachowa obecny poziom sprawności i kompleksowości przez cały okres
realizacji umowy”. Powyżej w oświadczeniu stwierdza się, że oddając do dyspozycji wiedzę i
doświadczenie umożliwi się (…)”w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i na
poziomie wymaganym przez Zamawiającego”. Z dalszych dokumentów załączonych do
oferty wynika, że odwołujący załączył wszystkie dokumenty podmiotowe to jest
poświadczające o nie zaleganiu z podatkami, składkami na ubezpieczenie społeczne oraz
nie figurowaniu w rejestrze karnym czy też o nie postawieniu w stan likwidacji czy upadłości
firmy. Zamawiający po dokładnym zapoznaniu się z zaświadczeniami ubezpieczeniowymi
stwierdził brak zaświadczenia na ubezpieczenie zdrowotne i po sprawdzeniu, że na terenie
Czech funkcjonuje w tym zakresie odrębny Urząd (odpowiedź Konsulatu Generalnego w
Ostrawie) wezwał odwołującego do przedłożenia tego zaświadczenia w wyznaczonym
terminie. Jak powyżej Izba ustaliła odwołujący nie dotrzymał terminu. Pomimo to złożył
oświadczenie spółki Dekonta a.s., że nie zalega ze składkami zdrowotnymi i na wezwanie
oświadczył, że złoży zaświadczenie w terminie 10 dni od tegoż wezwania. W piśmie
przewodnim do zamawiającego (pismo z dnia 02.12.2013r.) odwołujący wywodzi, że tylko z
ostrożności załączył dokumenty tak jakby miała spółka Dekonta a.s. brać udział w
postępowaniu to jest dla uwierzytelnienia jej wiarygodności jako partnera udostępniającego
doświadczenie i wiedzę. Odwołujący również w tym piśmie wyjaśniającym wykluczył udział
Dekonty jako podwykonawcy. W ocenie Izby okoliczności sprawy (treść zobowiązania i
załączone dokumenty podmiotowe przez spółkę Dekonta a.s.) wskazują na to, że spółka
Dekonta a.s. miała brać udział w wykonaniu zamówienia. Użyte sformułowanie, że
udostępniając zasoby zapewnia ich aktualny poziom wręcz nasuwa domniemanie, że
podmiot ten będzie brał udział w realizacji umowy. Słusznie więc zamawiający wezwał
spółkę do uzupełnienia zaświadczenia o nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie
Sygn. akt KIO 3001/13
zdrowotne, przyjmując jej udział w realizacji zamówienia. Natomiast wezwany odwołujący nie
złożył żądanego przez zamawiającego zaświadczenia ani nie poprosił o przedłużenie
terminu na jego złożenie. W ocenie Izby takie zachowanie wykonawcy (odwołującego)
wyczerpywało przesłanki do wykluczenia z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (nie doręczenie na wezwanie zamawiającego dokumentu o
nie zaleganiu ze składkami na ubezpieczenie zdrowotne). W ocenie Izby nieuprawnione było
zachowanie odwołującego, który w piśmie wyjaśniającym stwierdzał, że Dekonta a.s. nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia. Takie oświadczenie odwołującego jest w
ocenie Izby nieskuteczne w sytuacji gdy z Wykazu wykonanych usług nie wynika aby
odwołujący wykonywał samodzielnie podobne usługi, a co wskazuje na brak jakiegokolwiek
doświadczenia zawodowego w tym zakresie po stronie samego odwołującego. Tak więc
okoliczności złożonej oferty (to jest brak wykazanych jakichkolwiek usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia po stronie odwołującego oraz przedstawienie niemalże kompletu
zaświadczeń przez podmiot udostępniający zasoby i gotowość do udostępnienia zasobów na
aktualnym poziomie) wskazują na to, że podmiot udostępniający będzie brał udział w
realizacji umowy.
W zaistniałej sytuacji zamawiający słusznie wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentu: „pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Dekonta a.s. z siedzibą w
Dretovice 109, 273- 42 Stehelceves do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Zamawiający przywołał dotychczas
złożone oświadczenie (powyżej cytowane), które określił jako lakoniczne. Zamawiający
oczekiwał od odwołującego aby ”Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia odpowiedniego zakresu zasobów, na sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, a także inne istotne
okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu” (wezwanie zamawiającego z dnia
11.12.2013r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył kolejne zobowiązanie spółki
Dekonta a.s. również z datą 07.10.2013r. z treści którego wynika co następuje. „Na oddane
do dyspozycji zasoby składa się cała posiadana przez Dekonta a.s. wiedza i
doświadczenie(…) w tym między innymi cała wiedza i doświadczenie zdobyte podczas
realizacji
następującego
zamówienia”(CHEMOPETROL
Litvinow).
Dalej
następuje
szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia. Po czym „Wiedza i doświadczenie są to
składniki majątkowe przedsiębiorstwa DEKONTA a.s. Dekonta a.s. nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia publicznego dla Gminy Świętochłowice a oddaje te zasoby Mo-
BRUK do korzystania na cały okres wykonywania zamówienia publicznego dla GminyŚwiętochłowice. Dekonta a.s. (…) będzie udzielać dla Mo-BRUK między innymi:- wsparcia
merytoryczne Wykonawcy w ramach którego zostaną przekazane know-how, informacje co
Sygn. akt KIO 3001/13
do prawidłowości założeń wykonawczych, konsultacje i doradztwo w przypadkach trudnych
napotkanych podczas realizacji.(…) DEKONTA a.s. nie będzie podwykonawcą.”
W ocenie Izby to nowe zobowiązanie jest o tyle bardziej szczegółowe i jednoznaczne, gdyż
nie można już wnioskować chociażby z powodu załączonych dokumentów podmiotowych, że
Dekonta a.s. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Również w sposób jednoznaczny
wynika, że nie będzie Dekonta podwykonawcą. Dotychczas takie informacje wynikały tylko z
wyjaśnień odwołującego.
Pomimo, że w ocenie Izby odwołujący powinien być już wykluczony na etapie nie doręczenia
w wyznaczonym terminie to jest do 03.12.2013r. zaświadczenia o nie zaleganiu w opłacaniu
składek na ubezpieczenie zdrowotne, a co doręczono dopiero w dniu 11.12.2013r., Izba
dokonała oceny złożonego drugiego zobowiązania spółki Dekonta. Odnosząc się do treści
nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udzielającego zasoby to użycie kategorycznego
zwrotu, że spółka Dekonta a.s. nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia oraz nie
będzie podwykonawcą w kontekście nie przedstawienia żadnego własnego doświadczenia
odwołującego może budzić zasadne wątpliwości co do posiadania doświadczenia
zawodowego do realizacji umowy. Tym bardziej może budzić obawy zamawiającego w
kontekście przyszłej zawartej umowy i związanej z nią odpowiedzialności wykonawcy za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Uzasadnione jest postępowanie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego, chociażby z powodu jego obaw co do
powodzenia realizacji umowy, a w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
odpowiedzialności nieprofesjonalnego wykonawcy, który posłużył się zasobami w zakresie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie zapewniając jego udziału w wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Izby użycie formuły „udostępnia zasoby” jest ogólnym zobowiązaniem, a
zamawiający ma prawo wymagać opisania sposobu w jaki to doświadczenie zostanie
przekazane wykonawcy(odwołującemu). Uwzględniając zapisy art.22 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, należy stwierdzić, że korzystanie z cudzych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie zwalnia odwołującego z posiadania wymaganego
doświadczenia. Tym samym korzystanie z cudzych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia zmusza podmiot udostępniający do ich udostępnienia w formie zapewniającej
należyte wykonanie umowy. Natomiast przekazanie know-how czyli wiedzy o tym jak
wykonać nie zastąpi wymaganego doświadczenia w wykonywaniu umowy, które
zamawiający ma prawo wymagać. Tak więc sprowadzanie korzystania z wiedzy i
doświadczenia do formuły „wsparcie merytoryczne Wykonawcy w ramach którego zostaną
przekazane know-how, informacje co do prawidłowości założeń wykonawczych, konsultacje i
doradztwo w przypadkach trudnych napotkanych podczas realizacji” jest sposobem
Sygn. akt KIO 3001/13
udostępnienia na tyle abstrakcyjnym, że uzasadnia w niniejszej sprawie stanowisko
zamawiającego. To jest stanowisko co do braku zapewnienia wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia przez podmiot posiadający w tym zakresie wymagane przez SIWZ
doświadczenie.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych pod adresem wykonawcy wybranego to Izba nie
stwierdziła braku po jego stronie doświadczenia w wykonywaniu usługi o wymaganych
parametrach w SIWZ. Uwagi odnoszące się do azbestu, że nie mają właściwości
niebezpiecznych chemicznych, biologicznych czy promieniotwórczych tylko fizyczne nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykonywanie unieszkodliwiania osadów po byłej
fabryce Przedsiębiorstwo Materiałów Izolacji Budowlanej w Ogrodzieńcu zawiera wymagane
przez SIWZ ilości co do powierzchni działki, co do ilości wydobytych odpadów
niebezpiecznych oraz co do wymaganej wartości zamówienia przez odpady ropopochodne.
W tym zakresie odwołujący tych odpadów jako nie spełniających wymagania SIWZ nie
podnosił, sam zresztą posłużył się doświadczeniem spółki Dekonta a.s., która również
unieszkodliwiała materiały ropopochodne. Powyżej przywołane i opisane decyzje OchronyŚrodowiska oraz informacje Starostwa w Zawierciu potwierdzają, że wykonawca wybrany po
pierwsze realizował przedmiotową usługę na terenie Ogrodzieńca oraz odpowiadała ona
parametrom określonym w SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy.
Tym samym skoro zamawiający udowodnił wykonanie usługi przez wykonawcę wybranego
zarzut odwołującego o nieprawdziwych informacjach złożonych przez wykonawcę
wybranego jest bezpodstawny.
Izba również nie uwzględniła zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. W związku
z objęciem wyjaśnień w trybie art.90 ustawy pzp tajemnicą handlową przedsiębiorstwa Izba
nie dokonała opisu przedłożonych wyjaśnień a w szczególności ofert handlowych
załączonych do wyjaśnień. Niemniej Izba dokonała oceny złożonych wyjaśnień i uznała, że
stanowisko zamawiającego co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny jest uprawnione.
W tym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
Sygn. akt KIO 3001/13
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
dokonując zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
