rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
- odrzucenie odwołania - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
sygnatury akt.:
KIO 3026/13
KIO 3026/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia2013 r. przez wykonawcę
IMPEL Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, Ślężna 118 wpostępowaniu
prowadzonym przezzamawiającego
Jednostka Wojskowa nr 2063, 00-909 Warszawa,
ul. Banacha 2,
przy udziale wykonawcy
Piotr F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service Piotr F., Chyliczki, ul. Melanii 21B, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwoławczego w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia2013 r. przez wykonawcę
IMPEL Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, Ślężna 118 wpostępowaniu
prowadzonym przezzamawiającego
Jednostka Wojskowa nr 2063, 00-909 Warszawa,
ul. Banacha 2,
przy udziale wykonawcy
Piotr F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service Piotr F., Chyliczki, ul. Melanii 21B, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę IMPEL Cleaning Spółkaz ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, Ślężna 118i zaliczaw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3026/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie -prowadzipostępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa
sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni wewnętrznych w kompleksach wojskowych
mieszczących się przy ul. Radiowej 2, ul. Krasińskiego 54, ul. Pirenejskiej 5, ul. Ostroroga 35
w Warszawie”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 5 lipca 2013 r. nr
2013/S -129-222380.
I. Wykonawca - IMPEL Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu - odwołujący w postępowaniu odwoławczym, wniósł na podstawie art. 180 ust. 1
w związku z art. 179Pzp, odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając
naruszenie przepisów Pzp w postępowaniu dotyczącym części I zamówienia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wybranego wykonawcę Clean Service, Piaseczno, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy,
4) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) art. 186 ust. 2 przez niewykonanie przez zamawiającego postanowienia Krajowej
IzbyOdwoławczej z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2357/13.
W związku z zarzutami, odwołujący przedstawił wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia
odwołania - nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
CleanService,
2) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferty złożonej
przezwykonawcę CIeanService, gdyż:
a) zawiera rażąco niską cenę,
b) jej łożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) wykluczenia wykonawcy CleanService na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających oraz złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Odwołujący wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniej dla części Izamówienia
uzyskał w dniu 19 grudnia 2013 r., nie zgadza się z wyborem oferty orazma interes w
złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako najtańsza
w postępowaniu dla części I zamówienia, będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził m.in., że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 2 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Wskazał, że zamawiający zaniechał wykonania
czynności wynikających z postanowienia KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO
2357/13,
w
szczególności
dotyczy
to
odrzucenia
oferty
obecnie
wybranego
wykonawcyCleanService.
Odwołujący zacytował treść art. 186 ust. 2 Pzp, podnosząc, że do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 2357/13 nie przystąpił żaden wykonawca. Wskazał, że skoro
obecnie wybrany wykonawca nie brał udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
wykonać, powtórzyć, unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. odrzucić ofertę wykonawcyClean Service.
Odwołujący podkreślił, że w pierwszym odwołaniu - wskazując naruszenie przepisów Pzp-
zażądał, aby oferta wybranego wykonawcyClean Service została odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i4Pzp.
Zamawiający w dniu 21.11.2013r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcyClean Service na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo nr 4951 z dnia 21.11.2013 r.).
W dniu 02.12.2013 r. wykonawcaClean Service złożył odwołanie do Prezesa KIO, które
zostało wprawdzie uwzględnione w dniu 13 grudnia 2013 r., ale nie stanowiło jeszcze
automatycznej podstawy do dokonania w dniu 19.12.2013 r. wyboru oferty tego właśnie
wykonawcy, gdyż zamawiający zaniechał w sposób bezsporny przy ocenie oferty
wykonawcyClean Service dokonania czynności wynikających z postanowienia KIO z dnia 14
października 2013 r., sygn. KIO 2357/13.
Odwołujący uznał, że z tego wzglądu zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom odwołującego zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut
rażącego naruszenia przepisu art. 186 ust. 2Pzp, a tym samym naraża się na merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. Jeżeli okaże się, że
czynności zostały powtórzone, ale niezgodnie z żądaniami odwołania, to odwołanie zostaje
uwzględnione przez KIO, jako merytorycznie zasadne. Naruszenie w toku postępowania
przez zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 Pzpprzesądza o uwzględnieniu odwołania,
gdyż zamawiający winien przy każdej czynności kierować się przepisami prawa i
postanowieniami SIWZoraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny.
Podniósł, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być ich
zgodność z przepisami Pzp.
Wskazał orzecznictwo Izby: wyrok zdnia 9 października 2012 r., sygn. akt KIO 2083/12,
postanowienie zdnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2827/12, postanowienie z dnia 29
października 2012 r., sygn. akt KIO 2240/12.
W ocenie odwołującego, nadal aktualne jest stanowisko, że wybrana w postępowaniu oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Dokonując w dniu 21.11.2013r. odrzucenia tej oferty wyłącznie na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2Pzp, zamawiający pominął najistotniejszy aspekt sprawy, wynikający z faktu
uwzględnienia przez niego odwołania i umorzenia postępowania przez KIO postanowieniem
z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2357/13.
Nadto, dokonując wyboru oferty w dniu 19.12.2013r., zamawiający zaniechał wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, mimo że termin związania jego
ofertą już upłynął.
Odwołujący przedstawił ceny ofert złożonych w postępowaniu orazporównanie cen ofert w
stosunku do kwoty,jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
podanej przed otwarciem ofert. Przedstawił analizę kosztów dla poszczególnych lokalizacji-
ul. Radiowa i ul. Krasińskiego w ujęciu:struktura zatrudnienia - koszty robocizny, koszty
sprzętu zmechanizowanego, pozostałe koszty dla części I zamówienia zgodnie z opisem
załącznika nr 12A do SIWZ, podając, że całkowita wartość zamówienia wynosi
1 695 338,61 zł. Wskazał, że oferta wybrana jest niedoszacowana, zatem jej cena jest ceną
rażąco niską.
Przedstawił pogląd na temat czynu nieuczciwej konkurencji przywołując przepisy ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz opinię Urzędu
OchronyKonkurencji i Konsumentów i powołał się na orzecznictwo Izby: wyrok z dnia
12.04.2102 r., sygn. akt KIO 560/12, z dnia 20.04.2012 r., sygn. akt KIO 676/12.
W zakresie zarzutunaruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpodwołujący wskazał, że
wybrany wykonawca winien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie
tego przepisu, gdyż udzielając wyjaśnień w toku postępowania, złożył nieprawdziwe
informacje mające istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca
złożył sprzeczne ze sobą wyjaśnienia dotyczące składników cenowych (strony 1586-1596
oraz 1619-1622), a następnie w wyniku wezwania zamawiającego nie usunął różnic
między wyjaśnieniami i ofertą.
Ponadto, wbrew wezwaniu zamawiającego (pismo nr 4851 z dnia 15.11.2013 r.) nie złożyłżadnych dowodów potwierdzających kalkulację całkowitej ceny oferty.
II. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W toku posiedzenia, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie,
oświadczył, że dokonał ustalenia wartości zamówienia przyjmując koszty nadmierne,
przeszacowane w obawie przed zarzutem niedoszacowania. Stwierdził, że przyjął
maksymalne nakłady na realizację zamówienia, licząc się z faktem ewentualnego
zatrudnienia pracowników przez wykonawcę świadczącego usługę na podstawie umów o
pracę. Podał, że dokonał porównania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny i uznał, że
oferty wykonawców, za wyjątkiem oferty odwołującego, którą uznał za drogą, są
porównywalne i odpowiadają cenom rynkowym.
Wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że powtórzył czynności w wyniku
uwzględnieniazarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w dniu 4 października
2013 r., uznając cenę wybranego wykonawcy za realną.
Wskazał, że po przedłużeniu ważności gwarancji wadialnej w dniu 30.10.2013 r. okres
ważności wadium i związania oferta kończy się 20.01.2014 r.
III. Wykonawca Piotr F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean Service Piotr
F.,w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, uzyskał status
uczestnika postępowania, zwany w dalszej części uzasadnienia też „przystępującym”. W
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania, a
w razie nie podjęcia takiego rozstrzygnięcia o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym
złożonym w toku posiedzenia i na posiedzeniu wniósł i konsekwentnie podtrzymywał
wniosek o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, a
ponadto dotyczącego wykonania czynności zgodnie z orzeczeniem Izby (art. 189 ust. 2 pkt 3
i 5 Pzp).
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dokumentów
złożonych w toku postępowania odwoławczego, wyjaśnień pełnomocników złożonych
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz akt
spraw odwoławczych sygn. akt KIO 2357/13 i KIO 2767/13 zaliczonych w poczet
materiału dowodowego w rozpoznawanym odwołaniu, po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan
faktyczny.
W części I zamówienia (przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części),
zamawiający dokonał pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Piotra
F.ego, firma Clean Service, zawiadamiając o tym wykonawców pismem z dnia 24 września
2013 r.
W dniu 4 października 2013 r. wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., zwany „Impel
Cleaning”, wniósł do Prezesa KIO odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
Pzp: 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, 2) art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3
przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, 3) taki sam zarzut powtórzył w stosunku do drugiego wykonawcy - lider
konsorcjum DGPClean Partner Sp. z o.o., 4) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Wniósł wówczas o: 1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez wykonawcę CleanService, 2) nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w szczególności wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
PzpCleanService i konsorcjum - lider DGPClean Partner Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, 3) nakazanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, jako zawierających rażąco niską cenę i stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, 4) nakazanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Przedstawił uzasadnienie, którego treść została powtórzona w uzasadnieniu aktualnego
odwołania, w odniesieniu do wykonawcy CleanService i jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 14 października 2013 r, sygn. akt KIO
2357/13, umorzyła postępowanie odwoławcze, podając w uzasadnieniu, że „Pismem z dnia
10 października 2013 r. - wpływ bezpośredni, zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w
odwołaniu”.
Powtarzając czynności w związku z uwzględnieniem odwołania, zamawiający trzykrotnie
wezwał CIeanService do złożenia wyjaśnień: 1) 28 października 2013 r. na podstawie art. 90
ust.1 Pzp, 2) 12 listopada 2013 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, 3) 15 listopada 2013 r. na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Wezwany wykonawca Clen Service udzielił wyjaśnień
odpowiednio w dniach: 30 października, 13 listopada i 18 listopada 2013 r., zastrzegając, że
stanowią one informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W stosunku do drugiego wykonawcy zamawiający podjął stosowne czynności, nie stanowią
one jednak zarzutu odwołania.
Zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 21.11.2013 r., że w wyniku powtórnie
dokonanej oceny ofert, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez CleanService w dniach
30.10.2013, 13.11.2013 oraz 18.11.2013 r., wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Impel
Cleaning, natomiast ofertę CleanService odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W obszernym uzasadnieniu czynności wskazał niezgodność treści oferty CleanServicez
treścią SIWZ, jako zmianę treści oferty dokonaną na skutek złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. W punktach od A do F uzasadnienia przedstawionego w piśmie wskazał
zakwestionowany zakres, który stanowił podstawę czynności zamawiającego: wykaz osób,
wykaz materiałów i środków chemicznych - chlorek wapnia, piasek - koszty, paliwo do
sprzętu mechanicznego - koszty oraz koszty chemii i materiałów higienicznych.
W zawiadomieniu o czynności zamawiający wskazał również, że odrzucił ofertę konsorcjum -
lider DGPClean Partner Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ wykonawcy nie
złożyli wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przedstawił też ceny złożonych ofert w części I zamówienia następująco:
Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 Józef J. Sp. z o.o. 1.209.204,90 zł(oferta nie oceniana);
CleanService 1.093.459,10 zł(oferta nie oceniana);
Impel Cleaning Sp. z o.o. 2.048.780,54zł;
konsorcjum - lider DGPClean Partner Sp. z o.o. 1.474.420,92 zł(oferta nie oceniana).
Jedyną ocenianą wówczas ofertą była oferta Impel Cleaning.
Zamawiający też wskazał, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - część I zamówienia: 2.151.841,72 zł.
Wykonawca CleanService wniósł w dniu 2 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa KIO,
wskazując w obszernym uzasadnieniu przede wszystkim, że zamawiający uznał
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ na podstawie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co jest
niezasadne.
W obecnym postępowaniu wskazał, że powyższeoznacza w konsekwencji, że wyjaśnienia
wykonawcy nie potwierdziłyrażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13, Izba uwzględniła odwołanie,
nakazała unieważnienie wyboru oferty Impel Cleaning, unieważnienie odrzucenia oferty
Clean Service oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
tego wykonawcy.
W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała podstawę ustaleń i oceny materiału dowodowego
następująco: „Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania
przesłaną przez zamawiającego, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie
o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
odwołującego z 29 sierpnia 2013 r. o uzupełnienie dokumentów składanych na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismo
odwołującego z 5 września 2013 r., stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wezwania
zamawiającego skierowane do odwołującego o złożenie wyjaśnień z 28 października 2013 r.,
12 listopada 2013 r., 15 listopada 2013 r., wyjaśnienia odwołującego z 30 października 2013
r., 13 listopada 2013, 18 listopada 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z
21 listopada 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
oględziny oryginału uzupełnionego przez odwołującego w dniu 5.9.2013 r. wykazu osób, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje (…)”.
W dalszej części uzasadnienia Izba uznała m.in., że zamawiający dokonał nadinterpretacji
wyjaśnień CleanService z 30.10.2013 r. i 18.11.2013 r., które nie prowadziły do jakiejkolwiek
zmiany treści oferty.
Izba odniosła się do podstaw odrzucenia oferty CleanService przedstawionych w punktach
od A do F pisma zamawiającego, poddając analizie i ocenie zarzuty dotyczące: wykazu
osób, wykazu materiałów i środków chemicznych - chlorek wapnia, piasek, ich kosztów,
paliwa do sprzętu mechanicznego jego kosztów oraz kosztów chemii i materiałów
higienicznych, uznając w konsekwencji odrzucenie oferty Clean Serviceza niezasadne.
Wykonawca - Impel Cleaning - odwołujący w obecnym postępowaniu, uczestniczył w
postępowaniu KIO 2767/13, jako uczestnik postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Po wyroku Izby zamawiający dokonał oceny ofert, podając w protokole postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ZP-PN, że dokonał czynności w związku z wyrokiem
Izby z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13.
W zawiadomieniu o wyniku postępowania w części I zamówienia z dnia 19 grudnia 2013 r.
wskazał, że: „W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO
2767/13 z dnia 13.12.2013 roku Zamawiający postanawia, co następuje:
1. Anulować treść ust. 1 i 2 rozstrzygnięcia z dnia 21.11.2013 roku, wysłanego pismem nr
wych. 4951 (wybór oferty firmy Impel Cleaning Sp. z o.o., odrzucenie oferty firmy Clean
Service).
2. Po przeprowadzonej powtórnie ocenie ofert do realizacji I części zamówienia (…) wybrać
Wykonawcę: CLEAN-SERVICE, ul. Melanii 21 B, 05-500 Piaseczno, która spełniła
wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaoferowała
najkorzystniejszą cenę w wysokości 1.093.459,10 zł i uzyskała w ocenie oferty 100 pkt.
3. Utrzymać w mocy odrzucenie oferty zawarte w ust. 3 pisma nr wych. 4951 z dnia
21.11.2013 roku następującego Wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (…)”.
Oceniając dokonane ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 Pzp- Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
- zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
- dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub (…), w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Przepis art. 186 ust.2 Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie (…).
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W orzecznictwie Izby w zakresie stosowania przepisu art. 186 ust. 2 i 3 Pzp przyjęto
stanowisko: „Niejednokrotnie, w przypadku niezasadnego uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego, uwzględnienie żądań ponownego odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 lub
3 ustawy, prowadziłoby do nakazywania egzekwowalnymi wyrokami Izby wykonywania
czynności niezgodnych z przepisami prawa. Konieczne stało się więc odejście w
orzecznictwie od samonarzucającej się w tym zakresie, literalnej wykładni ww. przepisów
oraz taka ich wykładania i zastosowanie, które uwzględnią cele procedury udzielania
zamówień publicznych i zasady całego porządku prawnego. I tak, w uzasadnieniu wyroku z
dnia 15 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 217/12), Izba wyraziła pogląd o niedopuszczalności
zadośćuczynienia żądaniom uwzględnionego odwołania, gdyby prowadziło to do
niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Również według uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2296/12), pomimo stwierdzenia,że fakt niewykonania przez zamawiającego wszystkich żądań odwołania nie budzi żadnych
wątpliwości, powyższe nie może stanowić podstawy do uwzględnienia obecnie
rozpatrywanego odwołania. Także w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO
2804/12) Izba odmówiła uwzględnienia żądań odwołania, powołującego się na literalne
brzmienie art. 186 ust. 2 Pzp, względem czynności zamawiającego, który nie wykonał
wszystkich czynności objętych żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania. W ocenie
Izby, przy ponownie wykonywanych czynnościach zamawiający był uprawniony do
uwzględnienia wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla ich prawidłowości,
a czynności będące tego wynikiem mogły nie odpowiadać żądaniom wykonawcy
podniesionym w uwzględnionym odwołaniu. (…). Zamawiający, który postanowił uznać w
całości zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp uczynić zadość wszystkimżądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi mieć przede
wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą.
Dlatego też, podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien
czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie
przepisów prawa. W takim ujęciu ograniczenie się do literalnej wykładni art. 186 ust. 2 i 3
dokonywanej przez odwołujących łączyłoby się zatem z naruszeniem innych przepisów
ustawy.” (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).
Po uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w dniu 4 października
2013 r. przez Impel Cleaningwobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Clean Servicei uzyskaniu postanowienia Izby z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO
2357/13, umarzającego postępowanie odwoławcze, zamawiający podjął czynności zgodne zżądaniem przedstawionym w odwołaniu -zwrócił się do wskazanych wykonawców o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ
na wysokość cen (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz żądał wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
(art. 87 ust. 1 Pzp).
Efektem powtórzonych czynności było: odrzucenie oferty Clean Service, lecz nie na
podstawie wskazanej w uwzględnionym odwołaniu - z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia
oferty stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp), a na
podstawie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),w stosunku do
drugiego wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień zastosowanie sankcji wynikającej z
art. 90 ust. 3 Pzp (niezłożenie wyjaśnień) oraz wybór najkorzystniejszej oferty Impel
Cleaning, jako jedynej podlegającej ocenie.O czynności tej zamawiający zawiadomił
wykonawców przesyłając pismo z dnia 21.11.2013 r.
Niewątpliwie zamawiający wykonał czynność wskazaną w uwzględnionym odwołaniu,
chociaż z odmienną kwalifikacją końcową, Impel Cleaninguzyskał rozstrzygnięcie korzystne
dla siebie, o jakie wnosił w odwołaniu z dnia 4 października 2013 r. - Clean Servicezostał
wyeliminowany z postępowania, a oferta Impel Cleaningzostała wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Od czynności zamawiającego z dnia 21.11.2013 r. - wyboru oferty Impel Cleaning, jako
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Clean Service oraz oferty trzeciego wykonawcy -
będących następstwem powtórzenia czynności w związku z postanowieniem KIO 2357/13,
wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej, kwestionujące czynnościzamawiającego
w kontekście uwzględnienia odwołania.
Odwołanie wniesione przez Clean Service w dnu 2 grudnia 2013 r., w istocie było
odwołaniem od czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z uwzględnionym
odwołaniem z dnia 4października 2013 r.,z odmienną podstawą odrzucenia oferty ustaloną w
wyniku uzyskanych przez zamawiającego wyjaśnień (w świetle interpretacji przyjętej w
orzecznictwie - czynność dopuszczalna i niestanowiąca naruszenia wskazanych przepisów
Pzp).
Impel Cleaning- uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie KIO 2767/13 - był w pełni uprawniony do kwestionowania odwołania, jako
dotyczącego czynności zamawiającego wykonanych w wyniku uwzględnienia uprzedniego
odwołania tego wykonawcy.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie i po analizie każdego z zarzutów zamawiającego
przedstawionych w punktach od A do Fzawiadomieniaz dnia 21.11.2013 r., mających sweźródło w wyjaśnieniachzłożonych przez Clean Service w dniach30 października 2013 r., 13
listopada 2013 i 18 listopada 2013 r., wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r. uznała stanowisko
zamawiającego za niezasadne.
Zarzuty, żądania i w przeważającej części uzasadnienie przedstawione w aktualnym
odwołaniu wniesionym w dniu 30 grudnia 2013 r. w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 i 4
w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofertyCleanService, jako
zawierającej rażąco niską cenę i jej złożenie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zostały przeniesione z odwołania wniesionego
w dniu 4 października 2013 r.
W postępowaniu odwoławczym obowiązują ustawowe zasady związane z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej. Przepisy art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp (ze względu na
wartość zamówienia), stanowią, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia lub od
czynności innych niż wskazanych w wyniku przesłania informacji, w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie wniesione po upływie wskazanych terminów podlega odrzuceniu na mocy art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O czynnościach zamawiającego będących następstwem powtórzenia czynności w związku z
uwzględnieniem odwołania w sprawie zakończonej postanowieniem KIO 2357/13 r. - tj. o
odrzuceniu oferty Clean Service na innej podstawie prawnej i faktycznej niż wskazana w
odwołaniu wniesionym w dniu 4 października 2013 r., wykonawcy zostali zawiadomieni
pismemz dnia 21.11.2103 r. i od tej daty rozpoczął bieg 10.dniowy termin na wniesienie
odwołania kwestionującego czynności zamawiającego.
Termin ten upłynął 2 grudnia 2013 r. (1 grudnia 2013 r. - niedziela, dzień wolny od pracy).
Z zachowaniem ustawowego terminu odwołanie wniósłClean Service.
Wpostępowaniu odwoławczym - na zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej -
uczestniczył Impel Cleaningz prawem składania korzystnych dla siebie wniosków i
podejmowania czynności niepozostających w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
zamawiającego - strony, do której przystąpił.
Impel Cleaning uzasadnił swoje stanowisko wskazując, że wobec zróżnicowanego
orzecznictwaodrębne odwołanie wniesione przez tego wykonawcę mogłoby zostać oddalone
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż mimo rozszerzenia podstawy odrzucenia oferty Clean
Service, nie powodowałoby to zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w
postaci wyboru ofertyzłożonej przez Impel Cleaning, jako najkorzystniejszej.
Podnieść
jednak
należy,że
termin
do
kwestionowania
czynności
zamawiającego,wykonanych w wyniku uwzględniania odwołania wniesionego w dniu 4
października 2013 r., nie uległ zawieszeniu, nie uległ też przerwaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w okolicznościach tej sprawy, gdy w wyniku
powtórzonych czynności przez zamawiającego na poprzednim etapie postępowania
(rozstrzygnięcie z dnia 21.11.2013 r.) oferta konkurencyjna (Clan Service) została
odrzucona, o co wnosił odwołujący w uwzględnionym odwołaniu (z dnia 4 października 2013
r.), nie był on uprawniony do podejmowania czynności w postępowaniu odwoławczym(KIO
2767/13) w swoim interesie, bo rozstrzygnięcie zamawiającego było dla niegokorzystne, a w
sytuacji odwróconej w wyniku wyroku Izby z dnia 13 grudnia 2013 r., ze skutkiem
negatywnym dla odwołującego (wybór oferty CleanService - zawiadomienie z dnia
19.12.2013 r.), uprawnienie to aktywizuje się. Możliwość taka nie wynika z przepisów Pzp.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11,
przywołany przez odwołującego, został wydany w stanie faktycznym dotyczącym oceny
legitymacji czynnejpotencjalnego wykonawcy do kwestionowania wyboru trybu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki. Sąd przedstawił pogląd w przedmiocie
uprawnienia wynikającego z art. 179 ust. 1 Pzpuznając, że przepis ten aczkolwiek
interpretowany szeroko, nie pełni funkcji publicznych i wnoszący odwołanie nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Wskazując na interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, jako istotę przepisu, Sąd stwierdził, że postępowanie odwoławcze ma na
celu jedynie ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w
tym artykule.
W celuochrony interesów, odwołującyjako jeden z dwóch wykonawców z ofertą o cenie
znacznie wyższej od ceny oferty konkurenta, w sytuacji powtarzanych czynności przez
zamawiającego i uprzedniego stanowiska Izby, był uprawniony na zasadzie koncentracjiśrodków ochrony prawnej - przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - do podjęcia czynności zmierzających do utrzymania w mocy czynności
zamawiającego będących następstwem uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu z dnia 4 października 2013 r.
Uwzględnienie odwołania wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13 i
uznanie oferty przystępującego, jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, na podstawie
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcęm.in. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w toku
powtórzonych czynnościach zamawiającego,kończy etap kwestionowania oferty na
podstawie zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 4 października 2013 r., co skutkuje
niemożnością rozpoznania na rozprawie odwołania wniesionego w dniu 30 grudnia 2013 r.
wskazującego ponownie te same zarzuty w związku z art. 186 ust. 2 Pzp.
Termin do wniesienia odwołania jest terminem zawitym, nie podlega zawieszeniu ani
przerwaniu, upływ terminu powoduje wygaśnięcie prawa do dokonania czynności, której
dotyczy. Izba rozpoznając odwołanie zobowiązana jest do ustalenia z urzędu w pierwszej
kolejności zachowanie terminu do wniesienia odwołania i w razie nie zachowania
terminu,podjęcia rozstrzygnięcia wskazanego w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Spóźniony jest również drugi zarzut, a także nie podlega on rozpoznaniu na rozprawie -
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpprzez udzielenie przez przystępującegow toku
postępowania wyjaśnień, stanowiących nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. W ocenie odwołującego, wykonawca złożył sprzeczne
ze sobą wyjaśnienia dotyczące składników cenowych (strony 1586-1596 oraz 1619-1622), a
następnie w wyniku wezwania zamawiającego nie usunął różnic między wyjaśnieniami i
ofertą. Ponadto, wbrew wezwaniu zamawiającego (pismo nr 4851 z dnia 15.11.2013 r.) nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających kalkulację całkowitej ceny oferty.
Z oryginalnej dokumentacji postępowania okazanej przez zamawiającego wynika, żestrony
od 1586 do 1593 stanowią wyjaśnienia przystępującego z dnia 30.10.2013 r., udzielone na
wezwanie zamawiającego z dnia 28.10.2013 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), str. 1594 to rozkaz dzienny Dowódcy Jednostki o
wyznaczeniu przewodniczącego komisji przetargowej, str. 1595-1596 to pismo Dowódcy
Jednostki z 31.10.2013 r. skierowane do trzeciego wykonawcy - DGPClean Partner Sp. z
o.o. lider konsorcjum z siedzibą w Legnicy - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, str. 1619-1622
to wyjaśnienia przystępującego z dnia 13.11.2013 r., udzielone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 12.11.2013 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Odwołujący
stwierdził
ostatecznie,że
nieprawdziwe
informacje
podane
przez
przystępującego, to w istocie podanie w ofercie ceny 1.093.459,10 zł, w sytuacji, gdy za tę
cenę zdaniem odwołującego, nie można wykonać zamówienia w sposób rzetelny. Cena
oferty odwołującego wynosi 2.048.780,54 zł, zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę 2.151.841,72 zł. Ponadto, nieprawdziwą jest informacja o posiadaniu
przez przystępującego zmagazynowanych towarów o wartości ponad 88 tys. zł, służących do
realizacji zamówienia przez okres 22 m-cy. Informację tę przystępujący zamieścił w
wyjaśnieniach z 13.11.2013 r.
Odwołujący
wywiódłswoje
stanowisko
z
przekonania
o
nieekonomicznym
przetrzymywaniuwskazanej ilości towaru na poczet ewentualnego zamówienia. Zarzuty
związane z nieprawdziwymi informacjami czerpał z wyroku KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt
KIO 2767/13. Podniósł również wskazanie przez przystępującego 35 osób do wykonanie
zamówienia, jako nierealne, i uznał, że informacja ta jest informacją nieprawdziwą nie z
powodu 35 osób, lecz z powodu braku dysponowania środkami finansowymi na
wynagrodzenia tych osób. Odwołujący ocenił, że na wynagrodzenie osób potrzebna jest
kwota 1.234.568,58 zł, w ujęciu całego zamówienia. Powyższe okoliczności stanowiły
uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Z ustaleń Izby wynika, że wyjaśnienia przystępującego - z dnia 30.10.2013 r. udzielone na
wezwanie zamawiającego z dnia 28.10.2013 r., na podstawie art. 90 ust.1 Pzp; z dnia
13.11.2013 r., udzielone na wezwanie zamawiającego z dnia 12.11.2013 r., na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wraz z wyjaśnieniami przystępującego z dnia 18.11.2013 r., udzielonymi na
wezwanie zamawiającego z dnia 15.11.2013 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp - stanowiły
podstawę odrzucenia oferty przystępującego - zawiadomienie z dnia 21.11.2013 r. oraz
przedmiot rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia
13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13, w którym Izba uznała brak sprzeczności
wyjaśnień Clean Service z treścią oferty, a zatem brak podstaw do odrzucenia tej oferty.
Izba już wskazała wyżej, że informacje dotyczące oceny oferty przystępującegoClean
Service, były znane odwołującemu od dnia 21.11.2013 r. i mogły być podnoszone w
postępowaniu zakończonym wyrokiem Izby z dnia 13 grudnia 2013 r.
Zarzut jest spóźniony, ponadto dotyczy zakresu rozstrzygniętego orzeczeniem Izby (powaga
rzeczy osądzonej), cowyczerpuje przesłanki, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 i
pkt 5 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpprzez nieprzedłużenie okresu związania ofertą jest
również spóźniony, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący sprecyzował
stanowisko na posiedzeniu Izby wskazując, że na podstawie wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium w dniu 17 października 2013 r., zakłada, że okres związania
ofertą przystępującego upłynął w dniu 30 października 2013 r. i nie został przedłużony.
Izba uznała, że skoro odwołujący powziął wiadomość o kwestionowanej okoliczności w dniu
17 października 2013 r., odwołanie w tym zakresie powinno być wniesione w ustawowym
terminie 10. dni. Podważana oferta została ponownie oceniona przez zamawiającego w dniu
21.11.2013 r. oraz była oceniana w postępowaniu przed Izbą w dniu 13 grudnia 2013 r. z
udziałem odwołującego.
W obu ocenach nie zakwestionowano okresu związania ofertą.
Zamawiający przedstawił potwierdzenie okresu związania ofertą równego okresowi ważności
wadium, okazując dokumenty: ubezpieczyciel UNIQA, gwarancja ubezpieczeniowa z
ważnością od 20.08.2013 r. do 19.10.2013 r., zmiana okresu ważności aneksem z dnia
18.10.2013 r. do gwarancji wadium Nr 953-A-352223 (1) z dnia 14.08.2013 r.
Okres ubezpieczenia 20.08-20.11.2013 r. Aktualna ważność gwarancjii okresu związania
ofertą do 20.01.2014 r.
Rozpoznawane odwołanie, aczkolwiek wskazujące zarzuty dotyczące okoliczności znanych
odwołującemu od pierwotnego wyboru oferty przystępującego, które podważył w pierwszym
odwołaniu wniesionym w dniu 4 października 2013 r. oraz okoliczności, o których powziął
wiadomość w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu
21.11.2013 r., odwołujący wiąże z oceną oferty przystępującego dokonaną w dniu
19.12.2013 r., przez wniesienie odwołania w terminie 10. dniowym od tej czynności,tj. w dniu
30 grudnia 2013 r.
Czynność zamawiającego z dnia 19.12.2013 r. byławyłącznie wykonaniem wyroku Izby z
dnia 13.12.2013 r., sygn. akt KIO 2767/13 (potwierdzenie w protokole postępowania o
udzielenie zamówienia ZP-PN oraz we wskazanym piśmie zamawiającego), stąd odwołanie
od czynności wykonanych w tej dacie, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
Pzp (dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby).
Reasumując powyższe, Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę IMPEL Cleaning Spółkaz ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, Ślężna 118i zaliczaw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3026/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie -prowadzipostępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa
sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni wewnętrznych w kompleksach wojskowych
mieszczących się przy ul. Radiowej 2, ul. Krasińskiego 54, ul. Pirenejskiej 5, ul. Ostroroga 35
w Warszawie”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 5 lipca 2013 r. nr
2013/S -129-222380.
I. Wykonawca - IMPEL Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu - odwołujący w postępowaniu odwoławczym, wniósł na podstawie art. 180 ust. 1
w związku z art. 179Pzp, odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając
naruszenie przepisów Pzp w postępowaniu dotyczącym części I zamówienia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wybranego wykonawcę Clean Service, Piaseczno, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy,
4) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) art. 186 ust. 2 przez niewykonanie przez zamawiającego postanowienia Krajowej
IzbyOdwoławczej z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2357/13.
W związku z zarzutami, odwołujący przedstawił wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia
odwołania - nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
CleanService,
2) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferty złożonej
przezwykonawcę CIeanService, gdyż:
a) zawiera rażąco niską cenę,
b) jej łożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) wykluczenia wykonawcy CleanService na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających oraz złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Odwołujący wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniej dla części Izamówienia
uzyskał w dniu 19 grudnia 2013 r., nie zgadza się z wyborem oferty orazma interes w
złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako najtańsza
w postępowaniu dla części I zamówienia, będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził m.in., że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 2 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Wskazał, że zamawiający zaniechał wykonania
czynności wynikających z postanowienia KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO
2357/13,
w
szczególności
dotyczy
to
odrzucenia
oferty
obecnie
wybranego
wykonawcyCleanService.
Odwołujący zacytował treść art. 186 ust. 2 Pzp, podnosząc, że do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 2357/13 nie przystąpił żaden wykonawca. Wskazał, że skoro
obecnie wybrany wykonawca nie brał udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
wykonać, powtórzyć, unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. odrzucić ofertę wykonawcyClean Service.
Odwołujący podkreślił, że w pierwszym odwołaniu - wskazując naruszenie przepisów Pzp-
zażądał, aby oferta wybranego wykonawcyClean Service została odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i4Pzp.
Zamawiający w dniu 21.11.2013r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcyClean Service na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo nr 4951 z dnia 21.11.2013 r.).
W dniu 02.12.2013 r. wykonawcaClean Service złożył odwołanie do Prezesa KIO, które
zostało wprawdzie uwzględnione w dniu 13 grudnia 2013 r., ale nie stanowiło jeszcze
automatycznej podstawy do dokonania w dniu 19.12.2013 r. wyboru oferty tego właśnie
wykonawcy, gdyż zamawiający zaniechał w sposób bezsporny przy ocenie oferty
wykonawcyClean Service dokonania czynności wynikających z postanowienia KIO z dnia 14
października 2013 r., sygn. KIO 2357/13.
Odwołujący uznał, że z tego wzglądu zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom odwołującego zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut
rażącego naruszenia przepisu art. 186 ust. 2Pzp, a tym samym naraża się na merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. Jeżeli okaże się, że
czynności zostały powtórzone, ale niezgodnie z żądaniami odwołania, to odwołanie zostaje
uwzględnione przez KIO, jako merytorycznie zasadne. Naruszenie w toku postępowania
przez zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 Pzpprzesądza o uwzględnieniu odwołania,
gdyż zamawiający winien przy każdej czynności kierować się przepisami prawa i
postanowieniami SIWZoraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny.
Podniósł, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być ich
zgodność z przepisami Pzp.
Wskazał orzecznictwo Izby: wyrok zdnia 9 października 2012 r., sygn. akt KIO 2083/12,
postanowienie zdnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2827/12, postanowienie z dnia 29
października 2012 r., sygn. akt KIO 2240/12.
W ocenie odwołującego, nadal aktualne jest stanowisko, że wybrana w postępowaniu oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Dokonując w dniu 21.11.2013r. odrzucenia tej oferty wyłącznie na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2Pzp, zamawiający pominął najistotniejszy aspekt sprawy, wynikający z faktu
uwzględnienia przez niego odwołania i umorzenia postępowania przez KIO postanowieniem
z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2357/13.
Nadto, dokonując wyboru oferty w dniu 19.12.2013r., zamawiający zaniechał wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, mimo że termin związania jego
ofertą już upłynął.
Odwołujący przedstawił ceny ofert złożonych w postępowaniu orazporównanie cen ofert w
stosunku do kwoty,jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
podanej przed otwarciem ofert. Przedstawił analizę kosztów dla poszczególnych lokalizacji-
ul. Radiowa i ul. Krasińskiego w ujęciu:struktura zatrudnienia - koszty robocizny, koszty
sprzętu zmechanizowanego, pozostałe koszty dla części I zamówienia zgodnie z opisem
załącznika nr 12A do SIWZ, podając, że całkowita wartość zamówienia wynosi
1 695 338,61 zł. Wskazał, że oferta wybrana jest niedoszacowana, zatem jej cena jest ceną
rażąco niską.
Przedstawił pogląd na temat czynu nieuczciwej konkurencji przywołując przepisy ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz opinię Urzędu
OchronyKonkurencji i Konsumentów i powołał się na orzecznictwo Izby: wyrok z dnia
12.04.2102 r., sygn. akt KIO 560/12, z dnia 20.04.2012 r., sygn. akt KIO 676/12.
W zakresie zarzutunaruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpodwołujący wskazał, że
wybrany wykonawca winien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie
tego przepisu, gdyż udzielając wyjaśnień w toku postępowania, złożył nieprawdziwe
informacje mające istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca
złożył sprzeczne ze sobą wyjaśnienia dotyczące składników cenowych (strony 1586-1596
oraz 1619-1622), a następnie w wyniku wezwania zamawiającego nie usunął różnic
między wyjaśnieniami i ofertą.
Ponadto, wbrew wezwaniu zamawiającego (pismo nr 4851 z dnia 15.11.2013 r.) nie złożyłżadnych dowodów potwierdzających kalkulację całkowitej ceny oferty.
II. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W toku posiedzenia, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie,
oświadczył, że dokonał ustalenia wartości zamówienia przyjmując koszty nadmierne,
przeszacowane w obawie przed zarzutem niedoszacowania. Stwierdził, że przyjął
maksymalne nakłady na realizację zamówienia, licząc się z faktem ewentualnego
zatrudnienia pracowników przez wykonawcę świadczącego usługę na podstawie umów o
pracę. Podał, że dokonał porównania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny i uznał, że
oferty wykonawców, za wyjątkiem oferty odwołującego, którą uznał za drogą, są
porównywalne i odpowiadają cenom rynkowym.
Wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że powtórzył czynności w wyniku
uwzględnieniazarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w dniu 4 października
2013 r., uznając cenę wybranego wykonawcy za realną.
Wskazał, że po przedłużeniu ważności gwarancji wadialnej w dniu 30.10.2013 r. okres
ważności wadium i związania oferta kończy się 20.01.2014 r.
III. Wykonawca Piotr F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean Service Piotr
F.,w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, uzyskał status
uczestnika postępowania, zwany w dalszej części uzasadnienia też „przystępującym”. W
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania, a
w razie nie podjęcia takiego rozstrzygnięcia o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym
złożonym w toku posiedzenia i na posiedzeniu wniósł i konsekwentnie podtrzymywał
wniosek o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, a
ponadto dotyczącego wykonania czynności zgodnie z orzeczeniem Izby (art. 189 ust. 2 pkt 3
i 5 Pzp).
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dokumentów
złożonych w toku postępowania odwoławczego, wyjaśnień pełnomocników złożonych
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz akt
spraw odwoławczych sygn. akt KIO 2357/13 i KIO 2767/13 zaliczonych w poczet
materiału dowodowego w rozpoznawanym odwołaniu, po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan
faktyczny.
W części I zamówienia (przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części),
zamawiający dokonał pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Piotra
F.ego, firma Clean Service, zawiadamiając o tym wykonawców pismem z dnia 24 września
2013 r.
W dniu 4 października 2013 r. wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., zwany „Impel
Cleaning”, wniósł do Prezesa KIO odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
Pzp: 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, 2) art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3
przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, 3) taki sam zarzut powtórzył w stosunku do drugiego wykonawcy - lider
konsorcjum DGPClean Partner Sp. z o.o., 4) art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Wniósł wówczas o: 1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez wykonawcę CleanService, 2) nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w szczególności wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
PzpCleanService i konsorcjum - lider DGPClean Partner Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, 3) nakazanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, jako zawierających rażąco niską cenę i stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, 4) nakazanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Przedstawił uzasadnienie, którego treść została powtórzona w uzasadnieniu aktualnego
odwołania, w odniesieniu do wykonawcy CleanService i jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 14 października 2013 r, sygn. akt KIO
2357/13, umorzyła postępowanie odwoławcze, podając w uzasadnieniu, że „Pismem z dnia
10 października 2013 r. - wpływ bezpośredni, zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w
odwołaniu”.
Powtarzając czynności w związku z uwzględnieniem odwołania, zamawiający trzykrotnie
wezwał CIeanService do złożenia wyjaśnień: 1) 28 października 2013 r. na podstawie art. 90
ust.1 Pzp, 2) 12 listopada 2013 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, 3) 15 listopada 2013 r. na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Wezwany wykonawca Clen Service udzielił wyjaśnień
odpowiednio w dniach: 30 października, 13 listopada i 18 listopada 2013 r., zastrzegając, że
stanowią one informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W stosunku do drugiego wykonawcy zamawiający podjął stosowne czynności, nie stanowią
one jednak zarzutu odwołania.
Zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 21.11.2013 r., że w wyniku powtórnie
dokonanej oceny ofert, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez CleanService w dniach
30.10.2013, 13.11.2013 oraz 18.11.2013 r., wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Impel
Cleaning, natomiast ofertę CleanService odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W obszernym uzasadnieniu czynności wskazał niezgodność treści oferty CleanServicez
treścią SIWZ, jako zmianę treści oferty dokonaną na skutek złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. W punktach od A do F uzasadnienia przedstawionego w piśmie wskazał
zakwestionowany zakres, który stanowił podstawę czynności zamawiającego: wykaz osób,
wykaz materiałów i środków chemicznych - chlorek wapnia, piasek - koszty, paliwo do
sprzętu mechanicznego - koszty oraz koszty chemii i materiałów higienicznych.
W zawiadomieniu o czynności zamawiający wskazał również, że odrzucił ofertę konsorcjum -
lider DGPClean Partner Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ wykonawcy nie
złożyli wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przedstawił też ceny złożonych ofert w części I zamówienia następująco:
Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 Józef J. Sp. z o.o. 1.209.204,90 zł(oferta nie oceniana);
CleanService 1.093.459,10 zł(oferta nie oceniana);
Impel Cleaning Sp. z o.o. 2.048.780,54zł;
konsorcjum - lider DGPClean Partner Sp. z o.o. 1.474.420,92 zł(oferta nie oceniana).
Jedyną ocenianą wówczas ofertą była oferta Impel Cleaning.
Zamawiający też wskazał, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - część I zamówienia: 2.151.841,72 zł.
Wykonawca CleanService wniósł w dniu 2 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa KIO,
wskazując w obszernym uzasadnieniu przede wszystkim, że zamawiający uznał
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ na podstawie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co jest
niezasadne.
W obecnym postępowaniu wskazał, że powyższeoznacza w konsekwencji, że wyjaśnienia
wykonawcy nie potwierdziłyrażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13, Izba uwzględniła odwołanie,
nakazała unieważnienie wyboru oferty Impel Cleaning, unieważnienie odrzucenia oferty
Clean Service oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
tego wykonawcy.
W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała podstawę ustaleń i oceny materiału dowodowego
następująco: „Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania
przesłaną przez zamawiającego, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie
o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
odwołującego z 29 sierpnia 2013 r. o uzupełnienie dokumentów składanych na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismo
odwołującego z 5 września 2013 r., stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wezwania
zamawiającego skierowane do odwołującego o złożenie wyjaśnień z 28 października 2013 r.,
12 listopada 2013 r., 15 listopada 2013 r., wyjaśnienia odwołującego z 30 października 2013
r., 13 listopada 2013, 18 listopada 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z
21 listopada 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
oględziny oryginału uzupełnionego przez odwołującego w dniu 5.9.2013 r. wykazu osób, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje (…)”.
W dalszej części uzasadnienia Izba uznała m.in., że zamawiający dokonał nadinterpretacji
wyjaśnień CleanService z 30.10.2013 r. i 18.11.2013 r., które nie prowadziły do jakiejkolwiek
zmiany treści oferty.
Izba odniosła się do podstaw odrzucenia oferty CleanService przedstawionych w punktach
od A do F pisma zamawiającego, poddając analizie i ocenie zarzuty dotyczące: wykazu
osób, wykazu materiałów i środków chemicznych - chlorek wapnia, piasek, ich kosztów,
paliwa do sprzętu mechanicznego jego kosztów oraz kosztów chemii i materiałów
higienicznych, uznając w konsekwencji odrzucenie oferty Clean Serviceza niezasadne.
Wykonawca - Impel Cleaning - odwołujący w obecnym postępowaniu, uczestniczył w
postępowaniu KIO 2767/13, jako uczestnik postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Po wyroku Izby zamawiający dokonał oceny ofert, podając w protokole postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ZP-PN, że dokonał czynności w związku z wyrokiem
Izby z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13.
W zawiadomieniu o wyniku postępowania w części I zamówienia z dnia 19 grudnia 2013 r.
wskazał, że: „W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO
2767/13 z dnia 13.12.2013 roku Zamawiający postanawia, co następuje:
1. Anulować treść ust. 1 i 2 rozstrzygnięcia z dnia 21.11.2013 roku, wysłanego pismem nr
wych. 4951 (wybór oferty firmy Impel Cleaning Sp. z o.o., odrzucenie oferty firmy Clean
Service).
2. Po przeprowadzonej powtórnie ocenie ofert do realizacji I części zamówienia (…) wybrać
Wykonawcę: CLEAN-SERVICE, ul. Melanii 21 B, 05-500 Piaseczno, która spełniła
wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaoferowała
najkorzystniejszą cenę w wysokości 1.093.459,10 zł i uzyskała w ocenie oferty 100 pkt.
3. Utrzymać w mocy odrzucenie oferty zawarte w ust. 3 pisma nr wych. 4951 z dnia
21.11.2013 roku następującego Wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (…)”.
Oceniając dokonane ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 Pzp- Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
- zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
- dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub (…), w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Przepis art. 186 ust.2 Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie (…).
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W orzecznictwie Izby w zakresie stosowania przepisu art. 186 ust. 2 i 3 Pzp przyjęto
stanowisko: „Niejednokrotnie, w przypadku niezasadnego uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego, uwzględnienie żądań ponownego odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 lub
3 ustawy, prowadziłoby do nakazywania egzekwowalnymi wyrokami Izby wykonywania
czynności niezgodnych z przepisami prawa. Konieczne stało się więc odejście w
orzecznictwie od samonarzucającej się w tym zakresie, literalnej wykładni ww. przepisów
oraz taka ich wykładania i zastosowanie, które uwzględnią cele procedury udzielania
zamówień publicznych i zasady całego porządku prawnego. I tak, w uzasadnieniu wyroku z
dnia 15 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 217/12), Izba wyraziła pogląd o niedopuszczalności
zadośćuczynienia żądaniom uwzględnionego odwołania, gdyby prowadziło to do
niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Również według uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2296/12), pomimo stwierdzenia,że fakt niewykonania przez zamawiającego wszystkich żądań odwołania nie budzi żadnych
wątpliwości, powyższe nie może stanowić podstawy do uwzględnienia obecnie
rozpatrywanego odwołania. Także w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO
2804/12) Izba odmówiła uwzględnienia żądań odwołania, powołującego się na literalne
brzmienie art. 186 ust. 2 Pzp, względem czynności zamawiającego, który nie wykonał
wszystkich czynności objętych żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania. W ocenie
Izby, przy ponownie wykonywanych czynnościach zamawiający był uprawniony do
uwzględnienia wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla ich prawidłowości,
a czynności będące tego wynikiem mogły nie odpowiadać żądaniom wykonawcy
podniesionym w uwzględnionym odwołaniu. (…). Zamawiający, który postanowił uznać w
całości zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp uczynić zadość wszystkimżądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi mieć przede
wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą.
Dlatego też, podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien
czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie
przepisów prawa. W takim ujęciu ograniczenie się do literalnej wykładni art. 186 ust. 2 i 3
dokonywanej przez odwołujących łączyłoby się zatem z naruszeniem innych przepisów
ustawy.” (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).
Po uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w dniu 4 października
2013 r. przez Impel Cleaningwobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Clean Servicei uzyskaniu postanowienia Izby z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO
2357/13, umarzającego postępowanie odwoławcze, zamawiający podjął czynności zgodne zżądaniem przedstawionym w odwołaniu -zwrócił się do wskazanych wykonawców o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ
na wysokość cen (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz żądał wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
(art. 87 ust. 1 Pzp).
Efektem powtórzonych czynności było: odrzucenie oferty Clean Service, lecz nie na
podstawie wskazanej w uwzględnionym odwołaniu - z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia
oferty stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp), a na
podstawie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),w stosunku do
drugiego wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień zastosowanie sankcji wynikającej z
art. 90 ust. 3 Pzp (niezłożenie wyjaśnień) oraz wybór najkorzystniejszej oferty Impel
Cleaning, jako jedynej podlegającej ocenie.O czynności tej zamawiający zawiadomił
wykonawców przesyłając pismo z dnia 21.11.2013 r.
Niewątpliwie zamawiający wykonał czynność wskazaną w uwzględnionym odwołaniu,
chociaż z odmienną kwalifikacją końcową, Impel Cleaninguzyskał rozstrzygnięcie korzystne
dla siebie, o jakie wnosił w odwołaniu z dnia 4 października 2013 r. - Clean Servicezostał
wyeliminowany z postępowania, a oferta Impel Cleaningzostała wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Od czynności zamawiającego z dnia 21.11.2013 r. - wyboru oferty Impel Cleaning, jako
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Clean Service oraz oferty trzeciego wykonawcy -
będących następstwem powtórzenia czynności w związku z postanowieniem KIO 2357/13,
wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej, kwestionujące czynnościzamawiającego
w kontekście uwzględnienia odwołania.
Odwołanie wniesione przez Clean Service w dnu 2 grudnia 2013 r., w istocie było
odwołaniem od czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z uwzględnionym
odwołaniem z dnia 4października 2013 r.,z odmienną podstawą odrzucenia oferty ustaloną w
wyniku uzyskanych przez zamawiającego wyjaśnień (w świetle interpretacji przyjętej w
orzecznictwie - czynność dopuszczalna i niestanowiąca naruszenia wskazanych przepisów
Pzp).
Impel Cleaning- uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie KIO 2767/13 - był w pełni uprawniony do kwestionowania odwołania, jako
dotyczącego czynności zamawiającego wykonanych w wyniku uwzględnienia uprzedniego
odwołania tego wykonawcy.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie i po analizie każdego z zarzutów zamawiającego
przedstawionych w punktach od A do Fzawiadomieniaz dnia 21.11.2013 r., mających sweźródło w wyjaśnieniachzłożonych przez Clean Service w dniach30 października 2013 r., 13
listopada 2013 i 18 listopada 2013 r., wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r. uznała stanowisko
zamawiającego za niezasadne.
Zarzuty, żądania i w przeważającej części uzasadnienie przedstawione w aktualnym
odwołaniu wniesionym w dniu 30 grudnia 2013 r. w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 i 4
w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofertyCleanService, jako
zawierającej rażąco niską cenę i jej złożenie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zostały przeniesione z odwołania wniesionego
w dniu 4 października 2013 r.
W postępowaniu odwoławczym obowiązują ustawowe zasady związane z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej. Przepisy art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp (ze względu na
wartość zamówienia), stanowią, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia lub od
czynności innych niż wskazanych w wyniku przesłania informacji, w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie wniesione po upływie wskazanych terminów podlega odrzuceniu na mocy art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O czynnościach zamawiającego będących następstwem powtórzenia czynności w związku z
uwzględnieniem odwołania w sprawie zakończonej postanowieniem KIO 2357/13 r. - tj. o
odrzuceniu oferty Clean Service na innej podstawie prawnej i faktycznej niż wskazana w
odwołaniu wniesionym w dniu 4 października 2013 r., wykonawcy zostali zawiadomieni
pismemz dnia 21.11.2103 r. i od tej daty rozpoczął bieg 10.dniowy termin na wniesienie
odwołania kwestionującego czynności zamawiającego.
Termin ten upłynął 2 grudnia 2013 r. (1 grudnia 2013 r. - niedziela, dzień wolny od pracy).
Z zachowaniem ustawowego terminu odwołanie wniósłClean Service.
Wpostępowaniu odwoławczym - na zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej -
uczestniczył Impel Cleaningz prawem składania korzystnych dla siebie wniosków i
podejmowania czynności niepozostających w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
zamawiającego - strony, do której przystąpił.
Impel Cleaning uzasadnił swoje stanowisko wskazując, że wobec zróżnicowanego
orzecznictwaodrębne odwołanie wniesione przez tego wykonawcę mogłoby zostać oddalone
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż mimo rozszerzenia podstawy odrzucenia oferty Clean
Service, nie powodowałoby to zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w
postaci wyboru ofertyzłożonej przez Impel Cleaning, jako najkorzystniejszej.
Podnieść
jednak
należy,że
termin
do
kwestionowania
czynności
zamawiającego,wykonanych w wyniku uwzględniania odwołania wniesionego w dniu 4
października 2013 r., nie uległ zawieszeniu, nie uległ też przerwaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w okolicznościach tej sprawy, gdy w wyniku
powtórzonych czynności przez zamawiającego na poprzednim etapie postępowania
(rozstrzygnięcie z dnia 21.11.2013 r.) oferta konkurencyjna (Clan Service) została
odrzucona, o co wnosił odwołujący w uwzględnionym odwołaniu (z dnia 4 października 2013
r.), nie był on uprawniony do podejmowania czynności w postępowaniu odwoławczym(KIO
2767/13) w swoim interesie, bo rozstrzygnięcie zamawiającego było dla niegokorzystne, a w
sytuacji odwróconej w wyniku wyroku Izby z dnia 13 grudnia 2013 r., ze skutkiem
negatywnym dla odwołującego (wybór oferty CleanService - zawiadomienie z dnia
19.12.2013 r.), uprawnienie to aktywizuje się. Możliwość taka nie wynika z przepisów Pzp.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11,
przywołany przez odwołującego, został wydany w stanie faktycznym dotyczącym oceny
legitymacji czynnejpotencjalnego wykonawcy do kwestionowania wyboru trybu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki. Sąd przedstawił pogląd w przedmiocie
uprawnienia wynikającego z art. 179 ust. 1 Pzpuznając, że przepis ten aczkolwiek
interpretowany szeroko, nie pełni funkcji publicznych i wnoszący odwołanie nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Wskazując na interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, jako istotę przepisu, Sąd stwierdził, że postępowanie odwoławcze ma na
celu jedynie ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w
tym artykule.
W celuochrony interesów, odwołującyjako jeden z dwóch wykonawców z ofertą o cenie
znacznie wyższej od ceny oferty konkurenta, w sytuacji powtarzanych czynności przez
zamawiającego i uprzedniego stanowiska Izby, był uprawniony na zasadzie koncentracjiśrodków ochrony prawnej - przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - do podjęcia czynności zmierzających do utrzymania w mocy czynności
zamawiającego będących następstwem uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu z dnia 4 października 2013 r.
Uwzględnienie odwołania wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13 i
uznanie oferty przystępującego, jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, na podstawie
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcęm.in. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w toku
powtórzonych czynnościach zamawiającego,kończy etap kwestionowania oferty na
podstawie zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 4 października 2013 r., co skutkuje
niemożnością rozpoznania na rozprawie odwołania wniesionego w dniu 30 grudnia 2013 r.
wskazującego ponownie te same zarzuty w związku z art. 186 ust. 2 Pzp.
Termin do wniesienia odwołania jest terminem zawitym, nie podlega zawieszeniu ani
przerwaniu, upływ terminu powoduje wygaśnięcie prawa do dokonania czynności, której
dotyczy. Izba rozpoznając odwołanie zobowiązana jest do ustalenia z urzędu w pierwszej
kolejności zachowanie terminu do wniesienia odwołania i w razie nie zachowania
terminu,podjęcia rozstrzygnięcia wskazanego w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Spóźniony jest również drugi zarzut, a także nie podlega on rozpoznaniu na rozprawie -
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpprzez udzielenie przez przystępującegow toku
postępowania wyjaśnień, stanowiących nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. W ocenie odwołującego, wykonawca złożył sprzeczne
ze sobą wyjaśnienia dotyczące składników cenowych (strony 1586-1596 oraz 1619-1622), a
następnie w wyniku wezwania zamawiającego nie usunął różnic między wyjaśnieniami i
ofertą. Ponadto, wbrew wezwaniu zamawiającego (pismo nr 4851 z dnia 15.11.2013 r.) nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających kalkulację całkowitej ceny oferty.
Z oryginalnej dokumentacji postępowania okazanej przez zamawiającego wynika, żestrony
od 1586 do 1593 stanowią wyjaśnienia przystępującego z dnia 30.10.2013 r., udzielone na
wezwanie zamawiającego z dnia 28.10.2013 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), str. 1594 to rozkaz dzienny Dowódcy Jednostki o
wyznaczeniu przewodniczącego komisji przetargowej, str. 1595-1596 to pismo Dowódcy
Jednostki z 31.10.2013 r. skierowane do trzeciego wykonawcy - DGPClean Partner Sp. z
o.o. lider konsorcjum z siedzibą w Legnicy - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, str. 1619-1622
to wyjaśnienia przystępującego z dnia 13.11.2013 r., udzielone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 12.11.2013 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Odwołujący
stwierdził
ostatecznie,że
nieprawdziwe
informacje
podane
przez
przystępującego, to w istocie podanie w ofercie ceny 1.093.459,10 zł, w sytuacji, gdy za tę
cenę zdaniem odwołującego, nie można wykonać zamówienia w sposób rzetelny. Cena
oferty odwołującego wynosi 2.048.780,54 zł, zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę 2.151.841,72 zł. Ponadto, nieprawdziwą jest informacja o posiadaniu
przez przystępującego zmagazynowanych towarów o wartości ponad 88 tys. zł, służących do
realizacji zamówienia przez okres 22 m-cy. Informację tę przystępujący zamieścił w
wyjaśnieniach z 13.11.2013 r.
Odwołujący
wywiódłswoje
stanowisko
z
przekonania
o
nieekonomicznym
przetrzymywaniuwskazanej ilości towaru na poczet ewentualnego zamówienia. Zarzuty
związane z nieprawdziwymi informacjami czerpał z wyroku KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt
KIO 2767/13. Podniósł również wskazanie przez przystępującego 35 osób do wykonanie
zamówienia, jako nierealne, i uznał, że informacja ta jest informacją nieprawdziwą nie z
powodu 35 osób, lecz z powodu braku dysponowania środkami finansowymi na
wynagrodzenia tych osób. Odwołujący ocenił, że na wynagrodzenie osób potrzebna jest
kwota 1.234.568,58 zł, w ujęciu całego zamówienia. Powyższe okoliczności stanowiły
uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Z ustaleń Izby wynika, że wyjaśnienia przystępującego - z dnia 30.10.2013 r. udzielone na
wezwanie zamawiającego z dnia 28.10.2013 r., na podstawie art. 90 ust.1 Pzp; z dnia
13.11.2013 r., udzielone na wezwanie zamawiającego z dnia 12.11.2013 r., na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wraz z wyjaśnieniami przystępującego z dnia 18.11.2013 r., udzielonymi na
wezwanie zamawiającego z dnia 15.11.2013 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp - stanowiły
podstawę odrzucenia oferty przystępującego - zawiadomienie z dnia 21.11.2013 r. oraz
przedmiot rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia
13 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2767/13, w którym Izba uznała brak sprzeczności
wyjaśnień Clean Service z treścią oferty, a zatem brak podstaw do odrzucenia tej oferty.
Izba już wskazała wyżej, że informacje dotyczące oceny oferty przystępującegoClean
Service, były znane odwołującemu od dnia 21.11.2013 r. i mogły być podnoszone w
postępowaniu zakończonym wyrokiem Izby z dnia 13 grudnia 2013 r.
Zarzut jest spóźniony, ponadto dotyczy zakresu rozstrzygniętego orzeczeniem Izby (powaga
rzeczy osądzonej), cowyczerpuje przesłanki, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 i
pkt 5 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpprzez nieprzedłużenie okresu związania ofertą jest
również spóźniony, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący sprecyzował
stanowisko na posiedzeniu Izby wskazując, że na podstawie wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium w dniu 17 października 2013 r., zakłada, że okres związania
ofertą przystępującego upłynął w dniu 30 października 2013 r. i nie został przedłużony.
Izba uznała, że skoro odwołujący powziął wiadomość o kwestionowanej okoliczności w dniu
17 października 2013 r., odwołanie w tym zakresie powinno być wniesione w ustawowym
terminie 10. dni. Podważana oferta została ponownie oceniona przez zamawiającego w dniu
21.11.2013 r. oraz była oceniana w postępowaniu przed Izbą w dniu 13 grudnia 2013 r. z
udziałem odwołującego.
W obu ocenach nie zakwestionowano okresu związania ofertą.
Zamawiający przedstawił potwierdzenie okresu związania ofertą równego okresowi ważności
wadium, okazując dokumenty: ubezpieczyciel UNIQA, gwarancja ubezpieczeniowa z
ważnością od 20.08.2013 r. do 19.10.2013 r., zmiana okresu ważności aneksem z dnia
18.10.2013 r. do gwarancji wadium Nr 953-A-352223 (1) z dnia 14.08.2013 r.
Okres ubezpieczenia 20.08-20.11.2013 r. Aktualna ważność gwarancjii okresu związania
ofertą do 20.01.2014 r.
Rozpoznawane odwołanie, aczkolwiek wskazujące zarzuty dotyczące okoliczności znanych
odwołującemu od pierwotnego wyboru oferty przystępującego, które podważył w pierwszym
odwołaniu wniesionym w dniu 4 października 2013 r. oraz okoliczności, o których powziął
wiadomość w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu
21.11.2013 r., odwołujący wiąże z oceną oferty przystępującego dokonaną w dniu
19.12.2013 r., przez wniesienie odwołania w terminie 10. dniowym od tej czynności,tj. w dniu
30 grudnia 2013 r.
Czynność zamawiającego z dnia 19.12.2013 r. byławyłącznie wykonaniem wyroku Izby z
dnia 13.12.2013 r., sygn. akt KIO 2767/13 (potwierdzenie w protokole postępowania o
udzielenie zamówienia ZP-PN oraz we wskazanym piśmie zamawiającego), stąd odwołanie
od czynności wykonanych w tej dacie, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
Pzp (dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby).
Reasumując powyższe, Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
