rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-23
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3032/13
KIO 3032/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę
Biuro Studiów Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE”
Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice w postępowaniu
prowadzonym
przez
PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna, ul. Modlińska 15,
03-216 Warszawa
przy udziale wykonawcy
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12,
02-823 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę
Biuro Studiów Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE”
Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice w postępowaniu
prowadzonym
przez
PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna, ul. Modlińska 15,
03-216 Warszawa
przy udziale wykonawcy
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12,
02-823 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Biuro
Studiów
Projektów
i
Realizacji
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE”
Spółka
Akcyjna
w
Katowicach,
ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-
KATOWICE” Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 3032/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………………
KIO 3032/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na Wykonanie
projektu budowlanego gazowo-parowego o mocy około 450 MWe w EC Żerań wraz
z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę prowadzonym przez PGNiG
TERMIKA SA. (dalej „zamawiający”) wykonawca Biuro Studiów Projektów i Realizacji
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. (dalej Odwołujący) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, poprzez wybór oferty wykonawcy, nie spełniającej warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia,
2. art. 22 ust. 1, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, którego
doświadczenie nie spełnia wymaganego zapisu w treści ogłoszenia oraz SIWZ,
3. art. 26 ust. 1, poprzez zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 82 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że zgodnie z sekcją III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu, a także
w pkt. 3.1.2. SIWZ zamawiający sprecyzował jedno z wymagań dla wykonawców
dopuszczające do udziału w postępowaniu o treści:
„... Wykonawca musi wykazać się:
3.1.2 wykonaniem samodzielnie lub w konsorcjum w ciągu ostatnich 15 lat, co
najmniej jednego projektu budowlanego:
-
bloku gazowo parowego o mocy, co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
lub
KIO 3032/13
-
co najmniej jednego projektu budowlanego bloku gazowo parowego o mocy
powyżej 100 MWe i jednego projektu budowlanego bloku węglowego o mocy co
najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem ostatecznych decyzji pozwolenia na
budowę dla obu bloków.
Dla wykazania się spełnieniem powyższego warunku Wykonawca złoży wykaz, na
druku stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców,
zrealizowanych w ciągu ostatnich 15 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to
w tym okresie, projektów budowlanych:
-
bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
lub
-
bloku gazowo parowego o mocy powyżej 100 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
oraz
-
bloku węglowego o mocy, co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem ostatecznej
decyzji pozwolenia na budowę.
Do każdej pozycji wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
prac. ”
Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie zamieścił wykaz wykonanych opracowań
spełniających warunek udziału w postępowaniu opisany powyżej, zaś na potwierdzenie
należytego wykonania prac zawartych w wykazie dołączył kopie decyzji o pozwoleniu na
budowę (dla każdej pozycji wykazu), ponieważ stanowi to najlepszą rekomendację
osiągnięcia zamierzonego celu (decyzje władnych organów państwowych).
Wskazał, że w trakcie badania ofert pismem z 22.10.2013 r. został wezwany do
uzupełnienia załączonych decyzji o pozwoleniu na budowę o klauzulę „ostateczności”, czego
dopełnił przy piśmie z 23.10.2013 r.
Odwołujący podał także, że wykonawca oferty wybranej jako najkorzystniejsza
skorzystał z doświadczenia innej firmy („enpros consulting GmbH”) i przedstawił list
referencyjny wystawiony przez firmę „Gemeinschaftskraftwerk Bremen GmbH & CO.KG”,
z którego wynika, że firma „enpros consulting GmbH” wykonała dokumentację nie do
uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, a jedynie dokumentację dla
Bundeslmmissionsschutzgesetz (zwaną dalej BlmSchG), co zdaniem odwołującego jest
odpowiednikiem pozwolenia zintegrowanego, tj. emisji gazów do atmosfery. Odwołujący
wskazał, że w kolejnym etapie firma „enpros consulting GmbH" opracowała dokumentację
i uzyskała pozwolenia na montaż i eksploatację instalacji, jednakże również dla BlmSchG
czyli odpowiednika urzędu ochrony środowiska.
KIO 3032/13
Odwołujący podniósł, że dokumentacja taka jest jedynie jednym rozdziałem
wielotomowego projektu budowlanego i nie może stanowić kompletnej dokumentacji do
uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Stanął na stanowisku, że zamawiający przyjmując opisaną referencję jednego
wykonawcy, jednocześnie nakazując szczegółowych uzupełnień kopii dokumentów
wydanych przez organa państwowe drugiemu wykonawcy, tj. odwołującemu naruszył art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie do naruszenie art. 22 ust, 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że wobec
opisanego stanu faktycznego zamawiający nie dokonał czynności weryfikacji złożonej przez
wybranego wykonawcę referencji i przyjął ją jako spełniającą warunek udziału
w postępowaniu, pomimo że w żadnym z wersów załączonego do wybranej oferty listu
referencyjnego nie zapisano o wykonaniu projektu budowlanego wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, tak jak – zdaniem odwołującego – wymagano
w ogłoszeniu oraz w SIWZ, a jedynie znajduje się w nim zapis o uzyskaniu decyzjiśrodowiskowych.
Odnośnie do naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
zamawiający przyjmując opisaną referencję i wybierając ofertę jako najkorzystniejszą nie
zweryfikował jej treści i nie sprawdził, że w prawie niemieckim pozwolenia udzielone zgodnie
z BlmSchG są jedynie pozwoleniami cząstkowymi, a nie stanowią decyzji o pozwoleniu na
budowę, a ponadto pozwolenie od BlmSchg w prawie niemieckim jest wymienione jako inne
pozwolenie i może stanowić jedynie uzupełnienie do Bauplanungsrecht – Prawa
o zagospodarowaniu przestrzennym oraz Bauordnungsrecht – przepisy o warunkach
technicznych wykonania inwestycji, które obowiązują na terenie Republiki Federalnej
Niemiec.
Odnośnie do naruszenia art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
wskazał, że opisując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przytoczył fragment treści
ogłoszenia oraz fragment treści SIWZ dotyczący spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz podniósł, że załączony list referencyjny w ofercie wybranego wykonawcy w żadnym
wersie nie odnosi się i nie przywołuje zapisu wymaganego w ogłoszeniu oraz SIWZ, co
oznacza że zamawiający, dokonując wyboru wykonawcy naruszył art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez pozytywną ocenę referencji niezgodnych z treścią ogłoszenia i treścią SIWZ.
KIO 3032/13
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, pisma procesowego przystępującego dnia 22 stycznia 2014 r., a także
stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną spośród ofert, które nie zostały
odrzucone, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie
(pkt 12.1. SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy, który ofertę uznaną za najkorzystniejszą złożył
oraz odrzucenia jego oferty oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poddania ofert ponownemu
badaniu i ocenie, a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Odpowiedzi zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2013 r. w szczególności
zawierającej modyfikację pkt. 3.1.2. i 4.1.7. SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ.
4. Oferty wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. (dalej „ILF”).
5. Pisma zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. wzywającego wykonawcę
ILF do złożenia wyjaśnień co do tego, w jakim zakresie firma enpros consulting
GmbH przygotowywała dokumentację do pozwoleń – braku w referencjach
informacji, że firma enpros consulting GmbH wykonała projekt.
6. Odpowiedzi wykonawcy ILF z dnia 25 października 2013 r. na ww. pismo.
7. Pisma zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. wzywającego
odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zamówień wymienionych
w Wykazie zamówień uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę,
a jeśli w wyniku wyjaśnień wymaganym będzie złożenie dokumentów
uzupełniających, złożenie takich dokumentów.
8. Pisma zamawiającego z dnia 2 grudnia 2013 r. wzywającego wykonawcę ILF do
złożenia wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią wymaganego
KIO 3032/13
doświadczenia a treścią wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich
15 lat a także treścią referencji.
9. Odpowiedzi wykonawcy ILF z dnia 11 grudnia 2013 r. na ww. pismo oraz
załączonego poświadczenia z dnia 6 grudnia 2013 r.
10. Informacji zamawiającego z dnia 20 grudnia 2013 r. o wynikach postępowania.
Zarzuty: bezzasadnego wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku
udziału w postepowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania czynności wykluczenia przystępującego,
którego doświadczenie nie spełnia zapisu treści ogłoszenia oraz SIWZ, czym zamawiający
naruszył przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania weryfikacji złożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu, czym zamawiający naruszył
przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący, co wynika wprost z treści odwołania (str. 3) i co potwierdził na
rozprawie, uznał ostateczne pozwolenie na budowę jako dokument potwierdzający należyte
wykonanie prac wskazanych w Wykazie zrealizowanych zamówień, wobec czego stanął na
stanowisku, że przystępujący (wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą), skoro nie złożył takiej decyzji wraz z ofertą, to winien dokument ten
uzupełnić na wezwanie zamawiającego z dnia 22 października 2013 r., jak uczynił to
odwołujący.
Wbrew stanowisku odwołującego, skład orzekający Izby uznał, że postanowienia
SIWZ, tj. w szczególności wskazane przez odwołującego postanowienia pkt. 1.1. oraz 4.1.7.
SIWZ w ogóle nie nakładały na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą ostatecznej
decyzji pozwolenia na budowę, co w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie był także
uprawniony do żądania uzupełnienia tego dokumentu.
Postanowienie pkt 1.1. SIWZ zawarte w pkt. 1 „Przedmiot zamówienia” zawiera,
zgodnie z tytułem tego punktu jedynie krótkie określenie przedmiotu zamówienia i samo
w sobie nie formułuje żadnych obowiązków wykonawców co do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale przewiduje obowiązki wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie – odnoszące się do etapu realizacji zamówienia, a polegające na tym,że realizując przedmiot zamówienia wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania
w imieniu zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma
obowiązek odrębnego ujęcia w treści SIWZ zarówno opisu przedmiotu zamówienia (art. 36
KIO 3032/13
ust. 1 pkt 3), warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5), jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający warunki udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ujął w pkt. 3 „Warunki
podmiotowe”, żądając w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazania przez wykonawców
(pkt 3.1.2.) wykonania samodzielnie lub w konsorcjum w ciągu ostatnich 15 lat co najmniej
jednego projektu budowlanego bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz
z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę (lub wykonaniem innych projektów,
których opis skład orzekający Izby pomija, ponieważ przystępujący w swoim Wykazie
zrealizowanych zamówień wskazał opracowanie dokumentacji projektowej w tym projektu
budowlanego dla bloku gazowo parowego o mocy 445 MW).
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków zamawiający ujął
w pkt. 3.3. SIWZ podając, że „będzie sprawdzał i oceniał spełnienie powyższych warunków
na podstawie danych i informacji z dokumentów i oświadczeń określonych w punkcie 4.1.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców na zasadzie spełnia/nie spełnia”.
W przywołanym pkt. 4.1. SIWZ, umieszczonym w ramach pkt. 4 „Dokumenty
i oświadczenia wymagane w ofercie” w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia – pkt 4.1.7.
– zamawiający zażądał od wykonawców złożenia Wykazu zrealizowanych w ciągu ostatnich
15 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie, projektów budowlanych
w szczególności bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę (wzór Wykazu zamawiający zawarł w załączniku
nr 4 do SIWZ) oraz zażądał złożenia do każdej pozycji Wykazu dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie prac.
Podnieść należy, że opisane powyżej w ramach punktu „Dokumenty
i oświadczenia wymagane w ofercie” postanowienia SIWZ obligowały wykonawców do
złożenia: wykazu i tylu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, ile pozycji
wykonawca wskaże w Wykazie zrealizowanych zamówień. Podnieść także należy, że
zamawiający nie zażądał, aby dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie prac był
dokument ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, ponieważ oczekiwania takiego nie
sprecyzował, ograniczając się do ogólnego stwierdzenia: „do każdej pozycji wykazu należy
dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie prac”. Zacytowane brzmienie
zdania ostatniego pkt. 4.1.7. SIWZ nie daje podstaw do uznania, że zamawiający
sformułował obowiązek dołączenia dla każdej pozycji Wykazu dokumentu w postaci
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Dostrzeżenia wymaga nadto, że uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na
KIO 3032/13
budowę stanowiło element samego warunku podmiotowego, polegającego na konieczności
wykazania się zrealizowaniem takiego projektu budowlanego, którego wykonanie
doprowadziło do uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę. Co istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, to sami wykonawcy w sporządzanym na potrzeby
tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumencie –
Wykazie zrealizowanych zamówień mieli obowiązek wskazać i opisać te zamówienia
(projekty) – zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem – tak co do ich zakresu,
zamawiającego na rzecz, którego zamówienie zostało zrealizowane oraz terminu jego
realizacji. A zatem to na podstawie tego dokumentu – Wykazu zrealizowanych zamówień,
odpowiednio do postawionego warunku podmiotowego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zamawiający mógł ocenić, czy przystępujący wykazał wykonanie jednego projektu
budowlanego bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji na budowę.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co czyni ze względu
na fakt, że odwołujący w ogóle nie kwestionował złożonego przez przystępującego
dokumentu – Wykazu zrealizowanych zamówień, a jedynie dokument listu referencyjnego
złożony przez przystępującego, bezpodstawnie oczekując, że z treści listu referencyjnego
wynikać mają informacje pozwalające uznać spełnienie przez wykonawcę warunku
podmiotowego (co do ostatecznego pozwolenia na budowę). Odwołujący wskazał:
„w żadnym z wersów załączonego do wybranej oferty listu referencyjnego nie zapisano
o wykonaniu projektu wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę” oraz
„zamawiający przyjmując (…) referencję (…) nie zweryfikował jej treści i nie sprawdził, że
w prawie niemieckim, bo tego terenu dotyczy referencja, pozwolenia udzielone zgodnie
z BlmSchG są jedynie pozwoleniami cząstkowymi, a nie stanowią decyzji o pozwoleniu na
budowę” – str. 4 odwołania). Oczekiwane przez odwołującego informacje zamawiający mógł
weryfikować jedynie na podstawie innego dokumentu – Wykazu zrealizowanych usług.
Składanie referencji, na co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie,
ma inny cel niż składanie Wykazu zrealizowanych zamówień – referencje mają „jedynie”
potwierdzać należytą realizację zamówienia wskazanego w Wykazie, nie będąc
jednocześnie – jako dokument podmiotu trzeciego, wystawiany niejednokrotnie bez związku
z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego – powieleniem
informacji wskazanych w czy to w postawionym przez zamawiającego warunku
szczegółowym, czy w Wykazie i o stopniu szczegółowości jak sam warunek/Wykaz.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie
KIO 3032/13
wykazał, uwzględniając odmienności polskiego i niemieckiego systemu prawnego co do
udzielania pozwoleń na budowę, że uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z Federalną
ustawą o ochronie atmosfery przed immisjami (BlmSchG) nie jest wystarczające (dla
wskazanego w Wykazie obiektu), pozostawiając swoje twierdzenia w tym zakresie
gołosłownymi.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w wyniku dwukrotnego wezwania
przystępującego do złożenie wyjaśnień (wątpliwości zamawiającego budziło, w świetle treści
referencji, czy firma udostepniająca wiedzę i doświadczenia wykonała projekt) przystępujący
złożył dodatkowo poświadczenie odbiorcy usługi, że usługi firmy udostępniającej wiedzę
i doświadczenie „obejmowały opracowanie projektu budowlanego w celu uzyskania
pozwolenia na budowę dla bloku gazowo – parowego zasilanego gazem ziemnym”).
Skład orzekający Izby ustalił, wbrew twierdzeniu odwołującego, że zamawiający
nie nakazał odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 października 2013 r. „szczegółowych
uzupełnień kopii dokumentów wydanych przez organa państwowe” (str. 4 odwołania).
W treści wezwania zamawiający zażądał jedynie „wyjaśnienie czy w ramach zamówień
wymienionych w Wykazie zamówień uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę”,
nadto pozostawiając odwołującemu decyzję co do składania dokumentów uzupełniających,
jeżeli będą konieczne w wyniku złożonych wyjaśnień – a także co do rodzaju tych
dokumentów. Wskazać zatem należy, że to sam odwołujący uznał za swój obowiązek
uzupełnić ofertę o „dokumenty wydane przez organa państwowe”. Fakt, że zamawiający nie
sformułował pod adresem odwołującego takiego żądanie jest jeszcze bardziej widoczny
w świetle wezwania zawartego w tym samym piśmie z dnia 22 października 2013 r.,
odnoszącego się do zasobów kadrowych – zamawiający wprost wskazał i skonkretyzował:
„Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia Wykazu osób
zespołu projektowego do realizacji niniejszego zamówienia o osobę z uprawnieniami
drogowymi oraz dołączenia kopii posiadanych uprawnień budowlanych do projektowania bez
ograniczeń w specjalności drogowej wraz z aktualnym zaświadczeniem o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba, której uprawnienia
dotyczą jest wpisana na listę członków tej Izby”.
Skład orzekający Izby raz jeszcze wskazuje, o czym była mowa powyżej, że
z treści SIWZ nie wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą ostatecznych pozwoleń na
budowę, zaś weryfikacja, czy wykonawca wykazał wykonanie jednego projektu budowlanego
o opisanych przez zamawiającego w SIWZ parametrach/cechach zamawiający miał
zweryfikować na podstawie innego dokumentu – Wykazu zrealizowanych usług. Innymi
słowy, to w Wykazie wykonawca winien zawrzeć informację dającą zamawiającemu
KIO 3032/13
podstawy do uznania, że wykonawca zrealizował taki projekt budowlany, którego wykonanie
doprowadziło do uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp skoro to sam odwołujący – wbrew treści wezwania zamawiającego – uznał
się za zobowiązanego do złożenia uzupełnienia decyzji o pozwoleniu na budowę o klauzulę
„ostateczności”.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że nawet stwierdzenie naruszenia
przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie wezwania drugiego z wykonawców (przystępującego) do uzupełnienia
dokumentów samo w sobie nie mogłoby spowodować wykluczenia takiego wykonawcy,
ponieważ brak takiej przesłanki wśród katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu (art. 24 ustawy Pzp). Nie można bowiem zaakceptować, aby błędy
zamawiającego względem jednego wykonawcy obarczały innego wykonawcę i prowadziły do
jego eliminacji z udziału w postepowaniu.
Skład orzekający Izby dodatkowo także wskazuje, że dokumenty składane przez
wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią
treści oferty wykonawcy (nie stanowią treści zobowiązania wykonawcy) i w konsekwencji nie
mogą prowadzić do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 3032/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Biuro
Studiów
Projektów
i
Realizacji
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE”
Spółka
Akcyjna
w
Katowicach,
ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-
KATOWICE” Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 3032/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………………
KIO 3032/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na Wykonanie
projektu budowlanego gazowo-parowego o mocy około 450 MWe w EC Żerań wraz
z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę prowadzonym przez PGNiG
TERMIKA SA. (dalej „zamawiający”) wykonawca Biuro Studiów Projektów i Realizacji
„ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. (dalej Odwołujący) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, poprzez wybór oferty wykonawcy, nie spełniającej warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia,
2. art. 22 ust. 1, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, którego
doświadczenie nie spełnia wymaganego zapisu w treści ogłoszenia oraz SIWZ,
3. art. 26 ust. 1, poprzez zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 82 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że zgodnie z sekcją III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu, a także
w pkt. 3.1.2. SIWZ zamawiający sprecyzował jedno z wymagań dla wykonawców
dopuszczające do udziału w postępowaniu o treści:
„... Wykonawca musi wykazać się:
3.1.2 wykonaniem samodzielnie lub w konsorcjum w ciągu ostatnich 15 lat, co
najmniej jednego projektu budowlanego:
-
bloku gazowo parowego o mocy, co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
lub
KIO 3032/13
-
co najmniej jednego projektu budowlanego bloku gazowo parowego o mocy
powyżej 100 MWe i jednego projektu budowlanego bloku węglowego o mocy co
najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem ostatecznych decyzji pozwolenia na
budowę dla obu bloków.
Dla wykazania się spełnieniem powyższego warunku Wykonawca złoży wykaz, na
druku stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców,
zrealizowanych w ciągu ostatnich 15 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to
w tym okresie, projektów budowlanych:
-
bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
lub
-
bloku gazowo parowego o mocy powyżej 100 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę,
oraz
-
bloku węglowego o mocy, co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem ostatecznej
decyzji pozwolenia na budowę.
Do każdej pozycji wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
prac. ”
Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie zamieścił wykaz wykonanych opracowań
spełniających warunek udziału w postępowaniu opisany powyżej, zaś na potwierdzenie
należytego wykonania prac zawartych w wykazie dołączył kopie decyzji o pozwoleniu na
budowę (dla każdej pozycji wykazu), ponieważ stanowi to najlepszą rekomendację
osiągnięcia zamierzonego celu (decyzje władnych organów państwowych).
Wskazał, że w trakcie badania ofert pismem z 22.10.2013 r. został wezwany do
uzupełnienia załączonych decyzji o pozwoleniu na budowę o klauzulę „ostateczności”, czego
dopełnił przy piśmie z 23.10.2013 r.
Odwołujący podał także, że wykonawca oferty wybranej jako najkorzystniejsza
skorzystał z doświadczenia innej firmy („enpros consulting GmbH”) i przedstawił list
referencyjny wystawiony przez firmę „Gemeinschaftskraftwerk Bremen GmbH & CO.KG”,
z którego wynika, że firma „enpros consulting GmbH” wykonała dokumentację nie do
uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, a jedynie dokumentację dla
Bundeslmmissionsschutzgesetz (zwaną dalej BlmSchG), co zdaniem odwołującego jest
odpowiednikiem pozwolenia zintegrowanego, tj. emisji gazów do atmosfery. Odwołujący
wskazał, że w kolejnym etapie firma „enpros consulting GmbH" opracowała dokumentację
i uzyskała pozwolenia na montaż i eksploatację instalacji, jednakże również dla BlmSchG
czyli odpowiednika urzędu ochrony środowiska.
KIO 3032/13
Odwołujący podniósł, że dokumentacja taka jest jedynie jednym rozdziałem
wielotomowego projektu budowlanego i nie może stanowić kompletnej dokumentacji do
uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Stanął na stanowisku, że zamawiający przyjmując opisaną referencję jednego
wykonawcy, jednocześnie nakazując szczegółowych uzupełnień kopii dokumentów
wydanych przez organa państwowe drugiemu wykonawcy, tj. odwołującemu naruszył art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie do naruszenie art. 22 ust, 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że wobec
opisanego stanu faktycznego zamawiający nie dokonał czynności weryfikacji złożonej przez
wybranego wykonawcę referencji i przyjął ją jako spełniającą warunek udziału
w postępowaniu, pomimo że w żadnym z wersów załączonego do wybranej oferty listu
referencyjnego nie zapisano o wykonaniu projektu budowlanego wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, tak jak – zdaniem odwołującego – wymagano
w ogłoszeniu oraz w SIWZ, a jedynie znajduje się w nim zapis o uzyskaniu decyzjiśrodowiskowych.
Odnośnie do naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
zamawiający przyjmując opisaną referencję i wybierając ofertę jako najkorzystniejszą nie
zweryfikował jej treści i nie sprawdził, że w prawie niemieckim pozwolenia udzielone zgodnie
z BlmSchG są jedynie pozwoleniami cząstkowymi, a nie stanowią decyzji o pozwoleniu na
budowę, a ponadto pozwolenie od BlmSchg w prawie niemieckim jest wymienione jako inne
pozwolenie i może stanowić jedynie uzupełnienie do Bauplanungsrecht – Prawa
o zagospodarowaniu przestrzennym oraz Bauordnungsrecht – przepisy o warunkach
technicznych wykonania inwestycji, które obowiązują na terenie Republiki Federalnej
Niemiec.
Odnośnie do naruszenia art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
wskazał, że opisując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przytoczył fragment treści
ogłoszenia oraz fragment treści SIWZ dotyczący spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz podniósł, że załączony list referencyjny w ofercie wybranego wykonawcy w żadnym
wersie nie odnosi się i nie przywołuje zapisu wymaganego w ogłoszeniu oraz SIWZ, co
oznacza że zamawiający, dokonując wyboru wykonawcy naruszył art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez pozytywną ocenę referencji niezgodnych z treścią ogłoszenia i treścią SIWZ.
KIO 3032/13
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, pisma procesowego przystępującego dnia 22 stycznia 2014 r., a także
stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną spośród ofert, które nie zostały
odrzucone, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie
(pkt 12.1. SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy, który ofertę uznaną za najkorzystniejszą złożył
oraz odrzucenia jego oferty oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poddania ofert ponownemu
badaniu i ocenie, a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Odpowiedzi zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2013 r. w szczególności
zawierającej modyfikację pkt. 3.1.2. i 4.1.7. SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ.
4. Oferty wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. (dalej „ILF”).
5. Pisma zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. wzywającego wykonawcę
ILF do złożenia wyjaśnień co do tego, w jakim zakresie firma enpros consulting
GmbH przygotowywała dokumentację do pozwoleń – braku w referencjach
informacji, że firma enpros consulting GmbH wykonała projekt.
6. Odpowiedzi wykonawcy ILF z dnia 25 października 2013 r. na ww. pismo.
7. Pisma zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. wzywającego
odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zamówień wymienionych
w Wykazie zamówień uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę,
a jeśli w wyniku wyjaśnień wymaganym będzie złożenie dokumentów
uzupełniających, złożenie takich dokumentów.
8. Pisma zamawiającego z dnia 2 grudnia 2013 r. wzywającego wykonawcę ILF do
złożenia wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią wymaganego
KIO 3032/13
doświadczenia a treścią wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich
15 lat a także treścią referencji.
9. Odpowiedzi wykonawcy ILF z dnia 11 grudnia 2013 r. na ww. pismo oraz
załączonego poświadczenia z dnia 6 grudnia 2013 r.
10. Informacji zamawiającego z dnia 20 grudnia 2013 r. o wynikach postępowania.
Zarzuty: bezzasadnego wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku
udziału w postepowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania czynności wykluczenia przystępującego,
którego doświadczenie nie spełnia zapisu treści ogłoszenia oraz SIWZ, czym zamawiający
naruszył przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechania weryfikacji złożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu, czym zamawiający naruszył
przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący, co wynika wprost z treści odwołania (str. 3) i co potwierdził na
rozprawie, uznał ostateczne pozwolenie na budowę jako dokument potwierdzający należyte
wykonanie prac wskazanych w Wykazie zrealizowanych zamówień, wobec czego stanął na
stanowisku, że przystępujący (wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą), skoro nie złożył takiej decyzji wraz z ofertą, to winien dokument ten
uzupełnić na wezwanie zamawiającego z dnia 22 października 2013 r., jak uczynił to
odwołujący.
Wbrew stanowisku odwołującego, skład orzekający Izby uznał, że postanowienia
SIWZ, tj. w szczególności wskazane przez odwołującego postanowienia pkt. 1.1. oraz 4.1.7.
SIWZ w ogóle nie nakładały na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą ostatecznej
decyzji pozwolenia na budowę, co w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie był także
uprawniony do żądania uzupełnienia tego dokumentu.
Postanowienie pkt 1.1. SIWZ zawarte w pkt. 1 „Przedmiot zamówienia” zawiera,
zgodnie z tytułem tego punktu jedynie krótkie określenie przedmiotu zamówienia i samo
w sobie nie formułuje żadnych obowiązków wykonawców co do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale przewiduje obowiązki wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie – odnoszące się do etapu realizacji zamówienia, a polegające na tym,że realizując przedmiot zamówienia wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania
w imieniu zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma
obowiązek odrębnego ujęcia w treści SIWZ zarówno opisu przedmiotu zamówienia (art. 36
KIO 3032/13
ust. 1 pkt 3), warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5), jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający warunki udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ujął w pkt. 3 „Warunki
podmiotowe”, żądając w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazania przez wykonawców
(pkt 3.1.2.) wykonania samodzielnie lub w konsorcjum w ciągu ostatnich 15 lat co najmniej
jednego projektu budowlanego bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz
z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę (lub wykonaniem innych projektów,
których opis skład orzekający Izby pomija, ponieważ przystępujący w swoim Wykazie
zrealizowanych zamówień wskazał opracowanie dokumentacji projektowej w tym projektu
budowlanego dla bloku gazowo parowego o mocy 445 MW).
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków zamawiający ujął
w pkt. 3.3. SIWZ podając, że „będzie sprawdzał i oceniał spełnienie powyższych warunków
na podstawie danych i informacji z dokumentów i oświadczeń określonych w punkcie 4.1.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców na zasadzie spełnia/nie spełnia”.
W przywołanym pkt. 4.1. SIWZ, umieszczonym w ramach pkt. 4 „Dokumenty
i oświadczenia wymagane w ofercie” w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia – pkt 4.1.7.
– zamawiający zażądał od wykonawców złożenia Wykazu zrealizowanych w ciągu ostatnich
15 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie, projektów budowlanych
w szczególności bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę (wzór Wykazu zamawiający zawarł w załączniku
nr 4 do SIWZ) oraz zażądał złożenia do każdej pozycji Wykazu dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie prac.
Podnieść należy, że opisane powyżej w ramach punktu „Dokumenty
i oświadczenia wymagane w ofercie” postanowienia SIWZ obligowały wykonawców do
złożenia: wykazu i tylu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, ile pozycji
wykonawca wskaże w Wykazie zrealizowanych zamówień. Podnieść także należy, że
zamawiający nie zażądał, aby dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie prac był
dokument ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, ponieważ oczekiwania takiego nie
sprecyzował, ograniczając się do ogólnego stwierdzenia: „do każdej pozycji wykazu należy
dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie prac”. Zacytowane brzmienie
zdania ostatniego pkt. 4.1.7. SIWZ nie daje podstaw do uznania, że zamawiający
sformułował obowiązek dołączenia dla każdej pozycji Wykazu dokumentu w postaci
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
Dostrzeżenia wymaga nadto, że uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na
KIO 3032/13
budowę stanowiło element samego warunku podmiotowego, polegającego na konieczności
wykazania się zrealizowaniem takiego projektu budowlanego, którego wykonanie
doprowadziło do uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę. Co istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, to sami wykonawcy w sporządzanym na potrzeby
tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumencie –
Wykazie zrealizowanych zamówień mieli obowiązek wskazać i opisać te zamówienia
(projekty) – zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem – tak co do ich zakresu,
zamawiającego na rzecz, którego zamówienie zostało zrealizowane oraz terminu jego
realizacji. A zatem to na podstawie tego dokumentu – Wykazu zrealizowanych zamówień,
odpowiednio do postawionego warunku podmiotowego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zamawiający mógł ocenić, czy przystępujący wykazał wykonanie jednego projektu
budowlanego bloku gazowo parowego o mocy co najmniej 400 MWe wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji na budowę.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co czyni ze względu
na fakt, że odwołujący w ogóle nie kwestionował złożonego przez przystępującego
dokumentu – Wykazu zrealizowanych zamówień, a jedynie dokument listu referencyjnego
złożony przez przystępującego, bezpodstawnie oczekując, że z treści listu referencyjnego
wynikać mają informacje pozwalające uznać spełnienie przez wykonawcę warunku
podmiotowego (co do ostatecznego pozwolenia na budowę). Odwołujący wskazał:
„w żadnym z wersów załączonego do wybranej oferty listu referencyjnego nie zapisano
o wykonaniu projektu wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę” oraz
„zamawiający przyjmując (…) referencję (…) nie zweryfikował jej treści i nie sprawdził, że
w prawie niemieckim, bo tego terenu dotyczy referencja, pozwolenia udzielone zgodnie
z BlmSchG są jedynie pozwoleniami cząstkowymi, a nie stanowią decyzji o pozwoleniu na
budowę” – str. 4 odwołania). Oczekiwane przez odwołującego informacje zamawiający mógł
weryfikować jedynie na podstawie innego dokumentu – Wykazu zrealizowanych usług.
Składanie referencji, na co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie,
ma inny cel niż składanie Wykazu zrealizowanych zamówień – referencje mają „jedynie”
potwierdzać należytą realizację zamówienia wskazanego w Wykazie, nie będąc
jednocześnie – jako dokument podmiotu trzeciego, wystawiany niejednokrotnie bez związku
z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego – powieleniem
informacji wskazanych w czy to w postawionym przez zamawiającego warunku
szczegółowym, czy w Wykazie i o stopniu szczegółowości jak sam warunek/Wykaz.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie
KIO 3032/13
wykazał, uwzględniając odmienności polskiego i niemieckiego systemu prawnego co do
udzielania pozwoleń na budowę, że uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z Federalną
ustawą o ochronie atmosfery przed immisjami (BlmSchG) nie jest wystarczające (dla
wskazanego w Wykazie obiektu), pozostawiając swoje twierdzenia w tym zakresie
gołosłownymi.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w wyniku dwukrotnego wezwania
przystępującego do złożenie wyjaśnień (wątpliwości zamawiającego budziło, w świetle treści
referencji, czy firma udostepniająca wiedzę i doświadczenia wykonała projekt) przystępujący
złożył dodatkowo poświadczenie odbiorcy usługi, że usługi firmy udostępniającej wiedzę
i doświadczenie „obejmowały opracowanie projektu budowlanego w celu uzyskania
pozwolenia na budowę dla bloku gazowo – parowego zasilanego gazem ziemnym”).
Skład orzekający Izby ustalił, wbrew twierdzeniu odwołującego, że zamawiający
nie nakazał odwołującemu w wezwaniu z dnia 22 października 2013 r. „szczegółowych
uzupełnień kopii dokumentów wydanych przez organa państwowe” (str. 4 odwołania).
W treści wezwania zamawiający zażądał jedynie „wyjaśnienie czy w ramach zamówień
wymienionych w Wykazie zamówień uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę”,
nadto pozostawiając odwołującemu decyzję co do składania dokumentów uzupełniających,
jeżeli będą konieczne w wyniku złożonych wyjaśnień – a także co do rodzaju tych
dokumentów. Wskazać zatem należy, że to sam odwołujący uznał za swój obowiązek
uzupełnić ofertę o „dokumenty wydane przez organa państwowe”. Fakt, że zamawiający nie
sformułował pod adresem odwołującego takiego żądanie jest jeszcze bardziej widoczny
w świetle wezwania zawartego w tym samym piśmie z dnia 22 października 2013 r.,
odnoszącego się do zasobów kadrowych – zamawiający wprost wskazał i skonkretyzował:
„Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia Wykazu osób
zespołu projektowego do realizacji niniejszego zamówienia o osobę z uprawnieniami
drogowymi oraz dołączenia kopii posiadanych uprawnień budowlanych do projektowania bez
ograniczeń w specjalności drogowej wraz z aktualnym zaświadczeniem o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba, której uprawnienia
dotyczą jest wpisana na listę członków tej Izby”.
Skład orzekający Izby raz jeszcze wskazuje, o czym była mowa powyżej, że
z treści SIWZ nie wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą ostatecznych pozwoleń na
budowę, zaś weryfikacja, czy wykonawca wykazał wykonanie jednego projektu budowlanego
o opisanych przez zamawiającego w SIWZ parametrach/cechach zamawiający miał
zweryfikować na podstawie innego dokumentu – Wykazu zrealizowanych usług. Innymi
słowy, to w Wykazie wykonawca winien zawrzeć informację dającą zamawiającemu
KIO 3032/13
podstawy do uznania, że wykonawca zrealizował taki projekt budowlany, którego wykonanie
doprowadziło do uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp skoro to sam odwołujący – wbrew treści wezwania zamawiającego – uznał
się za zobowiązanego do złożenia uzupełnienia decyzji o pozwoleniu na budowę o klauzulę
„ostateczności”.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że nawet stwierdzenie naruszenia
przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie wezwania drugiego z wykonawców (przystępującego) do uzupełnienia
dokumentów samo w sobie nie mogłoby spowodować wykluczenia takiego wykonawcy,
ponieważ brak takiej przesłanki wśród katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu (art. 24 ustawy Pzp). Nie można bowiem zaakceptować, aby błędy
zamawiającego względem jednego wykonawcy obarczały innego wykonawcę i prowadziły do
jego eliminacji z udziału w postepowaniu.
Skład orzekający Izby dodatkowo także wskazuje, że dokumenty składane przez
wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią
treści oferty wykonawcy (nie stanowią treści zobowiązania wykonawcy) i w konsekwencji nie
mogą prowadzić do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 3032/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
