rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-01-17
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3/14
KIO 3/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2014 r. przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2014 r. przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Catering „Company” sp. z o. o.
sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A., ul. ks.
Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 3/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w
zakresie żywienia całodobowego osób przebywających w Szpitalu Uzdrowiskowym
MUSZELKA w Kołobrzegu przez okres 3 lat”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 7 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 216-376165.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmiany ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w ogłoszeniu oraz w
SIWZ kryterium oceny ofert, 2) art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie oceny doświadczenia wykonawcy
mimo zakazu ustalania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy. W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
usunięcie podkryterium „Doświadczenie” 10% oraz utrzymanie dotychczas obowiązujących
kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, zmienione postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w odniesieniu do pkt. 7 pisma Zamawiającego, w zakresie wprowadzenia nowego
podkryterium, dotyczącego doświadczenia - m.in. w pkt. XVI SIWZ, są wadliwe, gdyż
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg wykonawców
kosztem pozostałych. Odwołujący wyjaśnił, że przed dokonaniem zmiany ogłoszenia i SIWZ
kryteria oceny ofert były następujące: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową – 10%,
jakość świadczonej usługi - 20 %. Zaś po dokonaniu zmiany, kryteria kształtowały się w
sposób następujący: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową - 5%, jakośćświadczonej usługi - 15%, doświadczenie – 10%.
Odwołujący stwierdza, że wprowadzone przez Zamawiającego nowe podkryterium
oceny ofert, dotyczące doświadczenia wykonawcy, rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, bowiem kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko
takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Kryterium oceny ofert
musi dotyczyć właściwości oferowanego przedmiotu świadczenia lub też warunków jego
spełnienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 r. - sygn. akt
KIO/KD 65/11). Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający zobowiązany jest do
takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący stwierdza, iż zasada równego traktowania wykonawców
oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu przez Zamawiającego jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ przy wyborze oceny ofert Zamawiający będzie
kierował się następującymi kryteriami oceny ofert, przypisując im wskazaną wagę: cena - 70
%, dysponowanie kuchnią zapasową – 10%, jakość świadczonej usługi - 20 %. W dniu 23
grudnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany w tym przedmiocie, komunikując o zmianie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 533378 – 2013 i
informując wykonawców o modyfikacji SIWZ. Ostatecznie Zamawiający ustalił następujące
kryteria oceny ofert i ich znaczenie: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową - 5%,
jakość świadczonej usługi - 15%, doświadczenie – 10% (rozdział XVI SIWZ). Zamawiający
jednocześnie zastrzegł, że „ocenie podlegać będzie doświadczenie wykonawcy w świadczeniu usług polegających na żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących usługi dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i
finansowanych z NFZ, przy czym ocenie podlegać będą usługi spełniające łącznie
następujące warunki: wartość części zrealizowanej na dzień składania ofert jest nie niższa
niż 1.500.000,00 zł netto oraz obejmujące żywienie w obiektach dysponujących bazą
noclegową na min. 80 miejsc. W przypadku usług trwających ocenie podlegać będą
wyłącznie usługi świadczone przez min. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Za każdą wykazaną i należycie wykonaną bądź wykonywaną usługę, świadczoną w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca otrzyma 10 pkt.
Podstawę oceny stanowić będzie załącznik nr 11 do siwz oraz dowody, iż usługi zostały
wykonane bądź są wykonywane należycie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący kwestionuje jedynie kryterium doświadczenia i to w zakresie ustalenia przez
Zamawiającego tego rodzaju kryterium a nie sposobu jego oceny. Wskazywane przez
Zamawiającego wątpliwości co do zakresu odwołania w istocie mogły się pojawić,
zważywszy na treść części pierwszej odwołania, ale analiza całości odwołania prowadzi do
wniosku, że przytoczenie przez Odwołującego postanowień SIWZ odnośnie wszystkich
kryteriów oceny ofert należy traktować jedynie jako nakreślenie przez Odwołującego stanu
faktycznego w odniesieniu do wszystkich kryteriów oceny ofert, w tym do kwestionowanego.
Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że
istotnie, ustawodawca w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ograniczył swobodę kształtowania
kryteriów oceny ofert do ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Rację ma również Odwołujący, że co do zasady kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący pominął jednak, że od powyższej
zasady ustawodawca wprowadził wyjątek. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o
charakterze niepriorytetowym nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania
ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu niezbędne jest ustalenie, jaki
charakter mają usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Wprowadzenie podziału na usługi
priorytetowe i niepriorytetowe łączy się z możliwością zastosowania łagodniejszego reżimu
udzielania zamówienia publicznego względem tych drugich. Katalog usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym został określony w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do przedmiotowego
rozporządzenia do tego rodzaju usług zalicza się: usługi hotelarskie i restauracyjne, usługi
transportu kolejowego, usługi transportu wodnego, dodatkowe i pomocnicze usługi
transportowe, usługi prawnicze, usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu, usługi
detektywistyczne i bezpieczeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych, usługi
edukacyjne i szkoleniowe, usługi społeczne i zdrowotne, usługi rekreacyjne, kulturalne i
sportowe oraz inne usługi. Usługi hotelarskie i restauracyjne objęte są jednym działem
Wspólnego Słownika Zamówień (55000000-0). Usługi hotelarskie objęte są jedną grupą -
CPV 55100000-1, do której - obok usług świadczonych przez hotele - zaliczono także usługi
pól kempingowych, schronisk młodzieżowych, ośrodków i domów wypoczynkowych,
obozowisk dla dzieci. Usługi restauracyjne objęte są kolejną grupą CPV (55300000-3) -
"usługi restauracyjne i dotyczące wydawania posiłków". Do tego typu usług Wspólny
Słownik Zamówień - obok usług przygotowywania posiłków (55321000-6), gotowania
posiłków (55322000-3), podawania posiłków (55320000-9), usług bufetowych i
kawiarnianych (55511000-5)
- zalicza także usługi w zakresie zaprowiantowania
przedsiębiorstw i instytucji (55523000-2). Należy więc przyjąć, że lżejszemu reżimowi
przewidzianemu w art. 5 ustawy Pzp poddane będą często występujące zamówienia na
usługi zaprowiantowania (cateringu) szkół, szpitali czy zakładów produkcyjnych (posiłki
profilaktyczne, zarówno w przypadku dowożenia gotowych posiłków, jak i ich
przygotowywania u zamawiającego).
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że świadczenie usług żywienia w obiekcie,
będących przedmiotem zamówienia, należy do usług o charakterze niepriorytetowym. Oceny
tej nie zmienia powoływane przez Odwołującego postanowienie SIWZ, zgodnie z którym w
indywidualnych przypadkach na zlecenie lekarza lub pielęgniarki dostawa posiłków będzie
następowała do pokojów kuracyjnych przy udziale pielęgniarki. Kwestionowane
postanowienie nie wpływa bowiem na charakter usługi, wręcz przeciwnie, odnosząc się
jedynie do sposobu podawania posiłków w incydentalnych przypadkach, mieści się w
zakresie zaprowiantowania przedsiębiorstw i instytucji. Zakwalifikowanie zaś przedmiotu
zamówienia do usług o charakterze niepriorytetowym powoduje, że ograniczenia wynikające
z przepisu art. 92 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w świetle przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, nie mają
zastosowania, tym samym zarzut naruszenia ww. przepisów należy uznać za chybiony.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że o charakterze usługi rozstrzygają przepisy
prawa. Doniosłości prawnej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie należy zaś przypisywać
faktowi powołania się czy też zaniechania wskazania w treści SIWZ określonych regulacji
ustawy Pzp. Z pewnością z postanowienia, że postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisu art. 10 ust. 1 ustawy Pzp nie można wnioskować, że postępowanie nie dotyczy
usług niepriorytetowych. Rzeczony przepis określa bowiem podstawowe tryby udzielania
zamówienia i jego powołanie w treści SIWZ wskazuje jedynie wykonawcom, że zamówienie
będzie udzielone w trybie podstawowym. Zaś brak powołania się przez Zamawiającego na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy Pzp nie niweczy możliwości zastosowania lżejszego reżimu
udzielenia zamówienia publicznego, bowiem u podstaw zastosowania powołanego przepisu
leży ów podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Analiza przedmiotu zamówienia i
określenie przez Zamawiającego terminu składania ofert winny doprowadzić Odwołującego
do odpowiednich wniosków co do charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż wprowadzenie kryterium doświadczenia
prowadzi do obejścia nakazu, wynikającego z sentencji orzeczenia Izby w sprawie o sygn.
akt: KIO 2681/13 stwierdzić należy, że Odwołujący nie uczynił wskazanej okoliczności
przedmiotem odwołania, co uniemożliwia Izbie orzekanie w tym przedmiocie (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp).
Niezależnie jednak od powyższego, na marginesie należy jedynie wskazać, że zarzut
ten nie mógłby się spotkać z aprobatą Izby z dwóch powodów. Po pierwsze, możliwość
ustalenia kryteriów oceny ofert w przypadku usług niepriorytetowych jednoznacznie
przesądza o uprawnieniu Zamawiającego do ustalenia kryterium oceny ofert w postaci
doświadczenia. Po drugie, brak zakwestionowania ze strony Odwołującego sposobu oceny
tego kryterium nie daje podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie.
W ocenie Izby, za nieudowodniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący czyniąc zarzut, że Zamawiający nie stosuje jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej lub tej samej sytuacji w żaden sposób
tego nie wykazał. Podobnie należy ocenić twierdzenia Odwołującego o fakcie
uprzywilejowania niektórych wykonawców. Dla dokonania rozstrzygnięcia w przedmiotowym
zakresie niezbędne byłoby wykazanie powyższego na tle sposobu oceny w ramach
kryterium doświadczenia. Tymczasem owego sposobu oceny Odwołujący nie uczynił nawet
przedmiotem rozważań. Słusznie zatem wywodzi Zamawiający, że Odwołujący w tym
zakresie ciężaru dowodu nie udźwignął (art. 6 k.c.).
Znamienne jest również, że niezależnie, iż okoliczność, na którą powołał się
Odwołujący o rzekomym uniemożliwieniu mu udziału w niniejszym postępowaniu nie została
wykazana, to została podniesiona jedynie dla uzasadnienia posiadania legitymacji czynnej
do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując stwierdzić należy, że uszło uwadze Odwołującego, iz przedmiotem
zamówienia jest usługa o charakterze niepriorytetowym, a co za tym idzie, odpada
obowiązek stosowania przepisów, z których wynika nakaz ustalenia kryteriów oceny ofert
jedynie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Wykazanie zaś naruszenia określonych
przepisów wymaga podjęcia skutecznej inicjatywy dowodowej, zaś brak jakichkolwiek
działań w tym zakresie nie może prowadzić do pozytywnego rozstrzygnięcia, a zatem zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Catering „Company” sp. z o. o.
sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Catering „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A., ul. ks.
Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 3/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w
zakresie żywienia całodobowego osób przebywających w Szpitalu Uzdrowiskowym
MUSZELKA w Kołobrzegu przez okres 3 lat”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 7 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 216-376165.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmiany ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w ogłoszeniu oraz w
SIWZ kryterium oceny ofert, 2) art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie oceny doświadczenia wykonawcy
mimo zakazu ustalania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy. W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
usunięcie podkryterium „Doświadczenie” 10% oraz utrzymanie dotychczas obowiązujących
kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, zmienione postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w odniesieniu do pkt. 7 pisma Zamawiającego, w zakresie wprowadzenia nowego
podkryterium, dotyczącego doświadczenia - m.in. w pkt. XVI SIWZ, są wadliwe, gdyż
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg wykonawców
kosztem pozostałych. Odwołujący wyjaśnił, że przed dokonaniem zmiany ogłoszenia i SIWZ
kryteria oceny ofert były następujące: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową – 10%,
jakość świadczonej usługi - 20 %. Zaś po dokonaniu zmiany, kryteria kształtowały się w
sposób następujący: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową - 5%, jakośćświadczonej usługi - 15%, doświadczenie – 10%.
Odwołujący stwierdza, że wprowadzone przez Zamawiającego nowe podkryterium
oceny ofert, dotyczące doświadczenia wykonawcy, rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, bowiem kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko
takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Kryterium oceny ofert
musi dotyczyć właściwości oferowanego przedmiotu świadczenia lub też warunków jego
spełnienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 r. - sygn. akt
KIO/KD 65/11). Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający zobowiązany jest do
takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący stwierdza, iż zasada równego traktowania wykonawców
oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu przez Zamawiającego jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ przy wyborze oceny ofert Zamawiający będzie
kierował się następującymi kryteriami oceny ofert, przypisując im wskazaną wagę: cena - 70
%, dysponowanie kuchnią zapasową – 10%, jakość świadczonej usługi - 20 %. W dniu 23
grudnia 2013 r. Zamawiający dokonał zmiany w tym przedmiocie, komunikując o zmianie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 533378 – 2013 i
informując wykonawców o modyfikacji SIWZ. Ostatecznie Zamawiający ustalił następujące
kryteria oceny ofert i ich znaczenie: cena - 70 %, dysponowanie kuchnią zapasową - 5%,
jakość świadczonej usługi - 15%, doświadczenie – 10% (rozdział XVI SIWZ). Zamawiający
jednocześnie zastrzegł, że „ocenie podlegać będzie doświadczenie wykonawcy w świadczeniu usług polegających na żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących usługi dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i
finansowanych z NFZ, przy czym ocenie podlegać będą usługi spełniające łącznie
następujące warunki: wartość części zrealizowanej na dzień składania ofert jest nie niższa
niż 1.500.000,00 zł netto oraz obejmujące żywienie w obiektach dysponujących bazą
noclegową na min. 80 miejsc. W przypadku usług trwających ocenie podlegać będą
wyłącznie usługi świadczone przez min. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Za każdą wykazaną i należycie wykonaną bądź wykonywaną usługę, świadczoną w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca otrzyma 10 pkt.
Podstawę oceny stanowić będzie załącznik nr 11 do siwz oraz dowody, iż usługi zostały
wykonane bądź są wykonywane należycie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący kwestionuje jedynie kryterium doświadczenia i to w zakresie ustalenia przez
Zamawiającego tego rodzaju kryterium a nie sposobu jego oceny. Wskazywane przez
Zamawiającego wątpliwości co do zakresu odwołania w istocie mogły się pojawić,
zważywszy na treść części pierwszej odwołania, ale analiza całości odwołania prowadzi do
wniosku, że przytoczenie przez Odwołującego postanowień SIWZ odnośnie wszystkich
kryteriów oceny ofert należy traktować jedynie jako nakreślenie przez Odwołującego stanu
faktycznego w odniesieniu do wszystkich kryteriów oceny ofert, w tym do kwestionowanego.
Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że
istotnie, ustawodawca w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ograniczył swobodę kształtowania
kryteriów oceny ofert do ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Rację ma również Odwołujący, że co do zasady kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący pominął jednak, że od powyższej
zasady ustawodawca wprowadził wyjątek. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o
charakterze niepriorytetowym nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania
ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu niezbędne jest ustalenie, jaki
charakter mają usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Wprowadzenie podziału na usługi
priorytetowe i niepriorytetowe łączy się z możliwością zastosowania łagodniejszego reżimu
udzielania zamówienia publicznego względem tych drugich. Katalog usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym został określony w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do przedmiotowego
rozporządzenia do tego rodzaju usług zalicza się: usługi hotelarskie i restauracyjne, usługi
transportu kolejowego, usługi transportu wodnego, dodatkowe i pomocnicze usługi
transportowe, usługi prawnicze, usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu, usługi
detektywistyczne i bezpieczeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych, usługi
edukacyjne i szkoleniowe, usługi społeczne i zdrowotne, usługi rekreacyjne, kulturalne i
sportowe oraz inne usługi. Usługi hotelarskie i restauracyjne objęte są jednym działem
Wspólnego Słownika Zamówień (55000000-0). Usługi hotelarskie objęte są jedną grupą -
CPV 55100000-1, do której - obok usług świadczonych przez hotele - zaliczono także usługi
pól kempingowych, schronisk młodzieżowych, ośrodków i domów wypoczynkowych,
obozowisk dla dzieci. Usługi restauracyjne objęte są kolejną grupą CPV (55300000-3) -
"usługi restauracyjne i dotyczące wydawania posiłków". Do tego typu usług Wspólny
Słownik Zamówień - obok usług przygotowywania posiłków (55321000-6), gotowania
posiłków (55322000-3), podawania posiłków (55320000-9), usług bufetowych i
kawiarnianych (55511000-5)
- zalicza także usługi w zakresie zaprowiantowania
przedsiębiorstw i instytucji (55523000-2). Należy więc przyjąć, że lżejszemu reżimowi
przewidzianemu w art. 5 ustawy Pzp poddane będą często występujące zamówienia na
usługi zaprowiantowania (cateringu) szkół, szpitali czy zakładów produkcyjnych (posiłki
profilaktyczne, zarówno w przypadku dowożenia gotowych posiłków, jak i ich
przygotowywania u zamawiającego).
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że świadczenie usług żywienia w obiekcie,
będących przedmiotem zamówienia, należy do usług o charakterze niepriorytetowym. Oceny
tej nie zmienia powoływane przez Odwołującego postanowienie SIWZ, zgodnie z którym w
indywidualnych przypadkach na zlecenie lekarza lub pielęgniarki dostawa posiłków będzie
następowała do pokojów kuracyjnych przy udziale pielęgniarki. Kwestionowane
postanowienie nie wpływa bowiem na charakter usługi, wręcz przeciwnie, odnosząc się
jedynie do sposobu podawania posiłków w incydentalnych przypadkach, mieści się w
zakresie zaprowiantowania przedsiębiorstw i instytucji. Zakwalifikowanie zaś przedmiotu
zamówienia do usług o charakterze niepriorytetowym powoduje, że ograniczenia wynikające
z przepisu art. 92 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w świetle przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, nie mają
zastosowania, tym samym zarzut naruszenia ww. przepisów należy uznać za chybiony.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że o charakterze usługi rozstrzygają przepisy
prawa. Doniosłości prawnej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie należy zaś przypisywać
faktowi powołania się czy też zaniechania wskazania w treści SIWZ określonych regulacji
ustawy Pzp. Z pewnością z postanowienia, że postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisu art. 10 ust. 1 ustawy Pzp nie można wnioskować, że postępowanie nie dotyczy
usług niepriorytetowych. Rzeczony przepis określa bowiem podstawowe tryby udzielania
zamówienia i jego powołanie w treści SIWZ wskazuje jedynie wykonawcom, że zamówienie
będzie udzielone w trybie podstawowym. Zaś brak powołania się przez Zamawiającego na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy Pzp nie niweczy możliwości zastosowania lżejszego reżimu
udzielenia zamówienia publicznego, bowiem u podstaw zastosowania powołanego przepisu
leży ów podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Analiza przedmiotu zamówienia i
określenie przez Zamawiającego terminu składania ofert winny doprowadzić Odwołującego
do odpowiednich wniosków co do charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż wprowadzenie kryterium doświadczenia
prowadzi do obejścia nakazu, wynikającego z sentencji orzeczenia Izby w sprawie o sygn.
akt: KIO 2681/13 stwierdzić należy, że Odwołujący nie uczynił wskazanej okoliczności
przedmiotem odwołania, co uniemożliwia Izbie orzekanie w tym przedmiocie (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp).
Niezależnie jednak od powyższego, na marginesie należy jedynie wskazać, że zarzut
ten nie mógłby się spotkać z aprobatą Izby z dwóch powodów. Po pierwsze, możliwość
ustalenia kryteriów oceny ofert w przypadku usług niepriorytetowych jednoznacznie
przesądza o uprawnieniu Zamawiającego do ustalenia kryterium oceny ofert w postaci
doświadczenia. Po drugie, brak zakwestionowania ze strony Odwołującego sposobu oceny
tego kryterium nie daje podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie.
W ocenie Izby, za nieudowodniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący czyniąc zarzut, że Zamawiający nie stosuje jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej lub tej samej sytuacji w żaden sposób
tego nie wykazał. Podobnie należy ocenić twierdzenia Odwołującego o fakcie
uprzywilejowania niektórych wykonawców. Dla dokonania rozstrzygnięcia w przedmiotowym
zakresie niezbędne byłoby wykazanie powyższego na tle sposobu oceny w ramach
kryterium doświadczenia. Tymczasem owego sposobu oceny Odwołujący nie uczynił nawet
przedmiotem rozważań. Słusznie zatem wywodzi Zamawiający, że Odwołujący w tym
zakresie ciężaru dowodu nie udźwignął (art. 6 k.c.).
Znamienne jest również, że niezależnie, iż okoliczność, na którą powołał się
Odwołujący o rzekomym uniemożliwieniu mu udziału w niniejszym postępowaniu nie została
wykazana, to została podniesiona jedynie dla uzasadnienia posiadania legitymacji czynnej
do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując stwierdzić należy, że uszło uwadze Odwołującego, iz przedmiotem
zamówienia jest usługa o charakterze niepriorytetowym, a co za tym idzie, odpada
obowiązek stosowania przepisów, z których wynika nakaz ustalenia kryteriów oceny ofert
jedynie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Wykazanie zaś naruszenia określonych
przepisów wymaga podjęcia skutecznej inicjatywy dowodowej, zaś brak jakichkolwiek
działań w tym zakresie nie może prowadzić do pozytywnego rozstrzygnięcia, a zatem zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
