rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 13/14
KIO 13/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 – 011
Lublin, ul. Piłsudskiego 22 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Lublinie, 20 – 718 Lublin, Al. Kraśnicka 25
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 – 011
Lublin, ul. Piłsudskiego 22 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Lublinie, 20 – 718 Lublin, Al. Kraśnicka 25
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez:
- wykreślenie punktu 7 w rozdziale VIII (i odpowiednio zmiany treści ogłoszenia
w pkt III 1.1),
- wykreślenie lub doprecyzowanie wymogu opisanego w punkcie 5.7 załącznika
do SIWZ pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów, który stanowi, że
wykładzina wewnętrzna powinna być odporna na graffiti
- dokonanie zmiany paragrafu 23 umowy (stanowiącej załącznik do SIWZ)
poprzez wskazanie warunków dokonania zmiany umowy w przewidzianych w
tym ustępie okolicznościach,
- dokonanie zmiany w paragrafie 28 ust. 1 umowy (stanowiącej załącznik do
SIWZ) poprzez wykreślenie punktu litera m.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, 20 –
718 Lublin, Al. Kraśnicka 25, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 –
011 Lublin, ul. Piłsudskiego 22 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, 20 –
718 Lublin, Al. Kraśnicka 25 na rzecz odwołującego Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 – 011 Lublin, ul.
Piłsudskiego 22 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 13/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
usługa regularnego przewozu osób w gminnych przewozach pasażerskich na liniach
komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi
Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie organizacji publicznego transportu
zbiorowego- umowa na okres 8 lat (Nr sprawy DZ.381-1-23/13). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2013/S 249-436089.
Odwołujący Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
sposób warunkowy, uniemożliwiający dokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a także naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, art. 23 ust. 3
w zw. z art. 45 ust. 4 ustawy poprzez żądanie aby gwarancja lub poręczenie wadialne
zostało wystawione wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną; art. 7 w zw. z art 29
ust. 1 poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie liczby
wozokilomentów składających się na zamówienie, przez co niemożliwe jest dokonanie
prawidłowej kalkulacji ceny oferty, art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, art. 7 w zw. z art. 139
ustawy i art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez sformułowanie arbitralnych oraz nadmiernie
uciążliwych dla wykonawcy istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób
wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego możliwości przedłożenia wykazu sprzętu,
którym dopiero będzie dysponował wykonawca, lecz nie w terminie składania ofert,
uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego oceny spełniania przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców w terminie składania ofert. Wykonawca, który
nie dysponuje sprzętem wymaganym przez Zamawiającego w terminie składania ofert, a
który wskazuje, iż będzie tym sprzętem dysponował w przyszłości, nie wykazuje spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a tym samym zamawiający winien wobec takiego
wykonawcy zastosować wszystkie sankcje wynikające z przepisów ustawy. Odwołujący
podkreślił, że przepisy ustawy w zakresie terminu na wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu określone są w przepisach ustawy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
stąd działanie zamawiającego umożliwiające de facto warunkowe spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (w przyszłości) wykonawcom ubiegającym się udzielenie
zamówienia publicznego w sposób drastyczny te postanowienia narusza.
Odwołujący w trosce o zapewnienie zachowania i urzeczywistnienia wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, zasady równości w przedmiotowym postępowaniu, żądał dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu polegającej na odstąpieniu od
stawiania warunku dotyczącego potencjału technicznego w postaci dysponowania 20
autobusami klasy mega wyprodukowanymi w 2014 roku, ponieważ takie wymaganie
sprowadza się jedynie do złożenia przez wykonawców deklaracji, która nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a ponadto zrównuje w postępowaniu wykonawców,
którzy zakupili już stosowne pojazdy lub złożyli na nie zamówcie z tymi, którzy nie podjęli
jeszcze żadnych działań.
Zarówno w pkt II 1.1.1 ogłoszenia jak i w specyfikacji Zamawiający określił, że w przypadku
złożenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia z jego treści jednoznacznie wynikało, że
gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z ustawą do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy właściwe dla wykonawcy. Podmioty składające ofertę
wspólną tworzą konsorcjum, w ramach którego ponoszą solidarną odpowiedzialność
zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i w przypadku
wykonywania umowy o zamówienie publiczne. Wobec tego złożenie dokumentu wadialnego
wystawionego na wybranego członka konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia
prawidłowego
przebiegu
postępowania
i
możliwości
ewentualnego
zaspokojenia
Zamawiającego. Odwołujący żądał modyfikacji siwz poprzez odstąpienie od nadmiernegożądania, aby z dokumentu złożonego w formie gwarancji lub poręczenia jednoznacznie
wynikało, że gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną.
W rozdziale IV SIWZ: Termin wykonania zamówienia, pkt 1.1 zamawiający wskazał, że
planowany termin realizacji określa od dnia 1 września 2014 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W
pkt 2 Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza możliwość zmiany umowy w szczególności
zmiany terminu rozpoczęcia usługi jeżeli wystąpią przesłanki, tj. umowa ze względów
proceduralnych nie została zawarta do dnia 1 marca 2014 r. W takim przypadku rozpoczęcie
realizacji przedmiotu umowy, nastąpi w terminie nie później niż 6 miesięcy od daty jej
zawarcia i ulega proporcjonalnie wydłużeniu, z zastrzeżeniem, że nie dłużej niż do 31
grudnia. Sprecyzowany przez Zamawiającego zakres i termin realizacji umowy stanowi
zatem podstawę dokonania wyceny i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest postanowienie
zawarte w § 25 ust. 1 wzoru umowy w brzmieniu, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega
sobie, że w przypadkach szczególnych - np. ograniczone kwoty środków finansowych
przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, będzie miał prawo w trakcie realizacji
usługi, ograniczyć zakres przedmiotowy usługi do wysokości posiadanych środków
finansowych, bez ujemnych dla Zamawiającego skutków prawno -finansowych. W takim
przypadku nie ma zastosowania zapis § 24 ust. 1 oraz nie przysługują wykonawcy
jakiekolwiek roszczenia z tytułu ograniczenia zakresu przedmiotowej usługi". Tak
sformułowane postanowienie, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 7 ust. 1
ustawy oraz art. 29 ust. 1 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i w żaden sposób wystarczający, co uniemożliwia dokonanie
rzetelnej wyceny oferty. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa informacja ma decydujące
znacznie w przedmiocie podjęcia decyzji o udziale w przedmiotowym postępowaniu, gdyż
działanie zamawiającego w zakresie możliwości całkowitej dowolności w odstąpieniu od
realizacji zamówienia narusza zasadę pewności obrotu prawnego.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie § 25 wzoru umowy całkowicie uniemożliwia
dokonanie wyceny oferty. W opisie przedmiotu zamówienia określono liczbę 8 325 334
wozokilometrów. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zawarł w przedmiotowym opisieżadnych ograniczeń ani klauzul uniemożliwiających przyjęcie przez Wykonawców, że liczba
ta ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu. Zgodnie z postanowieniem § 24 wzoru umowy „w
trakcie trwania umowy, zamawiający w celu optymalnego zaspokojenia potrzeb
przewozowych, zastrzega sobie prawo do zmniejszenia lub zwiększenia w poszczególnych
okresach max o 10% ilości wzkm, przy czym łączna ilość wozokilometrów w czasie realizacji
umowy nie może przekroczyć 8 325 334 wzkm oraz może ulec zmniejszeniu o maksymalnie
20%. Zasady wprowadzania zmian w ilości planowanych wzkm zawiera Załącznik nr 5 do
umowy. Powyższe brzmienie, zdaniem Odwołującego, wskazuje na niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym na naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 1 ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku gdy Zamawiający nie jest w stanie
określić w sposób dokładny zakresu przedmiotu zamówienia, ma możliwość skorzystania z
innych instrumentów określonych w przepisach ustawy. Odwołujący podniósł, że nie posiada
wiedzy, jaką minimalną liczbę wozokilometrów w poszczególnych latach objęta będzie
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Możliwość zmniejszenia globalnej liczby wzkm
aż o 20 % ma zdaniem odwołującego wpływ na kalkulację ceny oferty, ze względu na
wszystkie czynniki cenotwórcze, które musi wziąć pod uwagę wykonawca. Brak pewności
zakresie wykonania ponad 1,6 mln wzkm sprawia, że opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny i przenosi na wykonawcę zbyt duże ryzyko związane z potencjalnym
niedoszacowaniem oferty przetargowej. Odwołujący żądał zmiany § 25 wzoru umowy,
poprzez jego wykreślenie oraz modyfikację treści § 24 wzoru umowy poprzez wskazanie
możliwości zmniejszenia ogólnej liczny wzkm maksymalnie o 10%.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera szczegółowe wymogi dotyczące
parametrów technicznych pojazdów, przy pomocy których ma być świadczona usługa
przewozu osób, a także określa zasady wykonywania tej usługi. W ocenie Odwołującego,
niektóre wymogi wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na znaczne ograniczenie
konkurencji lub nierówne traktowanie wykonawców.
W pkt 2 załącznika do SIWZ pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów Zamawiający
określił wymaganą liczbę drzwi pasażerskich na 4. Odwołujący wskazał, że niektórzy
producenci, w szczególności w autobusach o długości zwiększonej do 18,75 m, stosują
rozwiązanie z 5 drzwiami, co wydatnie przyczynia się do zwiększenia potoków pasażerskich i
szybszej wymiany pasażerów na przystankach. Odwołujący wnosił o modyfikację zapisu
siwz na wymaganie posiadania co najmniej 4 drzwi pasażerskich. Pozostawienie treści siwz
w obecnym brzmieniu, w ocenie Odwołującego, ograniczyłoby bez racjonalnego powodu
konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
W pkt 5.7 załącznika do siwz pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów
Zamawiający określił, że wykładzina w pojazdach ma być odporna na graffiti. Odwołujący
wnosił o wykreślenie tego wymogu lub jego organicznie poprzez doprecyzowanie, ponieważ
spełnienie wymogu w obecnym kształcie jest z przyczyn technicznych niemożliwe i jako takie
uniemożliwia złożenie ofert przetargowych, co utrudnia uczciwą konkurencję.
W pkt 5.10 załącznika do siwz pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów
Zamawiający określił, że krawędzie zabudowy wewnętrznej (nadkola, zabudowa silnika)
mają być w kolorze jaskrawożółtym. Odwołujący wnosił o wykreślenie tego wymogu,
ponieważ nie jest on uzasadniony obiektywnie istniejącą potrzebą Zamawiającego. Wskazał,że kolory czarny i szary występują standardowo u wszystkich producentów autobusów i nie
wpływają na obniżenie poziomy bezpieczeństwa.
W załączniku do siwz pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający precyzując
wymagania dotyczące autobusów wielokrotnie powołuje się na zapisy Regulaminu nr 107. W
ramach tego regulaminu określa się także wartości wskaźnika powierzchni podłogi
przeznaczonej na jednego pasażera przypisanego klasie l pojazdów (tzw. miejskich), dla
których przewiduje się przestrzeń pasażerską umożliwiającą częste przemieszczanie się o
wartości wskaźnika wynoszącego 0,125 m². Dodatkowym parametrem, którego wielkość nie
może zostać przekroczona to dopuszczalna masa całkowita pojazdu uwzględniająca wagę
kompletnie wyposażonego pojazdu wraz z pasażerami i kierowcą. Odwołujący wskazał, że
wraz z rosnącymi wymaganiami dotyczącymi wyposażenia autobusów takich jak
klimatyzacja całopojazdowa, silniki EURO VI wymagające montażu dodatkowych zbiorników
do Ad blue, etc. parametr wagi w kontekście wymaganej przez Zmawiającego min. liczny
150 miejsc dla pasażerów jest praktycznie niemożliwy do osiągnięcia. Ponadto większość
marek autobusów oferuje maksymalna liczbę pasażerów mniejszą niż 150. W związku z tym
Odwołujący domagał się modyfikacji zakwestionowanego wymogu i zmniejszenia łącznej
liczby pasażerów do 145.
W załączniku do SIWZ pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający w pkt 4.1.3 określił,że pojazdy nie mogą posiadać widocznych uszkodzeń na zewnątrz. Odwołujący wnosił o
wykreślenie tego zapisu lub jego modyfikację , ponieważ ewentualne zarysowania pojazdu,
które mogą zdarzyć się w ruchu ulicznym nie mają wpływu na bezpieczeństwo pasażerów i
jakość świadczonych usług.
W załączniku do SIWZ pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający w pkt 5.1.2. oraz
5.2.2 określił, że zanieczyszczenia naniesione przez pasażerów, w tym śnieg i błoto mają
być usuwane na bieżąco po każdym zakończeniu kursu. Nie wywiązanie się z tego
obowiązku określone zostało jako poważne naruszenie standardów świadczenia usługi.
Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, ponieważ na większości rozkładów
przerwy na końcowym przystanku są tylko kilkuminutowe, a ewentualne korki uliczne mogą
sprawić ich zniwelowanie, stąd obsługa nie ma fizycznej możliwości usunięcia wszystkich
zanieczyszczeń.
Zamawiający w specyfikacji technicznej wymaga zastosowania w oknach bocznych szyb
przesuwnych, których część otwierana (czyli otwór w oknie) musi zajmować minimum 40%
wysokości okna. Odwołujący wskazał, że ze względu na specyfikę konstrukcji obecnie
budowanych autobusów niskopodłogowych, szyby boczne przenoszą znaczną ilość
naprężeń nadwodzia w czasie jazdy, jednocześnie w sposób estetyczny zakrywając od
zewnątrz pojazdu podzespoły elektryczne jak i mechaniczne montowane w strefie dachu i
wewnętrznych kanałów podsufitowych. W związku z tym należy rozróżnić wysokość szyby
bocznej autobusu od wysokości okna umożliwiającego dostęp światła do wnętrza autobusu.
Wysokość okna bocznego w autobusie miejskim wynosi 1032 mm, z czego wysokość części
przesuwnej stanowi 340 mm i zapewnia zarówno odpowiednią wentylację powierzchni
pasażerskiej jak i trwałość konstrukcji nadwozia stanowiąc ponad 30% jego wysokości.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w dołączonym do SIWZ wzorze umowy zawarł
szereg postanowień, które w sposób rażący naruszają zasadę konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie rozwiązań, które umożliwiają arbitralną
zmianę zawartej już umowy przez Zamawiającego, stanowią nadużycie dominującej pozycji
Zamawiającego przez co naruszają podstawowe zasady i instytucje systemu zamówień
publicznych. W związku z tym Odwołujący wnosił o modyfikację SIWZ.
Odwołujący wskazał, ze warunkiem realizacji zamówienia jest wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia w wysokości 3 % wartości oferty. Zabezpieczenie to
może być wniesione w jednej z form określonych w ustawie. Najczęstszą praktyką w
przypadku zamówień tak znacznej wartości jest wnoszenie zabezpieczenia w formie
gwarancji. Z uwagi na niestandardowo długi czas trwania zamówienia (8 lat) Odwołujący
wnosił o wprowadzenie zapisu umożliwiającego wniesienie pierwszego zabezpieczenia na
okres 4 lat, a następnie przedłużenie jego ważności lub wniesienie nowego, z zachowaniem
ciągłości zabezpieczenia. Powyższe podyktowane jest brakiem możliwości rynkowych
uzyskania zabezpieczenia w formie gwarancji na tak długi czas. W konsekwencji
uniemożliwia to Odwołującemu przystąpienie do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym ogranicza konkurencyjność.
Odwołujący wnosił o modyfikację postanowień § 7 pkt 34 poprzez ograniczenie zakazu
używania pojazdów w barwach określonych w specyfikacji przedmiotowego postępowania
jedynie do terenu gminy Lublin i gmin ościennych. W ocenie Odwołującego brak jest
uzasadnienia, aby autobusy w w/w barwach były wykorzystywane w ramach innych umów
zawartych przez wykonawcę np. na terenie innych województw lub nawet zagranicą.
W § 12 ust. 6 umowy Zamawiający przewidział fakultatywną zmianę stawki podatku VAT.
Ponieważ zaistnienie okoliczności polegającej na zmianie stawki podatku ma charakter
obiektywny, niezależny od woli stron, Odwołujący wnosił o modyfikację tego postanowienia w
taki sposób, aby po zmianie stawki podatku VAT, zmiana wartości umowy była obligatoryjna.
Zmiana ta, zdaniem Odwołującego, stwarza równe i obiektywne warunki realizacji
zamówienia dla wszystkich wykonawców, bowiem nie uzależnia zmian ceny od woli
Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o modyfikację §12 ust. 2 umowy poprzez określenie maksymalnej liczby
wozokilometrów dojazdowych na wskazane w rozkładzie linie, liczone od centrum miasta lub
bazy MPK w Lublinie, po przekroczeniu których wykonawca mógłby rozpocząć naliczane
płatnych wzkm. Wskazał, że w przypadku części linii, dojazd na trasy, które mają być
obsługiwane przez innych niż MPK przewoźników (mających swoje siedziby w miejscach
oddalonych od centrum) dojazd byłby dłuższy niż długość trasy, za którą wykonawca mógłby
pobierać
wynagrodzenie.
Zachowanie
obecnego
rozwiązania
narusza,
zdaniem
Odwołującego, zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ preferuje w sposób
nieuzasadniony jednego przewoźnika. Z uwagi na charakter zamówienia inni wykonawcy nie
mają technicznej możliwości przeniesienia swoich baz bliżej centrum w celu wyrównania
szans w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 16 ust. 8 i 9 umowy ponieważ raporty o których mowa w
w/w postanowieniu są generowane przez system należący do Zamawiającego. Wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za wadliwe działanie, lub czasowy brak dostępności
tego systemu, zgłasza, że opóźnienia w dostarczaniu raportów mają wiązać się z
nakładaniem kar na wykonawcę.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 17 ust. 4 pkt 1 i 3, ponieważ obecne brzmienie może
stwarzać pole do nadużyć m.in. przez konkurencję, która mogłaby kierować bezpodstawne
skargi do Zamawiającego, które skutkowałyby nałożeniem kary pieniężnej na Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego powyższa regulacja wymaga usunięcia lub doprecyzowania,
poprzez wskazanie jakie skargi, w jakiej ilości i czego dotyczące oraz wskazania, iż tylko
zweryfikowane i sprawdzone skargi mogą być podstawą kary. Ponadto Odwołujący podnosił,że z doświadczenia obsługi Systemu Informacji Pasażerskiej wynika, że system ten często
generuje błędne informacje, co powoduje, że na przewoźnika mogłaby być niesłusznie
nałożona kara, stąd wniosek o wykreślenie zapisu lub modyfikację zakładającą weryfikację
wyciągu z systemu.
W § 23 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany umowy w trakcie jej trwania, która
w sposób istotny może mieć wpływ na zakres, sposób realizacji oraz cenę usługi . Powyższe
nie tylko podważa pewność obrotu gospodarczego, ale jest niezgodne z podstawowymi
zasadami zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał, że ewentualne zmiany umowy
zawartej w trybach zamówień publicznych muszą następować w zgodzie z art. 144 ustawy.
Ponieważ umowa o zamówienie publiczne ma charakter cywilnoprawny, dokonanie takiej
zmiany, poza zgodnością z ustawą, musi odbywać się również przy akceptacji wykonawcy
zamówienia wyrażonej w formie oświadczenia woli (zawarcie aneksu do umowy). Przydanie
jednej ze stron umowy możliwości arbitralnej zmiany umowy jest w świetle obowiązujących
przepisów rażącym naruszeniem. Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego zapisu lub
jego modyfikację w taki sposób, aby ewentualne dokonanie zmian umowy odbywało się za
zgodą wykonawcy (w formie aneksu do umowy).
W § 28 umowy Zamawiający określił prawo do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia po
zaistnieniu okoliczności określonych w tym paragrafie. Odwołujący wnosił o wykreślenie ust.
1 lit d,e,f,i,j,k ponieważ okoliczności wskazane w w/w odnośnikach trudno uznać jako rażące
naruszenie warunków umowy. Sytuacje wskazane w zakwestionowanych jednostkach
redakcyjnych mogą wyniknąć z przyczyn obiektywnie niezależnych od wykonawstwa.
Zdaniem
Odwołującego,
przypisanie
sankcji
za
w/w
sytuacje
polegającej
na
natychmiastowym rozwiązaniu umowy uznać należy za konsekwencję zbyt dolegliwą,
wypaczającą zasadę proporcjonalności i równości stron stosunku prawnego. Zamawiający
poprzez takie sformułowanie prawa do wypowiedzenia umowy nadużył pozycji dominującej i
stworzył pole do nadużyć na etapie realizacji umowy, czym podważył pewność obrotu
prawnego.
W § 28 ust. 1 lit. m umowy Zamawiający wskazał, że postawą do natychmiastowego
rozwiązania umowy mogą być także inne niż zapisane w niniejszej umowie okoliczności,
które wystąpiły w winy wykonawcy. Odwołujący wnosił o wykreślenie tego zapisu, ponieważ
w jego ocenie jest to pojęcie nieostre, które stwarza możliwość natychmiastowego
wypowiedzenia umowy po zaistnieniu bliżej nieokreślonej sytuacji, co rażąco narusza zasady
wypowiadania umów określone w Kodeksie cywilnym, a także sytuuje Zamawiającego w
pozycji dominującej.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postepowaniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy określenia
przez Zamawiającego w punkcie III.1.1 ogłoszenia oraz w SIWZ wymogu, w przypadku
złożenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, aby z treści jednoznacznie wynikało, że
gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną. Zgodnie z
art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie.
Podmioty składające ofertę wspólną tworzą konsorcjum, w ramach którego ponoszą
solidarną odpowiedzialność na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz w przypadku wykonywania umowy. Złożenie dokumentu wadialnego wystawionego na
wybranego członka konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowego
przebiegu postępowania i możliwości zaspokojenia Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił
powyższy zarzut, jednakże na chwilę zamknięcia rozprawy nie dokonał modyfikacji SIWZ. Z
tego względu, Izba w sentencji niniejszego wyroku nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez wykreślenie punktu 7 w rozdziale VIII (i odpowiednio
zmiany treści ogłoszenia w pkt III 1.1).
W ocenie Izby, uzasadniony jest zarzut naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie § 28 ust. 1 lit. m wzoru umowy. Zgodnie z treścią tego punktu, podstawą do
natychmiastowego rozwiązania umowy mogą być także inne niż zapisane w umowie
okoliczności, które wystąpiły z winy wykonawcy. W ocenie Izby uzasadnione jest żądanie
wykreślenia tego postanowienia. Postanowienie to wprowadza możliwość rozwiązania
umowy w przypadku zaistnienia nieokreślonej sytuacji. Zamawiający pozostawił sobie
możliwość rozwiązania umowy w każdej sytuacji wystąpienia zawinionego działania
wykonawcy. Takie sformułowanie warunku rozwiązania umowy powoduje, że wykonawca nie
tylko nie ma świadomości w jakiej sytuacji Zamawiający może rozwiązać umowę, ale też
powoduje, że przyczyną rozwiązania mogą być okoliczności błahe, nie mające znaczenia dla
oceny wykonania całej umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie określił przesłanek, po
wystąpieniu których uprawniony jest do rozwiązania umowy, co powoduje, że naruszona
zostaje zasada równości stron umowy oraz zasada uczciwej konkurencji.
W § 23 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany umowy w trakcie jej trwania, która
w sposób istotny może mieć wpływ na zakres, sposób realizacji oraz cenę usługi .
Odwołujący wskazywał, że ewentualne zmiany umowy zawartej w trybach zamówień
publicznych muszą następować w zgodzie z art. 144 ustawy. Ponieważ umowa o
zamówienie publiczne ma charakter cywilnoprawny, dokonanie takiej zmiany, poza
zgodnością z ustawą, musi odbywać się również przy akceptacji wykonawcy zamówienia
wyrażonej w formie oświadczenia woli (zawarcie aneksu do umowy). Przydanie jednej ze
stron umowy możliwości arbitralnej zmiany umowy jest w świetle obowiązujących przepisów
rażącym naruszeniem. Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego zapisu lub jego
modyfikację w taki sposób, aby ewentualne dokonanie zmian umowy odbywało się za zgodą
wykonawcy (w formie aneksu do umowy).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 23 umowy (stanowiącej załącznik do SIWZ) należy
zauważyć, że Zamawiający zastrzegł w nim możliwość dokonania zmian umowy. Dokonując
analizy tego zapisu umowy, Izba przede wszystkim podnosi, że o ile ustawa Prawo
zamówień publicznych dopuszcza możliwość dokonywania zmian umowy w stosunku do
treści oferty, o tyle ustawa określa warunki, które muszą być spełnione, aby zmiana taka była
możliwa. Warunki te określa art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakazuje się zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany oraz
określił warunki takiej zmiany. Treść § 23 wzoru umowy nie spełnia powyższych wymogów
ustawowych. Zamawiający nie określił żadnych ram ani warunków zmiany umowy,
pozostawiając sobie pełną dowolność dokonania modyfikacji umowy na etapie jej realizacji.
Powoduje to, że naruszony został wymóg opisana warunków, po spełnieniu których możliwa
jest zmiana umowy. Co więcej, tak sformułowany zapis umowy powoduje także niepewność
wybranego wykonawcy w zakresie warunków, na jakich ma być realizowana umowa.
Z powyższych względów Izba uznała, że treść § 23 wzoru umowy jest sprzeczna z art. 144
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazała zmianę tego zapisu poprzez wskazanie
warunków dokonania zmiany umowy.
W ocenie Izby nieuzasadniony jest zarzut utrudniania uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego w zakresie opisanego przedmiotu zamówienia. Nieuzasadnione jest żądanie
Odwołującego, aby Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno eksploatacyjne autobusów w pkt. 2, 5.10, 4.1.3, 5.1.2, 5.2.2
Zamawiający określił wymaganą liczbę drzwi pasażerskich pojazdów na 4. Odwołujący
wnosił o modyfikację zapisu SIWZ w tym zakresie i dopuszczenia możliwości zaoferowania
pojazdów z większa niż 4 liczba drzwi. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby zapis
SIWZ dotyczący liczby drzwi w autobusach, naruszał uczciwą konkurencję. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje oczekiwania, wynikające z
określonych obiektywnych potrzeb i założeń. Wskazał na uzasadnioną potrzebę posiadania
mniejszej ilości drzwi, związaną z przyjętym przez Zamawiającego systemem kontroli biletów
przeprowadzonych w grupach co najmniej 3 osobowych, dodatkowo wskazał na
niekorzystne straty powietrza chłodnego w czasie postoju na przystankach (gdy w pojeździe
włączona jest klimatyzacja). W szczególności Zamawiający wskazał, że zastosowanie 5
sztuk drzwi wejściowych jest rozwiązaniem niestandardowym i specjalnym. Nadto wykazał,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że producenci autobusów o długości 18,75m. posiadają w
swojej ofercie również pojazdy o mniejszej niż 5 liczbie drzwi dla pasażerów. Tym samym
wykazał, że jest możliwe zaoferowanie wymaganych przez Zamawiającego pojazdów
spełniających wymagania Zamawiającego.
Zamawiający w punkcie 5.10 załącznika do SIWZ określił, że krawędzie zabudowy
wewnętrznej (nadkola, zabudowa silnika) mają być w kolorze jaskrawożółtym. Odwołujący
wnosił o wykreślenie tego wymogu, ponieważ nie jest on, zdaniem Odwołującego,
uzasadniony obiektywnie istniejącą potrzebą Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, aby formułując ten warunek, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Każdy z wykonawców ma możliwość sprostania wymaganiom tego punktu. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje oczekiwania, wynikające z
określonych obiektywnych potrzeb i założeń. Zamawiający wykazał, że wymóg jaskrawego
koloru jest podyktowany koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa podróży pasażerom, a
w szczególności osobom słabowidzącym. Dodatkowo wskazał, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, że producenci autobusów są w stanie zastosować wymagane oznakowanie
krawędzi zabudowy wewnętrznej i jest to wymóg często stosowany w postępowaniach
przetargowych na dostawę taboru lub usługi przewozowe.
Zamawiający w treści załącznika do SIWZ pn. Standardy świadczenia usług określił, że
pojazdy nie mogą posiadać widocznych uszkodzeń na zewnątrz. Odwołujący wnosił o
wykreślenie tego postanowienia. W jego ocenie ewentualne zarysowania pojazdu, jakie
mogą zdarzyć się w ruchu ulicznym nie mają wpływu na bezpieczeństwo pasażerów i jakośćświadczonych usług. W ocenie Izby powyższy zarzut i wymaganie Odwołującego jest
bezzasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje
oczekiwania, wynikające z określonych obiektywnych potrzeb i założeń, w tym w
szczególności uzasadnione jest wymaganie Zamawiającego, co do zachowania
odpowiedniej estetyki pojazdów. W ocenie Izby powyższe uwagi odnoszą się także do
postanowienia punktu 5.1.2 i 5.2.2 załącznika do SIWZ p.n. Standardy Świadczenia Usług, w
którym Zamawiający określił, że zanieczyszczenia naniesione przez pasażerów, w tym śnieg
i błoto mają być usuwane na bieżąco po każdym zakończeniu kursu, zaś niewywiązanie się z
tego obowiązku zostało określone jako poważne naruszenie standardów świadczenia usługi.
W ocenie Izby, wprowadzone postanowienia nie zagrażają w żaden sposób uczciwej
konkurencji, z tego względu zarzut jest nieuzasadniony. Niemniej jednak Zamawiający w
każdym czasie może dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych postanowień zamówienia w
celu złagodzenia wymagań.
W ocenie Izby uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczący postanowienia o minimalnej liczbie miejsc pasażerskich w
pojeździe. Odwołujący wykazał, że wraz z rosnącymi wymaganiami dotyczącymi
wyposażenia autobusów, takich jak klimatyzacja całopojazdowa, silniki Euro VI wymagające
montażu dodatkowych zbiorników do Ad blue, etc., parametr wagi w kontekście wymaganej
przez Zamawiającego minimalnej liczby 150 miejsc dla pasażerów jest niemożliwy do
osiągnięcia. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut,
dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie postanowień tego punktu przed dniem rozprawy,
co wynika z przedstawionego przez Zamawiającego pisma z dnia 3 stycznia 2013 roku. W
związku z powyższym Izba nie nakazywała w sentencji niniejszego wyroku modyfikacji treści
SIWZ.
W ocenie Izby uzasadniony jest zarzut dotyczący punktu 5.7 załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno-eksploatacyjne autobusów. Wymóg odporności wykładzin wewnętrznych na
graffiti w ocenie Izby można uznać za nieuzasadniony i naruszający wymagania art. 29
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak możliwości sprecyzowania sposobu iśrodków do ich usuwania, a tym samym niejednoznaczność i niewyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający uznał za uzasadniony powyższy
zarzut. Jednakże ponieważ do zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał modyfikacji
treści SIWZ, z tego też względu Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie lub
doprecyzowanie wymogu opisanego w punkcie 5.7 załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno eksploatacyjne autobusów, który stanowi, że wykładzina wewnętrzna powinna
być odporna na graffiti.
W ocenie Izby uzasadniony jest także zarzut dotyczący postanowienia SIWZ, w którym
Zamawiający wymaga zastosowania w oknach bocznych szyb przesuwnych, których część
otwierana musi zajmować minimum 40% wysokości okna. Odwołujący dowiódł, że ze
względu na specyfikę konstrukcji obecnie budowanych autobusów niskopodłogowych, szyby
boczne przenoszą znaczną ilość naprężeń nadwozia w czasie jazdy, jednocześnie w sposób
estetyczny zakrywając od zewnątrz pojazdu podzespoły elektryczne jak i mechaniczne
montowane w strefie dachu i wewnętrznych kanałów podsufitowych. Należy rozróżnić
wysokość szyby bocznej autobusu od wysokości okna umożliwiającego dostęp światła do
wnętrza autobusu. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez
dopuszczenie konstrukcji autobusów z oknami bocznymi z przesuwnie otwieraną częścią o
wysokości 30% do 50%, jako rozwiązanie bezpieczne i zapewniające dobrą wentylację.
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut. Dokonał modyfikacji treści SIWZ zgodnie zżądaniem Odwołującego przed zamknięciem rozprawy, z tego względu Izba nie nakazywała
w sentencji wyroku dokonywania powyższej zmiany.
Odwołujący wskazał, że warunkiem realizacji zamówienia jest wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia w wysokości 3 % wartości oferty. Z uwagi na
niestandardowo długi czas trwania zamówienia (8 lat) Odwołujący wnosił o wprowadzenie
zapisu umożliwiającego wniesienie pierwszego zabezpieczenia na okres 4 lat, a następnie
przedłużenie jego ważności lub wniesienie nowego, z zachowaniem ciągłości
zabezpieczenia.
W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania, aby zabezpieczenie należytego
wykonania umowy obejmowało cały okres obowiązywania umowy i aby wniesione zostało
przed zawarciem umowy. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał w formie informacji z banku
lub instytucji ubezpieczeniowych aby nie było możliwe wydanie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej na okres 8 lat. Zamawiający oświadczył, że dokonał rozeznania rynku i w
wyniku tego ustalił, że istnieje możliwość udzielenia gwarancji bankowej na okres wymagany
przez Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu i nie dowiódł
okoliczności przeciwnej. Wobec powyższego zarzut ograniczenia konkurencji przez
Zamawiającego w zakresie tego punktu jest bezzasadny.
Odwołujący wnosił o modyfikację postanowień § 7 pkt 34 wzoru umowy poprzez
ograniczenie zakazu używania pojazdów w barwach określonych w specyfikacji
przedmiotowego postępowania jedynie do terenu gminy Lublin i gmin ościennych. W ocenie
Odwołującego brak jest uzasadnienia, aby autobusy w w/w barwach były wykorzystywane w
ramach innych umów zawartych przez wykonawcę np. na terenie innych województw lub
nawet zagranicą. W ocenie Izby powyższy zarzut i wymaganie Odwołującego jest
bezzasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje
oczekiwania, wynikające z określonych obiektywnych potrzeb i założeń, w tym w
szczególności uzasadniony jest zakaz wykorzystywania autobusów do wykonywania
przewozów na liniach regularnych innych niż przewidziane w umowie z Zamawiającym.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający postawieniem takiego wymogu naruszył
jakikolwiek przepis ustawy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wiarygodne jest
uzasadnienie Zamawiającego wprowadzenia przyczyn dla których wymóg ten został
wprowadzony. Zamawiający wskazał, że wykorzystywanie autobusów na innych liniach
regularnych mogłoby wprowadzać pasażerów w błąd, gdyż autobusy te zostaną
wymalowane i oznakowane zgodnie ze schematem stosowanym przez Zamawiającego.
Ponadto autobusy te wyposażone będą w urządzenia oraz biletomaty przekazane przez
Zamawiającego. Na marginesie Izba zauważa, że powyższy zakaz Zamawiającego nie
obejmuje wykorzystywania autobusów w inny sposób niż na regularnych liniach
komunikacyjnych.
Odwołujący wskazywał, że w § 12 ust. 6 umowy Zamawiający przewidział fakultatywną
zmianę stawki podatku VAT. Ponieważ zaistnienie okoliczności polegającej na zmianie
stawki podatku ma charakter obiektywny, niezależny od woli stron, Odwołujący wnosił o
modyfikację tego postanowienia w taki sposób, aby po zmianie stawki podatku VAT, zmiana
wartości umowy była obligatoryjna. Odnosząc się do treści tego zarzutu stwierdzić należy, że
Zamawiający uprawniony był do wprowadzenia mechanizmu dostosowującego wysokość
należnego wykonawcy wynagrodzenia do wysokości podatku VAT określonego według
stawki obowiązującej w chwili wystawienia faktury przez wykonawcę. Postanowienie umowy
nie uniemożliwia dokonania zmiany stawki podatku VAT w umowie w zależności od zmiany
prawa w tym zakresie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odmówi akceptacji
zmiany umowy w tym zakresie, skoro będzie to wynikało ze zmiany przepisów powszechnie
obowiązujących. Z tego względu Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Odwołujący wnosił o modyfikację §12 ust. 2 umowy poprzez określenie maksymalnej liczby
wozokilometrów dojazdowych na wskazane w rozkładzie linie, liczone od centrum miasta lub
bazy MPK w Lublinie, po przekroczeniu których wykonawca mógłby rozpocząć naliczane
płatnych wzkm. Wykonawcy nie mają technicznej możliwości przeniesienia swoich baz bliżej
centrum w celu wyrównania szans w postępowaniu. Izba uznała powyższy zarzut za
bezzasadny. W ocenie Izby Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie przewozu na
określonych trasach, które są jednakowe dla wykonawcy realizującego umowę niezależnie
od tego, kto wykonuje umowę. Z tego względu brak jest podstaw do stwierdzenia, że przy
określeniu tras Zamawiający preferował określonego wykonawcę. Uzasadniony w ocenie
Izby jest także argument, że wprowadzenie płatnych wozokilometrów dojazdowych i
zjazdowych spowodowałoby konieczność pomniejszenia wozokilometrów liniowych o
wartość, która na etapie do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest znana
Zamawiającemu, gdyż nie jest znana lokalizacja bazy przyszłego wykonawcy. Tym samym
Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania Wykonawców i nie ograniczył
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 16 ust. 8 i 9 umowy ponieważ raporty o których mowa w
w/w postanowieniu są generowane przez system należący do Zamawiającego. Wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za wadliwe działanie, lub czasowy brak dostępności
tego systemu, zgłasza, że opóźnienia w dostarczaniu raportów mają wiązać się z
nakładaniem kar na wykonawcę. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony. Jak
wskazał Zamawiający, dane do raportu przyspieszeń wprowadzane będą przez wykonawcę.
Ponadto w przypadku, gdyby wystąpiła awaria systemu, za pomocą którego generowane są
raporty przyspieszeń, to jest to okoliczność, za którą wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, gdyż system ten należy do Zamawiającego. Tym samym, jeżeli
wymogiem Zamawiającego jest pozyskiwanie raportów przyspieszeń, to powinien zapewnić
sprawność systemu, który umożliwia generowanie takich raportów. Z ogólnych zasad
odpowiedzialności wynikających z kodeksu cywilnego wynika, że w przypadku awarii
systemu umożliwiającego generowanie raportów brak byłoby podstaw do obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością za niewygenerowanie takiego raportu pod warunkiem, że
jedyną przyczyną takiego stanu rzeczy byłaby awaria systemu należącego do
Zamawiającego. Zatem powyższe wskazuje na fakt, że obawy Odwołującego są
nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego, Zamawiający ma możliwość złagodzenia
postanowień wzoru umowy.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 17 ust. 4 pkt 1 i 3 ponieważ obecne brzmienie może
stwarzać pole do nadużyć m.in. przez konkurencję, która mogłaby kierować bezpodstawne
skargi do Zamawiającego, które skutkowałyby nałożeniem kary pieniężnej na Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego obecna regulacja wymaga usunięcia lub doprecyzowania. Izba
uznała powyższy zarzut za bezzasadny. W ocenie Izby Zamawiający uprawniony był do
nałożenia na wykonawcę kary z tytułu kary spowodowanej wniesieniem skarg na
wykonawcę. Przede wszystkim wskazać należy, że warunkiem nałożenia kary jest
przewidziane obligatoryjne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w którym
uczestniczy wykonawca, jak również zweryfikowanie przez Zamawiającego okoliczności
zdarzenia na podstawie pisemnych wyjaśnień wykonawcy oraz innych dowodów związanych
ze sprawą. Zdaniem Izby taka procedura pozwoli na wyeliminowanie skarg
nieuzasadnionych i ogranicza pole do ewentualnych nadużyć. Takie postanowienia umowy
dotyczą wszystkich wykonawców, zatem nie ma mowy o ograniczeniu praw któregokolwiek z
nich. Brak jest więc podstaw do uznania, że postanowienie to ogranicza zasady uczciwej
konkurencji.
W § 28 umowy Zamawiający określił prawo do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia po
zaistnieniu okoliczności określonych w tym paragrafie. Odwołujący wnosił o wykreślenie ust.
1 lit d,e,f,i,j,k, ponieważ okoliczności wskazane w w/w odnośnikach trudno uznać jako rażące
naruszenie warunków umowy. Sytuacje wskazane w zakwestionowanych jednostkach
redakcyjnych mogą wyniknąć z przyczyn obiektywnie niezależnych od wykonawstwa.
Zdaniem
Odwołującego,
przypisanie
sankcji
za
w/w
sytuacje
polegającej
na
natychmiastowym rozwiązaniu umowy uznać należy za konsekwencję zbyt dolegliwą,
wypaczającą zasadę proporcjonalności i równości stron stosunku prawnego. W ocenie Izby
powyższy zarzut jest bezzasadny. Brak jest podstaw do narzucania Zamawiającemu, które
okoliczności związane z wykonaniem umowy powinny umożliwiać Zamawiającemu
rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia. Zamawiający ma prawo oceny, które postanowienia
umowy są dla niego na tyle istotne, że ich naruszenie skutkować będzie uprawnieniem
Zamawiającego do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia. Gdyby Zamawiający został
pozbawiony tego uprawnienia, mogłoby się okazać, że Zamawiający w ogóle nie ma
możliwości rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku naruszenia postanowień
umowy przez wykonawcę. Prowadziłoby to do rażącego uprzywilejowania pozycji
wykonawcy na etapie realizacji umowy. To Zamawiający decyduje, naruszenie których
postanowień umowy jest dla niego na tyle istotne, że traktuje takie naruszenie jako
naruszenie rażące.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut dotyczący przyjęcia przez Zamawiającego możliwości
przedłożenia wykazu sprzętu, którym wykonawca dopiero będzie dysponował w przyszłości,
lecz nie w terminie składania ofert, co uniemożliwiać ma dokonanie przez Zamawiającego
oceny spełniania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w terminie
składania ofert. Wskazać należy, że Zamawiający w świetle postanowień SIWZ nie oczekuje,
aby wykonawcy dysponowali w chwili składania ofert potencjałem technicznym, za pomocą
którego będzie realizowane zamówienie, ale aby złożyli oświadczenie, że będą dysponowali
takim sprzętem. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim fakt, że bezsporne pomiędzy
stronami jest, że Zamawiający wymaga sprzętu, który zostanie wyprodukowany w bieżącym
roku. Tym samym, żaden z wykonawców na chwilę składania ofert nie dysponuje takim
sprzętem. Z tego względu, Zamawiający nie ma innej możliwości ocenić spełnienia warunku
udziału w postepowaniu, jak tylko na podstawie oświadczeń wykonawców. Co więcej, jest to
dla Wykonawców jedyny sposób (pisemne oświadczenie lub zobowiązanie), aby na chwilę
składania ofert udowodnić Zamawiającemu, że dany wykonawca będzie dysponował
określonym sprzętem.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut dotyczący ilości wozokilometrów. W treści SIWZ
Zamawiający określił, że łączna ilość wozokilometrów nie może przekroczyć 8325334 oraz
może ulec zmniejszeniu o maksymalnie 20%. W ocenie Izby istotny jest fakt, że umowa
zostanie zawarta na okres 8 lat, co oznacza, że Wykonawcy powinni przewidywać różne
okoliczności i kalkulować ryzyko ewentualnej (wskazanej przez Zamawiającego) zmiany w
zakresie ilości przewidywanych wozokilometrów. Tym samym, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podana została ilość wozokilometrów, a ewentualne ryzyko zmiany
(uzasadnione długotrwałym terminem umowy) może zostać skalkulowane przez
Wykonawcę. Możliwość zmiany dokładnego zakresu umowy nie jest okolicznością
niespotykaną. W ocenie Izby, jest to okoliczność uzasadniona, z uwagi na 8 letni czas
obowiązywania umowy. Co więcej, takie warunki niniejszego postępowania dotyczą
wszystkich wykonawców.
Podobne Izba uznała, że Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu umowy ze
względu na posiadane przez siebie środki finansowe. Nie stanowi to w ocenie Izby
nadużycia ze strony Zamawiającego. Kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia, wynika z przyjętego planu finansowego danej jednostki. Oczywistym
jest zatem, że Zamawiający przy realizacji zamówienia na okres 8 lat zabezpiecza jednostkę
finansów publicznych przed ewentualnymi zmianami, niezależnymi od Zamawiającego, a
wynikającymi z decyzji organów nadrzędnych.
W ocenie Izby uprawnione było także wprowadzenie postanowienia § 25 ust. 2 wzoru
umowy, który jest tożsamy z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 145) i jako
taki nie może być uznany za naruszający przepisy prawa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez:
- wykreślenie punktu 7 w rozdziale VIII (i odpowiednio zmiany treści ogłoszenia
w pkt III 1.1),
- wykreślenie lub doprecyzowanie wymogu opisanego w punkcie 5.7 załącznika
do SIWZ pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów, który stanowi, że
wykładzina wewnętrzna powinna być odporna na graffiti
- dokonanie zmiany paragrafu 23 umowy (stanowiącej załącznik do SIWZ)
poprzez wskazanie warunków dokonania zmiany umowy w przewidzianych w
tym ustępie okolicznościach,
- dokonanie zmiany w paragrafie 28 ust. 1 umowy (stanowiącej załącznik do
SIWZ) poprzez wykreślenie punktu litera m.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, 20 –
718 Lublin, Al. Kraśnicka 25, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 –
011 Lublin, ul. Piłsudskiego 22 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, 20 –
718 Lublin, Al. Kraśnicka 25 na rzecz odwołującego Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy sp.j., 20 – 011 Lublin, ul.
Piłsudskiego 22 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 13/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
usługa regularnego przewozu osób w gminnych przewozach pasażerskich na liniach
komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi
Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie organizacji publicznego transportu
zbiorowego- umowa na okres 8 lat (Nr sprawy DZ.381-1-23/13). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2013/S 249-436089.
Odwołujący Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M. i Wspólnicy zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
sposób warunkowy, uniemożliwiający dokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a także naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, art. 23 ust. 3
w zw. z art. 45 ust. 4 ustawy poprzez żądanie aby gwarancja lub poręczenie wadialne
zostało wystawione wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną; art. 7 w zw. z art 29
ust. 1 poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie liczby
wozokilomentów składających się na zamówienie, przez co niemożliwe jest dokonanie
prawidłowej kalkulacji ceny oferty, art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, art. 7 w zw. z art. 139
ustawy i art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez sformułowanie arbitralnych oraz nadmiernie
uciążliwych dla wykonawcy istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób
wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego możliwości przedłożenia wykazu sprzętu,
którym dopiero będzie dysponował wykonawca, lecz nie w terminie składania ofert,
uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego oceny spełniania przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców w terminie składania ofert. Wykonawca, który
nie dysponuje sprzętem wymaganym przez Zamawiającego w terminie składania ofert, a
który wskazuje, iż będzie tym sprzętem dysponował w przyszłości, nie wykazuje spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a tym samym zamawiający winien wobec takiego
wykonawcy zastosować wszystkie sankcje wynikające z przepisów ustawy. Odwołujący
podkreślił, że przepisy ustawy w zakresie terminu na wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu określone są w przepisach ustawy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
stąd działanie zamawiającego umożliwiające de facto warunkowe spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (w przyszłości) wykonawcom ubiegającym się udzielenie
zamówienia publicznego w sposób drastyczny te postanowienia narusza.
Odwołujący w trosce o zapewnienie zachowania i urzeczywistnienia wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, zasady równości w przedmiotowym postępowaniu, żądał dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu polegającej na odstąpieniu od
stawiania warunku dotyczącego potencjału technicznego w postaci dysponowania 20
autobusami klasy mega wyprodukowanymi w 2014 roku, ponieważ takie wymaganie
sprowadza się jedynie do złożenia przez wykonawców deklaracji, która nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a ponadto zrównuje w postępowaniu wykonawców,
którzy zakupili już stosowne pojazdy lub złożyli na nie zamówcie z tymi, którzy nie podjęli
jeszcze żadnych działań.
Zarówno w pkt II 1.1.1 ogłoszenia jak i w specyfikacji Zamawiający określił, że w przypadku
złożenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia z jego treści jednoznacznie wynikało, że
gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z ustawą do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy właściwe dla wykonawcy. Podmioty składające ofertę
wspólną tworzą konsorcjum, w ramach którego ponoszą solidarną odpowiedzialność
zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i w przypadku
wykonywania umowy o zamówienie publiczne. Wobec tego złożenie dokumentu wadialnego
wystawionego na wybranego członka konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia
prawidłowego
przebiegu
postępowania
i
możliwości
ewentualnego
zaspokojenia
Zamawiającego. Odwołujący żądał modyfikacji siwz poprzez odstąpienie od nadmiernegożądania, aby z dokumentu złożonego w formie gwarancji lub poręczenia jednoznacznie
wynikało, że gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną.
W rozdziale IV SIWZ: Termin wykonania zamówienia, pkt 1.1 zamawiający wskazał, że
planowany termin realizacji określa od dnia 1 września 2014 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W
pkt 2 Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza możliwość zmiany umowy w szczególności
zmiany terminu rozpoczęcia usługi jeżeli wystąpią przesłanki, tj. umowa ze względów
proceduralnych nie została zawarta do dnia 1 marca 2014 r. W takim przypadku rozpoczęcie
realizacji przedmiotu umowy, nastąpi w terminie nie później niż 6 miesięcy od daty jej
zawarcia i ulega proporcjonalnie wydłużeniu, z zastrzeżeniem, że nie dłużej niż do 31
grudnia. Sprecyzowany przez Zamawiającego zakres i termin realizacji umowy stanowi
zatem podstawę dokonania wyceny i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest postanowienie
zawarte w § 25 ust. 1 wzoru umowy w brzmieniu, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega
sobie, że w przypadkach szczególnych - np. ograniczone kwoty środków finansowych
przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, będzie miał prawo w trakcie realizacji
usługi, ograniczyć zakres przedmiotowy usługi do wysokości posiadanych środków
finansowych, bez ujemnych dla Zamawiającego skutków prawno -finansowych. W takim
przypadku nie ma zastosowania zapis § 24 ust. 1 oraz nie przysługują wykonawcy
jakiekolwiek roszczenia z tytułu ograniczenia zakresu przedmiotowej usługi". Tak
sformułowane postanowienie, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 7 ust. 1
ustawy oraz art. 29 ust. 1 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i w żaden sposób wystarczający, co uniemożliwia dokonanie
rzetelnej wyceny oferty. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa informacja ma decydujące
znacznie w przedmiocie podjęcia decyzji o udziale w przedmiotowym postępowaniu, gdyż
działanie zamawiającego w zakresie możliwości całkowitej dowolności w odstąpieniu od
realizacji zamówienia narusza zasadę pewności obrotu prawnego.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie § 25 wzoru umowy całkowicie uniemożliwia
dokonanie wyceny oferty. W opisie przedmiotu zamówienia określono liczbę 8 325 334
wozokilometrów. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zawarł w przedmiotowym opisieżadnych ograniczeń ani klauzul uniemożliwiających przyjęcie przez Wykonawców, że liczba
ta ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu. Zgodnie z postanowieniem § 24 wzoru umowy „w
trakcie trwania umowy, zamawiający w celu optymalnego zaspokojenia potrzeb
przewozowych, zastrzega sobie prawo do zmniejszenia lub zwiększenia w poszczególnych
okresach max o 10% ilości wzkm, przy czym łączna ilość wozokilometrów w czasie realizacji
umowy nie może przekroczyć 8 325 334 wzkm oraz może ulec zmniejszeniu o maksymalnie
20%. Zasady wprowadzania zmian w ilości planowanych wzkm zawiera Załącznik nr 5 do
umowy. Powyższe brzmienie, zdaniem Odwołującego, wskazuje na niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym na naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 1 ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku gdy Zamawiający nie jest w stanie
określić w sposób dokładny zakresu przedmiotu zamówienia, ma możliwość skorzystania z
innych instrumentów określonych w przepisach ustawy. Odwołujący podniósł, że nie posiada
wiedzy, jaką minimalną liczbę wozokilometrów w poszczególnych latach objęta będzie
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Możliwość zmniejszenia globalnej liczby wzkm
aż o 20 % ma zdaniem odwołującego wpływ na kalkulację ceny oferty, ze względu na
wszystkie czynniki cenotwórcze, które musi wziąć pod uwagę wykonawca. Brak pewności
zakresie wykonania ponad 1,6 mln wzkm sprawia, że opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny i przenosi na wykonawcę zbyt duże ryzyko związane z potencjalnym
niedoszacowaniem oferty przetargowej. Odwołujący żądał zmiany § 25 wzoru umowy,
poprzez jego wykreślenie oraz modyfikację treści § 24 wzoru umowy poprzez wskazanie
możliwości zmniejszenia ogólnej liczny wzkm maksymalnie o 10%.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera szczegółowe wymogi dotyczące
parametrów technicznych pojazdów, przy pomocy których ma być świadczona usługa
przewozu osób, a także określa zasady wykonywania tej usługi. W ocenie Odwołującego,
niektóre wymogi wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na znaczne ograniczenie
konkurencji lub nierówne traktowanie wykonawców.
W pkt 2 załącznika do SIWZ pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów Zamawiający
określił wymaganą liczbę drzwi pasażerskich na 4. Odwołujący wskazał, że niektórzy
producenci, w szczególności w autobusach o długości zwiększonej do 18,75 m, stosują
rozwiązanie z 5 drzwiami, co wydatnie przyczynia się do zwiększenia potoków pasażerskich i
szybszej wymiany pasażerów na przystankach. Odwołujący wnosił o modyfikację zapisu
siwz na wymaganie posiadania co najmniej 4 drzwi pasażerskich. Pozostawienie treści siwz
w obecnym brzmieniu, w ocenie Odwołującego, ograniczyłoby bez racjonalnego powodu
konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
W pkt 5.7 załącznika do siwz pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów
Zamawiający określił, że wykładzina w pojazdach ma być odporna na graffiti. Odwołujący
wnosił o wykreślenie tego wymogu lub jego organicznie poprzez doprecyzowanie, ponieważ
spełnienie wymogu w obecnym kształcie jest z przyczyn technicznych niemożliwe i jako takie
uniemożliwia złożenie ofert przetargowych, co utrudnia uczciwą konkurencję.
W pkt 5.10 załącznika do siwz pn. warunki techniczno eksploatacyjne autobusów
Zamawiający określił, że krawędzie zabudowy wewnętrznej (nadkola, zabudowa silnika)
mają być w kolorze jaskrawożółtym. Odwołujący wnosił o wykreślenie tego wymogu,
ponieważ nie jest on uzasadniony obiektywnie istniejącą potrzebą Zamawiającego. Wskazał,że kolory czarny i szary występują standardowo u wszystkich producentów autobusów i nie
wpływają na obniżenie poziomy bezpieczeństwa.
W załączniku do siwz pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający precyzując
wymagania dotyczące autobusów wielokrotnie powołuje się na zapisy Regulaminu nr 107. W
ramach tego regulaminu określa się także wartości wskaźnika powierzchni podłogi
przeznaczonej na jednego pasażera przypisanego klasie l pojazdów (tzw. miejskich), dla
których przewiduje się przestrzeń pasażerską umożliwiającą częste przemieszczanie się o
wartości wskaźnika wynoszącego 0,125 m². Dodatkowym parametrem, którego wielkość nie
może zostać przekroczona to dopuszczalna masa całkowita pojazdu uwzględniająca wagę
kompletnie wyposażonego pojazdu wraz z pasażerami i kierowcą. Odwołujący wskazał, że
wraz z rosnącymi wymaganiami dotyczącymi wyposażenia autobusów takich jak
klimatyzacja całopojazdowa, silniki EURO VI wymagające montażu dodatkowych zbiorników
do Ad blue, etc. parametr wagi w kontekście wymaganej przez Zmawiającego min. liczny
150 miejsc dla pasażerów jest praktycznie niemożliwy do osiągnięcia. Ponadto większość
marek autobusów oferuje maksymalna liczbę pasażerów mniejszą niż 150. W związku z tym
Odwołujący domagał się modyfikacji zakwestionowanego wymogu i zmniejszenia łącznej
liczby pasażerów do 145.
W załączniku do SIWZ pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający w pkt 4.1.3 określił,że pojazdy nie mogą posiadać widocznych uszkodzeń na zewnątrz. Odwołujący wnosił o
wykreślenie tego zapisu lub jego modyfikację , ponieważ ewentualne zarysowania pojazdu,
które mogą zdarzyć się w ruchu ulicznym nie mają wpływu na bezpieczeństwo pasażerów i
jakość świadczonych usług.
W załączniku do SIWZ pn. Standardy Świadczenia Usług Zamawiający w pkt 5.1.2. oraz
5.2.2 określił, że zanieczyszczenia naniesione przez pasażerów, w tym śnieg i błoto mają
być usuwane na bieżąco po każdym zakończeniu kursu. Nie wywiązanie się z tego
obowiązku określone zostało jako poważne naruszenie standardów świadczenia usługi.
Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, ponieważ na większości rozkładów
przerwy na końcowym przystanku są tylko kilkuminutowe, a ewentualne korki uliczne mogą
sprawić ich zniwelowanie, stąd obsługa nie ma fizycznej możliwości usunięcia wszystkich
zanieczyszczeń.
Zamawiający w specyfikacji technicznej wymaga zastosowania w oknach bocznych szyb
przesuwnych, których część otwierana (czyli otwór w oknie) musi zajmować minimum 40%
wysokości okna. Odwołujący wskazał, że ze względu na specyfikę konstrukcji obecnie
budowanych autobusów niskopodłogowych, szyby boczne przenoszą znaczną ilość
naprężeń nadwodzia w czasie jazdy, jednocześnie w sposób estetyczny zakrywając od
zewnątrz pojazdu podzespoły elektryczne jak i mechaniczne montowane w strefie dachu i
wewnętrznych kanałów podsufitowych. W związku z tym należy rozróżnić wysokość szyby
bocznej autobusu od wysokości okna umożliwiającego dostęp światła do wnętrza autobusu.
Wysokość okna bocznego w autobusie miejskim wynosi 1032 mm, z czego wysokość części
przesuwnej stanowi 340 mm i zapewnia zarówno odpowiednią wentylację powierzchni
pasażerskiej jak i trwałość konstrukcji nadwozia stanowiąc ponad 30% jego wysokości.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w dołączonym do SIWZ wzorze umowy zawarł
szereg postanowień, które w sposób rażący naruszają zasadę konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie rozwiązań, które umożliwiają arbitralną
zmianę zawartej już umowy przez Zamawiającego, stanowią nadużycie dominującej pozycji
Zamawiającego przez co naruszają podstawowe zasady i instytucje systemu zamówień
publicznych. W związku z tym Odwołujący wnosił o modyfikację SIWZ.
Odwołujący wskazał, ze warunkiem realizacji zamówienia jest wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia w wysokości 3 % wartości oferty. Zabezpieczenie to
może być wniesione w jednej z form określonych w ustawie. Najczęstszą praktyką w
przypadku zamówień tak znacznej wartości jest wnoszenie zabezpieczenia w formie
gwarancji. Z uwagi na niestandardowo długi czas trwania zamówienia (8 lat) Odwołujący
wnosił o wprowadzenie zapisu umożliwiającego wniesienie pierwszego zabezpieczenia na
okres 4 lat, a następnie przedłużenie jego ważności lub wniesienie nowego, z zachowaniem
ciągłości zabezpieczenia. Powyższe podyktowane jest brakiem możliwości rynkowych
uzyskania zabezpieczenia w formie gwarancji na tak długi czas. W konsekwencji
uniemożliwia to Odwołującemu przystąpienie do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym ogranicza konkurencyjność.
Odwołujący wnosił o modyfikację postanowień § 7 pkt 34 poprzez ograniczenie zakazu
używania pojazdów w barwach określonych w specyfikacji przedmiotowego postępowania
jedynie do terenu gminy Lublin i gmin ościennych. W ocenie Odwołującego brak jest
uzasadnienia, aby autobusy w w/w barwach były wykorzystywane w ramach innych umów
zawartych przez wykonawcę np. na terenie innych województw lub nawet zagranicą.
W § 12 ust. 6 umowy Zamawiający przewidział fakultatywną zmianę stawki podatku VAT.
Ponieważ zaistnienie okoliczności polegającej na zmianie stawki podatku ma charakter
obiektywny, niezależny od woli stron, Odwołujący wnosił o modyfikację tego postanowienia w
taki sposób, aby po zmianie stawki podatku VAT, zmiana wartości umowy była obligatoryjna.
Zmiana ta, zdaniem Odwołującego, stwarza równe i obiektywne warunki realizacji
zamówienia dla wszystkich wykonawców, bowiem nie uzależnia zmian ceny od woli
Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o modyfikację §12 ust. 2 umowy poprzez określenie maksymalnej liczby
wozokilometrów dojazdowych na wskazane w rozkładzie linie, liczone od centrum miasta lub
bazy MPK w Lublinie, po przekroczeniu których wykonawca mógłby rozpocząć naliczane
płatnych wzkm. Wskazał, że w przypadku części linii, dojazd na trasy, które mają być
obsługiwane przez innych niż MPK przewoźników (mających swoje siedziby w miejscach
oddalonych od centrum) dojazd byłby dłuższy niż długość trasy, za którą wykonawca mógłby
pobierać
wynagrodzenie.
Zachowanie
obecnego
rozwiązania
narusza,
zdaniem
Odwołującego, zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ preferuje w sposób
nieuzasadniony jednego przewoźnika. Z uwagi na charakter zamówienia inni wykonawcy nie
mają technicznej możliwości przeniesienia swoich baz bliżej centrum w celu wyrównania
szans w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 16 ust. 8 i 9 umowy ponieważ raporty o których mowa w
w/w postanowieniu są generowane przez system należący do Zamawiającego. Wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za wadliwe działanie, lub czasowy brak dostępności
tego systemu, zgłasza, że opóźnienia w dostarczaniu raportów mają wiązać się z
nakładaniem kar na wykonawcę.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 17 ust. 4 pkt 1 i 3, ponieważ obecne brzmienie może
stwarzać pole do nadużyć m.in. przez konkurencję, która mogłaby kierować bezpodstawne
skargi do Zamawiającego, które skutkowałyby nałożeniem kary pieniężnej na Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego powyższa regulacja wymaga usunięcia lub doprecyzowania,
poprzez wskazanie jakie skargi, w jakiej ilości i czego dotyczące oraz wskazania, iż tylko
zweryfikowane i sprawdzone skargi mogą być podstawą kary. Ponadto Odwołujący podnosił,że z doświadczenia obsługi Systemu Informacji Pasażerskiej wynika, że system ten często
generuje błędne informacje, co powoduje, że na przewoźnika mogłaby być niesłusznie
nałożona kara, stąd wniosek o wykreślenie zapisu lub modyfikację zakładającą weryfikację
wyciągu z systemu.
W § 23 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany umowy w trakcie jej trwania, która
w sposób istotny może mieć wpływ na zakres, sposób realizacji oraz cenę usługi . Powyższe
nie tylko podważa pewność obrotu gospodarczego, ale jest niezgodne z podstawowymi
zasadami zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał, że ewentualne zmiany umowy
zawartej w trybach zamówień publicznych muszą następować w zgodzie z art. 144 ustawy.
Ponieważ umowa o zamówienie publiczne ma charakter cywilnoprawny, dokonanie takiej
zmiany, poza zgodnością z ustawą, musi odbywać się również przy akceptacji wykonawcy
zamówienia wyrażonej w formie oświadczenia woli (zawarcie aneksu do umowy). Przydanie
jednej ze stron umowy możliwości arbitralnej zmiany umowy jest w świetle obowiązujących
przepisów rażącym naruszeniem. Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego zapisu lub
jego modyfikację w taki sposób, aby ewentualne dokonanie zmian umowy odbywało się za
zgodą wykonawcy (w formie aneksu do umowy).
W § 28 umowy Zamawiający określił prawo do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia po
zaistnieniu okoliczności określonych w tym paragrafie. Odwołujący wnosił o wykreślenie ust.
1 lit d,e,f,i,j,k ponieważ okoliczności wskazane w w/w odnośnikach trudno uznać jako rażące
naruszenie warunków umowy. Sytuacje wskazane w zakwestionowanych jednostkach
redakcyjnych mogą wyniknąć z przyczyn obiektywnie niezależnych od wykonawstwa.
Zdaniem
Odwołującego,
przypisanie
sankcji
za
w/w
sytuacje
polegającej
na
natychmiastowym rozwiązaniu umowy uznać należy za konsekwencję zbyt dolegliwą,
wypaczającą zasadę proporcjonalności i równości stron stosunku prawnego. Zamawiający
poprzez takie sformułowanie prawa do wypowiedzenia umowy nadużył pozycji dominującej i
stworzył pole do nadużyć na etapie realizacji umowy, czym podważył pewność obrotu
prawnego.
W § 28 ust. 1 lit. m umowy Zamawiający wskazał, że postawą do natychmiastowego
rozwiązania umowy mogą być także inne niż zapisane w niniejszej umowie okoliczności,
które wystąpiły w winy wykonawcy. Odwołujący wnosił o wykreślenie tego zapisu, ponieważ
w jego ocenie jest to pojęcie nieostre, które stwarza możliwość natychmiastowego
wypowiedzenia umowy po zaistnieniu bliżej nieokreślonej sytuacji, co rażąco narusza zasady
wypowiadania umów określone w Kodeksie cywilnym, a także sytuuje Zamawiającego w
pozycji dominującej.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postepowaniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy określenia
przez Zamawiającego w punkcie III.1.1 ogłoszenia oraz w SIWZ wymogu, w przypadku
złożenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, aby z treści jednoznacznie wynikało, że
gwarancja została udzielona wszystkim podmiotom składającym ofertę wspólną. Zgodnie z
art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie.
Podmioty składające ofertę wspólną tworzą konsorcjum, w ramach którego ponoszą
solidarną odpowiedzialność na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz w przypadku wykonywania umowy. Złożenie dokumentu wadialnego wystawionego na
wybranego członka konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowego
przebiegu postępowania i możliwości zaspokojenia Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił
powyższy zarzut, jednakże na chwilę zamknięcia rozprawy nie dokonał modyfikacji SIWZ. Z
tego względu, Izba w sentencji niniejszego wyroku nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez wykreślenie punktu 7 w rozdziale VIII (i odpowiednio
zmiany treści ogłoszenia w pkt III 1.1).
W ocenie Izby, uzasadniony jest zarzut naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie § 28 ust. 1 lit. m wzoru umowy. Zgodnie z treścią tego punktu, podstawą do
natychmiastowego rozwiązania umowy mogą być także inne niż zapisane w umowie
okoliczności, które wystąpiły z winy wykonawcy. W ocenie Izby uzasadnione jest żądanie
wykreślenia tego postanowienia. Postanowienie to wprowadza możliwość rozwiązania
umowy w przypadku zaistnienia nieokreślonej sytuacji. Zamawiający pozostawił sobie
możliwość rozwiązania umowy w każdej sytuacji wystąpienia zawinionego działania
wykonawcy. Takie sformułowanie warunku rozwiązania umowy powoduje, że wykonawca nie
tylko nie ma świadomości w jakiej sytuacji Zamawiający może rozwiązać umowę, ale też
powoduje, że przyczyną rozwiązania mogą być okoliczności błahe, nie mające znaczenia dla
oceny wykonania całej umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie określił przesłanek, po
wystąpieniu których uprawniony jest do rozwiązania umowy, co powoduje, że naruszona
zostaje zasada równości stron umowy oraz zasada uczciwej konkurencji.
W § 23 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany umowy w trakcie jej trwania, która
w sposób istotny może mieć wpływ na zakres, sposób realizacji oraz cenę usługi .
Odwołujący wskazywał, że ewentualne zmiany umowy zawartej w trybach zamówień
publicznych muszą następować w zgodzie z art. 144 ustawy. Ponieważ umowa o
zamówienie publiczne ma charakter cywilnoprawny, dokonanie takiej zmiany, poza
zgodnością z ustawą, musi odbywać się również przy akceptacji wykonawcy zamówienia
wyrażonej w formie oświadczenia woli (zawarcie aneksu do umowy). Przydanie jednej ze
stron umowy możliwości arbitralnej zmiany umowy jest w świetle obowiązujących przepisów
rażącym naruszeniem. Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego zapisu lub jego
modyfikację w taki sposób, aby ewentualne dokonanie zmian umowy odbywało się za zgodą
wykonawcy (w formie aneksu do umowy).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 23 umowy (stanowiącej załącznik do SIWZ) należy
zauważyć, że Zamawiający zastrzegł w nim możliwość dokonania zmian umowy. Dokonując
analizy tego zapisu umowy, Izba przede wszystkim podnosi, że o ile ustawa Prawo
zamówień publicznych dopuszcza możliwość dokonywania zmian umowy w stosunku do
treści oferty, o tyle ustawa określa warunki, które muszą być spełnione, aby zmiana taka była
możliwa. Warunki te określa art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakazuje się zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany oraz
określił warunki takiej zmiany. Treść § 23 wzoru umowy nie spełnia powyższych wymogów
ustawowych. Zamawiający nie określił żadnych ram ani warunków zmiany umowy,
pozostawiając sobie pełną dowolność dokonania modyfikacji umowy na etapie jej realizacji.
Powoduje to, że naruszony został wymóg opisana warunków, po spełnieniu których możliwa
jest zmiana umowy. Co więcej, tak sformułowany zapis umowy powoduje także niepewność
wybranego wykonawcy w zakresie warunków, na jakich ma być realizowana umowa.
Z powyższych względów Izba uznała, że treść § 23 wzoru umowy jest sprzeczna z art. 144
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazała zmianę tego zapisu poprzez wskazanie
warunków dokonania zmiany umowy.
W ocenie Izby nieuzasadniony jest zarzut utrudniania uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego w zakresie opisanego przedmiotu zamówienia. Nieuzasadnione jest żądanie
Odwołującego, aby Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno eksploatacyjne autobusów w pkt. 2, 5.10, 4.1.3, 5.1.2, 5.2.2
Zamawiający określił wymaganą liczbę drzwi pasażerskich pojazdów na 4. Odwołujący
wnosił o modyfikację zapisu SIWZ w tym zakresie i dopuszczenia możliwości zaoferowania
pojazdów z większa niż 4 liczba drzwi. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby zapis
SIWZ dotyczący liczby drzwi w autobusach, naruszał uczciwą konkurencję. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje oczekiwania, wynikające z
określonych obiektywnych potrzeb i założeń. Wskazał na uzasadnioną potrzebę posiadania
mniejszej ilości drzwi, związaną z przyjętym przez Zamawiającego systemem kontroli biletów
przeprowadzonych w grupach co najmniej 3 osobowych, dodatkowo wskazał na
niekorzystne straty powietrza chłodnego w czasie postoju na przystankach (gdy w pojeździe
włączona jest klimatyzacja). W szczególności Zamawiający wskazał, że zastosowanie 5
sztuk drzwi wejściowych jest rozwiązaniem niestandardowym i specjalnym. Nadto wykazał,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że producenci autobusów o długości 18,75m. posiadają w
swojej ofercie również pojazdy o mniejszej niż 5 liczbie drzwi dla pasażerów. Tym samym
wykazał, że jest możliwe zaoferowanie wymaganych przez Zamawiającego pojazdów
spełniających wymagania Zamawiającego.
Zamawiający w punkcie 5.10 załącznika do SIWZ określił, że krawędzie zabudowy
wewnętrznej (nadkola, zabudowa silnika) mają być w kolorze jaskrawożółtym. Odwołujący
wnosił o wykreślenie tego wymogu, ponieważ nie jest on, zdaniem Odwołującego,
uzasadniony obiektywnie istniejącą potrzebą Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, aby formułując ten warunek, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Każdy z wykonawców ma możliwość sprostania wymaganiom tego punktu. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje oczekiwania, wynikające z
określonych obiektywnych potrzeb i założeń. Zamawiający wykazał, że wymóg jaskrawego
koloru jest podyktowany koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa podróży pasażerom, a
w szczególności osobom słabowidzącym. Dodatkowo wskazał, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, że producenci autobusów są w stanie zastosować wymagane oznakowanie
krawędzi zabudowy wewnętrznej i jest to wymóg często stosowany w postępowaniach
przetargowych na dostawę taboru lub usługi przewozowe.
Zamawiający w treści załącznika do SIWZ pn. Standardy świadczenia usług określił, że
pojazdy nie mogą posiadać widocznych uszkodzeń na zewnątrz. Odwołujący wnosił o
wykreślenie tego postanowienia. W jego ocenie ewentualne zarysowania pojazdu, jakie
mogą zdarzyć się w ruchu ulicznym nie mają wpływu na bezpieczeństwo pasażerów i jakośćświadczonych usług. W ocenie Izby powyższy zarzut i wymaganie Odwołującego jest
bezzasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje
oczekiwania, wynikające z określonych obiektywnych potrzeb i założeń, w tym w
szczególności uzasadnione jest wymaganie Zamawiającego, co do zachowania
odpowiedniej estetyki pojazdów. W ocenie Izby powyższe uwagi odnoszą się także do
postanowienia punktu 5.1.2 i 5.2.2 załącznika do SIWZ p.n. Standardy Świadczenia Usług, w
którym Zamawiający określił, że zanieczyszczenia naniesione przez pasażerów, w tym śnieg
i błoto mają być usuwane na bieżąco po każdym zakończeniu kursu, zaś niewywiązanie się z
tego obowiązku zostało określone jako poważne naruszenie standardów świadczenia usługi.
W ocenie Izby, wprowadzone postanowienia nie zagrażają w żaden sposób uczciwej
konkurencji, z tego względu zarzut jest nieuzasadniony. Niemniej jednak Zamawiający w
każdym czasie może dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych postanowień zamówienia w
celu złagodzenia wymagań.
W ocenie Izby uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczący postanowienia o minimalnej liczbie miejsc pasażerskich w
pojeździe. Odwołujący wykazał, że wraz z rosnącymi wymaganiami dotyczącymi
wyposażenia autobusów, takich jak klimatyzacja całopojazdowa, silniki Euro VI wymagające
montażu dodatkowych zbiorników do Ad blue, etc., parametr wagi w kontekście wymaganej
przez Zamawiającego minimalnej liczby 150 miejsc dla pasażerów jest niemożliwy do
osiągnięcia. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut,
dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie postanowień tego punktu przed dniem rozprawy,
co wynika z przedstawionego przez Zamawiającego pisma z dnia 3 stycznia 2013 roku. W
związku z powyższym Izba nie nakazywała w sentencji niniejszego wyroku modyfikacji treści
SIWZ.
W ocenie Izby uzasadniony jest zarzut dotyczący punktu 5.7 załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno-eksploatacyjne autobusów. Wymóg odporności wykładzin wewnętrznych na
graffiti w ocenie Izby można uznać za nieuzasadniony i naruszający wymagania art. 29
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak możliwości sprecyzowania sposobu iśrodków do ich usuwania, a tym samym niejednoznaczność i niewyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający uznał za uzasadniony powyższy
zarzut. Jednakże ponieważ do zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał modyfikacji
treści SIWZ, z tego też względu Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie lub
doprecyzowanie wymogu opisanego w punkcie 5.7 załącznika do SIWZ pn. warunki
techniczno eksploatacyjne autobusów, który stanowi, że wykładzina wewnętrzna powinna
być odporna na graffiti.
W ocenie Izby uzasadniony jest także zarzut dotyczący postanowienia SIWZ, w którym
Zamawiający wymaga zastosowania w oknach bocznych szyb przesuwnych, których część
otwierana musi zajmować minimum 40% wysokości okna. Odwołujący dowiódł, że ze
względu na specyfikę konstrukcji obecnie budowanych autobusów niskopodłogowych, szyby
boczne przenoszą znaczną ilość naprężeń nadwozia w czasie jazdy, jednocześnie w sposób
estetyczny zakrywając od zewnątrz pojazdu podzespoły elektryczne jak i mechaniczne
montowane w strefie dachu i wewnętrznych kanałów podsufitowych. Należy rozróżnić
wysokość szyby bocznej autobusu od wysokości okna umożliwiającego dostęp światła do
wnętrza autobusu. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez
dopuszczenie konstrukcji autobusów z oknami bocznymi z przesuwnie otwieraną częścią o
wysokości 30% do 50%, jako rozwiązanie bezpieczne i zapewniające dobrą wentylację.
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut. Dokonał modyfikacji treści SIWZ zgodnie zżądaniem Odwołującego przed zamknięciem rozprawy, z tego względu Izba nie nakazywała
w sentencji wyroku dokonywania powyższej zmiany.
Odwołujący wskazał, że warunkiem realizacji zamówienia jest wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia w wysokości 3 % wartości oferty. Z uwagi na
niestandardowo długi czas trwania zamówienia (8 lat) Odwołujący wnosił o wprowadzenie
zapisu umożliwiającego wniesienie pierwszego zabezpieczenia na okres 4 lat, a następnie
przedłużenie jego ważności lub wniesienie nowego, z zachowaniem ciągłości
zabezpieczenia.
W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania, aby zabezpieczenie należytego
wykonania umowy obejmowało cały okres obowiązywania umowy i aby wniesione zostało
przed zawarciem umowy. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał w formie informacji z banku
lub instytucji ubezpieczeniowych aby nie było możliwe wydanie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej na okres 8 lat. Zamawiający oświadczył, że dokonał rozeznania rynku i w
wyniku tego ustalił, że istnieje możliwość udzielenia gwarancji bankowej na okres wymagany
przez Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu i nie dowiódł
okoliczności przeciwnej. Wobec powyższego zarzut ograniczenia konkurencji przez
Zamawiającego w zakresie tego punktu jest bezzasadny.
Odwołujący wnosił o modyfikację postanowień § 7 pkt 34 wzoru umowy poprzez
ograniczenie zakazu używania pojazdów w barwach określonych w specyfikacji
przedmiotowego postępowania jedynie do terenu gminy Lublin i gmin ościennych. W ocenie
Odwołującego brak jest uzasadnienia, aby autobusy w w/w barwach były wykorzystywane w
ramach innych umów zawartych przez wykonawcę np. na terenie innych województw lub
nawet zagranicą. W ocenie Izby powyższy zarzut i wymaganie Odwołującego jest
bezzasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający ma możliwość
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadnił swoje
oczekiwania, wynikające z określonych obiektywnych potrzeb i założeń, w tym w
szczególności uzasadniony jest zakaz wykorzystywania autobusów do wykonywania
przewozów na liniach regularnych innych niż przewidziane w umowie z Zamawiającym.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający postawieniem takiego wymogu naruszył
jakikolwiek przepis ustawy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wiarygodne jest
uzasadnienie Zamawiającego wprowadzenia przyczyn dla których wymóg ten został
wprowadzony. Zamawiający wskazał, że wykorzystywanie autobusów na innych liniach
regularnych mogłoby wprowadzać pasażerów w błąd, gdyż autobusy te zostaną
wymalowane i oznakowane zgodnie ze schematem stosowanym przez Zamawiającego.
Ponadto autobusy te wyposażone będą w urządzenia oraz biletomaty przekazane przez
Zamawiającego. Na marginesie Izba zauważa, że powyższy zakaz Zamawiającego nie
obejmuje wykorzystywania autobusów w inny sposób niż na regularnych liniach
komunikacyjnych.
Odwołujący wskazywał, że w § 12 ust. 6 umowy Zamawiający przewidział fakultatywną
zmianę stawki podatku VAT. Ponieważ zaistnienie okoliczności polegającej na zmianie
stawki podatku ma charakter obiektywny, niezależny od woli stron, Odwołujący wnosił o
modyfikację tego postanowienia w taki sposób, aby po zmianie stawki podatku VAT, zmiana
wartości umowy była obligatoryjna. Odnosząc się do treści tego zarzutu stwierdzić należy, że
Zamawiający uprawniony był do wprowadzenia mechanizmu dostosowującego wysokość
należnego wykonawcy wynagrodzenia do wysokości podatku VAT określonego według
stawki obowiązującej w chwili wystawienia faktury przez wykonawcę. Postanowienie umowy
nie uniemożliwia dokonania zmiany stawki podatku VAT w umowie w zależności od zmiany
prawa w tym zakresie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odmówi akceptacji
zmiany umowy w tym zakresie, skoro będzie to wynikało ze zmiany przepisów powszechnie
obowiązujących. Z tego względu Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Odwołujący wnosił o modyfikację §12 ust. 2 umowy poprzez określenie maksymalnej liczby
wozokilometrów dojazdowych na wskazane w rozkładzie linie, liczone od centrum miasta lub
bazy MPK w Lublinie, po przekroczeniu których wykonawca mógłby rozpocząć naliczane
płatnych wzkm. Wykonawcy nie mają technicznej możliwości przeniesienia swoich baz bliżej
centrum w celu wyrównania szans w postępowaniu. Izba uznała powyższy zarzut za
bezzasadny. W ocenie Izby Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi oczekiwaniami. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie przewozu na
określonych trasach, które są jednakowe dla wykonawcy realizującego umowę niezależnie
od tego, kto wykonuje umowę. Z tego względu brak jest podstaw do stwierdzenia, że przy
określeniu tras Zamawiający preferował określonego wykonawcę. Uzasadniony w ocenie
Izby jest także argument, że wprowadzenie płatnych wozokilometrów dojazdowych i
zjazdowych spowodowałoby konieczność pomniejszenia wozokilometrów liniowych o
wartość, która na etapie do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest znana
Zamawiającemu, gdyż nie jest znana lokalizacja bazy przyszłego wykonawcy. Tym samym
Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania Wykonawców i nie ograniczył
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 16 ust. 8 i 9 umowy ponieważ raporty o których mowa w
w/w postanowieniu są generowane przez system należący do Zamawiającego. Wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za wadliwe działanie, lub czasowy brak dostępności
tego systemu, zgłasza, że opóźnienia w dostarczaniu raportów mają wiązać się z
nakładaniem kar na wykonawcę. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony. Jak
wskazał Zamawiający, dane do raportu przyspieszeń wprowadzane będą przez wykonawcę.
Ponadto w przypadku, gdyby wystąpiła awaria systemu, za pomocą którego generowane są
raporty przyspieszeń, to jest to okoliczność, za którą wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, gdyż system ten należy do Zamawiającego. Tym samym, jeżeli
wymogiem Zamawiającego jest pozyskiwanie raportów przyspieszeń, to powinien zapewnić
sprawność systemu, który umożliwia generowanie takich raportów. Z ogólnych zasad
odpowiedzialności wynikających z kodeksu cywilnego wynika, że w przypadku awarii
systemu umożliwiającego generowanie raportów brak byłoby podstaw do obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością za niewygenerowanie takiego raportu pod warunkiem, że
jedyną przyczyną takiego stanu rzeczy byłaby awaria systemu należącego do
Zamawiającego. Zatem powyższe wskazuje na fakt, że obawy Odwołującego są
nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego, Zamawiający ma możliwość złagodzenia
postanowień wzoru umowy.
Odwołujący wnosił o wykreślenie § 17 ust. 4 pkt 1 i 3 ponieważ obecne brzmienie może
stwarzać pole do nadużyć m.in. przez konkurencję, która mogłaby kierować bezpodstawne
skargi do Zamawiającego, które skutkowałyby nałożeniem kary pieniężnej na Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego obecna regulacja wymaga usunięcia lub doprecyzowania. Izba
uznała powyższy zarzut za bezzasadny. W ocenie Izby Zamawiający uprawniony był do
nałożenia na wykonawcę kary z tytułu kary spowodowanej wniesieniem skarg na
wykonawcę. Przede wszystkim wskazać należy, że warunkiem nałożenia kary jest
przewidziane obligatoryjne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w którym
uczestniczy wykonawca, jak również zweryfikowanie przez Zamawiającego okoliczności
zdarzenia na podstawie pisemnych wyjaśnień wykonawcy oraz innych dowodów związanych
ze sprawą. Zdaniem Izby taka procedura pozwoli na wyeliminowanie skarg
nieuzasadnionych i ogranicza pole do ewentualnych nadużyć. Takie postanowienia umowy
dotyczą wszystkich wykonawców, zatem nie ma mowy o ograniczeniu praw któregokolwiek z
nich. Brak jest więc podstaw do uznania, że postanowienie to ogranicza zasady uczciwej
konkurencji.
W § 28 umowy Zamawiający określił prawo do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia po
zaistnieniu okoliczności określonych w tym paragrafie. Odwołujący wnosił o wykreślenie ust.
1 lit d,e,f,i,j,k, ponieważ okoliczności wskazane w w/w odnośnikach trudno uznać jako rażące
naruszenie warunków umowy. Sytuacje wskazane w zakwestionowanych jednostkach
redakcyjnych mogą wyniknąć z przyczyn obiektywnie niezależnych od wykonawstwa.
Zdaniem
Odwołującego,
przypisanie
sankcji
za
w/w
sytuacje
polegającej
na
natychmiastowym rozwiązaniu umowy uznać należy za konsekwencję zbyt dolegliwą,
wypaczającą zasadę proporcjonalności i równości stron stosunku prawnego. W ocenie Izby
powyższy zarzut jest bezzasadny. Brak jest podstaw do narzucania Zamawiającemu, które
okoliczności związane z wykonaniem umowy powinny umożliwiać Zamawiającemu
rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia. Zamawiający ma prawo oceny, które postanowienia
umowy są dla niego na tyle istotne, że ich naruszenie skutkować będzie uprawnieniem
Zamawiającego do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia. Gdyby Zamawiający został
pozbawiony tego uprawnienia, mogłoby się okazać, że Zamawiający w ogóle nie ma
możliwości rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku naruszenia postanowień
umowy przez wykonawcę. Prowadziłoby to do rażącego uprzywilejowania pozycji
wykonawcy na etapie realizacji umowy. To Zamawiający decyduje, naruszenie których
postanowień umowy jest dla niego na tyle istotne, że traktuje takie naruszenie jako
naruszenie rażące.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut dotyczący przyjęcia przez Zamawiającego możliwości
przedłożenia wykazu sprzętu, którym wykonawca dopiero będzie dysponował w przyszłości,
lecz nie w terminie składania ofert, co uniemożliwiać ma dokonanie przez Zamawiającego
oceny spełniania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w terminie
składania ofert. Wskazać należy, że Zamawiający w świetle postanowień SIWZ nie oczekuje,
aby wykonawcy dysponowali w chwili składania ofert potencjałem technicznym, za pomocą
którego będzie realizowane zamówienie, ale aby złożyli oświadczenie, że będą dysponowali
takim sprzętem. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim fakt, że bezsporne pomiędzy
stronami jest, że Zamawiający wymaga sprzętu, który zostanie wyprodukowany w bieżącym
roku. Tym samym, żaden z wykonawców na chwilę składania ofert nie dysponuje takim
sprzętem. Z tego względu, Zamawiający nie ma innej możliwości ocenić spełnienia warunku
udziału w postepowaniu, jak tylko na podstawie oświadczeń wykonawców. Co więcej, jest to
dla Wykonawców jedyny sposób (pisemne oświadczenie lub zobowiązanie), aby na chwilę
składania ofert udowodnić Zamawiającemu, że dany wykonawca będzie dysponował
określonym sprzętem.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut dotyczący ilości wozokilometrów. W treści SIWZ
Zamawiający określił, że łączna ilość wozokilometrów nie może przekroczyć 8325334 oraz
może ulec zmniejszeniu o maksymalnie 20%. W ocenie Izby istotny jest fakt, że umowa
zostanie zawarta na okres 8 lat, co oznacza, że Wykonawcy powinni przewidywać różne
okoliczności i kalkulować ryzyko ewentualnej (wskazanej przez Zamawiającego) zmiany w
zakresie ilości przewidywanych wozokilometrów. Tym samym, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podana została ilość wozokilometrów, a ewentualne ryzyko zmiany
(uzasadnione długotrwałym terminem umowy) może zostać skalkulowane przez
Wykonawcę. Możliwość zmiany dokładnego zakresu umowy nie jest okolicznością
niespotykaną. W ocenie Izby, jest to okoliczność uzasadniona, z uwagi na 8 letni czas
obowiązywania umowy. Co więcej, takie warunki niniejszego postępowania dotyczą
wszystkich wykonawców.
Podobne Izba uznała, że Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu umowy ze
względu na posiadane przez siebie środki finansowe. Nie stanowi to w ocenie Izby
nadużycia ze strony Zamawiającego. Kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia, wynika z przyjętego planu finansowego danej jednostki. Oczywistym
jest zatem, że Zamawiający przy realizacji zamówienia na okres 8 lat zabezpiecza jednostkę
finansów publicznych przed ewentualnymi zmianami, niezależnymi od Zamawiającego, a
wynikającymi z decyzji organów nadrzędnych.
W ocenie Izby uprawnione było także wprowadzenie postanowienia § 25 ust. 2 wzoru
umowy, który jest tożsamy z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 145) i jako
taki nie może być uznany za naruszający przepisy prawa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
