rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 17/14
KIO 17/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki
Wodnej – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki
Wodnej – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.1 zasądza od Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Instytutu Meteorologii i
Gospodarki Wodnej – Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 17/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zamawiający: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy
Instytut Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modyfikacja sieci transmisyjnej danych WAN IMIGW-
PIUB (Dz. U. U.E 2013/S 249-436411).
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia oraz postanowień siwz
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
•
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji
postanowień siwz oraz ogłoszenia w zakresie opisanym w dalszej części odwołania.
Stwierdził, że niniejsze postępowanie pomimo wyboru konkurencyjnego trybu
zamówienia jest postępowaniem zamkniętym na konkurencję. Zamawiający wskutek
zamieszczenia szeregu postanowień w ramach opisu przedmiotu zamówienia doprowadził
do sytuacji, iż tylko jeden wykonawca - Orange Polska S.A. - może złożyć ofertę.
Wykonawca ten jest podmiotem wykonującym aktualnie na rzecz IMiGW świadczenia objęte
przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia
postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają
postępowanie przed otwarciem ofert. Z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany
wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wystarczy, iż wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden
oferent . Wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt: XII
Ga 143/09) : Przepisy pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy
usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty występujące na rynku, a więc nawet
te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Oczywistym jednak jest, iż
zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki
sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub
wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez zamawiającego
parametrach.
Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem tzw. zasada
neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu
wszelkich elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę . Dyskryminacja
wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest
uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza
konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw . Zamawiający, jak wynika z dyrektyw
unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert
odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych . Jak dodaje Prezes UZP w
swojej praktyce kontrolnej :
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną, z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia nie tylko w sytuacji
bezpośredniego wskazania przez zamawiającego danych znaków towarowych, czy
oznaczeń. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi również, gdy w sposób
pośredni wskazane w SIWZ parametry prowadzą do uprzywilejowania jednego podmiotu
względem drugiego.
Wskazał na wyniki kontroli doraźnej postępowania o sygn. UZP/DKUE/KN/14/12 Prezesa
UZP, gdzie biegły zauważył, iż sposób określenia całokształtu warunków postępowania
powoduje, iż tylko jednej wykonawca może złożyć ofertę.
W niniejszym postępowaniu warunki zamówienia umożliwiają złożenie oferty tylko przez
Telekomunikację Polską S.A. (Orange Polska) Takie kreowanie monopolu jednego
wykonawcy, poprzez wadliwe czynności podejmowane przez Zamawiającego, jest rażącym
naruszeniem polskich i wspólnotowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Na stronie 9 załącznika nr 9 do siwz. (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił, iż
wszystkie łącza objęte przedmiotem zamówienia wykonawca winien uruchomić w ciągu
dwóch miesięcy od dnia podpisania umowy. W ocenie Odwołującego takie postanowienie
opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, gdyż praktycznie
uniemożliwia złożenie oferty jakimkolwiek innym wykonawcom niż TP S.A,
Zamawiający dopuścił możliwość świadczenia usług z wykorzystaniem technologii radiowej
(dla części lokalizacji w okresie przejściowym 6 miesięcy), mając na uwadze termin 60 dni od
dnia podpisania umowy na realizację zamówienia, można byłoby uznać, iż termin ten jest
wystarczający. Jednak mając na uwadze lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, nie
jest możliwe dostarczenie usług do wszystkich lokalizacji z wykorzystaniem własnej sieci
radiowej min. w lokalizacji: Sława, Terespol, Świdwin, Zakopane - na terenie Parku
Narodowego, Karpacz - na terenie Parku Narodowego. Każdy Wykonawca, z wyłączeniem
obecnie świadczącego usługi, będzie musiał w części lokalizacji wydzierżawić część sieci od
obcego Operatora łącząc ją z własnymi zasobami. Dzierżawa sieci od TP S.A. odbywa się w
oparciu o Ofertę Ramową Dzierżawy Łączy Telekomunikacyjnych - RLLO, od innych
Operatorów w oparciu o zapisy Prawa Telekomunikacyjnego (Rozdział 2), mając na uwadze
doświadczenie Odwołującego, niezbędnym czasem do wykonania przedmiotowego
zamówienia, w powyższy sposób, jest czas 90 dni od dnia podpisania umowy. Termin ten
wynika z przepisów Prawa Telekomunikacyjnego, które reguluje warunki zawarcia umów o
dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (art. 29 ust.1).
Wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi jest jedną z
kluczowych decyzji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi
telekomunikacyjne. Wskazuje na orzecznictwo KIO dotyczące zasad wyznaczania takich
terminów. Np. w KIO/UZP 707/08) Izba nakazała zmianę terminu na rozpoczęcie
wykonywania świadczeń w sposób uwzględniający wielkość i zakres wymaganej
infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak słusznie dodała Izba: Wyznaczenie terminu
rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu
wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym
i organizacyjnym włącznie, winien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać
umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe
traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu
do zamówienia.
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywaniaświadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego na
konkurencję. Specyfika świadczeń telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z wykonawców
posiada już swoją infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do lokalizacji
zamawiającego) wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie
istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie swojej infrastruktury.
Np. wyrok KIO/UZP 1246/10: w konsekwencji izba stoi na stanowisku, że zamawiający w
zasadzie uniemożliwił innym wykonawcom, niż obecny usługodawca, zaoferowanie realizacji
zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyznaczenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość
wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego
rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę
sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy
dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę.
Zasadnym jest więc, aby wykonawcy dysponowali 90 dniami na uruchomienie świadczenia
usług.
Na znaczenie odpowiednio wyznaczonego terminu na uruchomienie łączy wskazała także
Izba w wyroku sygn. akt: KIO 1869/13, 1876/13): w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwej usługi - świadczenia
usługi transmisji danych - wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg
działań o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla
wykonawcy. Wśród tych czynności o charakterze przygotowawczym należy wymienić choćby
takie działania, jak: przygotowanie projektu technicznego usługi transmisji danych dla
Zamawiającego, czy samo uruchomienie transmisji (zgodnie z pkl 10.1 i 10.2 Opisu
przedmiotu zamówienia), które to czynności wymagają odpowiedniego skonfigurowania łącz
i urządzeń do transmisji danych, przede wszystkim w oparciu o infrastrukturę, która aktualnie
należy do dotychczasowego wykonawcy tej usługi dla Zamawiającego, tj. TP S.A. W zakres
tych czynności wchodzi także niewątpliwie konieczność uzyskania określonych wymaganych
prawem decyzji i zezwoleń związanych z uruchomieniem infrastruktury do świadczenia
usługi, jak i z samą usługą transmisji danych.
Jak dodano w wyroku Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-533/06): Określenie terminu
rozpoczęcia
realizacji
usług
powinno
uwzględniać
skalę
przedsięwzięcia
oraz
uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usługi. Zbyt krótki termin nie może
stanowić bariery uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego
wykonawcy, ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Termin ten powinien być zatem proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia w
szczególności z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego. Biorąc
pod uwagę powyższe Netia domaga się określenia w dokumentacji postępowania terminu na
uruchomienie usług nie krótszego niż 90 dni od daty zawarcia umowy.
V.
Zarzut dotyczący wadliwych kryteriów oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe należy także wskazać na wadliwość kryteriów oceny ofert.
Cechą charakteryzującą niniejsze postępowanie jest to, iż jeden z potencjalnych
wykonawców jest w posiadaniu infrastruktury niezbędnej do wykonania zamówienia.
Pozostali wykonawcy w mniejszym lub większym stopniu są zobowiązani do jej pozyskania
lub wybudowania.
Zgodnie z treścią siwz kryteriami oceny ofert są cena oraz „skrócenie terminu uruchomienia
łączy” o wadze 10%, W naszej ocenie takie premiowanie obecnego wykonawcy świadczeń
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Po pierwsze kryteria oceny ofert winny uwzględniać
charakterystykę niniejszego zamówienia na usługi telekomunikacyjne. Co jednak istotniejsze,
za skróceniem terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń nie stoją żadne rzeczywiste
potrzeby Zamawiającego, a jest to jedynie kolejne uprzywilejowanie TP S.A. w ramach
niemniejszego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim dorobku orzeczniczym
wskazywała już na dyskryminujący charakter kryterium „termin realizacji świadczenia” gdy w
ramach danego rynku kryterium takie bezzasadnie tworzyło przewagę jednego z
wykonawców :
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących się do terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi. (...) w przypadku gdy termin dostawy nie
jest ograniczany do niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza
się kryteria oceny ofert, które jednoznacznie preferują wykonawców, którzy skrócony termin
mogą zaoferować, tzn. dopuszczają, iż wykonawcy oferujący minimalny wykonania
zamówienia właściwie niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają —
postanowienia tego typu uznać należy za dyskryminujące część wykonawców obecnych na
rynku w sposób nie uzasadniony potrzebami zamawiającego
Skoro już z góry wiadomo, iż tylko TP S.A. będzie mogła zaproponować najkrótszy możliwy
termin, a każdy z pozostałych wykonawców będzie zmuszony do konkurowania jedynie ceną
- kryterium to jedynie pozornie różnicuje oferty.
Reasumując, odwołujący wnosi o nakazanie zmiany kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie
kryterium „skrócenie terminu uruchomienia łączy”.
VI.
Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (technologia ISDN).
(21)
Kolejną preferencją ustanowioną w dokumentacji postępowania na rzecz TP S.A. jest
określenie sposobu realizacji łączy w lokalizacjach dla kategorii 3 i 4. Zgodnie z treścią
załącznika nr 9 do siwz. (opis przedmiotu zamówienia, strona 4):
W lokalizacjach należących do kategorii 3 i 4 Wykonawca zainstaluje łącza dostępowe w
konfiguracji „1 CE + 1 PE + NAS Backup” (jeden router CE podłączony łączem
podstawowym do jednego routera P/PE Wykonawcy z dodatkowym łączem zapasowym w
technologii ISDN/NAS Backup.
Z jednej strony takie ograniczenie w wykorzystywaniu innych dostępnych technologii nie mażadnego uzasadnienia technologicznego (przykładowo technologia xDSL), z drugiej strony
akurat technologia ISDN jest technologią w głównej mierze wykorzystywaną właśnie przed
Telekomunikację Polską do wykonywania świadczeń objętych przedmiotem umowy.
Analogiczną funkcjonalność łączy zapasowych, Zamawiający może otrzymać poprzez
zestawienie np. łącz xDSL. Odwołujący nie widzi żadnego technologicznego, czy też
związanego z bezpieczeństwem, uzasadnienia wymagania zapewnienia łącz zapasowych
jedynie poprzez dostęp ISDN. Sieć zapasowa oparta na łączach xDSL, w przypadku awarii
sieci podstawowej nie będzie wymagała przerwy 30 sekund przed jej uruchomieniem, usługi
te mają możliwość zapewnienia takiej samej przepustowości jak ISDN, a nawet wyższej.
Mając na uwadze ciągłość sieci, łącza xDSL mają możliwość bieżącego monitorowania
usługi. Nie bez znaczenie pozostaje fakt, iż tylko TP S.A. posiada obecnie tak
skonfigurowaną sieć dla Zamawiającego i tylko ona może świadczyć usługi ISDN w
przedmiotowych(i nie tylko) lokalizacjach bez ponoszenia znaczących nakładów
finansowych. Świadczenie usługi ISDN 2B+D wymaga od wykonawcy posiadania linii
miedzianych (lub w przypadku sieci światłowodowej lub radiowej odpowiedniego sprzętu).
Tylko TP posiada tak szeroki zasięg sieci miedzianej opartej na starej technologii PDH/SDH.
Sieć ta, nie jest rozwijana przez alternatywnych operatorów, wynika to z faktu, iż dostęp taki
daje dużo mniejsze możliwości efektywnego jej wykorzystania, min. brak możliwości
dostarczenia usług dostępu do Internetu, czy transmisji danych o przepustowościach
powyżej kilkunastu Mb. Sieci obecnie rozwijane w Polsce opierają się o technologię
1P/MPLS, dając duże szersze możliwości ich wykorzystania. Dostarczenie usługi ISDN
przez innego, niż TP S.A. operatora, który będzie posiadał łącza światłowodowe lub
radiolinię, będzie możliwe, jednak wymagać będzie zapewnienia dodatkowego urządzenia
multipleksera, koszt zapewnienia takiego sprzętu dla jednej lokalizacji będzie wynosił około
40 tyś. zł. Jak już wyżej wspomniano brak jest uzasadnienia technologicznego do
zestawienia sieci zapasowej w oparciu o dostęp ISDN, który w sposób znaczący zwiększa
koszty dostarczenia usług, ograniczając jednocześnie konkurencyjność postępowania.
Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wprost nakazuje dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania
technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji. To na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania, iż tylko określony sposób realizacji zamówienia umożliwia mu
realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
(np. wyrok SO w Bydgoszczy z dn. 25.01. 2006 sygn. akt U Ca 693/5). Należy zauważyć, iż
ustawa Prawo telekomunikacyjne w żaden sposób nie różnicuje sposobów świadczenia
usług telekomunikacyjnych. Ustawa nakazuje jedynie operatorowi telekomunikacyjnemu
utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie winno mieć znaczenia, w
jaki dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający określa wymogi, jakim
ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i
środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki
te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania (wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-1363/04).
To
wykonawcy
prowadzący
profesjonalną
działalność
telekomunikacyjną są w stanie lepiej określić rodzaj rozwiązań właściwy dla potrzeb
Zamawiającego.
Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, jak bowiem zauważa Izba (KIO 470/11) :
Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie ma obowiązku wykazania, a więc
udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony
przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. Taki bowiem dowód mógłby być albo
bardzo trudny do przeprowadzenia, albo wręcz niemożliwy. (...) ustawodawca przewidział, że
wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia),
jedynie tego, że to odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w
skutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek
dowodowy obciążający odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i
ograniczony jedynie do dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności
dostępne. Dopiero takie uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na
zamawiającego ciężaru dowodu przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez
opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden łub kilku
wykonawców, których odwołujący wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie
zamawiający preferuje określone rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale ta
preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Zatem oceniając wskazywane poniżej informacje należy mieć na względzie powyższe
zastrzeżenie.
Biorąc pod uwagę powyższe domagamy się umożliwienia wykonywania łączy dostępowych
także z wykorzystaniem innych technologii niż ISDN.
VII.
Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (technologia radiowa).
Zgodnie z treścią załącznika nr 9 do siwz (opis przedmiotu zamówienia, strona 5): w
lokalizacjach należących do kategorii 5 (radary meteorologiczne), od routera CE powinny
zostać poprowadzone dwa niezależne łącza do dwóch różnych routerów szkieletowych
(P/PE) operatora. Wykonawca zainstaluje łącze zapasowe o takich samych parametrach, co
łącze główne (niezawodność, opóźnienie, QoS, SLA). Łącza podstawowe i zapasowe będą
realizowane za pomocą różnych usług podkładowych (np. DSL, Metro Ethernet, FR).
Operator nie może stosować łączy radiowych (również w paśmie koncesjonowanym) jako
jedynego medium dla łączy dostępowych do radarów, za wyjątkiem maksymalnie 6-
miesięcznego okresu przejściowego.
W ocenie odwołującego takie postanowienie narusza art. 29 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
bezzasadnie wyklucza zastosowanie łączy radiowych jako jedynego medium dla łączy
dostępowych do radarów. Takie wyłączenie praktycznie uniemożliwia wykonywanieświadczenia innym wykonawcom niż TP S.A. (która posiada już wymaganą infrastrukturę).
Poza tym wyłączenie łączy radiowych nie znajduje uzasadnienia w specyfice wykonywanej
usługi. Należy zwrócić uwagę na kilka okoliczności:
•
skoro jedno z dopuszczonych łączy może być łączem radiowym (taki sposób
wykonywania świadczenia spełnia wymagania zamawiającego) to niezrozumiałym jest
niedopuszczenie takiego łącza, jako drugiego;
•
skoro dopuszczalne jest wykonywanie usługi przez okres 6 miesięcy z
wykorzystaniem dwóch łączy radiowych, to niezrozumiałym jest wyłączenie tej technologii po
upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano na bezzasadność wyłączania drogi radiowej
w ramach opisu przedmiotu zamówienia na usługi telekomunikacyjne, przykładowo:
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iż sporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione są takimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iż sam
Zamawiający wycofując się z pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż „droga radiowa" nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia (KIO 442/08) .
Zamawiający nie wykazał negatywnego wpływu instalacji na urządzenia używane przy
badaniach prowadzonych na Uniwersytecie żadnymi dowodami, chociażby przy pomocy
stanowiska wyrażonego przez placówkę badawczą, do której, zgodnie z jej zadaniami,
należy ocena wpływu technologii radiowej na urządzenia badawcze, z których korzysta
zamawiający (KIO 874/09)
Podobnie przykładowo w przypadku niezasadnego wyłączenia technologii łączy satelitarnych
: przywołany wymóg opisu przedmiotu zamówienia, aby opóźnienia transmisji kształtowały
się na poziomie poniżej 300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej
warstwie modelu ISO/OSI, nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a z drugiej strony prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu, eliminując z niego podmioty świadczące swoje usługi telekomunikacyjne przy
pomocy technologii satelitarnej, a tym samym preferując też podmioty, które korzystają z
technologii tradycyjnej (kabel) KIO 1869, 1876/13.
Dla odbiorcy końcowego nie winno mieć znaczenia, w jaki dostępny na rynku sposób usługa
telekomunikacyjna jest realizowana. Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać
efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych
dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy. Biorąc pod uwagę
powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany treści SIWZ w zakresie powyżej opisanym
(dopuszczenie transmisji radiowej dla obu łączy).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Netia S.A.
Zakwestionował twierdzenie, że warunki udziału w przetargu umożliwiają udział wyłącznie
jednemu podmiotowi. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony
obiektywnymi wymaganiami wynikającymi ze specyfiki świadczonych przez zamawiającego
usług z uwzględnieniem zadań ustawowych i statutowych. Przedstawił statut Instytutu.
Odnośnie zarzutu wadliwego wyznaczenia terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń określonego na 60 dni od dnia zawarcia umowy stwierdził, że jest to termin
również dla odwołującego wystarczający; na tę okoliczność powołał Regulamin świadczenia
usług przez spółki grupy Netia wg którego odwołujący w analogicznych usługach oferuje
maksymalnie 30-dniowy termin na uruchomienie usług.
Wg wiedzy zamawiającego odwołujący posiada ramową umowę dzierżawy łączy z TPSA, co
umożliwia mu relatywnie szybko rozpoczynać świadczenie usług kontrahentom. Stwierdził
również, że usługi, które mają być świadczone, będą tożsame technicznie z usługami,
których dotyczy Regulamin.
Niezależnie od powyższego zamawiający, choć generalnie ze względu na wymogi
niezawodności i bezpieczeństwa transmisji, nie dopuszcza łącz innych niż przewodowe,
bowiem jak wynika z jego doświadczeń, łącza satelitarne i radiowe nie gwarantują koniecznej
niezawodności, dopuścił okres przejściowy dostosowania infrastruktury przesyłu danych do
swoich wymogów podstawowych. Podkreślił, że we wszystkich wymienionych w siwz
lokalizacjach istnieje infrastruktura teleinformatyczna pozwalająca uznać 6 m-czny okres
przejściowy za wystarczający.
Odnośnie kryteriów oceny ofert uznał zastosowane kryterium skrócenia terminu
uruchomienia łączy na dopuszczalne. Wskazał, że ze względu na charakter zamówienia,
oferentami maja być profesjonaliści, świadczący standardowo usługi transmisji danych.
Podmioty te powinny mieć dostateczny potencjał do świadczenia usług sprawnie i należycie.
Co do zasady podmioty te mają zawarte umowy ramowe z TPSA lub innymi podmiotami, w
zależności od potrzeb. W razie braku takich umów, okres prowadzenia niniejszego
postępowania jest wystarczający do podjęcia stosownych działań w celu zawarcia takich
umów. Zamawiający stwierdził, że skrócenie terminu uruchomienia jest istotne dla realizacji
jego zadań ustawowych i statutowych.
Odnośnie zarzutu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (ISDN) wymagającego
doprowadzenia do siedziby zamawiającego linii miedzianej i propozycji łącza XDSL
zamawiający stwierdził, że wymóg łącza zapasowego w technologii ISDN nie preferuje
jednego wykonawcy, ponieważ zaproponowana przez odwołującego technologia XDSL
wymaga doprowadzenia do siedziby zamawiającego identycznego łącza miedzianego.
Zamawiający stwierdził, że proponowana technologia opiera się na tej samej strukturze
fizycznej – kabel miedziany. Podniósł nadto, że odwołujący proponuje klientom biznesowym
również łącza cyfrowe w technologii ISDN. Określona przez zamawiającego usługa znajduje
się w standardowej ofercie odwołującego i jest możliwa do zrealizowania przez niego.
Tym niemniej zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zał 9 do siwz
zmieniają treść PU 14.
Odnośnie zarzutu wyłączenia technologii radiowej zamawiający odwołał się do
specyfiki usługi, w której konieczne jest spełnienie wymagań co do niezawodności transmisji
danych, zwłaszcza w warunkach występujących zjawisk meteorologicznych noszących
znamiona klęski żywiołowej lub w czasie klęski żywiołowej.
Stwierdził, że w przypadku wystąpienia zjawisk burzowych, intensywnych opadów
atmosferycznych połączonych z zachmurzeniem, bądź podmuchów wiatrów mogących
zmienić położenia anteny lub jej „widzialnośći” dla systemu transmisji, istnieje wysokie ryzyko
utraty danych istotnych dla systemu ostrzegania przed zagrożeniami pogodowymi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego toczącego się wskutek wniesienia
odwołania przez NETIA S.A., po stronie zamawiającego - wykonawca Orange Polska S.A.
wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczą naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, także przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz zasady równego
traktowania wykonawców. Zauważył, że konsekwencją uwzględnienia zarzutów będzie
modyfikacja postanowień siwz na niekorzystne dla zamawiającego i spowoduje umożliwienie
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a w konsekwencji przystępujący może nie uzyskać zamówienia.
Przystępujący podnosi, że brzmienie siwz ustalono w sposób odpowiadający zasadom
ustawy pzp i orzecznictwu KIO. Wskazał na wyrok KIO 2076/11, gdzie wskazano, iż „to
zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma kształtować jego warunki w taki sposób,
aby z poszanowaniem właściwych przepisów zapewnić jak najlepszy jego rezultat”.
W KIO 1092/11 podniesiono, iż „każdy opis warunków udziału w postępowaniu czy opis
przedmiotu zamówienia już sam w sobie prowadzi do eliminacji niektórych wykonawców z
udziału w postępowaniu. Ważne aby to ograniczenie nie było nadmierne i uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ustawa pzp nie może być interpretowana przez
pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu
jej regulacji, jakom jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów.
Zasadne było zatem określenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, by oferowane usługi w pełni zaspokajały oczekiwania zamawiającego w tym
zakresie, nawet jeżeli zamówienie zrealizowane będzie mogło zostać tylko przez część
wykonawców. Powyższe nie może stanowić podstawy zarzutów stawianych zamawiającemu,
skutkującej zmianą zapisów siwz. Taka zmiana prowadziłaby do naruszenia interesów
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia o przedmiocie opisanym przez
zamawiającego.
W trakcie rozprawy przed Izbą strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli
następujące oświadczenia.
Odwołujący stwierdził, iż w związku z dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją SIWZ
uznaje za bezprzedmiotowe zarzuty dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert oraz
technologii ISDN.
Podtrzymał stanowisko, iż niemożliwe jest rozpoczęcie świadczenia usług w okresie
wymaganym specyfikacją. Domaga się zmiany tego terminu na nie krótszy niż 90 dni.
Wskazuje, iż w zakresie 4 lokalizacji przygranicznych niezbędne jest uzyskanie pozwolenia
radiowego, wymagającego koordynację zagranicznych, która to procedura trwa do 90 dni.
Na tę okoliczność złożył Składa wydruk ze strony internetowej Ministerstwa Gospodarki i
UKE - portal informacyjny.
Stwierdził, iż dopiero po uzyskaniu pozwolenia możliwe są zakupy sprzętu o parametrach
zgodnych z pozwoleniem. Okres dostawy określił na 9 tygodni. Odwołujący złożył także
wyciąg z dokumentów 3 analogicznych postępowań wskazując na stosowane terminy
uruchomienia usług. Stwierdził, iż w tych postępowaniach złożono co najmniej po 3 oferty, co
może wskazywać na zachowanie zasady konkurencyjności.
Odnośnie regulaminu świadczenia usług przez Odwołującego złożonego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż dotyczy on zawierania umów z
abonentami w sytuacji, gdy ma ku temu warunki techniczne.
Odnośnie 2 zarzutu ponownie wskazuje na postanowienia analogicznych postępowań,
których Zamawiający dopuszczali łącza podstawowe i zapasowe w technologii radiowej.
Stwierdził, że zbudowanie łącza kablowego w jednej z lokalizacji Zamawiającego wymaga
czasu 360 dni. Podtrzymał stanowisko, iż wymóg technologii liniowej jest nadmierny i
nieracjonalny, a w rzeczywistość promuje jednego, wskazanego w odwołaniu wykonawcę.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził,
iż podniesiony przez Odwołującego problem koordynacji zagranicznej w rzeczywistość nie
istnieje, gdyż dotyczy nowych pozwoleń, których nie ma potrzeby uzyskiwać. Zamawiający
dysponuje własnymi częstotliwościami i może je udostępnić wykonawcy. Poza tym są to
częstotliwości znane, w związku z czym można dokonywać zakupów stosowanego sprzętu.
Nie podziela poglądu Odwołującego o równoważności sieci i łączy radiowych z kablowymi.
W tym zakresie powołuje się na własne wieloletnie doświadczenie.
Zauważył, że termin na rozpoczęcie świadczenia usług wynosi w rzeczywistości 6 miesięcy
+ 9 tygodni tj. w praktyce 8 miesięcy na zrealizowanie łączy docelowych. Oznacza to, iż jest
to termin analogiczny do stosowanych w innych postępowaniach np. wskazanych przez
Odwołującego. Zauważył, że wskazanie rocznego terminu wykonania inwestycji kablowej
oznacza mocne zawyżenie zwłaszcza, że dotyczy to terenów niezabudowanych, co oznacza
mniejsze skomplikowanie zarówno techniczne, jak i formalne, wykonania. Zauważył że
infrastruktura kablowa wymagana do realizacji tych usług fizycznie istnieje i możliwe jest
korzystanie z niej przez każdego z wykonawców na podstawie zawartej umowy z
właścicielem. Stwierdził, iż Odwołujący świadczy obecnie usługi z wykorzystaniem sieci
Przystępującego.
Przystępujący poparł całości stanowisko Zamawiającego. Wskazał na przepisy prawa
telekomunikacyjnego dotyczące udostępnienia łączy. Zauważył, iż w tym postępowaniu nie
występują łącza zagraniczne (art. 143 ust.7 Prawa telekomunikacyjnego nie będzie miał
zastosowania; okoliczności takiej nie wykazał Odwołujący).
Na okoliczność możliwości zestawienia łączy radiowych w terminach i lokalizacjach
wskazanych przez Zamawiającego złożył ofertę swojego dostawcy stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Stwierdził, iż postępowania prowadzone przez innych Zamawiających, wskazane przez
Odwołującego są nieadekwatne z niniejszym z uwagi na to, że ich zakres jest znacząco
większy, w tym co do liczby lokalizacji rzędu kilkuset. Stwierdził, że wskazał na możliwość
zestawienia łączy radiowych od podstaw w wymaganym terminie. Zauważył, że na potrzeby
niniejszego postępowania również będzie musiał rozbudować infrastrukturę, w tym
zbudować niektóre łącza od nowa. Stwierdził, że wymagany czas na łącze docelowe jest
wystarczający. Zauważył także, że udostępnienie na podstawie prawa telekomunikacyjnego
oznacza jego obowiązki nie zaś Przystępującego i wskazał, że udostępnienia na jego rzecz
dokonuje część hurtowa Orange Polska oddzielona funkcjonalnie i organizacyjnie od
detalicznej na takich warunkach, jak na rzecz innych operatorów na niedyskryminujących
warunkach.
Odwołujący zauważył, że w specyfikacji brak jest informacji o możliwości wykorzystania
częstotliwości dysponowanymi przez Zamawiającego – zostało to jedynie zadeklarowane na
rozprawie. Wskazał na postanowienia SIWZ i wzoru umowy, gdzie określono precyzyjnie
termin uruchomienia usługi. Podkreślił przewagę konkrecyjną Przystępującego. Zauważył, że
warunkiem udostępnienia łączy jest uprzednie potwierdzenie technicznej dostępności.
Zamawiający stwierdził, że termin uruchomienia usługi jest realny i możliwy do dotrzymania
przez operatorów występujących na rynku. Wskazał, że właściwy termin określony jest w
OPZ w poz. PU16, natomiast w § 2 umowy popełniono błąd wskazujący na termin krótszy od
rzeczywistego. Stwierdził, że przedstawił wysokie wymogi techniczne, jednakże dla niego
niezbędne i nie dyskryminujące żadnego z wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiska wyrażone na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co
następuje.
Biorąc pod uwagę, że przed zamknięciem rozprawy zamawiający dokonał istotnych zmian
postanowień siwz, Izba dokonała rozstrzygnięcia w zakresie dwóch zarzutów tj.
wyznaczonego terminu rozpoczęcia wykonywania świadczeń oraz wyłączenia technologii
radiowej jako technologii docelowej.
Pozostałe zarzuty, zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie stały się
bezprzedmiotowe tj. zarzut dotyczący pozacenowego kryterium oceny ofert oraz wymaganej
technologii ISDN.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyznaczenia terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń określonego na 60 dni od dnia zawarcia umowy jako terminu zbyt krótkiego i
promującego wykonawcę Orange Polska S.A. Izba uznała, że zamawiający wykazał, iż
określenie terminu nastąpiło zgodnie z uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Należy
stwierdzić, że wyznaczony termin również dla odwołującego nie jest niemożliwy do
dochowania. Można zauważyć przy tym, iż odwołujący w toku postępowania dowodowego
zmierzał do wykazania, że również żądany przez niego termin 90 dni nie jest wystarczający,
co rodzi pytanie o realność jego żądania w kontekście przewidywanego zamiaru wykonania
umowy na oczekiwanych warunkach. Izba uznała za wiarygodne oświadczenie
zamawiającego o możliwości wykorzystywania przez wykonawców łączy radiowych i
częstotliwości, którymi zamawiający dysponuje, a tym samym brak potrzeby uzyskiwania
pozwoleń radiowych połączonych z koordynacją zagraniczną trwającą średnio ok. 90 dni.
W zakresie łączy docelowych, którymi wykonawca nie dysponuje, wykonawca jako podmiotświadczący standardowo usługi transmisji danych, posiada zarówno wiedzę, jak i
doświadczenie co do pozyskania dostępu do łączy operatora zobowiązanego do ich
udostępnienia, w tym co do okresu, w jakim takie udostępnienie można pozyskać. Terminy te
nie przekraczają wymaganych przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu wyłączenia technologii radiowej skład orzekający uznaje, że zamawiający
ma prawo do określenia technologii transmisji danych. Stanowisko zamawiającego, który
odwołał się do specyfiki usługi, w której konieczne jest spełnienie wymagań co do
niezawodności transmisji danych, zwłaszcza w warunkach występujących zjawisk
meteorologicznych noszących znamiona klęski żywiołowej lub w czasie klęski żywiołowej i
ryzyka utraty danych istotnych dla systemu ostrzegania przed zagrożeniami pogodowymi w
sytuacji zastosowania technologii radiowej, nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego. W ocenie odwołującego zakaz stosowania łączy radiowych jako jedynego
medium dla łączy dostępowych do radarów (za wyjątkiem maksymalnie 6 – miesięcznego
okresu przejściowego), narusza art. 29 ustawy pzp. W toku postępowania nie wykazano, że
obydwie metody przesyłu danych są równorzędne i jednakowo niezawodne. Odwołujący
wskazał przy tym na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Izby, w tym m. in.
stwierdzenie z wyroku sygn. akt KIO 442/08 iż „droga radiowa nie jest dużo bardziej podatna
na wszelkiego rodzaju zakłócenia”, z czego można wnosić, iż nie jest wykluczona większa
podatność takiej drogi na zakłócenia.
Reasumując Izba uznaje, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia kierował się
własnymi rzeczywistymi potrzebami i dotychczasowym doświadczeniem i nie naruszył art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w sentencji
i oddalono odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.1 zasądza od Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Instytutu Meteorologii i
Gospodarki Wodnej – Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 17/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zamawiający: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy
Instytut Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modyfikacja sieci transmisyjnej danych WAN IMIGW-
PIUB (Dz. U. U.E 2013/S 249-436411).
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia oraz postanowień siwz
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
•
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji
postanowień siwz oraz ogłoszenia w zakresie opisanym w dalszej części odwołania.
Stwierdził, że niniejsze postępowanie pomimo wyboru konkurencyjnego trybu
zamówienia jest postępowaniem zamkniętym na konkurencję. Zamawiający wskutek
zamieszczenia szeregu postanowień w ramach opisu przedmiotu zamówienia doprowadził
do sytuacji, iż tylko jeden wykonawca - Orange Polska S.A. - może złożyć ofertę.
Wykonawca ten jest podmiotem wykonującym aktualnie na rzecz IMiGW świadczenia objęte
przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia
postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają
postępowanie przed otwarciem ofert. Z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany
wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wystarczy, iż wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden
oferent . Wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt: XII
Ga 143/09) : Przepisy pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy
usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty występujące na rynku, a więc nawet
te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Oczywistym jednak jest, iż
zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki
sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub
wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez zamawiającego
parametrach.
Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem tzw. zasada
neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu
wszelkich elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę . Dyskryminacja
wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest
uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza
konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw . Zamawiający, jak wynika z dyrektyw
unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert
odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych . Jak dodaje Prezes UZP w
swojej praktyce kontrolnej :
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną, z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia nie tylko w sytuacji
bezpośredniego wskazania przez zamawiającego danych znaków towarowych, czy
oznaczeń. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi również, gdy w sposób
pośredni wskazane w SIWZ parametry prowadzą do uprzywilejowania jednego podmiotu
względem drugiego.
Wskazał na wyniki kontroli doraźnej postępowania o sygn. UZP/DKUE/KN/14/12 Prezesa
UZP, gdzie biegły zauważył, iż sposób określenia całokształtu warunków postępowania
powoduje, iż tylko jednej wykonawca może złożyć ofertę.
W niniejszym postępowaniu warunki zamówienia umożliwiają złożenie oferty tylko przez
Telekomunikację Polską S.A. (Orange Polska) Takie kreowanie monopolu jednego
wykonawcy, poprzez wadliwe czynności podejmowane przez Zamawiającego, jest rażącym
naruszeniem polskich i wspólnotowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Na stronie 9 załącznika nr 9 do siwz. (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił, iż
wszystkie łącza objęte przedmiotem zamówienia wykonawca winien uruchomić w ciągu
dwóch miesięcy od dnia podpisania umowy. W ocenie Odwołującego takie postanowienie
opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, gdyż praktycznie
uniemożliwia złożenie oferty jakimkolwiek innym wykonawcom niż TP S.A,
Zamawiający dopuścił możliwość świadczenia usług z wykorzystaniem technologii radiowej
(dla części lokalizacji w okresie przejściowym 6 miesięcy), mając na uwadze termin 60 dni od
dnia podpisania umowy na realizację zamówienia, można byłoby uznać, iż termin ten jest
wystarczający. Jednak mając na uwadze lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, nie
jest możliwe dostarczenie usług do wszystkich lokalizacji z wykorzystaniem własnej sieci
radiowej min. w lokalizacji: Sława, Terespol, Świdwin, Zakopane - na terenie Parku
Narodowego, Karpacz - na terenie Parku Narodowego. Każdy Wykonawca, z wyłączeniem
obecnie świadczącego usługi, będzie musiał w części lokalizacji wydzierżawić część sieci od
obcego Operatora łącząc ją z własnymi zasobami. Dzierżawa sieci od TP S.A. odbywa się w
oparciu o Ofertę Ramową Dzierżawy Łączy Telekomunikacyjnych - RLLO, od innych
Operatorów w oparciu o zapisy Prawa Telekomunikacyjnego (Rozdział 2), mając na uwadze
doświadczenie Odwołującego, niezbędnym czasem do wykonania przedmiotowego
zamówienia, w powyższy sposób, jest czas 90 dni od dnia podpisania umowy. Termin ten
wynika z przepisów Prawa Telekomunikacyjnego, które reguluje warunki zawarcia umów o
dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (art. 29 ust.1).
Wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi jest jedną z
kluczowych decyzji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi
telekomunikacyjne. Wskazuje na orzecznictwo KIO dotyczące zasad wyznaczania takich
terminów. Np. w KIO/UZP 707/08) Izba nakazała zmianę terminu na rozpoczęcie
wykonywania świadczeń w sposób uwzględniający wielkość i zakres wymaganej
infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak słusznie dodała Izba: Wyznaczenie terminu
rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu
wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym
i organizacyjnym włącznie, winien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać
umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe
traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu
do zamówienia.
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywaniaświadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego na
konkurencję. Specyfika świadczeń telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z wykonawców
posiada już swoją infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do lokalizacji
zamawiającego) wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie
istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie swojej infrastruktury.
Np. wyrok KIO/UZP 1246/10: w konsekwencji izba stoi na stanowisku, że zamawiający w
zasadzie uniemożliwił innym wykonawcom, niż obecny usługodawca, zaoferowanie realizacji
zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyznaczenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość
wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego
rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę
sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy
dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę.
Zasadnym jest więc, aby wykonawcy dysponowali 90 dniami na uruchomienie świadczenia
usług.
Na znaczenie odpowiednio wyznaczonego terminu na uruchomienie łączy wskazała także
Izba w wyroku sygn. akt: KIO 1869/13, 1876/13): w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwej usługi - świadczenia
usługi transmisji danych - wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg
działań o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla
wykonawcy. Wśród tych czynności o charakterze przygotowawczym należy wymienić choćby
takie działania, jak: przygotowanie projektu technicznego usługi transmisji danych dla
Zamawiającego, czy samo uruchomienie transmisji (zgodnie z pkl 10.1 i 10.2 Opisu
przedmiotu zamówienia), które to czynności wymagają odpowiedniego skonfigurowania łącz
i urządzeń do transmisji danych, przede wszystkim w oparciu o infrastrukturę, która aktualnie
należy do dotychczasowego wykonawcy tej usługi dla Zamawiającego, tj. TP S.A. W zakres
tych czynności wchodzi także niewątpliwie konieczność uzyskania określonych wymaganych
prawem decyzji i zezwoleń związanych z uruchomieniem infrastruktury do świadczenia
usługi, jak i z samą usługą transmisji danych.
Jak dodano w wyroku Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-533/06): Określenie terminu
rozpoczęcia
realizacji
usług
powinno
uwzględniać
skalę
przedsięwzięcia
oraz
uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usługi. Zbyt krótki termin nie może
stanowić bariery uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego
wykonawcy, ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Termin ten powinien być zatem proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia w
szczególności z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego. Biorąc
pod uwagę powyższe Netia domaga się określenia w dokumentacji postępowania terminu na
uruchomienie usług nie krótszego niż 90 dni od daty zawarcia umowy.
V.
Zarzut dotyczący wadliwych kryteriów oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe należy także wskazać na wadliwość kryteriów oceny ofert.
Cechą charakteryzującą niniejsze postępowanie jest to, iż jeden z potencjalnych
wykonawców jest w posiadaniu infrastruktury niezbędnej do wykonania zamówienia.
Pozostali wykonawcy w mniejszym lub większym stopniu są zobowiązani do jej pozyskania
lub wybudowania.
Zgodnie z treścią siwz kryteriami oceny ofert są cena oraz „skrócenie terminu uruchomienia
łączy” o wadze 10%, W naszej ocenie takie premiowanie obecnego wykonawcy świadczeń
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Po pierwsze kryteria oceny ofert winny uwzględniać
charakterystykę niniejszego zamówienia na usługi telekomunikacyjne. Co jednak istotniejsze,
za skróceniem terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń nie stoją żadne rzeczywiste
potrzeby Zamawiającego, a jest to jedynie kolejne uprzywilejowanie TP S.A. w ramach
niemniejszego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim dorobku orzeczniczym
wskazywała już na dyskryminujący charakter kryterium „termin realizacji świadczenia” gdy w
ramach danego rynku kryterium takie bezzasadnie tworzyło przewagę jednego z
wykonawców :
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących się do terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi. (...) w przypadku gdy termin dostawy nie
jest ograniczany do niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza
się kryteria oceny ofert, które jednoznacznie preferują wykonawców, którzy skrócony termin
mogą zaoferować, tzn. dopuszczają, iż wykonawcy oferujący minimalny wykonania
zamówienia właściwie niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają —
postanowienia tego typu uznać należy za dyskryminujące część wykonawców obecnych na
rynku w sposób nie uzasadniony potrzebami zamawiającego
Skoro już z góry wiadomo, iż tylko TP S.A. będzie mogła zaproponować najkrótszy możliwy
termin, a każdy z pozostałych wykonawców będzie zmuszony do konkurowania jedynie ceną
- kryterium to jedynie pozornie różnicuje oferty.
Reasumując, odwołujący wnosi o nakazanie zmiany kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie
kryterium „skrócenie terminu uruchomienia łączy”.
VI.
Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (technologia ISDN).
(21)
Kolejną preferencją ustanowioną w dokumentacji postępowania na rzecz TP S.A. jest
określenie sposobu realizacji łączy w lokalizacjach dla kategorii 3 i 4. Zgodnie z treścią
załącznika nr 9 do siwz. (opis przedmiotu zamówienia, strona 4):
W lokalizacjach należących do kategorii 3 i 4 Wykonawca zainstaluje łącza dostępowe w
konfiguracji „1 CE + 1 PE + NAS Backup” (jeden router CE podłączony łączem
podstawowym do jednego routera P/PE Wykonawcy z dodatkowym łączem zapasowym w
technologii ISDN/NAS Backup.
Z jednej strony takie ograniczenie w wykorzystywaniu innych dostępnych technologii nie mażadnego uzasadnienia technologicznego (przykładowo technologia xDSL), z drugiej strony
akurat technologia ISDN jest technologią w głównej mierze wykorzystywaną właśnie przed
Telekomunikację Polską do wykonywania świadczeń objętych przedmiotem umowy.
Analogiczną funkcjonalność łączy zapasowych, Zamawiający może otrzymać poprzez
zestawienie np. łącz xDSL. Odwołujący nie widzi żadnego technologicznego, czy też
związanego z bezpieczeństwem, uzasadnienia wymagania zapewnienia łącz zapasowych
jedynie poprzez dostęp ISDN. Sieć zapasowa oparta na łączach xDSL, w przypadku awarii
sieci podstawowej nie będzie wymagała przerwy 30 sekund przed jej uruchomieniem, usługi
te mają możliwość zapewnienia takiej samej przepustowości jak ISDN, a nawet wyższej.
Mając na uwadze ciągłość sieci, łącza xDSL mają możliwość bieżącego monitorowania
usługi. Nie bez znaczenie pozostaje fakt, iż tylko TP S.A. posiada obecnie tak
skonfigurowaną sieć dla Zamawiającego i tylko ona może świadczyć usługi ISDN w
przedmiotowych(i nie tylko) lokalizacjach bez ponoszenia znaczących nakładów
finansowych. Świadczenie usługi ISDN 2B+D wymaga od wykonawcy posiadania linii
miedzianych (lub w przypadku sieci światłowodowej lub radiowej odpowiedniego sprzętu).
Tylko TP posiada tak szeroki zasięg sieci miedzianej opartej na starej technologii PDH/SDH.
Sieć ta, nie jest rozwijana przez alternatywnych operatorów, wynika to z faktu, iż dostęp taki
daje dużo mniejsze możliwości efektywnego jej wykorzystania, min. brak możliwości
dostarczenia usług dostępu do Internetu, czy transmisji danych o przepustowościach
powyżej kilkunastu Mb. Sieci obecnie rozwijane w Polsce opierają się o technologię
1P/MPLS, dając duże szersze możliwości ich wykorzystania. Dostarczenie usługi ISDN
przez innego, niż TP S.A. operatora, który będzie posiadał łącza światłowodowe lub
radiolinię, będzie możliwe, jednak wymagać będzie zapewnienia dodatkowego urządzenia
multipleksera, koszt zapewnienia takiego sprzętu dla jednej lokalizacji będzie wynosił około
40 tyś. zł. Jak już wyżej wspomniano brak jest uzasadnienia technologicznego do
zestawienia sieci zapasowej w oparciu o dostęp ISDN, który w sposób znaczący zwiększa
koszty dostarczenia usług, ograniczając jednocześnie konkurencyjność postępowania.
Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wprost nakazuje dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania
technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji. To na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania, iż tylko określony sposób realizacji zamówienia umożliwia mu
realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
(np. wyrok SO w Bydgoszczy z dn. 25.01. 2006 sygn. akt U Ca 693/5). Należy zauważyć, iż
ustawa Prawo telekomunikacyjne w żaden sposób nie różnicuje sposobów świadczenia
usług telekomunikacyjnych. Ustawa nakazuje jedynie operatorowi telekomunikacyjnemu
utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie winno mieć znaczenia, w
jaki dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający określa wymogi, jakim
ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i
środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki
te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania (wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-1363/04).
To
wykonawcy
prowadzący
profesjonalną
działalność
telekomunikacyjną są w stanie lepiej określić rodzaj rozwiązań właściwy dla potrzeb
Zamawiającego.
Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, jak bowiem zauważa Izba (KIO 470/11) :
Odwołujący na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy nie ma obowiązku wykazania, a więc
udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony
przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. Taki bowiem dowód mógłby być albo
bardzo trudny do przeprowadzenia, albo wręcz niemożliwy. (...) ustawodawca przewidział, że
wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą
konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia),
jedynie tego, że to odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w
skutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek
dowodowy obciążający odwołującego została zatem w tym przypadku znacznie zawężony i
ograniczony jedynie do dowodów, które są odwołującemu znane i dla niego bez trudności
dostępne. Dopiero takie uprawdopodobnienie otwiera drogę do przeniesienia na
zamawiającego ciężaru dowodu przeciwnego, że nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez
opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden łub kilku
wykonawców, których odwołujący wskazuje jako preferowanych, albo, że wprawdzie
zamawiający preferuje określone rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale ta
preferencja znajduje usprawiedliwienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Zatem oceniając wskazywane poniżej informacje należy mieć na względzie powyższe
zastrzeżenie.
Biorąc pod uwagę powyższe domagamy się umożliwienia wykonywania łączy dostępowych
także z wykorzystaniem innych technologii niż ISDN.
VII.
Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (technologia radiowa).
Zgodnie z treścią załącznika nr 9 do siwz (opis przedmiotu zamówienia, strona 5): w
lokalizacjach należących do kategorii 5 (radary meteorologiczne), od routera CE powinny
zostać poprowadzone dwa niezależne łącza do dwóch różnych routerów szkieletowych
(P/PE) operatora. Wykonawca zainstaluje łącze zapasowe o takich samych parametrach, co
łącze główne (niezawodność, opóźnienie, QoS, SLA). Łącza podstawowe i zapasowe będą
realizowane za pomocą różnych usług podkładowych (np. DSL, Metro Ethernet, FR).
Operator nie może stosować łączy radiowych (również w paśmie koncesjonowanym) jako
jedynego medium dla łączy dostępowych do radarów, za wyjątkiem maksymalnie 6-
miesięcznego okresu przejściowego.
W ocenie odwołującego takie postanowienie narusza art. 29 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
bezzasadnie wyklucza zastosowanie łączy radiowych jako jedynego medium dla łączy
dostępowych do radarów. Takie wyłączenie praktycznie uniemożliwia wykonywanieświadczenia innym wykonawcom niż TP S.A. (która posiada już wymaganą infrastrukturę).
Poza tym wyłączenie łączy radiowych nie znajduje uzasadnienia w specyfice wykonywanej
usługi. Należy zwrócić uwagę na kilka okoliczności:
•
skoro jedno z dopuszczonych łączy może być łączem radiowym (taki sposób
wykonywania świadczenia spełnia wymagania zamawiającego) to niezrozumiałym jest
niedopuszczenie takiego łącza, jako drugiego;
•
skoro dopuszczalne jest wykonywanie usługi przez okres 6 miesięcy z
wykorzystaniem dwóch łączy radiowych, to niezrozumiałym jest wyłączenie tej technologii po
upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano na bezzasadność wyłączania drogi radiowej
w ramach opisu przedmiotu zamówienia na usługi telekomunikacyjne, przykładowo:
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iż sporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione są takimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iż sam
Zamawiający wycofując się z pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż „droga radiowa" nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia (KIO 442/08) .
Zamawiający nie wykazał negatywnego wpływu instalacji na urządzenia używane przy
badaniach prowadzonych na Uniwersytecie żadnymi dowodami, chociażby przy pomocy
stanowiska wyrażonego przez placówkę badawczą, do której, zgodnie z jej zadaniami,
należy ocena wpływu technologii radiowej na urządzenia badawcze, z których korzysta
zamawiający (KIO 874/09)
Podobnie przykładowo w przypadku niezasadnego wyłączenia technologii łączy satelitarnych
: przywołany wymóg opisu przedmiotu zamówienia, aby opóźnienia transmisji kształtowały
się na poziomie poniżej 300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej
warstwie modelu ISO/OSI, nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a z drugiej strony prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu, eliminując z niego podmioty świadczące swoje usługi telekomunikacyjne przy
pomocy technologii satelitarnej, a tym samym preferując też podmioty, które korzystają z
technologii tradycyjnej (kabel) KIO 1869, 1876/13.
Dla odbiorcy końcowego nie winno mieć znaczenia, w jaki dostępny na rynku sposób usługa
telekomunikacyjna jest realizowana. Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać
efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych
dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy. Biorąc pod uwagę
powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany treści SIWZ w zakresie powyżej opisanym
(dopuszczenie transmisji radiowej dla obu łączy).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Netia S.A.
Zakwestionował twierdzenie, że warunki udziału w przetargu umożliwiają udział wyłącznie
jednemu podmiotowi. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony
obiektywnymi wymaganiami wynikającymi ze specyfiki świadczonych przez zamawiającego
usług z uwzględnieniem zadań ustawowych i statutowych. Przedstawił statut Instytutu.
Odnośnie zarzutu wadliwego wyznaczenia terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń określonego na 60 dni od dnia zawarcia umowy stwierdził, że jest to termin
również dla odwołującego wystarczający; na tę okoliczność powołał Regulamin świadczenia
usług przez spółki grupy Netia wg którego odwołujący w analogicznych usługach oferuje
maksymalnie 30-dniowy termin na uruchomienie usług.
Wg wiedzy zamawiającego odwołujący posiada ramową umowę dzierżawy łączy z TPSA, co
umożliwia mu relatywnie szybko rozpoczynać świadczenie usług kontrahentom. Stwierdził
również, że usługi, które mają być świadczone, będą tożsame technicznie z usługami,
których dotyczy Regulamin.
Niezależnie od powyższego zamawiający, choć generalnie ze względu na wymogi
niezawodności i bezpieczeństwa transmisji, nie dopuszcza łącz innych niż przewodowe,
bowiem jak wynika z jego doświadczeń, łącza satelitarne i radiowe nie gwarantują koniecznej
niezawodności, dopuścił okres przejściowy dostosowania infrastruktury przesyłu danych do
swoich wymogów podstawowych. Podkreślił, że we wszystkich wymienionych w siwz
lokalizacjach istnieje infrastruktura teleinformatyczna pozwalająca uznać 6 m-czny okres
przejściowy za wystarczający.
Odnośnie kryteriów oceny ofert uznał zastosowane kryterium skrócenia terminu
uruchomienia łączy na dopuszczalne. Wskazał, że ze względu na charakter zamówienia,
oferentami maja być profesjonaliści, świadczący standardowo usługi transmisji danych.
Podmioty te powinny mieć dostateczny potencjał do świadczenia usług sprawnie i należycie.
Co do zasady podmioty te mają zawarte umowy ramowe z TPSA lub innymi podmiotami, w
zależności od potrzeb. W razie braku takich umów, okres prowadzenia niniejszego
postępowania jest wystarczający do podjęcia stosownych działań w celu zawarcia takich
umów. Zamawiający stwierdził, że skrócenie terminu uruchomienia jest istotne dla realizacji
jego zadań ustawowych i statutowych.
Odnośnie zarzutu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (ISDN) wymagającego
doprowadzenia do siedziby zamawiającego linii miedzianej i propozycji łącza XDSL
zamawiający stwierdził, że wymóg łącza zapasowego w technologii ISDN nie preferuje
jednego wykonawcy, ponieważ zaproponowana przez odwołującego technologia XDSL
wymaga doprowadzenia do siedziby zamawiającego identycznego łącza miedzianego.
Zamawiający stwierdził, że proponowana technologia opiera się na tej samej strukturze
fizycznej – kabel miedziany. Podniósł nadto, że odwołujący proponuje klientom biznesowym
również łącza cyfrowe w technologii ISDN. Określona przez zamawiającego usługa znajduje
się w standardowej ofercie odwołującego i jest możliwa do zrealizowania przez niego.
Tym niemniej zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zał 9 do siwz
zmieniają treść PU 14.
Odnośnie zarzutu wyłączenia technologii radiowej zamawiający odwołał się do
specyfiki usługi, w której konieczne jest spełnienie wymagań co do niezawodności transmisji
danych, zwłaszcza w warunkach występujących zjawisk meteorologicznych noszących
znamiona klęski żywiołowej lub w czasie klęski żywiołowej.
Stwierdził, że w przypadku wystąpienia zjawisk burzowych, intensywnych opadów
atmosferycznych połączonych z zachmurzeniem, bądź podmuchów wiatrów mogących
zmienić położenia anteny lub jej „widzialnośći” dla systemu transmisji, istnieje wysokie ryzyko
utraty danych istotnych dla systemu ostrzegania przed zagrożeniami pogodowymi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego toczącego się wskutek wniesienia
odwołania przez NETIA S.A., po stronie zamawiającego - wykonawca Orange Polska S.A.
wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczą naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, także przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz zasady równego
traktowania wykonawców. Zauważył, że konsekwencją uwzględnienia zarzutów będzie
modyfikacja postanowień siwz na niekorzystne dla zamawiającego i spowoduje umożliwienie
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a w konsekwencji przystępujący może nie uzyskać zamówienia.
Przystępujący podnosi, że brzmienie siwz ustalono w sposób odpowiadający zasadom
ustawy pzp i orzecznictwu KIO. Wskazał na wyrok KIO 2076/11, gdzie wskazano, iż „to
zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma kształtować jego warunki w taki sposób,
aby z poszanowaniem właściwych przepisów zapewnić jak najlepszy jego rezultat”.
W KIO 1092/11 podniesiono, iż „każdy opis warunków udziału w postępowaniu czy opis
przedmiotu zamówienia już sam w sobie prowadzi do eliminacji niektórych wykonawców z
udziału w postępowaniu. Ważne aby to ograniczenie nie było nadmierne i uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ustawa pzp nie może być interpretowana przez
pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu
jej regulacji, jakom jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów.
Zasadne było zatem określenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, by oferowane usługi w pełni zaspokajały oczekiwania zamawiającego w tym
zakresie, nawet jeżeli zamówienie zrealizowane będzie mogło zostać tylko przez część
wykonawców. Powyższe nie może stanowić podstawy zarzutów stawianych zamawiającemu,
skutkującej zmianą zapisów siwz. Taka zmiana prowadziłaby do naruszenia interesów
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia o przedmiocie opisanym przez
zamawiającego.
W trakcie rozprawy przed Izbą strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli
następujące oświadczenia.
Odwołujący stwierdził, iż w związku z dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją SIWZ
uznaje za bezprzedmiotowe zarzuty dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert oraz
technologii ISDN.
Podtrzymał stanowisko, iż niemożliwe jest rozpoczęcie świadczenia usług w okresie
wymaganym specyfikacją. Domaga się zmiany tego terminu na nie krótszy niż 90 dni.
Wskazuje, iż w zakresie 4 lokalizacji przygranicznych niezbędne jest uzyskanie pozwolenia
radiowego, wymagającego koordynację zagranicznych, która to procedura trwa do 90 dni.
Na tę okoliczność złożył Składa wydruk ze strony internetowej Ministerstwa Gospodarki i
UKE - portal informacyjny.
Stwierdził, iż dopiero po uzyskaniu pozwolenia możliwe są zakupy sprzętu o parametrach
zgodnych z pozwoleniem. Okres dostawy określił na 9 tygodni. Odwołujący złożył także
wyciąg z dokumentów 3 analogicznych postępowań wskazując na stosowane terminy
uruchomienia usług. Stwierdził, iż w tych postępowaniach złożono co najmniej po 3 oferty, co
może wskazywać na zachowanie zasady konkurencyjności.
Odnośnie regulaminu świadczenia usług przez Odwołującego złożonego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż dotyczy on zawierania umów z
abonentami w sytuacji, gdy ma ku temu warunki techniczne.
Odnośnie 2 zarzutu ponownie wskazuje na postanowienia analogicznych postępowań,
których Zamawiający dopuszczali łącza podstawowe i zapasowe w technologii radiowej.
Stwierdził, że zbudowanie łącza kablowego w jednej z lokalizacji Zamawiającego wymaga
czasu 360 dni. Podtrzymał stanowisko, iż wymóg technologii liniowej jest nadmierny i
nieracjonalny, a w rzeczywistość promuje jednego, wskazanego w odwołaniu wykonawcę.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził,
iż podniesiony przez Odwołującego problem koordynacji zagranicznej w rzeczywistość nie
istnieje, gdyż dotyczy nowych pozwoleń, których nie ma potrzeby uzyskiwać. Zamawiający
dysponuje własnymi częstotliwościami i może je udostępnić wykonawcy. Poza tym są to
częstotliwości znane, w związku z czym można dokonywać zakupów stosowanego sprzętu.
Nie podziela poglądu Odwołującego o równoważności sieci i łączy radiowych z kablowymi.
W tym zakresie powołuje się na własne wieloletnie doświadczenie.
Zauważył, że termin na rozpoczęcie świadczenia usług wynosi w rzeczywistości 6 miesięcy
+ 9 tygodni tj. w praktyce 8 miesięcy na zrealizowanie łączy docelowych. Oznacza to, iż jest
to termin analogiczny do stosowanych w innych postępowaniach np. wskazanych przez
Odwołującego. Zauważył, że wskazanie rocznego terminu wykonania inwestycji kablowej
oznacza mocne zawyżenie zwłaszcza, że dotyczy to terenów niezabudowanych, co oznacza
mniejsze skomplikowanie zarówno techniczne, jak i formalne, wykonania. Zauważył że
infrastruktura kablowa wymagana do realizacji tych usług fizycznie istnieje i możliwe jest
korzystanie z niej przez każdego z wykonawców na podstawie zawartej umowy z
właścicielem. Stwierdził, iż Odwołujący świadczy obecnie usługi z wykorzystaniem sieci
Przystępującego.
Przystępujący poparł całości stanowisko Zamawiającego. Wskazał na przepisy prawa
telekomunikacyjnego dotyczące udostępnienia łączy. Zauważył, iż w tym postępowaniu nie
występują łącza zagraniczne (art. 143 ust.7 Prawa telekomunikacyjnego nie będzie miał
zastosowania; okoliczności takiej nie wykazał Odwołujący).
Na okoliczność możliwości zestawienia łączy radiowych w terminach i lokalizacjach
wskazanych przez Zamawiającego złożył ofertę swojego dostawcy stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Stwierdził, iż postępowania prowadzone przez innych Zamawiających, wskazane przez
Odwołującego są nieadekwatne z niniejszym z uwagi na to, że ich zakres jest znacząco
większy, w tym co do liczby lokalizacji rzędu kilkuset. Stwierdził, że wskazał na możliwość
zestawienia łączy radiowych od podstaw w wymaganym terminie. Zauważył, że na potrzeby
niniejszego postępowania również będzie musiał rozbudować infrastrukturę, w tym
zbudować niektóre łącza od nowa. Stwierdził, że wymagany czas na łącze docelowe jest
wystarczający. Zauważył także, że udostępnienie na podstawie prawa telekomunikacyjnego
oznacza jego obowiązki nie zaś Przystępującego i wskazał, że udostępnienia na jego rzecz
dokonuje część hurtowa Orange Polska oddzielona funkcjonalnie i organizacyjnie od
detalicznej na takich warunkach, jak na rzecz innych operatorów na niedyskryminujących
warunkach.
Odwołujący zauważył, że w specyfikacji brak jest informacji o możliwości wykorzystania
częstotliwości dysponowanymi przez Zamawiającego – zostało to jedynie zadeklarowane na
rozprawie. Wskazał na postanowienia SIWZ i wzoru umowy, gdzie określono precyzyjnie
termin uruchomienia usługi. Podkreślił przewagę konkrecyjną Przystępującego. Zauważył, że
warunkiem udostępnienia łączy jest uprzednie potwierdzenie technicznej dostępności.
Zamawiający stwierdził, że termin uruchomienia usługi jest realny i możliwy do dotrzymania
przez operatorów występujących na rynku. Wskazał, że właściwy termin określony jest w
OPZ w poz. PU16, natomiast w § 2 umowy popełniono błąd wskazujący na termin krótszy od
rzeczywistego. Stwierdził, że przedstawił wysokie wymogi techniczne, jednakże dla niego
niezbędne i nie dyskryminujące żadnego z wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiska wyrażone na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co
następuje.
Biorąc pod uwagę, że przed zamknięciem rozprawy zamawiający dokonał istotnych zmian
postanowień siwz, Izba dokonała rozstrzygnięcia w zakresie dwóch zarzutów tj.
wyznaczonego terminu rozpoczęcia wykonywania świadczeń oraz wyłączenia technologii
radiowej jako technologii docelowej.
Pozostałe zarzuty, zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie stały się
bezprzedmiotowe tj. zarzut dotyczący pozacenowego kryterium oceny ofert oraz wymaganej
technologii ISDN.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyznaczenia terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń określonego na 60 dni od dnia zawarcia umowy jako terminu zbyt krótkiego i
promującego wykonawcę Orange Polska S.A. Izba uznała, że zamawiający wykazał, iż
określenie terminu nastąpiło zgodnie z uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Należy
stwierdzić, że wyznaczony termin również dla odwołującego nie jest niemożliwy do
dochowania. Można zauważyć przy tym, iż odwołujący w toku postępowania dowodowego
zmierzał do wykazania, że również żądany przez niego termin 90 dni nie jest wystarczający,
co rodzi pytanie o realność jego żądania w kontekście przewidywanego zamiaru wykonania
umowy na oczekiwanych warunkach. Izba uznała za wiarygodne oświadczenie
zamawiającego o możliwości wykorzystywania przez wykonawców łączy radiowych i
częstotliwości, którymi zamawiający dysponuje, a tym samym brak potrzeby uzyskiwania
pozwoleń radiowych połączonych z koordynacją zagraniczną trwającą średnio ok. 90 dni.
W zakresie łączy docelowych, którymi wykonawca nie dysponuje, wykonawca jako podmiotświadczący standardowo usługi transmisji danych, posiada zarówno wiedzę, jak i
doświadczenie co do pozyskania dostępu do łączy operatora zobowiązanego do ich
udostępnienia, w tym co do okresu, w jakim takie udostępnienie można pozyskać. Terminy te
nie przekraczają wymaganych przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu wyłączenia technologii radiowej skład orzekający uznaje, że zamawiający
ma prawo do określenia technologii transmisji danych. Stanowisko zamawiającego, który
odwołał się do specyfiki usługi, w której konieczne jest spełnienie wymagań co do
niezawodności transmisji danych, zwłaszcza w warunkach występujących zjawisk
meteorologicznych noszących znamiona klęski żywiołowej lub w czasie klęski żywiołowej i
ryzyka utraty danych istotnych dla systemu ostrzegania przed zagrożeniami pogodowymi w
sytuacji zastosowania technologii radiowej, nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego. W ocenie odwołującego zakaz stosowania łączy radiowych jako jedynego
medium dla łączy dostępowych do radarów (za wyjątkiem maksymalnie 6 – miesięcznego
okresu przejściowego), narusza art. 29 ustawy pzp. W toku postępowania nie wykazano, że
obydwie metody przesyłu danych są równorzędne i jednakowo niezawodne. Odwołujący
wskazał przy tym na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Izby, w tym m. in.
stwierdzenie z wyroku sygn. akt KIO 442/08 iż „droga radiowa nie jest dużo bardziej podatna
na wszelkiego rodzaju zakłócenia”, z czego można wnosić, iż nie jest wykluczona większa
podatność takiej drogi na zakłócenia.
Reasumując Izba uznaje, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia kierował się
własnymi rzeczywistymi potrzebami i dotychczasowym doświadczeniem i nie naruszył art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w sentencji
i oddalono odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
