rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-01-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 85/14
KIO 85/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11, 30-814 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11, 30-814 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozdziale II – Szczegółowe wymagania techniczne – punktu
2.3.5.;
2. kosztami postępowania obciąża
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11,
30-814 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice na rzecz Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11, 30-814 Kraków kwotę 18 768 zł 87 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt
siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 85/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Katowicki Holding Węglowy
S.A. z siedzibą w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dostawa
noży
kombajnowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. (CPV: 43613000-3
Części maszyn do cięcia węgla lub skał) w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12
2014 r.” Wnoszący odwołanie wykonawca - Dalin sp. z o.o. z Krakowa wniósł
odwołanie od postanowień niezgodnych z przepisami ustawy w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz od zaniechania udzielenia odpowiedzi na
zapytanie z dnia 15. 01. 2014r. dotyczące kwestionowanego w niniejszym odwołaniu
postanowienia, pomimo świadomości upływu dla wykonawców [Iw tym dla
Odwołującego] terminu na wniesienie odwołania od treści specyfikacji i utraty
możliwości późniejszego kwestionowania zapisów w przypadku odmowy modyfikacji
jej postanowień przez Zamawiającego. Powyższe naruszyło,
zdaniem
Odwołującego: (1) art. 91 ustawy Pzp z uwagi na opisanie kryteriów oceny ofert i
sposobu dokonywania oceny niezgodnie z przepisami, tj. wymaganie poniesienia
przez wykonawców dodatkowych, znacznych nakładów finansowych (ok. 40.000,00
PLN) na badania przeprowadzane przez konkretną jednostkę i bez możliwości
dostarczenia wyników badań przez inny podmiot), w celu umożliwienia dokonania
oceny przez Zamawiającego w sposób, jaki zaplanował; (2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
z uwagi na żądanie od wykonawców niebędących niezbędnymi do przeprowadzenia
postępowania, a nadto niemających znaczenia dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czy też wymagań określonych przez
Zamawiającego; (3) art. 22 ust.1 pkt 4 i ust.4 i ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na opisanie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i okresu jego
realizacji tj. postawienie warunku nadmiernego, a wskutek tego uniemożliwiającego
Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wymogi SlWZ, a także (4) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na zamieszczenie w treści SIWZ postanowień sprzecznych z
zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Z uwagi na
powyższy wniósł o zasądzenie kosztów oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ tj.: (1) dla zadań nr 4, 5, 6, 7, 3 i 13 usunięcie wymagania
przeprowadzenia przez wykonawców na swój koszt badań laboratoryjnych
dotyczących szybkości zużycia noży styczno - obrotowych w Katedrze Maszyn
Górniczych Przeróbczych i Transportowych Wydziału Inżynierii Mechanicznej i
Robotyki w Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie (Rozdział I pkt 13.2) i
załączenia do oferty karty badań szybkości zużycia narzędzi skrawających dla
materiałów wymienionych w części zamówienia nr 4, 5, 6, 7, 3 i 13 oraz pozytywnej
opinii technicznej z użytkowanych noży (Rozdział II pkt 2.3.5); (2) obniżenia
wymagania
dotyczącego
potwierdzenia
wysokości
posiadanychśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do poziomu proporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia (Rozdział II pkt 2.3.5).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia -
jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu i miałby
szanse je uzyskać, jednakże, jeśli nie złoży dokumentów wymaganych w obecnym
brzmienie SIWZ (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp oraz rozporządzenia) jego
oferta zostanie odrzucona.
W uzasadnieniu podał, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9
stycznia 2014 r., a w dniu 10 stycznia 2014 r. została zamieszczona na stronie
internetowej specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w dniu 15
stycznia 2014 r. skierował do Zamawiającego pisemną prośbę o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących zapisów SIWZ i o modyfikację jej treści. Do dnia 20 stycznia
2014 r., w którym upływał termin na wniesienie odwołania taka odpowiedź nie została
wykonawcy doręczona i dalsze oczekiwanie na decyzję Zamawiającego
skutkowałoby - w przypadku zajęcia przez Zamawiającego stanowiska przeciwnego
do Odwołującego - brakiem możliwości kwestionowania niezgodnych z ustawą Pzp
zapisów.
Wskazując na naruszenie art. 91 ustawy Pzp stwierdził, że wyrażony w Rozdziale I
pkt 13.2 wymóg w postaci obowiązkowego przeprowadzenia na koszt wykonawcy
badań i to tylko w jednej, konkretnej, jednostce (AGH), celem dokonania oceny ofert,
w związku z dodatkowym kryterium oceny zawartym w pkt 13.1 SIWZ, jest sprzeczny
z art. 91 ustawy Pzp i zasadami dotyczącymi oceny ofert. Sam fakt wprowadzenia
przez Zamawiającego dodatkowego kryterium postaci „ubytku względnego masy
noża" nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo samodzielnie
dokonać wyboru co jest dla niego istotne i w oparciu o to ustalić kryteria oceny, nie
może jednak kosztami (znacznymi) związanymi z własnymi wyborami obciążać
wykonawców i nakazywać im zlecania usługi i dokonania płatności na rzecz
określonego z góry, jednego podmiotu. Takie działanie prowadzi w efekcie jedynie do
przysporzenia temu podmiotowi zleceń o określonej wartości, w krótkim okresie
czasu i to z gwarancją terminowej zapłaty z uwagi na konieczność wykonania badań
przed terminem składania ofert. Wskazał także na brak możliwości tańszego
zleceniobiorcy. Podał także, że w przypadku ustalenia kryterium o charakterze
jakościowym, Zamawiający powinien w miarę możliwości precyzyjnie opisać w jaki
sposób dokonywał będzie oceny i punktacji. Zdaniem Odwołującego słuszniejsze
byłoby nawet zobowiązanie wykonawców załączenia próbek (choć do badań
wystarczy kilka sztuk, a nie aż 16 - to kolejne koszty) oraz poinformowanie ich, że w
toku oceny ofert Zamawiający zleci badania niezależnemu podmiotowi np. AGH i, że
wyniki badań zawarte w karcie badań podlegać będą punktacji w oparciu o opisany
wzór. Jego zdaniem nie ma żadnych podstaw prawnych do obciążania kosztami
badań wykonawców. Podkreślił ponadto, wskazując na orzecznictwo KIO, że w
kwestii ubytku względnego masy noża, Zamawiający nie postawił żadnego
minimalnego/maksymalnego współczynnika, a zatem brak jest punktu odniesienia
przy porównywaniu ofert.
Wskazując na naruszenie art. 25 ust 1 ustawy Pzp stwierdził, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania i potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę. Zdaniem Odwołującego żaden z warunków udziału, ani żaden parametr
techniczny nie zostanie potwierdzony w przypadku złożenia przez wykonawcę karty
badań noży, czy pozytywnej opinii technicznej użytkownika, a zatem „dokumenty te,
nie są niezbędne i nie służą celowi określonemu przez ustawodawcę. Ponadto ich
uzyskanie wiąże się z nakładami finansowymi i trudnościami. Wykonawca podkreślił,że w Rozdziale II pkt pkt 16 i 17 SIWZ Zamawiający wskazał jakich parametrów noży
wymaga [określonej wytrzymałości na rozciąganie, twardość i określonej udarności -
dla korpusu noża] oraz określonych wymiarów, wytrzymałości na zginanie twardości
[dla węglika spiekanego]. Żaden z tych parametrów nie odnosi się do szybkościścierania noża i nie ma zatem uzasadnienia żądanie bardzo kosztownego
dokumentu, który nie potwierdza żadnego z wymaganych parametrów. Zwrócił
uwagę, że katalog dokumentów opisanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów
(…), w przypadku zamówień sektorowych może być rozszerzony, ale nadal mogą
one być żądane tylko pod warunkiem, że jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu - a zatem warunków wskazanych w
art. 22 i 24 ustawy Pzp. W tym przypadku chodzi o kryteria oceny ofert a nie
spełnianie warunków udziału, co jest niedopuszczalne.
Odwołujący stwierdził także, że w przypadku pozytywnej opinii technicznej
użytkownika sytuacja przedstawia się podobnie i wskazał, że postanowienie z
Rozdziału II pkt 2.3.5 jest zbyt ogólny, aby móc określić czego tak naprawdę wymaga
Zamawiający i jakiemu celowi miałaby taka opinia służyć. Dalej podał, że
Zamawiający wymaga złożenia „pozytywnej opinii technicznej z użytkowanych noży
spośród typów wymienionych w formularzu cenowym, wydaną przez bezpośredniego
użytkownika, potwierdzoną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego jednej z
kopalń wchodzących w skład KHW S.A. lub z spoza kopalń KHW S.A., wystawioną
nie wcześniej niż 3 lata przed dniem składania ofert. Zamawiający nie wymaga
oddzielnych opinii dla każdego typu oferowanych przez danego producenta noży
kombajnowych." Odwołujący stwierdził, że bezpośrednim użytkownikiem noży
kombajnowych jest operator kombajnu i jego zdaniem żadna z posiadanych przez
potencjalnych wykonawców referencji nie była wystawiana przez operatora kombajnu
i uzyskanie takiej opinii po 2- latach będzie niemożliwe lub co najmniej
niewiarygodne. Operator - jeśli w ogóle jeszcze pracuje w danej kopalni ~ po takim
upływie czasu nie będzie pamiętał, czy akurat ten rodzaj noży (spośród kilkunastu
objętych zakresem zamówienia) był dobry, czy też stwarzał jakieś problemy; łatwo
może dojść do pomyłki. Kierownicy Ruchu Zakładu Górniczego również się zmieniają
- osoba zajmująca to stanowisko od np. roku, nie może potwierdzić oświadczenia
operatora dot. okresu sprzed 2 lat, To ogranicza dostęp do zamówienia przez
wykonawców, którzy nawet, jeśli faktycznie dane zadanie realizowali, a opinie o jego
produktach byty dobre - nie mogą z przyczyn od niego niezależnych (np. rotacja
pracowników kopalń) uzyskać takich opinii. Dodatkowo - jest to bezcelowe. Nawet
gdyby wykonawca uzyskał opinie techniczne dla każdego z rodzajów noży, ale
byłyby one przeciętne (mimo ogólnie - pozytywne) - Zamawiający nie ma żadnej
możliwości wybrania oferty z lepszymi opiniami, bowiem dokumenty te nie są brane
pod uwagę przy przyznawaniu punktów. Punkty za kryterium szybkości ścierania
mają być wyliczone przez AGH. Wykonawca zwrócił także uwagę, iż taka opinia
mogłaby być traktowana jako dokument zbliżony do referencji, jednakże referencje
muszą potwierdzać tylko należyte wykonanie dostawy, a w tym przypadku - chodzi o
osobistą, subiektywną ocenę produktu przez operatora. Dokumenty tego typu zwykle
są wystawiane przez dyrektorów centrów logistyki, choć przepisy nie wskazują w
sposób wyraźny, kto jest upoważniony do ich wystawiania. W konkluzji stwierdził, że
wymóg, co do wystawcy dokumentu - osoby na konkretnym stanowisku, w sytuacji
gdy chodzi o lata wcześniejsze jest nie tylko nieuzasadnione, ale przed wszystkim –
nieuprawnione.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 41 art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp
wykonawca stwierdził, że zgodnie z zapisem zamieszczonym w Rozdziale I pkt 6.1
ppkt 2 SlWZ, Zamawiający oceni spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na podstawie informacji banku lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę nie
mniejszą niż kwoty wskazane w tym punkcie dla każdego zadania, łącznie dla
wszystkich zadań - 702.600,00 PLN. Podał, że ustawa Pzp zezwala na stawianie
takich warunków, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, przy czym
proporcjonalność ta oznacza ich wartościową lub terminową adekwatność do
zamawianego przedmiotu. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że „Warunek
proporcjonalny to taki, który bezpośrednio nawiązuje do zdolności wykonawcy do
wykonania całego zleconego zakresu zamówienia", a „proporcjonalność oznacza, iż
opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami
realizacji zamówienia". W ocenie Odwołującego, żądanie posiadania środków
finansowych/zdolności kredytowej na poziomie ponad 700.000,00 PLN jest
nieadekwatne do warunków zamówienia. Ponieważ odwołanie składane jest przed
terminem otwarcia ofert, Odwołujący nie zna faktycznej wartości zamówienia,
jednakże od razu można wskazać, iż jest to kwota znacząca dla każdego
przedsiębiorcy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa
noży kombajnowych etapami, na podstawie kolejnych zamówień składanych na
przestrzeni całego roku 2014". Tym samym, płatności za poszczególne dostawy
będą realizowane na bieżąco i nie ma potrzeby blokowania środków na wartość
wyprodukowania znaczącej ilości noży. Podkreślił, że ustanowiony próg musi być
dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że ma obiektywnie stanowić
pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do
wykonania tego zamówienia, lecz nie wykraczać pozo to, co jest racjonalnie
niezbędne w tym celu" (orzeczenie ETS z dnia 18.10.2012 r. w sprawie C-218/11)
Wymóg zatem Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali dostępność środków o
wartości ponad 700 000 PLN (przy założeniu, że złożą ofertę na wszystkie zadania)
jest nadmierny i nieproporcjonalny do warunków zamówienia.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca podał, że „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców". Żądanie przez Zamawiającego dokumentów opisanych w punktach
powyżej jasno wskazuje, iż nie są one niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia
postępowania, nie mają wpływu na faktyczną możliwość realizacji zamówienia, a
jednak w wyniku ich zamieszczenia, ograniczona została konkurencja i
wyeliminowano niektóre podmioty chcące złożyć ofertę Taki opis warunków
finansowych i ekonomicznych, a także żądanie przeprowadzenia przez wykonawców
kosztownych badań, stanowi nierówne traktowanie podmiotów - faworyzowanie
podmiotów dysponujących większymi środkami pieniężnymi, dla których takie kwoty
stanowią niewielkie obciążenie dla budżetu, co pozostaje bez wpływu na faktyczną
szansę na lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponadto, całkowicie
nieuzasadniony jest podział przedmiotu zamówienia na dwie grupy - zadania 1-3 i 9-
12, dla których istotna jest tylko cena oraz zadania 4-8 i 13, dla których dodatkowym
kryterium oceny jest „ubytek względny masy noża", który ma być w całości ustalany
przez AGH, a nie Zamawiającego, na podstawie badań finansowanych przez
wykonawców. Wszystkie 13 zadań dotyczy noży kombajnowych obrotowych,
jedno/dwustopniowych, różniących się jedynie wymiarami. Żądanie zatem od
wykonawców badań tylko co do niektórych z nich, stawia producentów mających w
ofercie noże z zadań 1-2 i 9-12 w korzystniejszej sytuacji, bowiem nie są oni narażani
na dodatkowe koszty przygotowania ofert.
W konkluzji stwierdził, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji z uwagi
na bezzasadne żądanie: (1) poniesienia przez każdego z wykonawców kosztów (ok.
40.000, 00 PLN) związanych z przeprowadzeniem badań przez wskazany przez
Zamawiającego jeden, konkretny podmiot, i uzyskaniem kart badań, które nie
potwierdzają spełniania/niespełniania postawionych w SIWZ warunków udziału w
postępowaniu, a także (2) przedłożenia pozytywnej opinii technicznej wystawionej
przez osoby na konkretnych stanowiskach, które również spełnienia tych warunków
nie potwierdzają, a ponadto (3) spełniania warunków finansowych i ekonomicznych
nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza czasu jego
realizacji i faktu, że następuje ono w częściach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
podnosząc w szczególności, że Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia przepisu
art. 91 ustawy Pzp przyznał, że zgodnie z prawem pozostaje samo wprowadzenie do
wymogów przetargowych dodatkowego kryterium oceny ofert, związanego z jakością
oferowanych wyrobów. Zamawiający podkreślił, że możliwość żądania od
wykonawców
przeprowadzenia
finansowanych
przez
nich
(a
nie
przez
zamawiającego) badań odnoszących się w szczególności do jakości oferowanych
wyrobów, jak też dołączenia wyników tychże badań do oferty nie budzi żadnych
wątpliwości w świetle obowiązujących przepisów. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że wyniki badań winny być traktowane jako dokumenty niezbędne do
przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalające
na dokładne zweryfikowanie, czy oferowane elementy odpowiadają jego wysokim
oczekiwaniom, uzasadnionym wolą pozyskania produktów bezpiecznych i najwyższej
jakości. Zwracając uwagę na trudne warunki użytkowania noży kombajnowych
powodują, że jakość wykonania noży (zależna przede wszystkim od materiału, z
jakiego je wykonano oraz posiadanych przez nie parametrów technicznych), ma
zasadnicze znaczenie zarówno dla efektywności pracy kombajnów ścianowych, jak i
częstotliwości wymiany samych noży. Noże niskiej jakości ulegają szybkiemu zużyciu
wskutek ścierania się, prowadzącego do ubytku ich masy i niemożności dalszego
zastosowania. Obniża to wydajność kombajnów górniczych, w których takie noże
zainstalowano, a także powoduje konieczność częstszej wymiany samych noży. Obie
te okoliczności wywołują daleko posunięte niekorzystne skutki ekonomiczne dla
Zamawiającego. Aby zapewnić sobie dostawy noży o parametrach zapewniających
ich odpowiednio długie i wydajne użytkowanie, Zamawiający zdecydował się
wprowadzić w częściach zamówienia o największej szacunkowej wartości obok ceny
dodatkowe kryterium oceny ofert, w postaci parametru ubytku względnego masy
noża. Prawem Zamawiającego było żądanie, aby wartość tego parametru nie tyle
wynikała z oświadczeń samego wykonawcy, lecz była stwierdzona w drodze badań
wykonanych przez obiektywną specjalistyczną jednostkę naukową, Akademia
Górniczo-Hutnicza w Krakowie odpowiada powyższym wymaganiom, jako że jako
jedyna w Polsce dysponuje specjalistyczną metodologią i stanowiskiem badawczym
pozwalającym na ustalenie przedmiotowego parametru. Katedra Maszyn Górniczych
Przeróbczych i Transportowych Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Robotyki posiada
ugruntowany autorytet naukowy, zaś obiektywizm tej jednostki, niedziałającej na
zasadach komercyjnych, nie powinien budzić najmniejszych wątpliwości.
Zamawiający wyjaśnia, że nie funkcjonuje w obrocie norma polska lub europejska,
która standaryzowałaby proces badań tak ustalonego parametru, co dodatkowo
uniemożliwia akceptację wyników badań pochodzących z innych źródeł. Dalej podał,że wyniki badań klinicznych - referujące do sposobu i skutków stosowania danego
leku, a więc potwierdzające właściwości samego przedmiotu dostawy - mogą zostać
uznane za dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a żądanie
tego typu dokumentów nie wpływa na sam opis przedmiotu zamówienia rozumiany
jako wyspecyfikowanie i dookreślenie parametrów i wymagań odnośnie samego
składu, właściwości, kształtu, jakości, ilości etc. dostaw nim objętych. Mutatis
mutandis, należy uznać, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu ma prawożądać dołączenia karty badań szybkości zużycia noży. Zwracając ponownie uwagę
na orzecznictwo KIO podkreślił możliwość żądania przez Zamawiającego od
wykonawców wyników badań jakościowych noży kombajnowych, przeprowadzonych
w Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Podkreślił, że Katowicki Holding
Węglowy S.A. należy do kategorii zamawiających sektorowych, zatem uprawnienia
do żądania dołączenia do oferty wyników badań dopatrywać się można również w
przepisie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uprawnienie zawarte w tym przepisie
odnosi się zarówno do dokumentów przedmiotowych, jak i dokumentów o
charakterze podmiotowym.
Także zdaniem Zamawiającego żądanie dołączenia do oferty pozytywnej opinii
technicznej dotyczącej oferowanych noży nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Wskazał,
że istniejące w praktyce rozróżnienie pomiędzy dokumentem określanym przez
Odwołującego jako „referencje" (obecnie określanym przez przepisy mianem
„poświadczenia") a opinią odnoszącą się do samego procesu użytkowania produktu
dostrzegła i zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza, dopuszczając w jednym z
wyroków możliwość żądania obok referencji także pozytywnej opinii o oferowanych
towarach (w tym przypadku - strzemionach), wystawionej przez Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego. Dalej podał, że dokument referencji (poświadczenia) w
warunkach działania spółek węglowych, będących dużymi, wielo-oddziałowymi
przedsiębiorstwami, wydawany jest najczęściej przez służby logistyczne bądź
finansowe i sformułowanie odnoszące się do należytego wykonania dostaw nie
zawiera w swej treści chociażby oceny co do stopnia zużywania się dostarczanych
noży. Jednocześnie, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tej mierze, Zamawiający
dnia 27.01.2014 r. zmodyfikował treść SIWZ w zakresie punktu 2.3.5. Rozdziału II,
precyzując że wystawcą opinii powinien być Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, [żądanie dysponowania środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową
w wysokości przekraczającej 700.000 zł], Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe
postępowanie podzielone jest na trzynaście części, a spełnienie warunku udziału
postępowaniu w tym zakresie będzie badane odrębnie dla każdej z części. Punkt
6.1.2. Rozdziału I SIWZ zawiera więc trzynaście odrębnych kwot, które Odwołujący w
istocie bezpodstawnie zsumował. Zamawiający wyjaśnił, że algorytm ustalania
wymaganej kwoty w każdej części zamówienia jest analogiczny. Ponieważ wedle
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego termin płatności wynosić będzie
dziewięćdziesiąt dni, co odpowiada około 15% przewidywanego czasu trwania
umowy, wykonawca musi być przygotowany na udzielenie Zamawiającemu kredytu
kupieckiego w zakresie 15% łącznej maksymalnej sumy dostaw. Przemnażając
szacunkowe wartości przedmiotu zamówienia w każdym z zadań przez 15%
Zamawiający otrzymał kwoty wskazane w SIWZ. Wymogi stawiane przez
Zamawiającego w analizowanym zakresie bynajmniej nie odbiegają od praktyki
stosowanej w codziennym obrocie zamówień publicznych oraz, że warunek w
zakresie zdolności finansowej nie może abstrahować od stopnia rzeczywistego
wykorzystania w danej sytuacji tego zasobu (np. skonsumowania części
przyznanego kredytu), nie dotyczy jednak jedynie danego zadania (zamówienia), ale
wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem uwzględniać jego szersze
niż dane zamówienie spektrum działalności, w tym to że dane środki czy zdolność
kredytowa wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu, z uwzględnieniem innych
realizowanych przedsięwzięć. Oznacza to w istocie, że Zamawiający mógłby nawet
zaostrzyć swoje oczekiwania w tym zakresie, czego jednak nie czyni.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła brak podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z przesłankami określonymi w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, że wykonawca posiadał legitymację procesową do wniesienia
odwołania, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem kwestionowane
postanowienie specyfikacji mogły naruszać jego interes nie pozwalając wykonawcy
na złożenie oferty w zakresie części bądź wszystkich zadań, a to z kolei mogłoby
powodować szkodę w rozumieniu powołanego przepisu z uwagi na brak możliwości
ubiegania się o zamówienie, którego przedmiotem jest dostawa noży kombajnowych
do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w roku 2014.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała, że podlega uwzględnieniu
zarzut, dotyczący warunku z rozdziału II pkt 2.3.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [także po jego modyfikacji].
Zgodnie ze spornym warunkiem Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie
„Pozytywnej opinii technicznej z użytkowanych noży (…), z pośród typów
wymienionych w formularzu cenowym, wydaną przez bezpośredniego użytkownika,
potwierdzoną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego jednej z kopalń
wchodzących w skład KHW S.A. lub spoza kopalń KHW S.A. wystawioną, nie
wcześniej niż 3 lata przed dniem składania ofert.” Po jego zmianie [modyfikacja z
dnia 27.01.2014 r.] wystawcą miał być Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego.
Izba przede wszystkim stwierdza, że Zamawiający nie wykazał, że taka opinia
techniczna ma potwierdzić warunek udziału w postępowaniu, co jest wymagane
zarówno przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jak również przepisem art. 138 c ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym, choćby z tego powodu, żądany od wykonawców dokument pozytywnej
opinii technicznej dla określonych w tej specyfikacji typów noży, nie może być uznany
za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
Izba zauważa ponadto, że wystawcą takiego dokumentu po zmianie siwz z dnia 27
stycznia 2014 r. [a więc po wniesieniu odwołania w dniu 20.01.2014 r.] miał być
kierownik ruchu zakładu górniczego. W tym miejscu Izba zauważa, że to stanowisko
występuje w przedsiębiorstwie o statusie zakładu górniczego, czego nie
kwestionował Zamawiający w toku rozprawy. Z kolei warunek podmiotowy udziału w
niniejszym postępowaniu określony w rozdziale I pkt 6.1.1) dotyczy dostaw
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia [dostaw noży
kombajnowych o określonej wartości] na rzecz bliżej nieokreślonych odbiorców. Z
pewnością z tego warunku nie wynika, aby wymagane dostawy realizowane były
wyłącznie na rzecz zakładów górniczych. Na marginesie Izba stwierdza, że
ewentualnie takie ograniczenie mogłoby być podyktowane tylko szczególnymi
uwarunkowaniami, wymagającymi ich wykazania przez Zamawiającego.
Izba stwierdza również, że w powołanym warunku [punkt 6.1.1) w rozdziale I siwz]
Zamawiający nie wymaga wykazania dostaw noży [typu] o parametrach ściśle
opisanych w pkt 1 rozdziału II specyfikacji [Szczegółowe wymagania techniczne] w
szczególności, co do oznaczeń cyfrowych użytych w opisie noży. Natomiast sporna
opinii techniczna wymagana w pkt 2.3.5 z rozdziału II specyfikacji – jak wynika z
opisu warunku - ma dotyczyć typów noży wymienionych w formularzu cenowym, a
więc stanowiących przedmiot tego zamówienia, a nie przedmiot dotychczasowych
dostaw.
W tym przypadku Izba stwierdza, że w pkt 2.3.5 z rozdziału II specyfikacji
Zamawiający sformułował dodatkowy warunek dostawy noży kombajnowych objętych
przedmiotem zamówienia na rzecz kopalń, co pozostaje w sprzeczności z warunkiem
punktu 6.1.1) w rozdziale I siwz. Izba stwierdza także, że wymagania techniczne
opisane w rozdziale I w żaden sposób nie pozwalają uznać, że pozytywna opinia
techniczna określona w rozdziale II pkt 2.3.5 specyfikacji potwierdza jakiekolwiek
zindywidualizowane wskazane obiektywnie wymaganie techniczne.
Izba – wobec powoływanych orzeczeń KIO – ponadto stwierdza, że wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania skład orzekający Izby nie jest
związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej
sprawie. Przywołane tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty
merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność stanowiska strony, która
się na daną tezę powołuje. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, intencjonalnie
wybrane fragmenty uzasadnień wyroków KIO zawierających generalne tezy, z
którymi na pewnym poziomie ogólności nie sposób się nie zgodzić, nie może być
podstawą do rozstrzygnięcia Izby w konkretnej sprawie. Izba zwraca także uwagę, że
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a
nie do organu orzekającego. Zatem to strony [i przystępujący wykonawca], pod
rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, powinny
wskazywać okoliczności [dowody], mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
W konkluzji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust.1 ustawy Pzp w
związku z wymaganiem określonym w punkcie 2.3.5 w rozdziale II – Szczegółowe
wymagania techniczne - specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to
postanowienie zgodnie z rozstrzygnięciem Izby zawartym w sentencji wyroku
podlega skreśleniu.
Zarzuty w pozostałym zakresie nie podlegają uwzględnieniu.
Izba, odnośnie pierwszego z zarzutów dotyczącego naruszenia art. 91 ustawy Pzp,
stwierdza, że przepis ten zawiera osiem ustępów regulujących różne zagadnienia
[związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, opisem kryteriów, powstaniem
obowiązku podatkowego, procedurą wyboru i związanymi z tym utrudnieniami,
ofertami dodatkowymi, powiadomieniami, a także delegację do wydania aktu
wykonawczego]. Z argumentacji Odwołującego można wywieźć, że wykonawca
kwestionuje przyjętą w pkt 13.3 specyfikacji metodologię oceny ofert w kryterium –
ubytek względny masy noża - w zadaniach o numerze 4, 5, 6, 7, 8 i 13, podnosząc
zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp oraz naruszenie zasad, dotyczących oceny
ofert. W tym przypadku nie wskazuje jednak, który z przepisów ustawy Pzp de facto
został naruszony oraz jaką zasadę oceny ofert narusza przyjęta metodologia oceny
w jednym z kryteriów związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym miejscu Izba stwierdza, że zgodnie z treścią art. 180 ust 3 ustawy Pzp zarzut,
co do jego podstawy faktycznej, jak i prawnej powinien być wyraźnie sformułowany, a
mianowicie powinien wskazywać czynność zamawiającego, oraz przepis prawa,
która dana czynność ma naruszać. Powołanie tylko czynności nie tworzy zarzutu,
albowiem zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Pzp zarzut to czynność faktyczna i przepis
prawa, który skutkiem tej czynności [lub jej zaniechania] został naruszony.
Izba stwierdza także, że zarzut naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp wykonawca oparł
na twierdzeniu, że Zamawiający żądając „badania szybkości zużycia narzędzi
skrawających”
(…)
nie
postawiłżadnego
minimalnego/maksymalnego
współczynnika, a zatem brak jest punktu odniesienia przy porównywaniu ofert”.
Izba zwraca uwagę, że wymagane badanie związane jest z procedurą oceny ofert,
opisanych w pkt 13.1.3 oraz 13.2 specyfikacji związku z art. 36 ust.1 pkt 13
[dotyczącym podania m.in. sposobu oceny ofert], a nie z warunkami technicznymi do
których mógłby mieć zastosowanie przepis art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wymagana karta badań zużycia noży z rozdziału II.3.2.6 specyfikacji nie jest
dokumentem, potwierdzającym w tym postępowaniu warunki przedmiotowe
zamawianego produktu.
Izba, w tym przypadku zauważa, że ten dokument, z uwagi na cel któremu ma
służyć, powinien być zamieszczony w rozdziale I w zakresie pkt 13, jednakże
umiejscowienie spornego dokumentu w rozdziale II pkt 2.3.6 nie może być
kwalifikowane jako naruszenie art. 25 ust.1 ustawy Pzp.
Izba, uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru
dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności
wywodzi skutki prawne, zwraca uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń o istnieniu innych jednostek badawczych, które
mogłyby wykonać wymagane badanie. Hipotetyczne twierdzenia o istnieniu takich
placówek, szczególnie w sytuacji, gdy dla przeprowadzenia tego badania wymagane
jest specjalistyczne stanowisko badawcze, nie może być z pewnością uznane za
dowód w sprawie.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że ustawa Pzp przewiduje, chociażby w jej art. 36
ust.2 pkt 8 czy w art. 93 ust.4, ponoszenie przez wykonawców kosztów związanych z
przygotowaniem oferty. Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawą, może przewidzieć
zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu, jednakże zarzut braku zwrotu takich
kosztów nie został objęty odwołaniem.
W konkluzji Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91
ust.1 ustawy Pzp oraz, we wskazanym zakresie, zarzut naruszenia art. 25 ust.1
ustawy Pzp.
Izba stwierdza również, że nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący
naruszenia art. 22 ust.1 pkt 4 i ust.1 oraz ust.5 ustawy Pzp.
W tym przypadku, z uwagi na stan faktyczny sprawy, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że warunek z rozdziału I pkt 6.1.2) specyfikacji jest adekwatny do
warunków zamówienia. Tak jak wskazał Zamawiający przedmiotowe postępowanie
podzielone jest na trzynaście zadań, a spełnienie warunku udziału postępowaniu w
tym zakresie będzie badane odrębnie dla każdej z części. Sporny punkt 6.1.2.
rozdziału I specyfikacji zawiera trzynaście odrębnych kwot, które Zamawiający ustalił
przemnażając szacunkowe wartości przedmiotu w każdym z zadań wskaźnikiem
15%. Izba zwraca uwagę, że dla danego zadania zostały ustalone indywidualne
kwoty [od 4.300 zł do 155.900 zł], a kwestionowana przez wykonawcę kwota 702.600
zł dotyczy całego zadania.
Ostatni z zarzutów, odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca oparł
na nieuzasadnionym podziale przedmiotu zamówienia na dwie grupy: zadania 1 - 3
i 9 -12 dla których istotna jest tylko cena oraz zadania 4 - 8 i 13 dla których
dodatkowym kryterium oceny jest „ubytek względny masy noża", który ma być w
całości ustalany przez AGH, na podstawie badań finansowanych przez wykonawców.
Odnośnie tego zarzutu Izba przede wszystkim stwierdza, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie może stanowić w zasadzie samoistnej podstawy zarzutów odwołania i powinien
odnosić się do konkretnej czynności w nawiązaniu do skonkretyzowanego przepisu
ustawy Pzp. W niniejszej sprawie wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wymaganie
przedłożenia badań, mające kluczowe znaczenie dla efektywnego przeprowadzenia
postępowania, skierowane do wszystkich wykonawców, składających ofertę w
odniesieniu do zadań z punktu 4 - 8 i 13 narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. W tym stanie faktycznym, nierówne
traktowanie wykonawców mogłoby przejawiać się w odmiennej ocenie tych samych
faktów, czy wyciąganie różnych wniosków z takich samych okoliczności, co w
okolicznościach tej sprawy nie zostało wykazane.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 a i b rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Izba za uzasadnione uznała koszty na kwotę 168,
87 zł z faktury z dnia 29 stycznia 2014 r. [ze stacji Statoil z Warszawy], nie uwzględniając
koszów na kwotę 319, 46 zł z faktury z dnia 27 stycznia 2014 r. [stacja paliw z Bytomia],
ponieważ Odwołujący nie wykazał, że paliwo zakupione w Bytomiu w dniu 27 stycznia br w
całości zostało zużytkowane na dojazd na rozprawę w dniu 29 stycznia br. Z kolei
wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło być orzeczone w kwocie wyższej niż kwota 3.600 zł.
…………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozdziale II – Szczegółowe wymagania techniczne – punktu
2.3.5.;
2. kosztami postępowania obciąża
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11,
30-814 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice na rzecz Dalin Sp. z o.o., ul. Prosta 11, 30-814 Kraków kwotę 18 768 zł 87 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt
siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 85/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Katowicki Holding Węglowy
S.A. z siedzibą w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dostawa
noży
kombajnowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. (CPV: 43613000-3
Części maszyn do cięcia węgla lub skał) w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12
2014 r.” Wnoszący odwołanie wykonawca - Dalin sp. z o.o. z Krakowa wniósł
odwołanie od postanowień niezgodnych z przepisami ustawy w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz od zaniechania udzielenia odpowiedzi na
zapytanie z dnia 15. 01. 2014r. dotyczące kwestionowanego w niniejszym odwołaniu
postanowienia, pomimo świadomości upływu dla wykonawców [Iw tym dla
Odwołującego] terminu na wniesienie odwołania od treści specyfikacji i utraty
możliwości późniejszego kwestionowania zapisów w przypadku odmowy modyfikacji
jej postanowień przez Zamawiającego. Powyższe naruszyło,
zdaniem
Odwołującego: (1) art. 91 ustawy Pzp z uwagi na opisanie kryteriów oceny ofert i
sposobu dokonywania oceny niezgodnie z przepisami, tj. wymaganie poniesienia
przez wykonawców dodatkowych, znacznych nakładów finansowych (ok. 40.000,00
PLN) na badania przeprowadzane przez konkretną jednostkę i bez możliwości
dostarczenia wyników badań przez inny podmiot), w celu umożliwienia dokonania
oceny przez Zamawiającego w sposób, jaki zaplanował; (2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
z uwagi na żądanie od wykonawców niebędących niezbędnymi do przeprowadzenia
postępowania, a nadto niemających znaczenia dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czy też wymagań określonych przez
Zamawiającego; (3) art. 22 ust.1 pkt 4 i ust.4 i ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na opisanie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i okresu jego
realizacji tj. postawienie warunku nadmiernego, a wskutek tego uniemożliwiającego
Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wymogi SlWZ, a także (4) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na zamieszczenie w treści SIWZ postanowień sprzecznych z
zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Z uwagi na
powyższy wniósł o zasądzenie kosztów oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ tj.: (1) dla zadań nr 4, 5, 6, 7, 3 i 13 usunięcie wymagania
przeprowadzenia przez wykonawców na swój koszt badań laboratoryjnych
dotyczących szybkości zużycia noży styczno - obrotowych w Katedrze Maszyn
Górniczych Przeróbczych i Transportowych Wydziału Inżynierii Mechanicznej i
Robotyki w Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie (Rozdział I pkt 13.2) i
załączenia do oferty karty badań szybkości zużycia narzędzi skrawających dla
materiałów wymienionych w części zamówienia nr 4, 5, 6, 7, 3 i 13 oraz pozytywnej
opinii technicznej z użytkowanych noży (Rozdział II pkt 2.3.5); (2) obniżenia
wymagania
dotyczącego
potwierdzenia
wysokości
posiadanychśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do poziomu proporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia (Rozdział II pkt 2.3.5).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia -
jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu i miałby
szanse je uzyskać, jednakże, jeśli nie złoży dokumentów wymaganych w obecnym
brzmienie SIWZ (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp oraz rozporządzenia) jego
oferta zostanie odrzucona.
W uzasadnieniu podał, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9
stycznia 2014 r., a w dniu 10 stycznia 2014 r. została zamieszczona na stronie
internetowej specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w dniu 15
stycznia 2014 r. skierował do Zamawiającego pisemną prośbę o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących zapisów SIWZ i o modyfikację jej treści. Do dnia 20 stycznia
2014 r., w którym upływał termin na wniesienie odwołania taka odpowiedź nie została
wykonawcy doręczona i dalsze oczekiwanie na decyzję Zamawiającego
skutkowałoby - w przypadku zajęcia przez Zamawiającego stanowiska przeciwnego
do Odwołującego - brakiem możliwości kwestionowania niezgodnych z ustawą Pzp
zapisów.
Wskazując na naruszenie art. 91 ustawy Pzp stwierdził, że wyrażony w Rozdziale I
pkt 13.2 wymóg w postaci obowiązkowego przeprowadzenia na koszt wykonawcy
badań i to tylko w jednej, konkretnej, jednostce (AGH), celem dokonania oceny ofert,
w związku z dodatkowym kryterium oceny zawartym w pkt 13.1 SIWZ, jest sprzeczny
z art. 91 ustawy Pzp i zasadami dotyczącymi oceny ofert. Sam fakt wprowadzenia
przez Zamawiającego dodatkowego kryterium postaci „ubytku względnego masy
noża" nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo samodzielnie
dokonać wyboru co jest dla niego istotne i w oparciu o to ustalić kryteria oceny, nie
może jednak kosztami (znacznymi) związanymi z własnymi wyborami obciążać
wykonawców i nakazywać im zlecania usługi i dokonania płatności na rzecz
określonego z góry, jednego podmiotu. Takie działanie prowadzi w efekcie jedynie do
przysporzenia temu podmiotowi zleceń o określonej wartości, w krótkim okresie
czasu i to z gwarancją terminowej zapłaty z uwagi na konieczność wykonania badań
przed terminem składania ofert. Wskazał także na brak możliwości tańszego
zleceniobiorcy. Podał także, że w przypadku ustalenia kryterium o charakterze
jakościowym, Zamawiający powinien w miarę możliwości precyzyjnie opisać w jaki
sposób dokonywał będzie oceny i punktacji. Zdaniem Odwołującego słuszniejsze
byłoby nawet zobowiązanie wykonawców załączenia próbek (choć do badań
wystarczy kilka sztuk, a nie aż 16 - to kolejne koszty) oraz poinformowanie ich, że w
toku oceny ofert Zamawiający zleci badania niezależnemu podmiotowi np. AGH i, że
wyniki badań zawarte w karcie badań podlegać będą punktacji w oparciu o opisany
wzór. Jego zdaniem nie ma żadnych podstaw prawnych do obciążania kosztami
badań wykonawców. Podkreślił ponadto, wskazując na orzecznictwo KIO, że w
kwestii ubytku względnego masy noża, Zamawiający nie postawił żadnego
minimalnego/maksymalnego współczynnika, a zatem brak jest punktu odniesienia
przy porównywaniu ofert.
Wskazując na naruszenie art. 25 ust 1 ustawy Pzp stwierdził, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania i potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę. Zdaniem Odwołującego żaden z warunków udziału, ani żaden parametr
techniczny nie zostanie potwierdzony w przypadku złożenia przez wykonawcę karty
badań noży, czy pozytywnej opinii technicznej użytkownika, a zatem „dokumenty te,
nie są niezbędne i nie służą celowi określonemu przez ustawodawcę. Ponadto ich
uzyskanie wiąże się z nakładami finansowymi i trudnościami. Wykonawca podkreślił,że w Rozdziale II pkt pkt 16 i 17 SIWZ Zamawiający wskazał jakich parametrów noży
wymaga [określonej wytrzymałości na rozciąganie, twardość i określonej udarności -
dla korpusu noża] oraz określonych wymiarów, wytrzymałości na zginanie twardości
[dla węglika spiekanego]. Żaden z tych parametrów nie odnosi się do szybkościścierania noża i nie ma zatem uzasadnienia żądanie bardzo kosztownego
dokumentu, który nie potwierdza żadnego z wymaganych parametrów. Zwrócił
uwagę, że katalog dokumentów opisanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów
(…), w przypadku zamówień sektorowych może być rozszerzony, ale nadal mogą
one być żądane tylko pod warunkiem, że jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu - a zatem warunków wskazanych w
art. 22 i 24 ustawy Pzp. W tym przypadku chodzi o kryteria oceny ofert a nie
spełnianie warunków udziału, co jest niedopuszczalne.
Odwołujący stwierdził także, że w przypadku pozytywnej opinii technicznej
użytkownika sytuacja przedstawia się podobnie i wskazał, że postanowienie z
Rozdziału II pkt 2.3.5 jest zbyt ogólny, aby móc określić czego tak naprawdę wymaga
Zamawiający i jakiemu celowi miałaby taka opinia służyć. Dalej podał, że
Zamawiający wymaga złożenia „pozytywnej opinii technicznej z użytkowanych noży
spośród typów wymienionych w formularzu cenowym, wydaną przez bezpośredniego
użytkownika, potwierdzoną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego jednej z
kopalń wchodzących w skład KHW S.A. lub z spoza kopalń KHW S.A., wystawioną
nie wcześniej niż 3 lata przed dniem składania ofert. Zamawiający nie wymaga
oddzielnych opinii dla każdego typu oferowanych przez danego producenta noży
kombajnowych." Odwołujący stwierdził, że bezpośrednim użytkownikiem noży
kombajnowych jest operator kombajnu i jego zdaniem żadna z posiadanych przez
potencjalnych wykonawców referencji nie była wystawiana przez operatora kombajnu
i uzyskanie takiej opinii po 2- latach będzie niemożliwe lub co najmniej
niewiarygodne. Operator - jeśli w ogóle jeszcze pracuje w danej kopalni ~ po takim
upływie czasu nie będzie pamiętał, czy akurat ten rodzaj noży (spośród kilkunastu
objętych zakresem zamówienia) był dobry, czy też stwarzał jakieś problemy; łatwo
może dojść do pomyłki. Kierownicy Ruchu Zakładu Górniczego również się zmieniają
- osoba zajmująca to stanowisko od np. roku, nie może potwierdzić oświadczenia
operatora dot. okresu sprzed 2 lat, To ogranicza dostęp do zamówienia przez
wykonawców, którzy nawet, jeśli faktycznie dane zadanie realizowali, a opinie o jego
produktach byty dobre - nie mogą z przyczyn od niego niezależnych (np. rotacja
pracowników kopalń) uzyskać takich opinii. Dodatkowo - jest to bezcelowe. Nawet
gdyby wykonawca uzyskał opinie techniczne dla każdego z rodzajów noży, ale
byłyby one przeciętne (mimo ogólnie - pozytywne) - Zamawiający nie ma żadnej
możliwości wybrania oferty z lepszymi opiniami, bowiem dokumenty te nie są brane
pod uwagę przy przyznawaniu punktów. Punkty za kryterium szybkości ścierania
mają być wyliczone przez AGH. Wykonawca zwrócił także uwagę, iż taka opinia
mogłaby być traktowana jako dokument zbliżony do referencji, jednakże referencje
muszą potwierdzać tylko należyte wykonanie dostawy, a w tym przypadku - chodzi o
osobistą, subiektywną ocenę produktu przez operatora. Dokumenty tego typu zwykle
są wystawiane przez dyrektorów centrów logistyki, choć przepisy nie wskazują w
sposób wyraźny, kto jest upoważniony do ich wystawiania. W konkluzji stwierdził, że
wymóg, co do wystawcy dokumentu - osoby na konkretnym stanowisku, w sytuacji
gdy chodzi o lata wcześniejsze jest nie tylko nieuzasadnione, ale przed wszystkim –
nieuprawnione.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 41 art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp
wykonawca stwierdził, że zgodnie z zapisem zamieszczonym w Rozdziale I pkt 6.1
ppkt 2 SlWZ, Zamawiający oceni spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na podstawie informacji banku lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę nie
mniejszą niż kwoty wskazane w tym punkcie dla każdego zadania, łącznie dla
wszystkich zadań - 702.600,00 PLN. Podał, że ustawa Pzp zezwala na stawianie
takich warunków, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, przy czym
proporcjonalność ta oznacza ich wartościową lub terminową adekwatność do
zamawianego przedmiotu. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że „Warunek
proporcjonalny to taki, który bezpośrednio nawiązuje do zdolności wykonawcy do
wykonania całego zleconego zakresu zamówienia", a „proporcjonalność oznacza, iż
opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami
realizacji zamówienia". W ocenie Odwołującego, żądanie posiadania środków
finansowych/zdolności kredytowej na poziomie ponad 700.000,00 PLN jest
nieadekwatne do warunków zamówienia. Ponieważ odwołanie składane jest przed
terminem otwarcia ofert, Odwołujący nie zna faktycznej wartości zamówienia,
jednakże od razu można wskazać, iż jest to kwota znacząca dla każdego
przedsiębiorcy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa
noży kombajnowych etapami, na podstawie kolejnych zamówień składanych na
przestrzeni całego roku 2014". Tym samym, płatności za poszczególne dostawy
będą realizowane na bieżąco i nie ma potrzeby blokowania środków na wartość
wyprodukowania znaczącej ilości noży. Podkreślił, że ustanowiony próg musi być
dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że ma obiektywnie stanowić
pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do
wykonania tego zamówienia, lecz nie wykraczać pozo to, co jest racjonalnie
niezbędne w tym celu" (orzeczenie ETS z dnia 18.10.2012 r. w sprawie C-218/11)
Wymóg zatem Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali dostępność środków o
wartości ponad 700 000 PLN (przy założeniu, że złożą ofertę na wszystkie zadania)
jest nadmierny i nieproporcjonalny do warunków zamówienia.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca podał, że „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców". Żądanie przez Zamawiającego dokumentów opisanych w punktach
powyżej jasno wskazuje, iż nie są one niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia
postępowania, nie mają wpływu na faktyczną możliwość realizacji zamówienia, a
jednak w wyniku ich zamieszczenia, ograniczona została konkurencja i
wyeliminowano niektóre podmioty chcące złożyć ofertę Taki opis warunków
finansowych i ekonomicznych, a także żądanie przeprowadzenia przez wykonawców
kosztownych badań, stanowi nierówne traktowanie podmiotów - faworyzowanie
podmiotów dysponujących większymi środkami pieniężnymi, dla których takie kwoty
stanowią niewielkie obciążenie dla budżetu, co pozostaje bez wpływu na faktyczną
szansę na lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponadto, całkowicie
nieuzasadniony jest podział przedmiotu zamówienia na dwie grupy - zadania 1-3 i 9-
12, dla których istotna jest tylko cena oraz zadania 4-8 i 13, dla których dodatkowym
kryterium oceny jest „ubytek względny masy noża", który ma być w całości ustalany
przez AGH, a nie Zamawiającego, na podstawie badań finansowanych przez
wykonawców. Wszystkie 13 zadań dotyczy noży kombajnowych obrotowych,
jedno/dwustopniowych, różniących się jedynie wymiarami. Żądanie zatem od
wykonawców badań tylko co do niektórych z nich, stawia producentów mających w
ofercie noże z zadań 1-2 i 9-12 w korzystniejszej sytuacji, bowiem nie są oni narażani
na dodatkowe koszty przygotowania ofert.
W konkluzji stwierdził, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji z uwagi
na bezzasadne żądanie: (1) poniesienia przez każdego z wykonawców kosztów (ok.
40.000, 00 PLN) związanych z przeprowadzeniem badań przez wskazany przez
Zamawiającego jeden, konkretny podmiot, i uzyskaniem kart badań, które nie
potwierdzają spełniania/niespełniania postawionych w SIWZ warunków udziału w
postępowaniu, a także (2) przedłożenia pozytywnej opinii technicznej wystawionej
przez osoby na konkretnych stanowiskach, które również spełnienia tych warunków
nie potwierdzają, a ponadto (3) spełniania warunków finansowych i ekonomicznych
nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza czasu jego
realizacji i faktu, że następuje ono w częściach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
podnosząc w szczególności, że Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia przepisu
art. 91 ustawy Pzp przyznał, że zgodnie z prawem pozostaje samo wprowadzenie do
wymogów przetargowych dodatkowego kryterium oceny ofert, związanego z jakością
oferowanych wyrobów. Zamawiający podkreślił, że możliwość żądania od
wykonawców
przeprowadzenia
finansowanych
przez
nich
(a
nie
przez
zamawiającego) badań odnoszących się w szczególności do jakości oferowanych
wyrobów, jak też dołączenia wyników tychże badań do oferty nie budzi żadnych
wątpliwości w świetle obowiązujących przepisów. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że wyniki badań winny być traktowane jako dokumenty niezbędne do
przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalające
na dokładne zweryfikowanie, czy oferowane elementy odpowiadają jego wysokim
oczekiwaniom, uzasadnionym wolą pozyskania produktów bezpiecznych i najwyższej
jakości. Zwracając uwagę na trudne warunki użytkowania noży kombajnowych
powodują, że jakość wykonania noży (zależna przede wszystkim od materiału, z
jakiego je wykonano oraz posiadanych przez nie parametrów technicznych), ma
zasadnicze znaczenie zarówno dla efektywności pracy kombajnów ścianowych, jak i
częstotliwości wymiany samych noży. Noże niskiej jakości ulegają szybkiemu zużyciu
wskutek ścierania się, prowadzącego do ubytku ich masy i niemożności dalszego
zastosowania. Obniża to wydajność kombajnów górniczych, w których takie noże
zainstalowano, a także powoduje konieczność częstszej wymiany samych noży. Obie
te okoliczności wywołują daleko posunięte niekorzystne skutki ekonomiczne dla
Zamawiającego. Aby zapewnić sobie dostawy noży o parametrach zapewniających
ich odpowiednio długie i wydajne użytkowanie, Zamawiający zdecydował się
wprowadzić w częściach zamówienia o największej szacunkowej wartości obok ceny
dodatkowe kryterium oceny ofert, w postaci parametru ubytku względnego masy
noża. Prawem Zamawiającego było żądanie, aby wartość tego parametru nie tyle
wynikała z oświadczeń samego wykonawcy, lecz była stwierdzona w drodze badań
wykonanych przez obiektywną specjalistyczną jednostkę naukową, Akademia
Górniczo-Hutnicza w Krakowie odpowiada powyższym wymaganiom, jako że jako
jedyna w Polsce dysponuje specjalistyczną metodologią i stanowiskiem badawczym
pozwalającym na ustalenie przedmiotowego parametru. Katedra Maszyn Górniczych
Przeróbczych i Transportowych Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Robotyki posiada
ugruntowany autorytet naukowy, zaś obiektywizm tej jednostki, niedziałającej na
zasadach komercyjnych, nie powinien budzić najmniejszych wątpliwości.
Zamawiający wyjaśnia, że nie funkcjonuje w obrocie norma polska lub europejska,
która standaryzowałaby proces badań tak ustalonego parametru, co dodatkowo
uniemożliwia akceptację wyników badań pochodzących z innych źródeł. Dalej podał,że wyniki badań klinicznych - referujące do sposobu i skutków stosowania danego
leku, a więc potwierdzające właściwości samego przedmiotu dostawy - mogą zostać
uznane za dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a żądanie
tego typu dokumentów nie wpływa na sam opis przedmiotu zamówienia rozumiany
jako wyspecyfikowanie i dookreślenie parametrów i wymagań odnośnie samego
składu, właściwości, kształtu, jakości, ilości etc. dostaw nim objętych. Mutatis
mutandis, należy uznać, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu ma prawożądać dołączenia karty badań szybkości zużycia noży. Zwracając ponownie uwagę
na orzecznictwo KIO podkreślił możliwość żądania przez Zamawiającego od
wykonawców wyników badań jakościowych noży kombajnowych, przeprowadzonych
w Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Podkreślił, że Katowicki Holding
Węglowy S.A. należy do kategorii zamawiających sektorowych, zatem uprawnienia
do żądania dołączenia do oferty wyników badań dopatrywać się można również w
przepisie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uprawnienie zawarte w tym przepisie
odnosi się zarówno do dokumentów przedmiotowych, jak i dokumentów o
charakterze podmiotowym.
Także zdaniem Zamawiającego żądanie dołączenia do oferty pozytywnej opinii
technicznej dotyczącej oferowanych noży nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Wskazał,
że istniejące w praktyce rozróżnienie pomiędzy dokumentem określanym przez
Odwołującego jako „referencje" (obecnie określanym przez przepisy mianem
„poświadczenia") a opinią odnoszącą się do samego procesu użytkowania produktu
dostrzegła i zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza, dopuszczając w jednym z
wyroków możliwość żądania obok referencji także pozytywnej opinii o oferowanych
towarach (w tym przypadku - strzemionach), wystawionej przez Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego. Dalej podał, że dokument referencji (poświadczenia) w
warunkach działania spółek węglowych, będących dużymi, wielo-oddziałowymi
przedsiębiorstwami, wydawany jest najczęściej przez służby logistyczne bądź
finansowe i sformułowanie odnoszące się do należytego wykonania dostaw nie
zawiera w swej treści chociażby oceny co do stopnia zużywania się dostarczanych
noży. Jednocześnie, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tej mierze, Zamawiający
dnia 27.01.2014 r. zmodyfikował treść SIWZ w zakresie punktu 2.3.5. Rozdziału II,
precyzując że wystawcą opinii powinien być Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, [żądanie dysponowania środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową
w wysokości przekraczającej 700.000 zł], Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe
postępowanie podzielone jest na trzynaście części, a spełnienie warunku udziału
postępowaniu w tym zakresie będzie badane odrębnie dla każdej z części. Punkt
6.1.2. Rozdziału I SIWZ zawiera więc trzynaście odrębnych kwot, które Odwołujący w
istocie bezpodstawnie zsumował. Zamawiający wyjaśnił, że algorytm ustalania
wymaganej kwoty w każdej części zamówienia jest analogiczny. Ponieważ wedle
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego termin płatności wynosić będzie
dziewięćdziesiąt dni, co odpowiada około 15% przewidywanego czasu trwania
umowy, wykonawca musi być przygotowany na udzielenie Zamawiającemu kredytu
kupieckiego w zakresie 15% łącznej maksymalnej sumy dostaw. Przemnażając
szacunkowe wartości przedmiotu zamówienia w każdym z zadań przez 15%
Zamawiający otrzymał kwoty wskazane w SIWZ. Wymogi stawiane przez
Zamawiającego w analizowanym zakresie bynajmniej nie odbiegają od praktyki
stosowanej w codziennym obrocie zamówień publicznych oraz, że warunek w
zakresie zdolności finansowej nie może abstrahować od stopnia rzeczywistego
wykorzystania w danej sytuacji tego zasobu (np. skonsumowania części
przyznanego kredytu), nie dotyczy jednak jedynie danego zadania (zamówienia), ale
wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem uwzględniać jego szersze
niż dane zamówienie spektrum działalności, w tym to że dane środki czy zdolność
kredytowa wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu, z uwzględnieniem innych
realizowanych przedsięwzięć. Oznacza to w istocie, że Zamawiający mógłby nawet
zaostrzyć swoje oczekiwania w tym zakresie, czego jednak nie czyni.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła brak podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z przesłankami określonymi w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, że wykonawca posiadał legitymację procesową do wniesienia
odwołania, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem kwestionowane
postanowienie specyfikacji mogły naruszać jego interes nie pozwalając wykonawcy
na złożenie oferty w zakresie części bądź wszystkich zadań, a to z kolei mogłoby
powodować szkodę w rozumieniu powołanego przepisu z uwagi na brak możliwości
ubiegania się o zamówienie, którego przedmiotem jest dostawa noży kombajnowych
do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w roku 2014.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała, że podlega uwzględnieniu
zarzut, dotyczący warunku z rozdziału II pkt 2.3.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [także po jego modyfikacji].
Zgodnie ze spornym warunkiem Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie
„Pozytywnej opinii technicznej z użytkowanych noży (…), z pośród typów
wymienionych w formularzu cenowym, wydaną przez bezpośredniego użytkownika,
potwierdzoną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego jednej z kopalń
wchodzących w skład KHW S.A. lub spoza kopalń KHW S.A. wystawioną, nie
wcześniej niż 3 lata przed dniem składania ofert.” Po jego zmianie [modyfikacja z
dnia 27.01.2014 r.] wystawcą miał być Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego.
Izba przede wszystkim stwierdza, że Zamawiający nie wykazał, że taka opinia
techniczna ma potwierdzić warunek udziału w postępowaniu, co jest wymagane
zarówno przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jak również przepisem art. 138 c ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym, choćby z tego powodu, żądany od wykonawców dokument pozytywnej
opinii technicznej dla określonych w tej specyfikacji typów noży, nie może być uznany
za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
Izba zauważa ponadto, że wystawcą takiego dokumentu po zmianie siwz z dnia 27
stycznia 2014 r. [a więc po wniesieniu odwołania w dniu 20.01.2014 r.] miał być
kierownik ruchu zakładu górniczego. W tym miejscu Izba zauważa, że to stanowisko
występuje w przedsiębiorstwie o statusie zakładu górniczego, czego nie
kwestionował Zamawiający w toku rozprawy. Z kolei warunek podmiotowy udziału w
niniejszym postępowaniu określony w rozdziale I pkt 6.1.1) dotyczy dostaw
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia [dostaw noży
kombajnowych o określonej wartości] na rzecz bliżej nieokreślonych odbiorców. Z
pewnością z tego warunku nie wynika, aby wymagane dostawy realizowane były
wyłącznie na rzecz zakładów górniczych. Na marginesie Izba stwierdza, że
ewentualnie takie ograniczenie mogłoby być podyktowane tylko szczególnymi
uwarunkowaniami, wymagającymi ich wykazania przez Zamawiającego.
Izba stwierdza również, że w powołanym warunku [punkt 6.1.1) w rozdziale I siwz]
Zamawiający nie wymaga wykazania dostaw noży [typu] o parametrach ściśle
opisanych w pkt 1 rozdziału II specyfikacji [Szczegółowe wymagania techniczne] w
szczególności, co do oznaczeń cyfrowych użytych w opisie noży. Natomiast sporna
opinii techniczna wymagana w pkt 2.3.5 z rozdziału II specyfikacji – jak wynika z
opisu warunku - ma dotyczyć typów noży wymienionych w formularzu cenowym, a
więc stanowiących przedmiot tego zamówienia, a nie przedmiot dotychczasowych
dostaw.
W tym przypadku Izba stwierdza, że w pkt 2.3.5 z rozdziału II specyfikacji
Zamawiający sformułował dodatkowy warunek dostawy noży kombajnowych objętych
przedmiotem zamówienia na rzecz kopalń, co pozostaje w sprzeczności z warunkiem
punktu 6.1.1) w rozdziale I siwz. Izba stwierdza także, że wymagania techniczne
opisane w rozdziale I w żaden sposób nie pozwalają uznać, że pozytywna opinia
techniczna określona w rozdziale II pkt 2.3.5 specyfikacji potwierdza jakiekolwiek
zindywidualizowane wskazane obiektywnie wymaganie techniczne.
Izba – wobec powoływanych orzeczeń KIO – ponadto stwierdza, że wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania skład orzekający Izby nie jest
związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej
sprawie. Przywołane tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty
merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność stanowiska strony, która
się na daną tezę powołuje. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, intencjonalnie
wybrane fragmenty uzasadnień wyroków KIO zawierających generalne tezy, z
którymi na pewnym poziomie ogólności nie sposób się nie zgodzić, nie może być
podstawą do rozstrzygnięcia Izby w konkretnej sprawie. Izba zwraca także uwagę, że
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a
nie do organu orzekającego. Zatem to strony [i przystępujący wykonawca], pod
rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, powinny
wskazywać okoliczności [dowody], mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
W konkluzji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust.1 ustawy Pzp w
związku z wymaganiem określonym w punkcie 2.3.5 w rozdziale II – Szczegółowe
wymagania techniczne - specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to
postanowienie zgodnie z rozstrzygnięciem Izby zawartym w sentencji wyroku
podlega skreśleniu.
Zarzuty w pozostałym zakresie nie podlegają uwzględnieniu.
Izba, odnośnie pierwszego z zarzutów dotyczącego naruszenia art. 91 ustawy Pzp,
stwierdza, że przepis ten zawiera osiem ustępów regulujących różne zagadnienia
[związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, opisem kryteriów, powstaniem
obowiązku podatkowego, procedurą wyboru i związanymi z tym utrudnieniami,
ofertami dodatkowymi, powiadomieniami, a także delegację do wydania aktu
wykonawczego]. Z argumentacji Odwołującego można wywieźć, że wykonawca
kwestionuje przyjętą w pkt 13.3 specyfikacji metodologię oceny ofert w kryterium –
ubytek względny masy noża - w zadaniach o numerze 4, 5, 6, 7, 8 i 13, podnosząc
zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp oraz naruszenie zasad, dotyczących oceny
ofert. W tym przypadku nie wskazuje jednak, który z przepisów ustawy Pzp de facto
został naruszony oraz jaką zasadę oceny ofert narusza przyjęta metodologia oceny
w jednym z kryteriów związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym miejscu Izba stwierdza, że zgodnie z treścią art. 180 ust 3 ustawy Pzp zarzut,
co do jego podstawy faktycznej, jak i prawnej powinien być wyraźnie sformułowany, a
mianowicie powinien wskazywać czynność zamawiającego, oraz przepis prawa,
która dana czynność ma naruszać. Powołanie tylko czynności nie tworzy zarzutu,
albowiem zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Pzp zarzut to czynność faktyczna i przepis
prawa, który skutkiem tej czynności [lub jej zaniechania] został naruszony.
Izba stwierdza także, że zarzut naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp wykonawca oparł
na twierdzeniu, że Zamawiający żądając „badania szybkości zużycia narzędzi
skrawających”
(…)
nie
postawiłżadnego
minimalnego/maksymalnego
współczynnika, a zatem brak jest punktu odniesienia przy porównywaniu ofert”.
Izba zwraca uwagę, że wymagane badanie związane jest z procedurą oceny ofert,
opisanych w pkt 13.1.3 oraz 13.2 specyfikacji związku z art. 36 ust.1 pkt 13
[dotyczącym podania m.in. sposobu oceny ofert], a nie z warunkami technicznymi do
których mógłby mieć zastosowanie przepis art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wymagana karta badań zużycia noży z rozdziału II.3.2.6 specyfikacji nie jest
dokumentem, potwierdzającym w tym postępowaniu warunki przedmiotowe
zamawianego produktu.
Izba, w tym przypadku zauważa, że ten dokument, z uwagi na cel któremu ma
służyć, powinien być zamieszczony w rozdziale I w zakresie pkt 13, jednakże
umiejscowienie spornego dokumentu w rozdziale II pkt 2.3.6 nie może być
kwalifikowane jako naruszenie art. 25 ust.1 ustawy Pzp.
Izba, uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru
dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności
wywodzi skutki prawne, zwraca uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń o istnieniu innych jednostek badawczych, które
mogłyby wykonać wymagane badanie. Hipotetyczne twierdzenia o istnieniu takich
placówek, szczególnie w sytuacji, gdy dla przeprowadzenia tego badania wymagane
jest specjalistyczne stanowisko badawcze, nie może być z pewnością uznane za
dowód w sprawie.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że ustawa Pzp przewiduje, chociażby w jej art. 36
ust.2 pkt 8 czy w art. 93 ust.4, ponoszenie przez wykonawców kosztów związanych z
przygotowaniem oferty. Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawą, może przewidzieć
zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu, jednakże zarzut braku zwrotu takich
kosztów nie został objęty odwołaniem.
W konkluzji Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91
ust.1 ustawy Pzp oraz, we wskazanym zakresie, zarzut naruszenia art. 25 ust.1
ustawy Pzp.
Izba stwierdza również, że nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący
naruszenia art. 22 ust.1 pkt 4 i ust.1 oraz ust.5 ustawy Pzp.
W tym przypadku, z uwagi na stan faktyczny sprawy, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że warunek z rozdziału I pkt 6.1.2) specyfikacji jest adekwatny do
warunków zamówienia. Tak jak wskazał Zamawiający przedmiotowe postępowanie
podzielone jest na trzynaście zadań, a spełnienie warunku udziału postępowaniu w
tym zakresie będzie badane odrębnie dla każdej z części. Sporny punkt 6.1.2.
rozdziału I specyfikacji zawiera trzynaście odrębnych kwot, które Zamawiający ustalił
przemnażając szacunkowe wartości przedmiotu w każdym z zadań wskaźnikiem
15%. Izba zwraca uwagę, że dla danego zadania zostały ustalone indywidualne
kwoty [od 4.300 zł do 155.900 zł], a kwestionowana przez wykonawcę kwota 702.600
zł dotyczy całego zadania.
Ostatni z zarzutów, odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca oparł
na nieuzasadnionym podziale przedmiotu zamówienia na dwie grupy: zadania 1 - 3
i 9 -12 dla których istotna jest tylko cena oraz zadania 4 - 8 i 13 dla których
dodatkowym kryterium oceny jest „ubytek względny masy noża", który ma być w
całości ustalany przez AGH, na podstawie badań finansowanych przez wykonawców.
Odnośnie tego zarzutu Izba przede wszystkim stwierdza, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie może stanowić w zasadzie samoistnej podstawy zarzutów odwołania i powinien
odnosić się do konkretnej czynności w nawiązaniu do skonkretyzowanego przepisu
ustawy Pzp. W niniejszej sprawie wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wymaganie
przedłożenia badań, mające kluczowe znaczenie dla efektywnego przeprowadzenia
postępowania, skierowane do wszystkich wykonawców, składających ofertę w
odniesieniu do zadań z punktu 4 - 8 i 13 narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. W tym stanie faktycznym, nierówne
traktowanie wykonawców mogłoby przejawiać się w odmiennej ocenie tych samych
faktów, czy wyciąganie różnych wniosków z takich samych okoliczności, co w
okolicznościach tej sprawy nie zostało wykazane.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 a i b rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Izba za uzasadnione uznała koszty na kwotę 168,
87 zł z faktury z dnia 29 stycznia 2014 r. [ze stacji Statoil z Warszawy], nie uwzględniając
koszów na kwotę 319, 46 zł z faktury z dnia 27 stycznia 2014 r. [stacja paliw z Bytomia],
ponieważ Odwołujący nie wykazał, że paliwo zakupione w Bytomiu w dniu 27 stycznia br w
całości zostało zużytkowane na dojazd na rozprawę w dniu 29 stycznia br. Z kolei
wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło być orzeczone w kwocie wyższej niż kwota 3.600 zł.
…………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
