rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 88/14
KIO 88/14
KIO 93/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
Ove Arup & Partners International
Limited, 13 Fitzroy Street W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce
w formie Oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa (sprawa o sygn.
akt KIO 88/14),
B. w dniu 20 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
MDDP Sp. z o.o. Akademia
Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa (sprawa o sygn.
akt KIO 93/14)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy:
WYG Consulting Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 88/14 po stronie zamawiającego
KIO 88/14
KIO 93/14
oraz
wykonawcy:
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa i wykonawcy: Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o.,
ul. Królowej Marysieńki 90, 02-954 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 88/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy:
WYG Consulting Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa
oraz
wykonawcy:
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street
W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce w formie Oddziału pod
nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa,
oraz
wykonawcy:
Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o., ul. Królowej
Marysieńki 90, 02-954 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 93/14 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
Ove Arup & Partners International
Limited, 13 Fitzroy Street W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce
w formie Oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa (sprawa o sygn.
akt KIO 88/14),
B. w dniu 20 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
MDDP Sp. z o.o. Akademia
Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa (sprawa o sygn.
akt KIO 93/14)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy:
WYG Consulting Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 88/14 po stronie zamawiającego
KIO 88/14
KIO 93/14
oraz
wykonawcy:
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa i wykonawcy: Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o.,
ul. Królowej Marysieńki 90, 02-954 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 88/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy:
WYG Consulting Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa
oraz
wykonawcy:
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street
W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce w formie Oddziału pod
nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa,
oraz
wykonawcy:
Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o., ul. Królowej
Marysieńki 90, 02-954 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 93/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Ove Arup & Partners International
Limited, 13 Fitzroy Street W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce
w formie Oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa oraz
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców:
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street
W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce w formie Oddziału pod
nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa oraz MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu
Sp.k., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
KIO 88/14
KIO 93/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
KIO 88/14
KIO 93/14
U z a s a d n i n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację usługi
szkoleniowo - doradczej w ramach projektu systemowego PARP „MMP dostawcą usług dla
osób starszych”
, prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej
„zamawiający”) wykonawca Ove Arup & Partners International Limited działający w Polsce
w formie oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1.
nieprawidłowego badania i oceny ofert, co miało wpływ na wynik postępowania,
2.
nieuzasadnionego przyznania wykonawcy WYG Consulting Sp. z o.o. (dalej:
„WYG”), wykonawcy EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego
Sp. z o.o. wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia z Fundacją Edukacji
i Dialogu Społecznego „Pro Civis” (dalej: „EPRD”)
oraz PM GROUP LAAX
Sp. z o.o. Sp.k. (dalej: „PM Group”)
punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Termin uruchomienia działań doradczych”, co miało wpływ na ranking ocenionych
ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania,
3.
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD,
PM Group, mimo że wykonawcy ci zaproponowali w swoich ofertach „Termin
uruchomienia działań doradczych” niemożliwy do realizacji, co jest niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej „SIWZ”),
4.
zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD,
PM Group, mimo że ww. wykonawcy zaproponowali w swoich ofertachświadczenie niemożliwe do realizacji co powoduje, że ich oferty są nieważne na
podstawie odrębnych przepisów,
5.
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG oraz
umiejscowienie na trzeciej i szóstej pozycji w rankingu ocenianych ofert, ofert
złożonych odpowiednio przez EPRD oraz PM Group.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 14, art. 89 ust. 1
pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1, art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
a nadto art. 387 Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty WYG jako
najkorzystniejszej,
KIO 88/14
KIO 93/14
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w szczególności w zakresie zaproponowanego „Terminu uruchomienia działań
doradczych”,
3.
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD, PM Group.
Odwołujący podał, że w postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców:
odwołujący, WYG, EPRD, PM Group, F5 Konsulting Sp. z o.o. (dalej: „F5"),
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp. k. (dalej: „MDDP”),
FIRMA 2000 Sp. z o.o. (obecnie
Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o.) [dalej: „Firma 2000”]), zaś pismem z dnia
9 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty WYG jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w § 13 SIWZ zamawiający ustalił w postępowaniu
następujące kryteria oceny ofert:
1.
Całkowita cena brutto - max 20 pkt,
2.
Termin uruchomienia działań doradczych - max 30 pkt,
3.
Narzędzia rekrutacji - max 25 pkt,
4.
Narzędzia utrzymania przedsiębiorców w usłudze - max 25 pkt.
Wskazał także, że w § 13 ust. 3 SIWZ zamawiający poinformował wykonawców,że ocenę ofert w ramach kryterium: Termin uruchomienia działań doradczych (dalej:
„Termin”)
podzieli na dwa etapy: w I etapie zamawiający dokona oceny argumentów
potwierdzających, iż proponowany Termin jest możliwy do realizacji, w II etapie będą
oceniane tylko te oferty, w których wykonawcy wskazali racjonalne argumenty
przemawiające za realizacją usługi we wskazanym przez nich Terminie. Oceny racjonalności
argumentów miała dokonywać Komisja Przetargowa, a najwyższą liczbę punktów (II etap)
miała otrzymać oferta zawierająca najkrótszy Termin.
Odwołujący wskazał nadto, że w § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający przewidział, że
„otrzymanie 0 punktów w którymkolwiek z kryteriów/podkryteriów lub brak przejścia do
II etapu oceny w kryterium „Termin uruchomienia działań doradczych" będzie równoznaczne
z odrzuceniem oferty”.
Odwołujący ocenił, że treść § 13 ust. 6 SIWZ oznacza, że zamawiający odrzuci
oferty, gdy wykonawcy zaproponują niemożliwy do realizacji Termin.
Odwołujący podał również, że sposób wyliczenia Terminu zamawiający określił
w § 10 ust. 9 SIWZ - wykonawcy zostali zobowiązani do uruchomienia działań doradczych
mających na celu przygotowanie planów rozwoju, o których mowa w pkt 6 Zakresu Zadań
Wykonawcy - Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „ZZW”); Terminem miała być liczba dni
kalendarzowych liczona od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie) do dnia
KIO 88/14
KIO 93/14
uruchomienia działań doradczych mających na celu przygotowanie planów rozwoju
(włącznie).
Odwołujący wyjaśnił, że „Dzień uruchomienia działań doradczych mających na
celu przygotowanie planów rozwoju" zamawiający zdefiniował jako dzień, w którym doradcy
spotkają się po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą, spośród przedsiębiorców,
z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia.
Odwołujący uznał, że zakres obowiązków wykonawcy istotnych dla wyliczenia
Terminu, tj. zakres obowiązków od dnia podpisania umowy o zamówienie publiczne do dnia,
w którym wykonawcy mieli się spotkać po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród
przedsiębiorców, z którymi zawarli umowę wsparcia został szczegółowo opisany w ZZW i we
wzorze umowy i obejmował m.in.:
1.
podpisanie umowy o zamówienie publiczne,
2.
opracowanie Sprawozdania Wstępnego (dalej także „SW”) i przedłożenie go
zamawiającemu do akceptacji (nie później niż 15-tego dnia od podpisania umowy
o zamówienie publiczne), przy czym na Sprawozdanie Wstępne składa się m.in.:
• opracowanie planu rekrutacji,
• opracowanie regulaminu rekrutacji przedsiębiorców do usługi (wraz
z załącznikami),
• opracowanie zakresu działań rekrutacyjnych,
• opracowanie wzoru planu rozwoju,
• opracowanie wzoru raportu z rekrutacji,
• opracowanie wzoru umowy wsparcia,
• opracowanie Harmonogramu.
3.
uzyskanie akceptacji SW,
4.
podpisanie umów z beneficjentami/przedsiębiorcami.
5.
poinformowanie zamawiającego o każdym doradztwie najpóźniej na 7 dni
kalendarzowych przed planowanym rozpoczęciem - zgodnie z pkt 9.1. ZZW:
„Wykonawca będzie przekazywać Zamawiającemu informacje o każdym doradztwie
(sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym
rozpoczęciem”,
6.
realizację działań doradczych mających na celu opracowanie planów rozwoju
(w tym spotkanie się po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród
przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia).
Odwołujący wskazał wreszcie, ze Termin, który mieli wyliczyć wykonawcy musiał
uwzględniać działania od punktu 3 do punktu 6 (powyżej).
KIO 88/14
KIO 93/14
Odwołujący podał, że Termin, który wykonawcy zaproponowali został utajniony
w większości ofert jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak bazując na treści informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty (wraz z przyznaną punktacją w ramach każdego
kryterium) możliwe jest wyliczenie, jaki Termin zaoferował każdy z wykonawców, tj.: WYG – 2
dni, PM Group – 3 dni, EPRD – 4dni, odwołujący – 9 dni, Firma 2000 – 18 dni, MDDP – 18
dni, F5 – 24 dni.
Zdaniem odwołującego Terminy zaproponowane przez WYG, PM Group oraz
EPRD nie uwzględniają konieczności poinformowania zamawiającego o każdym doradztwie
najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym rozpoczęciem, co oznacza, że
oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ i powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Dodał, że proponując 2, 3 i 4 dniowy Termin
wykonawcy nie będą w stanie zrealizować usługi zgodnie z treścią SIWZ.
Podniósł, że z § 1 ust. 1 wzoru umowy jednoznacznie wynika, że przedmiotem
umowy jest realizacja usługi doradczo – szkoleniowej polegającej na udzieleniu pomocy
finansowej mikro i małym przedsiębiorcom zgodnie z zapisami ZZW.
W ocenie odwołującego wątpliwe jest również, aby zamawiający mógł
zaakceptować Sprawozdanie Wstępne przygotowane przez WYG, PM Group oraz EPRD -
jednym z załączników do Sprawozdania Wstępnego jest Szczegółowy Harmonogram
realizacji usługi, który zgodnie z § 13 ust. 2 wzoru mowy musi uwzględniać zobowiązania
wykonawcy zawarte w ofercie oraz wymagania zawarte w ZZW,
w szczególności informacje
dotyczące realizacji poszczególnych działań, kamieni milowych, planowaną do objęcia
wsparciem liczbę odbiorców i uczestników w danym okresie rozliczeniowym, terminy
rozpoczęcia naboru przedsiębiorców do usługi.
Odwołujący skonkludował, że skoro Termin zaoferowany przez WYG, PM Group
oraz EPRD nie uwzględnia wymogu z pkt 9.1. ZZW, to Termin ten jest nierealny i niemożliwy
do realizacji zgodnie z postanowieniami SIWZ, gdyż przewiduje odmienny niż wymagany
w SIWZ sposób realizacji zamówienia.
Odnośnie do zarzutu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów
odwołujący podał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy KC. Przypomniał, że art. 387 § 1 KC stanowi, że nieważna jest umowa
o świadczenie niemożliwe i wskazał, że jest to nieważność wynikająca wprost z przepisów
prawa, gdyż nie można uznać za wiążące zobowiązania do zachowania niemożliwego.
W ocenie odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu -
nie jest bowiem możliwe zrealizowanie przez WYG, PM Group oraz EPRD usługi doradztwa
KIO 88/14
KIO 93/14
(świadczenia) w zgodzie z SIWZ, w szczególności w zgodzie z ZZW oraz postanowieniami
umowy - nieuwzględnienie w oferowanym przez WYG, PM Group oraz EPRD Terminie
konieczności przekazywania zamawiającemu informacji o każdym doradztwie (sesji
doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym rozpoczęciem
skutkuje koniecznością odrzucenia ofert ww. wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp, gdyż oferty te są nieważne na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie
art. 387 § 1 KC.
Odnośnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców odwołujący uznał, że skoro zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku
nie odrzucił ofert WYG, PM Group oraz EPRD, to oznacza to, że dokonując oceny i badania
ofert naruszył, m.in. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -
zamawiający nie zweryfikował dokładnie tych ofert, co przejawia się w dokonanej przez
zamawiającego klasyfikacji.
W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca MDDP Sp. z o.o.
Akademia Biznesu Sp.k. (dalej „odwołujący II”) wobec:
1.
dokonania wyboru oferty wykonawcy WYG,
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WYG,
3.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PM Group,
4.
zaniechania odrzucenia oferty EPRD,
5.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ove Arup & Partners International
Limited (dalej „Ove Arup” albo odwołujący),
6.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000,
7.
zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego II,
8.
zaniechania
udostępnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa, dotyczących zaoferowanego "Terminu uruchomienia działań
doradczych" w ofertach: WYG, PM Group oraz Firmy 2000.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
udostępnienie informacji z formularza oferty w zakresie zaoferowanego "Terminu
uruchomienia działań doradczych" w ofertach: WYG, PM Group oraz Firma 2000,
3.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WYG,
4.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PM Group,
KIO 88/14
KIO 93/14
5.
dokonanie czynności odrzucenia oferty EPRD,
6.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ove Arup,
7.
dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000,
8.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 13 ust. 1 SIWZ, przy wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający miał kierować się kryteriami: "Całkowita cena brutto"
(waga: 20), "Termin uruchomienia działań doradczych" (waga: 30), "Narzędzia rekrutacji"
(waga: 25) oraz "Narzędzia utrzymania przedsiębiorców w usłudze" (waga: 25), wobec czego
stwierdził, że najistotniejszy wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej ma kryterium "Terminu
uruchomienia działań doradczych" (dalej nadal „Termin”). Wyjaśnił, że zgodnie z § 13 ust. 3
SIWZ, w ramach tego kryterium wykonawcom miały zostać przyznane punkty w skali od 0 do
30, a nadto podał, że zamawiający w ramach tego kryterium w I etapie miał dokonać oceny
argumentów potwierdzających, iż proponowany termin uruchomienia działań doradczych jest
możliwy do realizacji, zaś do II etapu miały przejść tylko te oferty, w przypadku których
członkowie komisji uznają argumenty za racjonalne; w II etapie najwyższą liczbę punktów
miała otrzymać oferta zawierająca najkrótszy Termin, a każda następna proporcjonalnie
mniej. Ponadto wskazał odwołujący II, w § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający zastrzegł, że
otrzymanie 0 punktów w którymkolwiek z kryteriów/podkryteriów lub brak przejścia do II
etapu oceny w kryterium „Termin” będzie równoznaczne z odrzuceniem oferty.
Odwołujący podał także, że w pkt. 2 formularza oferty wykonawcy mieli podać
oferowany "Termin” oraz przytoczyć argumenty uzasadniające jego racjonalność,
tj. możliwość jego realizacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Podał, że
w przypadku trzech ofert: WYG, PM Group oraz Firma 2000 oferowany "Termin" zastrzeżono
jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn, zm.).
Pomimo tego, stwierdził odwołujący II, z tabeli zawierającej streszczenie i porównanie ofert
oraz z wzoru zawartego w § 13 ust. 3 SIWZ można wywieść, że wykonawcy, który utajnili
zasadniczą część swoich ofert zaoferowali następujące "Terminy”: WYG – 2 dni,
PM Group – 3 dni, Firma 2000 – 18 dni. Dodał, że pozostali wykonawcy, którzy nie zastrzegli
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie zaoferowali "Terminy”: F5 – 24 dni, EPRD – 4 dni,
odwołujący II – 18 dni, Ove Arup – 9 dni.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG,
PM Group, EPRD i Ove Arup oraz wyboru oferty WYG odwołujący stwierdził, że szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarty w ZZW wyklucza możliwość zaoferowania “Terminu”
w wymiarze krótszym niż 15 dni, co w konsekwencji oznacza, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 6 SIWZ, odrzuceniu podlegają wszystkie oferty,
KIO 88/14
KIO 93/14
w których zadeklarowano "Termin” krótszy niż 15 dni, tj. WYG, PM Group, EPRD oraz Ove
Arup. Zdaniem odwołującego II tak krótkie terminy są nierealistyczne, w związku z czym,
wykonawcy którzy je zadeklarowali nie będą w stanie wykonać zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego.
Podniósł, że zamawiający zastrzegł, że stanowiący jedno z kryteriów wyboru
oferty najkorzystniej "Termin” musi być racjonalny, a przez to realny do spełnienia i wskazał,że zgodnie z § 13 ust. 3 SIWZ oferowane Terminy miały podlegać wstępnej ocenie
zamawiającego, a warunki tej oceny zostały ściśle określone w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Podniósł także, że szczegółowe ustalenie czynności, jakie wykonawca ma podjąć w okresie
pomiędzy zawarciem umowy z zamawiającym a uruchomieniem działań doradczych miało
zagwarantować brak dowolności i arbitralności w trakcie dokonywania przez zamawiającego
oceny argumentów potwierdzających, iż proponowany Termin jest możliwy do realizacji.
Wskazał, co wynika z ZZW, że schemat czynności przygotowawczych zakłada, że
w pierwszej kolejności wykonawca przygotowuje zakres Działań Informacyjnych,
nakierowanych na dotarcie do "grup docelowych" usługi na terenie całego kraju (pkt 5.1-5.3
ZZW), przy czym ocenił, że zakres docelowych odbiorców usługi został określony szeroko –
odbiorcy usługi mają pochodzić ze wszystkich województw, a minimalna liczba odbiorów
usługi z jednego województwa to 6 (pkt 3.3 ZZW).
W dalszej kolejności, podał odwołujący II, wykonawca przygotuje Plan Rekrutacji
(określenie środków i metod pozyskania planowanej liczby przedsiębiorców), który powinien
być powiązany z działaniami informacyjnymi. Wykonawca zapewnić ma udział
przedstawicieli grup docelowych w planowanych działaniach w ramach usługi i w tym celu
ma określić środki i metody pozyskania planowanej liczby przedsiębiorców oraz przedstawić
je w formie planu rekrutacji. Uznał, że rekrutacja przedsiębiorców do usługi będzie miała
charakter otwarty i będzie trwać do czasu zrekrutowania właściwej liczby przedsiębiorców
(pkt 5.5 ZZW).
Następnie, podał odwołujący II, wykonawca ma opracować Regulamin Rekrutacji
wraz z niezbędnymi załącznikami, który określać ma poszczególne etapy selekcji
przedsiębiorców do usługi i musi uwzględniać ocenę formalną oraz ocenę merytoryczną
kandydatów (pkt 5.9 ZZW).
Finalnie, wskazał odwołujący II, Plan Rekrutacji, Regulamin Rekrutacji oraz
zakres Działań Informacyjnych muszą uzyskać akceptację zamawiającego i w tym celu mają
zostać przedstawione przez wykonawcę w Sprawozdaniu Wstępnym i podlegać akceptacji
zamawiającego zgodnie z zasadami akceptacji SW (pkt 5.13 ZZW). Po zaakceptowaniu
przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego wykonawca ma przystąpić do Działań
Informacyjnych, na co zdaniem odwołującego potrzeba min. 2 - 3 dni, a następnie do Działań
Rekrutacyjnych, co również wymaga kolejnych kilku dni.
KIO 88/14
KIO 93/14
Dodał, co wynika z § 10 ust. 9 pkt) SIWZ, że podlegający ocenie "Termin” liczy się
od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie) do dnia uruchomienia działań
doradczych mających na celu przygotowanie planów rozwoju (włącznie), przy czym pod
pojęciem "uruchomienie działań doradczych" należy rozumieć spotkanie się doradcy po raz
pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi Wykonawca zawarł
umowę o współpracę.
Reasumując, odwołujący II stwierdził, że od dnia, w którym zamawiający
zaakceptuje Sprawozdanie Wstępne wykonawca podejmie Działania Informacyjne oraz
Działania Rekrutacyjne (rekrutacja nie może rozpocząć się przed dniem zatwierdzenia
Sprawozdania Wstępnego). Uznał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby oba rodzaje działań
(informacyjne i rekrutacyjne) były prowadzone równolegle, jednak, skoro istotą Działań
Informacyjnych jest “dotarcie z informacją o organizowanych działaniach i korzyściach
wynikających z uczestnictwa w nich, do grup docelowych usługi na terenie całej Polski" (pkt
5.1 ZZW), to Działania Informacyjne powinny rozpocząć się przed rozpoczęciem Działań
Rekrutacyjnych i trwać odpowiednio długo w stosunku do zakładanego celu (dotarcie do
szerokiego kręgu przedsiębiorców z grupy docelowej). Wskazał, że Działania Rekrutacyjne
sprowadzają się do bezpośrednich kontaktów rekruterów (wskazanych w ofercie wykonawcy)
z przedsiębiorcami z grupy docelowej (pkt 5.8 ZZW), a do usługi mogą zostać
zakwalifikowani wyłącznie ci przedsiębiorcy, którzy na etapie oceny merytorycznej uzyskają
co najmniej 10 punktów (pkt 5.10 ZZW). Proces rekrutacji zakończy się zawarciem pomiędzy
przedsiębiorcą a Wykonawcą umowy wsparcia (pkt 5.16 ZZW).
Ocenił, że w ramach "uruchomienia działań doradczych":
1.
wykonawca podejmuje Działania Informacyjne (pkt 5.1 ZZW),
2.
przedsiębiorcy zgłaszają się do usługi co najmniej za pośrednictwem strony
internetowej projektu, poczty lub poprzez biuro/a usługi (pkt 5.7 ZZW),
3.
wykonawca prowadzi rekrutację do usługi przede wszystkim w formie
bezpośrednich kontaktów rekruterów z przedsiębiorcami zgłaszającymi chęć udziału
w projekcie (pkt 5.8 ZZW),
4.
efektem działań rekrutacyjnych jest zawarcie przez wykonawcę z przedsiębiorcą
umowy wsparcia (5.16 ZZW).
Po zawarciu umowy wsparcia wykonawca ma opracować, we współpracy
z przedsiębiorcą, planu rozwoju, co ma zostać wykonane w formie doradztwa (pkt 6.1 ZZW).
Odwołujący II wskazał, że końcową granicę ocenianego "Terminu” stanowi spotkanie się
doradcy po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi
wykonawca zawarł umowę o współpracę.
Przyznał, że w teorii nic nie stoi na przeszkodzie, aby wszyscy przedsiębiorcy
z początkowej liczby 10 przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawrze umowy o współpracę
KIO 88/14
KIO 93/14
pochodzili z tego samego miasta oraz zostali zrekrutowani równocześnie lub w krótkich
odstępach czasu, ale wykonawca nie może świadczyć doradztwa dla przedstawicieli więcej
niż jednego przedsiębiorcy jednocześnie (pkt 9.3 ZZW), rekrutacja nie może być fikcją,
nakierowaną jedynie na zachowanie zaoferowanego "Terminu”; w przypadku każdego
zrekrutowanego przedsiębiorcy wykonawca ma przekazywać zamawiającemu informacje
o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni przed jego planowanym
rozpoczęciem (pkt 9.1 ZZW). Odwołujący uznał, że skoro zamawiający oczekuje informacji
o każdej planowanej sesji doradczej, to informacja taka powinna być sporządzona
indywidualnie dla każdego spotkania doradców z przedsiębiorcą, co oznacza, że musi
zawierać co najmniej: datę sesji doradczej, nazwisko doradcy lub doradców, nazwę
przedsiębiorcy oraz nazwiska uczestników spotkania doradczego, wobec czego dziesiąta
sesja doradcza, stanowiąca "uruchomienie działań doradczych" nie może odbyć się
wcześniej niż po 7 dniach od zawarcia umów wsparcia pomiędzy wykonawcą a pierwszymi
dziesięcioma przedsiębiorcami. Skoro zaś, wywodził odwołujący II, zawarcie umów wsparcia
możliwe będzie dopiero po rozpoczęciu działań rekrutacyjnych, to "Termin” nie może być
krótszy niż 7 dni.
Odwołujący podniósł nadto, że istnieją także argumenty przemawiające za
uznaniem, że "Termin” nie może być krótszy niż 15 dni – doradcy i rekruterzy zaangażowani
do usługi zobowiązani zostaną do wzięcia udziału w spotkaniu / warsztacie poświęconym:
metodologii wsparcia przedsiębiorców, która stanowić będzie załącznik do SW; wskazaniu
cech charakterystycznych grupy docelowej usługi; wskazaniu narzędzi i form komunikacji
z grupą docelową (pkt 11.7 ZZW). Program i zakres spotkania ma zostać przedstawiony do
akceptacji zamawiającego na 15 dni przed terminem realizacji pierwszego spotkania
(pkt 11.7 ZZW) i tylko doradcy i rekruterzy, którzy uczestniczyli w ww. spotkaniach będą
mogli prowadzić doradztwo / rekrutację w ramach usługi (pkt 11.8 ZZW). Wskazał, że
doradcy i rekruterzy zobowiązani są do wzięcia udziału w warsztacie poświęconym,
w szczególności metodologii wsparcia przedsiębiorców, która stanowi załącznik do SW.
Ocenił, że konsekwencją konieczności uprzedniej akceptacji Sprawozdania Wstępnego jest
konieczność wyznaczenia terminu spotkania poświęconego metodologii wsparcia
przedsiębiorców na co najmniej 15 dzień przypadający po zaakceptowaniu Sprawozdania
Wstępnego przez zamawiającego, co powoduje, że doradcy i rekruterzy, którzy nie
uczestniczyli w spotkaniu / warsztacie nie mogą prowadzić doradztwa / rekrutacji w ramach
usługi (pkt 11.8 ZZW). W efekcie, uznał odwołujący II, działania rekrutacyjne i doradcze
mogą rozpocząć się dopiero po zakończeniu spotkania / warsztatu poświęconego
metodologii wsparcia przedsiębiorców (załącznik do Sprawozdania Wstępnego).
Wskazując, że od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (w tym metodologii
wsparcia przedsiębiorców) do dnia odbycia warsztatów z zakresu metodologii wsparcia
KIO 88/14
KIO 93/14
przedsiębiorców, upłynąć musi co najmniej 15 dni, odwołujący II stwierdził, że "Termin” nie
może być krótszy niż 15 dni.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000
odwołujący II podniósł, że wykonawca ten jako jedyny nie przedłużył terminu związania
ofertą (zachował milczenie), a w związku z upływem tego terminu oferta przestała być
wiążąca i nie może zostać wybrana. Wskazał, że zgodnie z § 9 SIWZ, okres związania ofertą
wynosił 60 dni od upływu terminu składania ofert, termin składania ofert upłynął w dniu
12 września 2013 r., zaś w dniu 7 listopada 2013 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu składania ofert o okres kolejnych
60 dni. Podał, że wszyscy wykonawcy zgodzili się na przedłużenie terminu związania, co
oznacza, że miał on upłynąć w dniu 10 stycznia 2014 r. Wskazał, że przed nadejściem tej
daty związanie ofertą samodzielnie przedłużyli wykonawcy: WYG, PM Group, F5, EPRD,
Ove Arup oraz odwołujący II, nie przedłużył natomiast terminu związania ofertą wykonawca
Firma 2000.
Wskazał, że w doktrynie prawa cywilnego uznaje się, że: „W okresie związania
ofertą oferent musi pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy licząc się
z przyjęciem oferty przez oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd
najczęściej związanie ofertą trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego ofert
wygasa." (Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449", pod red. K. Pietrzykowskiego,
Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, s. 384).
Wskazał również, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje wykonawcy prawo do
samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą i dodał, że to
wykonawca jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością, poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania jego
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności, biorąc pod uwagę fakt, iż nie wymaga to
współdziałania czy inicjatywy zamawiającego. Przypomniał, że zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp ustawodawca uprawnił zamawiającego wyłącznie do jednokrotnego
wnioskowania o przedłożenie terminu związania ofertą, którą to możliwość – wskazał –
w niniejszej sprawie zamawiający wykorzystał, zwracając się do wykonawcy Firma 2000
z wnioskiem w dniu 7 listopada 2013 r.
Podniósł, że nie można domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą w sposób dorozumiany - oświadczenie to powinno
zostać złożone w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i w formie pisemnej
(zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Ocenił, że milczenie lub brak zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą oznacza, że termin związania ofertą nie ulega przedłużeniu. Stanął
na stanowisku, że skoro w prawie zamówień publicznych istnieje instytucja związania oferta
KIO 88/14
KIO 93/14
to skutek prawny jej istnienia polega na tym, że nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Z tego też względu, podsumował odwołujący II, nie jest możliwy wybór oferty
wykonawcy Firma 2000, a w związku z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, wykonawca
ten podlega wykluczeniu.
Odnośnie do zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczących zaoferowanego "Terminu” w ofertach WYG, PM Group oraz
Firma 2000 odwołujący uznał, że zamawiający zachował bierność wobec zastrzeżenia
jawności zaoferowanego "Terminu” Podniósł, że utajnienie tego rodzaju informacji jest
bezskuteczne z uwagi na fakt, że określenie liczbą naturalną ilości dni, jakie wykonawca
zamierza poświęcić na uruchomienie działań doradczych w rozumieniu § 10 ust. 9 pkt 1)
SIWZ nie chroni jakichkolwiek tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że w przeciwieństwie do koncepcji wykonania działań doradczych (czy
szerzej sposób wykonania usługi) deklarowany "Termin” nie ma żadnej wartości
gospodarczej. Podniósł również, że utajnione dane stanowią wprost podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach jednego z kryteriów oceny ofert (§ 13 ust. 3 SIWZ) i jako takie
powinny pozostać jawne.
Podniósł wreszcie, że zasady oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów
(§ 13 SIWZ) na podstawie informacji przedstawionych w tabeli zawierającej streszczenie
i porównanie ofert pozwalają bezbłędnie ustalić, jakie "Terminy" zostały zaoferowane
w poszczególnych ofertach.
Wskazał, że skoro "Termin " stanowi najważniejsze kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej (waga 30 pkt) to z oczywistych względów źródła i wyniki oceny ofert
w ramach tego kryterium powinny być w pełni transparentne.
Uznał, że istnieje poważne zagrożenie, że w postępowaniu znaleźli się
wykonawcy, którzy nie mogąc konkurować ceną całkowitą, jakością narzędzi rekrutacji czy
też narzędzi utrzymania przedsiębiorców w usłudze, postanowili wygrać przetarg oferując
nierealny "Termin".
KIO 88/14
KIO 93/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, odpowiedzi zamawiającego na oba odwołania, a także stanowisk
stron i przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że obu odwołującym przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołujących.
Odwołujący Ove Arup & Partners International Limited (dalej nadal „odwołujący”
lub „Ove Arup”) złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę sklasyfikowaną na VI miejscu, jednak biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert
trzech wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż odwołujący oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
poddania pozostałych ofert ponownemu badaniu i ocenie i w jej ramach uzyskania przez
odwołującego najwyższej liczby punktów (fakt ten potwierdził zamawiający na rozprawie),
a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Odwołujący MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp. k. (dalej nadal ”odwołujący II”
albo „MDDP”) złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę sklasyfikowaną na VII (ostatnim) miejscu, jednak biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia ofert czterech wykonawców sklasyfikowanych wyżej oraz wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę sklasyfikowanego wyżej niż oferta odwołującego II oznacza,że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz poddania pozostałych dwóch ofert ponownemu badaniu i ocenie,
a w jej ramach szansę na uzyskanie przez odwołującego najwyższej liczby punktów przy
zastosowaniu czterech wskazanych w SIWZ kryteriów o różnej wadze, a tym samym szansę
na uzyskanie tego zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska zamawiającego, iżby odwołujący II
nie legitymował się interesem we wniesieniu odwołania z tego względu, że zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Firma 2000 (obecnie Danish Technological Institut
Polska Sp. z o.o.) [dalej nadal „Firma 2000”] jest niezasadny, co w konsekwencji prowadzić
miałoby do wniosku, że odwołujący II i tak nie uzyskałby zamówienia, ponieważ jego oferta
zostałaby sklasyfikowana niżej niż oferta wykonawcy, którego wykluczenia się domaga.
KIO 88/14
KIO 93/14
Izba stanowiska takiego podzielić nie może. Wskazać należy, że istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia stanowi materialnoprawną
przesłankę rozpoznania odwołania. Innymi słowy – istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia warunkuje przystąpienie do rozpoznania odwołania, tj. oceny przez Izbę
podniesionych zarzutów. Skoro zatem w pierwszej kolejności Izba zdecydować musi
o istnieniu interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to tym samym nie może
uprzednio ocenić podniesionych zarzutów, a następstwie, dopiero w ich wyniku rozstrzygnąć
o istnieniu albo nie interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1.
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3.
Modyfikacji SIWZ z dnia 13 sierpnia 2013 r.
4.
Ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
5.
Informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2013 r.
6.
Pisma zamawiającego skierowanego do wykonawcy Firma 2000 z dnia
7 listopada 2013 r. dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni.
7.
Odpowiedzi wykonawcy Firma 2000 z dnia 8 listopada 2013 r. zawierającej
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni, do której wykonawca załączył aneks do Gwarancji wadialnej (przedłużony
okres ważności gwarancji to 10 stycznia 2014 r.).
8.
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 stycznia 2014 r.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: WYG Consulting Sp. z o.o.,
konsorcjum: EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego Sp. z o.o. oraz
Fundacja Dialogu Społecznego „Pro Civis”, PM Group LAAX Sp. z o.o. Sp. k. (odwołujący
i odwołujący II), Ove Arup & Partners International Limited (odwołujący II) pomimo, iż
zaproponowali w swoich ofertach „Termin uruchomienia działań doradczych” niemożliwy do
realizacji / niezgodny z treścią SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z § 13 ust. 1 SIWZ jednym z czterech kryteriów, którymi miał się kierować
zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej był „Termin uruchomienia działań
doradczych”, któremu zamawiający przypisał największą – 30 punktową wagę (pozostałe
kryteria: waga 20, 25, 25 punktów). W § 13 ust. 3 SIWZ zamawiający podał, że w ramach
KIO 88/14
KIO 93/14
tego kryterium w I etapie dokona oceny argumentów potwierdzających, iż proponowany
„Termin uruchomienia działań doradczych” jest możliwy do realizacji oraz zastrzegł, że do
II etapu przejdą tylko te oferty, w przypadku których członkowie Komisji Przetargowej uznają
argumenty za racjonalne. W § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający uzupełnił, że brak przejścia do
II etapu oceny w kryterium „Termin uruchomienia usług doradczych” będzie równoznaczne
z odrzuceniem oferty.
W § 10 ust. 9 pkt 1) SIWZ zamawiający podał także, że „Termin uruchomienia
działań doradczych” to liczba dni od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie
z dniem tej akceptacji) do dnia, w którym doradcy spotkają się po raz pierwszy z dziesiątym
przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia
(włącznie z tym dniem).
W Zakresie Zadań Wykonawcy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej nadal
„ZZW”), tj. w pkt. 9 „Szczegółowe wymagania dotyczące działań doradczych” ppkt 9.1.
zamawiający wprowadził wymóg: „Wykonawca będzie przekazywać Zamawiającemu
informacje o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed
jego planowanym rozpoczęciem”.
Dodatkowo w pkt. 6 ppkt 6.7. ZZW zamawiający zażądał: „Wzór Planu rozwoju
Wykonawca przedstawi jako załącznik do Sprawozdania Wstępnego, przy czym musi on
uwzględniać co najmniej dane wykonawcy planu rozwoju, ogólny opis przedsiębiorcy,
charakterystykę organizacji przedsiębiorcy, analizę strategiczną przedsiębiorcy, plan działań,
przewidziane szkolenia i doradztwo, harmonogram wdrażania planu rozwoju. Wzór planu
rozwoju podlegać będzie akceptacji na zasadach określonych dla Sprawozdania
Wstępnego”. W pkt. 6 ppkt 6.8. zamawiający zastrzegł: „Plan rozwoju, przed uzyskaniem
akceptacji przedsiębiorcy musi zostać przekazany do akceptacji Zamawiającego. W ciągu
5 dni roboczych od otrzymania Zamawiający zaakceptuje plan rozwoju lub zgłosi do niego
uwagi”.
Obaj odwołujący stanęli na stanowisku, że terminy: 2,3 i 4 – dniowe nie są
terminami możliwymi do realizacji. Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko tym, że
terminy: 2,3 i 4 – dniowe nie uwzględniają wymogu zamawiającego zawartego w pkt. 9
ppkt. 9.1. ZZW (informacja o każdej sesji doradczej najpóźniej na 7 dni kalendarzowych
przed jej planowanym rozpoczęciem), przy czym odwołujący zakwalifikował obowiązek
wykonawcy, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW do obowiązków, które wykonawca może
zrealizować dopiero po akceptacji Sprawozdania Wstępnego – jak bowiem wskazał na str. 4
odwołania „Termin uruchomienia działań doradczych” musi uwzględniać m.in. uzyskanie
akceptacji Sprawozdania Wstępnego (dalej nadal „SW” albo Sprawozdanie Wstępne).
Odwołujący II natomiast przyjął, że wykonanie obowiązku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 9.1.
KIO 88/14
KIO 93/14
ZZW może nastąpić dopiero po zrekrutowaniu przedsiębiorcy (co wynika z uzasadnienia
odwołania - str. 4: „w przypadku każdego zrekrutowanego przedsiębiorcy wykonawca będzie
przekazywać Zamawiającemu informacje o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej
na 7 dni przed jego planowanym rozpoczęciem (pkt 9.1 ZZW).
W ocenie składu orzekającego Izby ani odwołujący nie wykazał konieczności
przyjęcia założonej przez niego sekwencji działań wykonawcy, tj. aby poinformowanie
zamawiającego o każdej sesji doradczej musiało być poprzedzone akceptacją Sprawozdania
Wstępnego przez zamawiającego, ani odwołujący II nie wykazał konieczności przyjęcia
założenia, aby poinformowanie zamawiającego o każdej sesji doradczej mogło nastąpić
dopiero po zrekrutowaniu przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby nie neguje, że samo uruchomienie działań informacyjnych
i rekrutacyjnych, a w konsekwencji także doradczych musi zostać poprzedzone akceptacją
przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego, jednak z całą mocą podkreśla, że czym
innym jest przecież przystąpienie do realizacji tych działań (ich uruchomienie) a czym innym
powiadomienie o planowanym przez wykonawcę terminie przystąpienia do realizacji
w szczególności działań doradczych (sesja doradcza). Skład orzekający Izby uznaje, że
wyłącznie decyzji poszczególnych wykonawców pozostawić należy, czy i w jakim zakresie
podejmą oni działania przygotowawcze do realizacji usługi, nie mając pewności co do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie zależy to od zaangażowania,
determinacji, zasobów danego wykonawcy i koncepcji dostosowania działań do wymogów
zamawiającego – z uwzględnieniem ryzyka z tym związanego.
Wskazać także należy, odnosząc się do wątpliwości odwołującego co do
możliwości zaakceptowania przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego wykonawców,
którzy zaoferowali 2,3 i 4 dniowy „Termin uruchomienia usług doradczych” (str. 5 odwołania),że inne informacje wykonawca będzie miał obowiązek przekazać zamawiającemu w ramach
informacji, o których mowa w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW, a inne w ramach Planu rozwoju i tylko
Plan rozwoju stanowić ma załącznik do SW. O ile bowiem – w świetle brzmienia pkt 9 ppkt
9.1. ZZW – wykonawca może, przekazując zamawiającemu z siedmiodniowym
wyprzedzeniem informacje o sesji doradczej, poprzestać jedynie na podaniu zamawiającemu
terminu planowanej sesji (innych wymogów w tym punkcie zamawiający nie zawarł), o tyle
w świetle brzmienia pkt 6.7. ZZW wykonawca musi, przekazując zamawiającemu Plan
rozwoju, podać szerszy zakres informacji, tj.: dane wykonawcy planu rozwoju, ogólny opis
przedsiębiorcy,
charakterystykę
organizacji
przedsiębiorcy,
analizę
strategiczną
przedsiębiorcy, plan działań, przewidziane szkolenia i doradztwo, harmonogram wdrażania
planu rozwoju. Zestawienie tych dwóch obowiązków wykonawcy prowadzić musi do wniosku,że gdyby zamawiający za niezbędne w ramach informacji, o których mowa w pkt. 9 ppkt 9.1.
KIO 88/14
KIO 93/14
ZZW uznał podanie przez wykonawcę innych informacji w szczególności danych
przedsiębiorcy, to wskazałby takie oczekiwanie, tak jak uczynił to w pkt 6.7. ZZW, gdzie
wprost zażądał podania m.in. „danych wykonawcy planu rozwoju”.
Z tego względu nieuprawnionym jest utożsamianie informacji, o których mowa
w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW z informacjami, o których mowa w Planie rozwoju (pkt 6.7. ZZW).
Zdaniem
składu
orzekającego
Izby
konieczność
odróżnienia
samego
uruchomienia działań doradczych od powiadomień o terminach tych działaniach, jak też brak
w SIWZ postanowień, które determinowałyby dopuszczalność skierowania przez wykonawcę
do zamawiającego informacji o planowanej sesji doradczej uzyskaniem akceptacji
Sprawozdania Wstępnego (postanowień takich odwołujący nie wskazali) oznacza, że
dopuszczalność ta jest zdeterminowana przyjętymi przez samego wykonawcę założeniami
co do terminów tych sesji w ramach koncepcji realizacji usługi, poczynionymi przez
wykonawcę na własne ryzyko, a ocenianymi przez zamawiającego na podstawie
argumentów zawartych w ofercie (pkt 2 formularza „Oferta”).
Skład orzekający Izby wskazuje, że wniosek odwołującego II: „Skoro
Zamawiający oczekuje informacji o każdej planowanej sesji doradczej, to informacja taka
powinna być sporządzona indywidualnie dla każdego spotkania doradców z przedsiębiorcą.
Taka informacja musi zatem zawierać co najmniej: datę sesji doradczej, nazwisko doradcy
lub doradców, nazwę przedsiębiorcy oraz nazwiska uczestników spotkania doradczego” jest
bezpodstawny. W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie tego punktu nie stanowi
przeszkody, aby wykonawca zbiorczo poinformował zamawiającego o terminach odrębnych
dla każdego przedsiębiorcy sesji doradczych – istotą wymogu jest bowiem, aby zamawiający
został poinformowany o terminach wszystkich planowanych sesji doradczych z odpowiednim
wyprzedzeniem. Oczekiwanie odwołującego II podania w ramach tej informacji: nazwiska
doradcy lub doradców, nazwy przedsiębiorcy oraz nazwisk uczestników spotkania
doradczego nie znajduje oparcia w brzmieniu pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW, w którym zamawiający
wymogu ujęcia takich danych nie wyartykułował.
Odwołujący II stanął także na stanowisku, że Terminy uruchomienia działań
doradczych 2,3,4 - dniowe, a nadto termin 9 – dniowy nie są terminami możliwym do
realizacji z innego jeszcze powodu. Wskazał na postanowienia pkt. 11.7 ZZW w tym, iż
doradcy i rekruterzy zaangażowani do usługi zobowiązani zostaną do wzięcia udziału
w warsztacie, którego program i zakres zostaną przedstawione do akceptacji zamawiającego
na 15 dni przed terminem realizacji pierwszego spotkania. Odwołujący uznał metodologię
wsparcia przedsiębiorców jako część Sprawozdania Wstępnego, tak też uznał skład
orzekający Izby skoro zamawiający wprost wskazał w pkt 11.8.1 w ramach pkt. 11.7 ZZW, że
metodologia ta stanowić będzie załącznik do SW.
KIO 88/14
KIO 93/14
Jednocześnie odwołujący II odniósł 15-dniowy termin dotyczący programu
i zakresu spotkania (zdanie ostatnie pkt 11.8.3 w ramach pkt. 11.7 ZZW) do metodologii
wsparcia przedsiębiorców, co w ocenie składu orzekającego Izby nie znajduje już
uzasadnienia w treści postanowień SIWZ, w tym ZZW.
Skład orzekający Izby nie neguje, że prowadzenie doradztwa i rekrutacji możliwe
będzie jedynie przez tych doradców i rekruterów, którzy uczestniczyli w warsztacie opisanym
w pkt. 11.7 ZZW – wprost stanowi o tym punkt 11.8 ZZW. Skład orzekający Izby nie neguje
także, że program i zakres tego warsztatu musi uprzednio zostać zaakceptowany przez
zamawiającego (pkt 11.8.3. w ramach 11.7 ZZW). Jednak skład orzekający Izby nie znalazł
w treści SIWZ postanowień, które czyniłyby program i zakres szkolenia, tak jak metodologię
wsparcia przedsiębiorców, częścią Sprawozdania Wstępnego.
Skład orzekający Izby uznał także, że termin warsztatu, w którym udział doradców
i rekruterów determinuje podjęcie przez nich działań w ramach usługi, uzależniony jest od
terminu akceptacji przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego, ponieważ metodologia
wsparcia przedsiębiorców, której m.in. poświęcony ma być warsztat stanowić ma, zgodnie
z pkt. 11.8.1 ZZW, załącznik do Sprawozdania Wstępnego. Jednak skład orzekający Izby nie
mógł uznać, że program i zakres spotkania, który przedstawić ma wykonawca (zgodnie
z pkt. 11.8.3 ZZW w ramach pkt. 11.7 ZZW) stanowić ma część Sprawozdania Wstępnego,
ponieważ nie zostało to wskazane przez zamawiającego jak w przypadku metodologii
(w pkt 11.8.1 ZZW w ramach pkt. 11.7 ZZW), ani też nie wynika to z opisu zawartości
Sprawozdania Wstępnego (brak takiego punktu we wzorze Sprawozdania Wstępnego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do umowy - mowa jest w nim nie o programie i zakresie
spotkania/warsztatu, ale o opisie spotkania dla doradców i rekruterów, którego to opisu nie
można utożsamiać z programem i zakresem spotkania). Dostrzeżenia wymaga, że czym
innym jest program i zakres warsztatu (program to „plan, układ zamierzonych czynności,
prac”, zakres to: „granice zasięgu danego zjawiska, faktu itp.”), a czym innym metodologia
(metodologia to „nauka o metodach badań naukowych, o skutecznych sposobach dociekania
uch wartości poznawczej”) wsparcia przedsiębiorców. Dla programu i zakresu zamawiający
wskazał zresztą odrębny termin akceptacji (zdanie ostatnie pkt 11.8.3 ZZW w ramach
pkt. 11.7 ZZW) i nie jest to jednocześnie termin akceptacji Sprawozdania Wstępnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na brak jakichkolwiek wymagań
w treści SIWZ, co do stopnia szczegółowości programu i zakresu warsztatu, do
zaakceptowania jest prezentowane przez przystępującego WYG na rozprawie stanowisko,że wystarczającym będzie przedstawienie programu i zakresu warsztatu powielającego
punkty stanowiące cele warsztatu, tj.1. Metodologia wsparcia przedsiębiorców. 2. Cechy
charakterystyczne grupy docelowej usługi. 3. Narzędzia i formy komunikacji z grupą
docelową.
KIO 88/14
KIO 93/14
Skład orzekający Izby nie dostrzegł w treści pkt 11.8.3 ZZW w ramach pkt. 11.7
ZZW obowiązku opracowania przez wykonawcę programu i zakresu warsztatu na podstawie
metodologii (zaakceptowanej) wsparcia przedsiębiorców.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego, że ZZW „nie
wskazuje na sztywne terminy poszczególnych czynności/zadań wykonawcy, pozostawia
w tym względzie swobodę wykonawcy w zakresie kształtowania sposobu realizacji
zamówienia” (str. 4 odpowiedzi). Co istotne, wskazać także należy, że zamawiający nie
wskazał, co podkreślał na rozprawie, od kiedy zaczynają bieg kwestionowane przez
odwołujących 7/15 terminy.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał,że zaoferowany przez wykonawcę: WYG, PM Group, EPRD „Termin uruchomienia działań
doradczych” pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ (nie są możliwe do realizacji),
a w konsekwencji, że oferty tych wykonawców winny także zostać uznane za oferty
nieważne na podstawie odrębnych przepisów jako oferty zawierające zobowiązania tych
wykonawców do zachowania niemożliwego, a nadto że zaniechanie odrzucenia tych ofert
przez zamawiającego winno być uznane za dokonane z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał także, że odwołujący II nie
wykazał, że zaoferowany przez wykonawcę: WYG, PM Group, EPRD oraz Ove Arup „Termin
uruchomienia działań doradczych” pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ,
a w konsekwencji, że zamawiający winien oferty tych wykonawców odrzucić, a także że
zaniechanie odrzucenia tych ofert przez zamawiającego prowadziło do naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
wykonawcy Firma 2000 skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania (odwołanie
MDDP).
Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez
postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane
w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu (lub przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji) w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (lub – w przypadku
zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy).
KIO 88/14
KIO 93/14
Postępowanie na Realizację usługi szkoleniowo – doradczej w ramach projektu
systemowego PARP „MMP dostawcą usług dla osób starszych” zostało wszczęte w drodze
publicznego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE 2013/S 139-242125
w dniu 19 lipca 2013 r. jako postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 9 stycznia 2014 r., pismem z tego samego dnia, zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zatem poinformował
wykonawców o czynności będącej celem prowadzonego postepowania i czynność ta jako
realizująca cel postepowania, o ile dokonana prawidłowo, tj. w zgodzie z ustawą Prawo
zamówień publicznych – winna być ostatnią czynnością zamawiającego, o której
informowani są przez zamawiającego wszyscy wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby konsekwencją tego faktu jest to, że
wykonawca nie można przypisać zamawiającemu zaniechania dokonania jakiejkolwiek
czynności po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile wcześniej nie wykaże, że czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej nie była prawidłowa (naruszała przepisy ustawy Pzp). Tylko
bowiem wówczas dojdzie do konieczności kontynuacji przez zamawiającego postępowania
i podjęcia nowej czynności, tj. np. ponowienia czynności badania i oceny ofert, czy
unieważnienia postepowania, od których to nowych czynności każdemu wykonawcy będzie
przysługiwało prawo złożenia odwołania.
Tymczasem odwołujący II w jednym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
9 stycznia 2014 r., nie kwestionując jednak prawidłowości działań zamawiającego wobec
wykonawcy Firma 2000 na ten dzień, a jednocześnie zarzucił zamawiającemu zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu, że wykonawca nie jest już związany złożoną
przez siebie ofertą po 10 stycznia 2014 r.
Odwołujący
nie
negował,że
na
wezwanie
zamawiającego
z
dnia
7 listopada 2013 r. wszyscy wykonawcy (nie wyłączając Firmy 2000) przedłużyli pierwotny
termin związania ofertą i że termin ten upływał 10 stycznia 2014 r., tj. już po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Twierdził natomiast, że fakt nieprzedłużenia przez tego wykonawcę
terminu związania ofertą na okres po 10 stycznia 2014 r. samodzielnie (z własnej
inicjatywy), jak uczynili to inni wykonawcy, winien zostać usankcjonowany przez
zamawiającego wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
Firma 2000 jest przedwczesny – oddalenie przez Izbę złożonych w tym postępowaniu po
wyborze oferty najkorzystniejszej odwołań oznacza, że zamawiający nie będzie podejmował
wobec wszystkich wykonawców żadnych nowych czynności, zaś uwzględnienie
któregokolwiek z tym odwołań oznaczałoby konieczność podjęcia przez zamawiającego
KIO 88/14
KIO 93/14
czynności powtórnego badania i oceny ofert, od której w szczególności odwołujący II mógłby
złożyć odwołanie.
Uznając, że zarzut jest przedwczesny, wobec objęcia odwołaniem także innych
zarzutów, skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania ujawnienia „Terminu uruchomienia działań doradczych”
w ofertach wykonawców: WYG, PM Group oraz Firma 2000 nie został uwzględniony.
Wykonawcy zostali zobowiązani do podania w ofercie proponowanego „Terminu
uruchomienia działań doradczych” wraz z argumentami pokazującymi, że jest on możliwy do
realizacji (§ 10 ust. 9 pkt 1) SIWZ), przy czym uwzględniając opracowany przez
zamawiającego wzór formularza „Oferta”, stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, wskazać
należy, że zarówno „Termin uruchomienia działań doradczych” (zgodnie z § 10 ust. 9 pkt 1)
SIWZ oraz przypisem w formularzu „Oferta” należało wpisać liczbę dni kalendarzowych), jak
i ww. argumenty miały zostać podane przez wykonawców w pkt. 2 tego formularza.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp informacje
dotyczące terminu wykonania zamówienia, obok nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców,
a także informacji dotyczących ceny, okresu gwarancji i warunków płatności, podaje się
podczas otwarcia ofert. Nadto zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może
zastrzec jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
I choć w § 5 SIWZ zamawiający wskazał wymagany termin wykonania
zamówienia jako termin od podpisania umowy do 31 stycznia 2015 r., to podczas sesji
otwarcia ofert (co wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2013 r.)
zamawiający podał „Termin uruchomienia działań doradczych”. Termin ten, uwzględniając
wzór formularza „Oferta” opracowany przez zamawiającego (załącznik nr 6 do SIWZ) i § 10
ust. 9 pkt 1) SIWZ miał zostać wskazany przez poszczególnych wykonawców w ofercie,
tj. w pkt 2 formularza „Oferta”.
Zamawiający, realizując obowiązek, o którym mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
podczas otwarcia ofert podał „Terminy uruchomienia działań doradczych” wskazane
w ofertach czterech wykonawców, nie podał jednak „Terminów uruchomienia działań
doradczych” wskazanych w ofertach trzech pozostałych wykonawców, aprobując tym samym
fakt zastrzeżenia ich jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tych trzech
wykonawców.
KIO 88/14
KIO 93/14
Skład orzekający Izby uznał za prawidłowe podanie przez zamawiającego
podczas sesji otwarcia „Terminów uruchomienia działań doradczych”, stając na stanowisku,że są to informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, zakreślonego w § 5 SIWZ.
Skład orzekający Izby nie znalazł jednocześnie żadnych podstaw do zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia „Terminu uruchomienia działań doradczych” wskazanego
w ofercie trzech ww. wykonawców skoro termin został wskazany w katalogu informacji
obligatoryjnie podlegających ujawnieniu w trakcie sesji otwarcia ofert.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że „informacje dotyczące
sposobu realizacji umowy, przedsięwziętych lub mających być przedsięwziętymi środków
dotyczących realizacji umowy” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazać jednak należy, że termin jest konsekwencją przyjętego przez
wykonawcę sposobu realizacji umowy i jego ujawnienie nie narusza samego sposobu
realizacji umowy. Odwołujący II nie oczekiwał zresztą ujawnienia sposobu realizacji
zamówienia, wskazując: „w przeciwieństwie do koncepcji wykonania działań doradczych (czy
szerzej sposób wykonania usługi) deklarowany „Termin uruchomienia działań doradczych”
nie ma żadnej wartości gospodarczej”.
Skład orzekający Izby, pomimo uznania zasadności argumentacji odwołującego
uznał, że podnoszone przez niego naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), tym samym nie może
ono przemawiać za uwzględnieniem odwołania.
Odwołujący, co sam wskazał w odwołaniu (str. 3), poznał terminy zaproponowane
przez trzech ww. wykonawców, wykorzystując tabelę zawierającą streszczenie i porównanie
ofert oraz stosując wzór zawarty w § 13 ust. 3 SIWZ, zaś jak ustalił skład orzekający Izby
zamawiający uwzględnił w kryterium ”Termin uruchomienia działań doradczych” terminy,
które zostały wskazane przez trzech ww. wykonawców w ich ofertach, które są takie, jak te
„wyliczone” przez odwołującego.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji,
wydając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań
KIO 88/14 i KIO 93/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.
KIO 88/14
KIO 93/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1) lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Ove Arup & Partners International
Limited, 13 Fitzroy Street W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce
w formie Oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa oraz
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp.k., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców:
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street
W1T4BQ Londyn, Wielka Brytania działający w Polsce w formie Oddziału pod
nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa oraz MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu
Sp.k., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
KIO 88/14
KIO 93/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
KIO 88/14
KIO 93/14
U z a s a d n i n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację usługi
szkoleniowo - doradczej w ramach projektu systemowego PARP „MMP dostawcą usług dla
osób starszych”
, prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej
„zamawiający”) wykonawca Ove Arup & Partners International Limited działający w Polsce
w formie oddziału pod nazwą Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1.
nieprawidłowego badania i oceny ofert, co miało wpływ na wynik postępowania,
2.
nieuzasadnionego przyznania wykonawcy WYG Consulting Sp. z o.o. (dalej:
„WYG”), wykonawcy EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego
Sp. z o.o. wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia z Fundacją Edukacji
i Dialogu Społecznego „Pro Civis” (dalej: „EPRD”)
oraz PM GROUP LAAX
Sp. z o.o. Sp.k. (dalej: „PM Group”)
punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Termin uruchomienia działań doradczych”, co miało wpływ na ranking ocenionych
ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania,
3.
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD,
PM Group, mimo że wykonawcy ci zaproponowali w swoich ofertach „Termin
uruchomienia działań doradczych” niemożliwy do realizacji, co jest niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej „SIWZ”),
4.
zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD,
PM Group, mimo że ww. wykonawcy zaproponowali w swoich ofertachświadczenie niemożliwe do realizacji co powoduje, że ich oferty są nieważne na
podstawie odrębnych przepisów,
5.
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG oraz
umiejscowienie na trzeciej i szóstej pozycji w rankingu ocenianych ofert, ofert
złożonych odpowiednio przez EPRD oraz PM Group.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 14, art. 89 ust. 1
pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1, art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
a nadto art. 387 Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty WYG jako
najkorzystniejszej,
KIO 88/14
KIO 93/14
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w szczególności w zakresie zaproponowanego „Terminu uruchomienia działań
doradczych”,
3.
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG, EPRD, PM Group.
Odwołujący podał, że w postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców:
odwołujący, WYG, EPRD, PM Group, F5 Konsulting Sp. z o.o. (dalej: „F5"),
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp. k. (dalej: „MDDP”),
FIRMA 2000 Sp. z o.o. (obecnie
Danish Technological Institut Polska Sp. z o.o.) [dalej: „Firma 2000”]), zaś pismem z dnia
9 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty WYG jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w § 13 SIWZ zamawiający ustalił w postępowaniu
następujące kryteria oceny ofert:
1.
Całkowita cena brutto - max 20 pkt,
2.
Termin uruchomienia działań doradczych - max 30 pkt,
3.
Narzędzia rekrutacji - max 25 pkt,
4.
Narzędzia utrzymania przedsiębiorców w usłudze - max 25 pkt.
Wskazał także, że w § 13 ust. 3 SIWZ zamawiający poinformował wykonawców,że ocenę ofert w ramach kryterium: Termin uruchomienia działań doradczych (dalej:
„Termin”)
podzieli na dwa etapy: w I etapie zamawiający dokona oceny argumentów
potwierdzających, iż proponowany Termin jest możliwy do realizacji, w II etapie będą
oceniane tylko te oferty, w których wykonawcy wskazali racjonalne argumenty
przemawiające za realizacją usługi we wskazanym przez nich Terminie. Oceny racjonalności
argumentów miała dokonywać Komisja Przetargowa, a najwyższą liczbę punktów (II etap)
miała otrzymać oferta zawierająca najkrótszy Termin.
Odwołujący wskazał nadto, że w § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający przewidział, że
„otrzymanie 0 punktów w którymkolwiek z kryteriów/podkryteriów lub brak przejścia do
II etapu oceny w kryterium „Termin uruchomienia działań doradczych" będzie równoznaczne
z odrzuceniem oferty”.
Odwołujący ocenił, że treść § 13 ust. 6 SIWZ oznacza, że zamawiający odrzuci
oferty, gdy wykonawcy zaproponują niemożliwy do realizacji Termin.
Odwołujący podał również, że sposób wyliczenia Terminu zamawiający określił
w § 10 ust. 9 SIWZ - wykonawcy zostali zobowiązani do uruchomienia działań doradczych
mających na celu przygotowanie planów rozwoju, o których mowa w pkt 6 Zakresu Zadań
Wykonawcy - Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „ZZW”); Terminem miała być liczba dni
kalendarzowych liczona od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie) do dnia
KIO 88/14
KIO 93/14
uruchomienia działań doradczych mających na celu przygotowanie planów rozwoju
(włącznie).
Odwołujący wyjaśnił, że „Dzień uruchomienia działań doradczych mających na
celu przygotowanie planów rozwoju" zamawiający zdefiniował jako dzień, w którym doradcy
spotkają się po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą, spośród przedsiębiorców,
z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia.
Odwołujący uznał, że zakres obowiązków wykonawcy istotnych dla wyliczenia
Terminu, tj. zakres obowiązków od dnia podpisania umowy o zamówienie publiczne do dnia,
w którym wykonawcy mieli się spotkać po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród
przedsiębiorców, z którymi zawarli umowę wsparcia został szczegółowo opisany w ZZW i we
wzorze umowy i obejmował m.in.:
1.
podpisanie umowy o zamówienie publiczne,
2.
opracowanie Sprawozdania Wstępnego (dalej także „SW”) i przedłożenie go
zamawiającemu do akceptacji (nie później niż 15-tego dnia od podpisania umowy
o zamówienie publiczne), przy czym na Sprawozdanie Wstępne składa się m.in.:
• opracowanie planu rekrutacji,
• opracowanie regulaminu rekrutacji przedsiębiorców do usługi (wraz
z załącznikami),
• opracowanie zakresu działań rekrutacyjnych,
• opracowanie wzoru planu rozwoju,
• opracowanie wzoru raportu z rekrutacji,
• opracowanie wzoru umowy wsparcia,
• opracowanie Harmonogramu.
3.
uzyskanie akceptacji SW,
4.
podpisanie umów z beneficjentami/przedsiębiorcami.
5.
poinformowanie zamawiającego o każdym doradztwie najpóźniej na 7 dni
kalendarzowych przed planowanym rozpoczęciem - zgodnie z pkt 9.1. ZZW:
„Wykonawca będzie przekazywać Zamawiającemu informacje o każdym doradztwie
(sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym
rozpoczęciem”,
6.
realizację działań doradczych mających na celu opracowanie planów rozwoju
(w tym spotkanie się po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród
przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia).
Odwołujący wskazał wreszcie, ze Termin, który mieli wyliczyć wykonawcy musiał
uwzględniać działania od punktu 3 do punktu 6 (powyżej).
KIO 88/14
KIO 93/14
Odwołujący podał, że Termin, który wykonawcy zaproponowali został utajniony
w większości ofert jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak bazując na treści informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty (wraz z przyznaną punktacją w ramach każdego
kryterium) możliwe jest wyliczenie, jaki Termin zaoferował każdy z wykonawców, tj.: WYG – 2
dni, PM Group – 3 dni, EPRD – 4dni, odwołujący – 9 dni, Firma 2000 – 18 dni, MDDP – 18
dni, F5 – 24 dni.
Zdaniem odwołującego Terminy zaproponowane przez WYG, PM Group oraz
EPRD nie uwzględniają konieczności poinformowania zamawiającego o każdym doradztwie
najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym rozpoczęciem, co oznacza, że
oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ i powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Dodał, że proponując 2, 3 i 4 dniowy Termin
wykonawcy nie będą w stanie zrealizować usługi zgodnie z treścią SIWZ.
Podniósł, że z § 1 ust. 1 wzoru umowy jednoznacznie wynika, że przedmiotem
umowy jest realizacja usługi doradczo – szkoleniowej polegającej na udzieleniu pomocy
finansowej mikro i małym przedsiębiorcom zgodnie z zapisami ZZW.
W ocenie odwołującego wątpliwe jest również, aby zamawiający mógł
zaakceptować Sprawozdanie Wstępne przygotowane przez WYG, PM Group oraz EPRD -
jednym z załączników do Sprawozdania Wstępnego jest Szczegółowy Harmonogram
realizacji usługi, który zgodnie z § 13 ust. 2 wzoru mowy musi uwzględniać zobowiązania
wykonawcy zawarte w ofercie oraz wymagania zawarte w ZZW,
w szczególności informacje
dotyczące realizacji poszczególnych działań, kamieni milowych, planowaną do objęcia
wsparciem liczbę odbiorców i uczestników w danym okresie rozliczeniowym, terminy
rozpoczęcia naboru przedsiębiorców do usługi.
Odwołujący skonkludował, że skoro Termin zaoferowany przez WYG, PM Group
oraz EPRD nie uwzględnia wymogu z pkt 9.1. ZZW, to Termin ten jest nierealny i niemożliwy
do realizacji zgodnie z postanowieniami SIWZ, gdyż przewiduje odmienny niż wymagany
w SIWZ sposób realizacji zamówienia.
Odnośnie do zarzutu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów
odwołujący podał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy KC. Przypomniał, że art. 387 § 1 KC stanowi, że nieważna jest umowa
o świadczenie niemożliwe i wskazał, że jest to nieważność wynikająca wprost z przepisów
prawa, gdyż nie można uznać za wiążące zobowiązania do zachowania niemożliwego.
W ocenie odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu -
nie jest bowiem możliwe zrealizowanie przez WYG, PM Group oraz EPRD usługi doradztwa
KIO 88/14
KIO 93/14
(świadczenia) w zgodzie z SIWZ, w szczególności w zgodzie z ZZW oraz postanowieniami
umowy - nieuwzględnienie w oferowanym przez WYG, PM Group oraz EPRD Terminie
konieczności przekazywania zamawiającemu informacji o każdym doradztwie (sesji
doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed jego planowanym rozpoczęciem
skutkuje koniecznością odrzucenia ofert ww. wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp, gdyż oferty te są nieważne na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie
art. 387 § 1 KC.
Odnośnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców odwołujący uznał, że skoro zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku
nie odrzucił ofert WYG, PM Group oraz EPRD, to oznacza to, że dokonując oceny i badania
ofert naruszył, m.in. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -
zamawiający nie zweryfikował dokładnie tych ofert, co przejawia się w dokonanej przez
zamawiającego klasyfikacji.
W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca MDDP Sp. z o.o.
Akademia Biznesu Sp.k. (dalej „odwołujący II”) wobec:
1.
dokonania wyboru oferty wykonawcy WYG,
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WYG,
3.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PM Group,
4.
zaniechania odrzucenia oferty EPRD,
5.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ove Arup & Partners International
Limited (dalej „Ove Arup” albo odwołujący),
6.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000,
7.
zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego II,
8.
zaniechania
udostępnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa, dotyczących zaoferowanego "Terminu uruchomienia działań
doradczych" w ofertach: WYG, PM Group oraz Firmy 2000.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
udostępnienie informacji z formularza oferty w zakresie zaoferowanego "Terminu
uruchomienia działań doradczych" w ofertach: WYG, PM Group oraz Firma 2000,
3.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WYG,
4.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PM Group,
KIO 88/14
KIO 93/14
5.
dokonanie czynności odrzucenia oferty EPRD,
6.
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ove Arup,
7.
dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000,
8.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 13 ust. 1 SIWZ, przy wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający miał kierować się kryteriami: "Całkowita cena brutto"
(waga: 20), "Termin uruchomienia działań doradczych" (waga: 30), "Narzędzia rekrutacji"
(waga: 25) oraz "Narzędzia utrzymania przedsiębiorców w usłudze" (waga: 25), wobec czego
stwierdził, że najistotniejszy wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej ma kryterium "Terminu
uruchomienia działań doradczych" (dalej nadal „Termin”). Wyjaśnił, że zgodnie z § 13 ust. 3
SIWZ, w ramach tego kryterium wykonawcom miały zostać przyznane punkty w skali od 0 do
30, a nadto podał, że zamawiający w ramach tego kryterium w I etapie miał dokonać oceny
argumentów potwierdzających, iż proponowany termin uruchomienia działań doradczych jest
możliwy do realizacji, zaś do II etapu miały przejść tylko te oferty, w przypadku których
członkowie komisji uznają argumenty za racjonalne; w II etapie najwyższą liczbę punktów
miała otrzymać oferta zawierająca najkrótszy Termin, a każda następna proporcjonalnie
mniej. Ponadto wskazał odwołujący II, w § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający zastrzegł, że
otrzymanie 0 punktów w którymkolwiek z kryteriów/podkryteriów lub brak przejścia do II
etapu oceny w kryterium „Termin” będzie równoznaczne z odrzuceniem oferty.
Odwołujący podał także, że w pkt. 2 formularza oferty wykonawcy mieli podać
oferowany "Termin” oraz przytoczyć argumenty uzasadniające jego racjonalność,
tj. możliwość jego realizacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Podał, że
w przypadku trzech ofert: WYG, PM Group oraz Firma 2000 oferowany "Termin" zastrzeżono
jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn, zm.).
Pomimo tego, stwierdził odwołujący II, z tabeli zawierającej streszczenie i porównanie ofert
oraz z wzoru zawartego w § 13 ust. 3 SIWZ można wywieść, że wykonawcy, który utajnili
zasadniczą część swoich ofert zaoferowali następujące "Terminy”: WYG – 2 dni,
PM Group – 3 dni, Firma 2000 – 18 dni. Dodał, że pozostali wykonawcy, którzy nie zastrzegli
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie zaoferowali "Terminy”: F5 – 24 dni, EPRD – 4 dni,
odwołujący II – 18 dni, Ove Arup – 9 dni.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: WYG,
PM Group, EPRD i Ove Arup oraz wyboru oferty WYG odwołujący stwierdził, że szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarty w ZZW wyklucza możliwość zaoferowania “Terminu”
w wymiarze krótszym niż 15 dni, co w konsekwencji oznacza, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 6 SIWZ, odrzuceniu podlegają wszystkie oferty,
KIO 88/14
KIO 93/14
w których zadeklarowano "Termin” krótszy niż 15 dni, tj. WYG, PM Group, EPRD oraz Ove
Arup. Zdaniem odwołującego II tak krótkie terminy są nierealistyczne, w związku z czym,
wykonawcy którzy je zadeklarowali nie będą w stanie wykonać zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego.
Podniósł, że zamawiający zastrzegł, że stanowiący jedno z kryteriów wyboru
oferty najkorzystniej "Termin” musi być racjonalny, a przez to realny do spełnienia i wskazał,że zgodnie z § 13 ust. 3 SIWZ oferowane Terminy miały podlegać wstępnej ocenie
zamawiającego, a warunki tej oceny zostały ściśle określone w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Podniósł także, że szczegółowe ustalenie czynności, jakie wykonawca ma podjąć w okresie
pomiędzy zawarciem umowy z zamawiającym a uruchomieniem działań doradczych miało
zagwarantować brak dowolności i arbitralności w trakcie dokonywania przez zamawiającego
oceny argumentów potwierdzających, iż proponowany Termin jest możliwy do realizacji.
Wskazał, co wynika z ZZW, że schemat czynności przygotowawczych zakłada, że
w pierwszej kolejności wykonawca przygotowuje zakres Działań Informacyjnych,
nakierowanych na dotarcie do "grup docelowych" usługi na terenie całego kraju (pkt 5.1-5.3
ZZW), przy czym ocenił, że zakres docelowych odbiorców usługi został określony szeroko –
odbiorcy usługi mają pochodzić ze wszystkich województw, a minimalna liczba odbiorów
usługi z jednego województwa to 6 (pkt 3.3 ZZW).
W dalszej kolejności, podał odwołujący II, wykonawca przygotuje Plan Rekrutacji
(określenie środków i metod pozyskania planowanej liczby przedsiębiorców), który powinien
być powiązany z działaniami informacyjnymi. Wykonawca zapewnić ma udział
przedstawicieli grup docelowych w planowanych działaniach w ramach usługi i w tym celu
ma określić środki i metody pozyskania planowanej liczby przedsiębiorców oraz przedstawić
je w formie planu rekrutacji. Uznał, że rekrutacja przedsiębiorców do usługi będzie miała
charakter otwarty i będzie trwać do czasu zrekrutowania właściwej liczby przedsiębiorców
(pkt 5.5 ZZW).
Następnie, podał odwołujący II, wykonawca ma opracować Regulamin Rekrutacji
wraz z niezbędnymi załącznikami, który określać ma poszczególne etapy selekcji
przedsiębiorców do usługi i musi uwzględniać ocenę formalną oraz ocenę merytoryczną
kandydatów (pkt 5.9 ZZW).
Finalnie, wskazał odwołujący II, Plan Rekrutacji, Regulamin Rekrutacji oraz
zakres Działań Informacyjnych muszą uzyskać akceptację zamawiającego i w tym celu mają
zostać przedstawione przez wykonawcę w Sprawozdaniu Wstępnym i podlegać akceptacji
zamawiającego zgodnie z zasadami akceptacji SW (pkt 5.13 ZZW). Po zaakceptowaniu
przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego wykonawca ma przystąpić do Działań
Informacyjnych, na co zdaniem odwołującego potrzeba min. 2 - 3 dni, a następnie do Działań
Rekrutacyjnych, co również wymaga kolejnych kilku dni.
KIO 88/14
KIO 93/14
Dodał, co wynika z § 10 ust. 9 pkt) SIWZ, że podlegający ocenie "Termin” liczy się
od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie) do dnia uruchomienia działań
doradczych mających na celu przygotowanie planów rozwoju (włącznie), przy czym pod
pojęciem "uruchomienie działań doradczych" należy rozumieć spotkanie się doradcy po raz
pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi Wykonawca zawarł
umowę o współpracę.
Reasumując, odwołujący II stwierdził, że od dnia, w którym zamawiający
zaakceptuje Sprawozdanie Wstępne wykonawca podejmie Działania Informacyjne oraz
Działania Rekrutacyjne (rekrutacja nie może rozpocząć się przed dniem zatwierdzenia
Sprawozdania Wstępnego). Uznał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby oba rodzaje działań
(informacyjne i rekrutacyjne) były prowadzone równolegle, jednak, skoro istotą Działań
Informacyjnych jest “dotarcie z informacją o organizowanych działaniach i korzyściach
wynikających z uczestnictwa w nich, do grup docelowych usługi na terenie całej Polski" (pkt
5.1 ZZW), to Działania Informacyjne powinny rozpocząć się przed rozpoczęciem Działań
Rekrutacyjnych i trwać odpowiednio długo w stosunku do zakładanego celu (dotarcie do
szerokiego kręgu przedsiębiorców z grupy docelowej). Wskazał, że Działania Rekrutacyjne
sprowadzają się do bezpośrednich kontaktów rekruterów (wskazanych w ofercie wykonawcy)
z przedsiębiorcami z grupy docelowej (pkt 5.8 ZZW), a do usługi mogą zostać
zakwalifikowani wyłącznie ci przedsiębiorcy, którzy na etapie oceny merytorycznej uzyskają
co najmniej 10 punktów (pkt 5.10 ZZW). Proces rekrutacji zakończy się zawarciem pomiędzy
przedsiębiorcą a Wykonawcą umowy wsparcia (pkt 5.16 ZZW).
Ocenił, że w ramach "uruchomienia działań doradczych":
1.
wykonawca podejmuje Działania Informacyjne (pkt 5.1 ZZW),
2.
przedsiębiorcy zgłaszają się do usługi co najmniej za pośrednictwem strony
internetowej projektu, poczty lub poprzez biuro/a usługi (pkt 5.7 ZZW),
3.
wykonawca prowadzi rekrutację do usługi przede wszystkim w formie
bezpośrednich kontaktów rekruterów z przedsiębiorcami zgłaszającymi chęć udziału
w projekcie (pkt 5.8 ZZW),
4.
efektem działań rekrutacyjnych jest zawarcie przez wykonawcę z przedsiębiorcą
umowy wsparcia (5.16 ZZW).
Po zawarciu umowy wsparcia wykonawca ma opracować, we współpracy
z przedsiębiorcą, planu rozwoju, co ma zostać wykonane w formie doradztwa (pkt 6.1 ZZW).
Odwołujący II wskazał, że końcową granicę ocenianego "Terminu” stanowi spotkanie się
doradcy po raz pierwszy z dziesiątym przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi
wykonawca zawarł umowę o współpracę.
Przyznał, że w teorii nic nie stoi na przeszkodzie, aby wszyscy przedsiębiorcy
z początkowej liczby 10 przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawrze umowy o współpracę
KIO 88/14
KIO 93/14
pochodzili z tego samego miasta oraz zostali zrekrutowani równocześnie lub w krótkich
odstępach czasu, ale wykonawca nie może świadczyć doradztwa dla przedstawicieli więcej
niż jednego przedsiębiorcy jednocześnie (pkt 9.3 ZZW), rekrutacja nie może być fikcją,
nakierowaną jedynie na zachowanie zaoferowanego "Terminu”; w przypadku każdego
zrekrutowanego przedsiębiorcy wykonawca ma przekazywać zamawiającemu informacje
o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni przed jego planowanym
rozpoczęciem (pkt 9.1 ZZW). Odwołujący uznał, że skoro zamawiający oczekuje informacji
o każdej planowanej sesji doradczej, to informacja taka powinna być sporządzona
indywidualnie dla każdego spotkania doradców z przedsiębiorcą, co oznacza, że musi
zawierać co najmniej: datę sesji doradczej, nazwisko doradcy lub doradców, nazwę
przedsiębiorcy oraz nazwiska uczestników spotkania doradczego, wobec czego dziesiąta
sesja doradcza, stanowiąca "uruchomienie działań doradczych" nie może odbyć się
wcześniej niż po 7 dniach od zawarcia umów wsparcia pomiędzy wykonawcą a pierwszymi
dziesięcioma przedsiębiorcami. Skoro zaś, wywodził odwołujący II, zawarcie umów wsparcia
możliwe będzie dopiero po rozpoczęciu działań rekrutacyjnych, to "Termin” nie może być
krótszy niż 7 dni.
Odwołujący podniósł nadto, że istnieją także argumenty przemawiające za
uznaniem, że "Termin” nie może być krótszy niż 15 dni – doradcy i rekruterzy zaangażowani
do usługi zobowiązani zostaną do wzięcia udziału w spotkaniu / warsztacie poświęconym:
metodologii wsparcia przedsiębiorców, która stanowić będzie załącznik do SW; wskazaniu
cech charakterystycznych grupy docelowej usługi; wskazaniu narzędzi i form komunikacji
z grupą docelową (pkt 11.7 ZZW). Program i zakres spotkania ma zostać przedstawiony do
akceptacji zamawiającego na 15 dni przed terminem realizacji pierwszego spotkania
(pkt 11.7 ZZW) i tylko doradcy i rekruterzy, którzy uczestniczyli w ww. spotkaniach będą
mogli prowadzić doradztwo / rekrutację w ramach usługi (pkt 11.8 ZZW). Wskazał, że
doradcy i rekruterzy zobowiązani są do wzięcia udziału w warsztacie poświęconym,
w szczególności metodologii wsparcia przedsiębiorców, która stanowi załącznik do SW.
Ocenił, że konsekwencją konieczności uprzedniej akceptacji Sprawozdania Wstępnego jest
konieczność wyznaczenia terminu spotkania poświęconego metodologii wsparcia
przedsiębiorców na co najmniej 15 dzień przypadający po zaakceptowaniu Sprawozdania
Wstępnego przez zamawiającego, co powoduje, że doradcy i rekruterzy, którzy nie
uczestniczyli w spotkaniu / warsztacie nie mogą prowadzić doradztwa / rekrutacji w ramach
usługi (pkt 11.8 ZZW). W efekcie, uznał odwołujący II, działania rekrutacyjne i doradcze
mogą rozpocząć się dopiero po zakończeniu spotkania / warsztatu poświęconego
metodologii wsparcia przedsiębiorców (załącznik do Sprawozdania Wstępnego).
Wskazując, że od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (w tym metodologii
wsparcia przedsiębiorców) do dnia odbycia warsztatów z zakresu metodologii wsparcia
KIO 88/14
KIO 93/14
przedsiębiorców, upłynąć musi co najmniej 15 dni, odwołujący II stwierdził, że "Termin” nie
może być krótszy niż 15 dni.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma 2000
odwołujący II podniósł, że wykonawca ten jako jedyny nie przedłużył terminu związania
ofertą (zachował milczenie), a w związku z upływem tego terminu oferta przestała być
wiążąca i nie może zostać wybrana. Wskazał, że zgodnie z § 9 SIWZ, okres związania ofertą
wynosił 60 dni od upływu terminu składania ofert, termin składania ofert upłynął w dniu
12 września 2013 r., zaś w dniu 7 listopada 2013 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu składania ofert o okres kolejnych
60 dni. Podał, że wszyscy wykonawcy zgodzili się na przedłużenie terminu związania, co
oznacza, że miał on upłynąć w dniu 10 stycznia 2014 r. Wskazał, że przed nadejściem tej
daty związanie ofertą samodzielnie przedłużyli wykonawcy: WYG, PM Group, F5, EPRD,
Ove Arup oraz odwołujący II, nie przedłużył natomiast terminu związania ofertą wykonawca
Firma 2000.
Wskazał, że w doktrynie prawa cywilnego uznaje się, że: „W okresie związania
ofertą oferent musi pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy licząc się
z przyjęciem oferty przez oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd
najczęściej związanie ofertą trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego ofert
wygasa." (Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449", pod red. K. Pietrzykowskiego,
Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, s. 384).
Wskazał również, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje wykonawcy prawo do
samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą i dodał, że to
wykonawca jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością, poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania jego
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności, biorąc pod uwagę fakt, iż nie wymaga to
współdziałania czy inicjatywy zamawiającego. Przypomniał, że zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp ustawodawca uprawnił zamawiającego wyłącznie do jednokrotnego
wnioskowania o przedłożenie terminu związania ofertą, którą to możliwość – wskazał –
w niniejszej sprawie zamawiający wykorzystał, zwracając się do wykonawcy Firma 2000
z wnioskiem w dniu 7 listopada 2013 r.
Podniósł, że nie można domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą w sposób dorozumiany - oświadczenie to powinno
zostać złożone w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i w formie pisemnej
(zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Ocenił, że milczenie lub brak zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą oznacza, że termin związania ofertą nie ulega przedłużeniu. Stanął
na stanowisku, że skoro w prawie zamówień publicznych istnieje instytucja związania oferta
KIO 88/14
KIO 93/14
to skutek prawny jej istnienia polega na tym, że nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Z tego też względu, podsumował odwołujący II, nie jest możliwy wybór oferty
wykonawcy Firma 2000, a w związku z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, wykonawca
ten podlega wykluczeniu.
Odnośnie do zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczących zaoferowanego "Terminu” w ofertach WYG, PM Group oraz
Firma 2000 odwołujący uznał, że zamawiający zachował bierność wobec zastrzeżenia
jawności zaoferowanego "Terminu” Podniósł, że utajnienie tego rodzaju informacji jest
bezskuteczne z uwagi na fakt, że określenie liczbą naturalną ilości dni, jakie wykonawca
zamierza poświęcić na uruchomienie działań doradczych w rozumieniu § 10 ust. 9 pkt 1)
SIWZ nie chroni jakichkolwiek tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że w przeciwieństwie do koncepcji wykonania działań doradczych (czy
szerzej sposób wykonania usługi) deklarowany "Termin” nie ma żadnej wartości
gospodarczej. Podniósł również, że utajnione dane stanowią wprost podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach jednego z kryteriów oceny ofert (§ 13 ust. 3 SIWZ) i jako takie
powinny pozostać jawne.
Podniósł wreszcie, że zasady oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów
(§ 13 SIWZ) na podstawie informacji przedstawionych w tabeli zawierającej streszczenie
i porównanie ofert pozwalają bezbłędnie ustalić, jakie "Terminy" zostały zaoferowane
w poszczególnych ofertach.
Wskazał, że skoro "Termin " stanowi najważniejsze kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej (waga 30 pkt) to z oczywistych względów źródła i wyniki oceny ofert
w ramach tego kryterium powinny być w pełni transparentne.
Uznał, że istnieje poważne zagrożenie, że w postępowaniu znaleźli się
wykonawcy, którzy nie mogąc konkurować ceną całkowitą, jakością narzędzi rekrutacji czy
też narzędzi utrzymania przedsiębiorców w usłudze, postanowili wygrać przetarg oferując
nierealny "Termin".
KIO 88/14
KIO 93/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, odpowiedzi zamawiającego na oba odwołania, a także stanowisk
stron i przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że obu odwołującym przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołujących.
Odwołujący Ove Arup & Partners International Limited (dalej nadal „odwołujący”
lub „Ove Arup”) złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę sklasyfikowaną na VI miejscu, jednak biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert
trzech wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż odwołujący oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
poddania pozostałych ofert ponownemu badaniu i ocenie i w jej ramach uzyskania przez
odwołującego najwyższej liczby punktów (fakt ten potwierdził zamawiający na rozprawie),
a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Odwołujący MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu Sp. k. (dalej nadal ”odwołujący II”
albo „MDDP”) złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę sklasyfikowaną na VII (ostatnim) miejscu, jednak biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia ofert czterech wykonawców sklasyfikowanych wyżej oraz wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę sklasyfikowanego wyżej niż oferta odwołującego II oznacza,że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz poddania pozostałych dwóch ofert ponownemu badaniu i ocenie,
a w jej ramach szansę na uzyskanie przez odwołującego najwyższej liczby punktów przy
zastosowaniu czterech wskazanych w SIWZ kryteriów o różnej wadze, a tym samym szansę
na uzyskanie tego zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska zamawiającego, iżby odwołujący II
nie legitymował się interesem we wniesieniu odwołania z tego względu, że zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Firma 2000 (obecnie Danish Technological Institut
Polska Sp. z o.o.) [dalej nadal „Firma 2000”] jest niezasadny, co w konsekwencji prowadzić
miałoby do wniosku, że odwołujący II i tak nie uzyskałby zamówienia, ponieważ jego oferta
zostałaby sklasyfikowana niżej niż oferta wykonawcy, którego wykluczenia się domaga.
KIO 88/14
KIO 93/14
Izba stanowiska takiego podzielić nie może. Wskazać należy, że istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia stanowi materialnoprawną
przesłankę rozpoznania odwołania. Innymi słowy – istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia warunkuje przystąpienie do rozpoznania odwołania, tj. oceny przez Izbę
podniesionych zarzutów. Skoro zatem w pierwszej kolejności Izba zdecydować musi
o istnieniu interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to tym samym nie może
uprzednio ocenić podniesionych zarzutów, a następstwie, dopiero w ich wyniku rozstrzygnąć
o istnieniu albo nie interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1.
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3.
Modyfikacji SIWZ z dnia 13 sierpnia 2013 r.
4.
Ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
5.
Informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2013 r.
6.
Pisma zamawiającego skierowanego do wykonawcy Firma 2000 z dnia
7 listopada 2013 r. dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni.
7.
Odpowiedzi wykonawcy Firma 2000 z dnia 8 listopada 2013 r. zawierającej
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni, do której wykonawca załączył aneks do Gwarancji wadialnej (przedłużony
okres ważności gwarancji to 10 stycznia 2014 r.).
8.
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 stycznia 2014 r.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: WYG Consulting Sp. z o.o.,
konsorcjum: EPRD Biuro Polityki Gospodarczej i Rozwoju Regionalnego Sp. z o.o. oraz
Fundacja Dialogu Społecznego „Pro Civis”, PM Group LAAX Sp. z o.o. Sp. k. (odwołujący
i odwołujący II), Ove Arup & Partners International Limited (odwołujący II) pomimo, iż
zaproponowali w swoich ofertach „Termin uruchomienia działań doradczych” niemożliwy do
realizacji / niezgodny z treścią SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z § 13 ust. 1 SIWZ jednym z czterech kryteriów, którymi miał się kierować
zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej był „Termin uruchomienia działań
doradczych”, któremu zamawiający przypisał największą – 30 punktową wagę (pozostałe
kryteria: waga 20, 25, 25 punktów). W § 13 ust. 3 SIWZ zamawiający podał, że w ramach
KIO 88/14
KIO 93/14
tego kryterium w I etapie dokona oceny argumentów potwierdzających, iż proponowany
„Termin uruchomienia działań doradczych” jest możliwy do realizacji oraz zastrzegł, że do
II etapu przejdą tylko te oferty, w przypadku których członkowie Komisji Przetargowej uznają
argumenty za racjonalne. W § 13 ust. 6 SIWZ zamawiający uzupełnił, że brak przejścia do
II etapu oceny w kryterium „Termin uruchomienia usług doradczych” będzie równoznaczne
z odrzuceniem oferty.
W § 10 ust. 9 pkt 1) SIWZ zamawiający podał także, że „Termin uruchomienia
działań doradczych” to liczba dni od dnia akceptacji Sprawozdania Wstępnego (włącznie
z dniem tej akceptacji) do dnia, w którym doradcy spotkają się po raz pierwszy z dziesiątym
przedsiębiorcą spośród przedsiębiorców, z którymi wykonawca zawarł umowę wsparcia
(włącznie z tym dniem).
W Zakresie Zadań Wykonawcy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej nadal
„ZZW”), tj. w pkt. 9 „Szczegółowe wymagania dotyczące działań doradczych” ppkt 9.1.
zamawiający wprowadził wymóg: „Wykonawca będzie przekazywać Zamawiającemu
informacje o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej na 7 dni kalendarzowych przed
jego planowanym rozpoczęciem”.
Dodatkowo w pkt. 6 ppkt 6.7. ZZW zamawiający zażądał: „Wzór Planu rozwoju
Wykonawca przedstawi jako załącznik do Sprawozdania Wstępnego, przy czym musi on
uwzględniać co najmniej dane wykonawcy planu rozwoju, ogólny opis przedsiębiorcy,
charakterystykę organizacji przedsiębiorcy, analizę strategiczną przedsiębiorcy, plan działań,
przewidziane szkolenia i doradztwo, harmonogram wdrażania planu rozwoju. Wzór planu
rozwoju podlegać będzie akceptacji na zasadach określonych dla Sprawozdania
Wstępnego”. W pkt. 6 ppkt 6.8. zamawiający zastrzegł: „Plan rozwoju, przed uzyskaniem
akceptacji przedsiębiorcy musi zostać przekazany do akceptacji Zamawiającego. W ciągu
5 dni roboczych od otrzymania Zamawiający zaakceptuje plan rozwoju lub zgłosi do niego
uwagi”.
Obaj odwołujący stanęli na stanowisku, że terminy: 2,3 i 4 – dniowe nie są
terminami możliwymi do realizacji. Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko tym, że
terminy: 2,3 i 4 – dniowe nie uwzględniają wymogu zamawiającego zawartego w pkt. 9
ppkt. 9.1. ZZW (informacja o każdej sesji doradczej najpóźniej na 7 dni kalendarzowych
przed jej planowanym rozpoczęciem), przy czym odwołujący zakwalifikował obowiązek
wykonawcy, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW do obowiązków, które wykonawca może
zrealizować dopiero po akceptacji Sprawozdania Wstępnego – jak bowiem wskazał na str. 4
odwołania „Termin uruchomienia działań doradczych” musi uwzględniać m.in. uzyskanie
akceptacji Sprawozdania Wstępnego (dalej nadal „SW” albo Sprawozdanie Wstępne).
Odwołujący II natomiast przyjął, że wykonanie obowiązku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 9.1.
KIO 88/14
KIO 93/14
ZZW może nastąpić dopiero po zrekrutowaniu przedsiębiorcy (co wynika z uzasadnienia
odwołania - str. 4: „w przypadku każdego zrekrutowanego przedsiębiorcy wykonawca będzie
przekazywać Zamawiającemu informacje o każdym doradztwie (sesji doradczej) najpóźniej
na 7 dni przed jego planowanym rozpoczęciem (pkt 9.1 ZZW).
W ocenie składu orzekającego Izby ani odwołujący nie wykazał konieczności
przyjęcia założonej przez niego sekwencji działań wykonawcy, tj. aby poinformowanie
zamawiającego o każdej sesji doradczej musiało być poprzedzone akceptacją Sprawozdania
Wstępnego przez zamawiającego, ani odwołujący II nie wykazał konieczności przyjęcia
założenia, aby poinformowanie zamawiającego o każdej sesji doradczej mogło nastąpić
dopiero po zrekrutowaniu przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby nie neguje, że samo uruchomienie działań informacyjnych
i rekrutacyjnych, a w konsekwencji także doradczych musi zostać poprzedzone akceptacją
przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego, jednak z całą mocą podkreśla, że czym
innym jest przecież przystąpienie do realizacji tych działań (ich uruchomienie) a czym innym
powiadomienie o planowanym przez wykonawcę terminie przystąpienia do realizacji
w szczególności działań doradczych (sesja doradcza). Skład orzekający Izby uznaje, że
wyłącznie decyzji poszczególnych wykonawców pozostawić należy, czy i w jakim zakresie
podejmą oni działania przygotowawcze do realizacji usługi, nie mając pewności co do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie zależy to od zaangażowania,
determinacji, zasobów danego wykonawcy i koncepcji dostosowania działań do wymogów
zamawiającego – z uwzględnieniem ryzyka z tym związanego.
Wskazać także należy, odnosząc się do wątpliwości odwołującego co do
możliwości zaakceptowania przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego wykonawców,
którzy zaoferowali 2,3 i 4 dniowy „Termin uruchomienia usług doradczych” (str. 5 odwołania),że inne informacje wykonawca będzie miał obowiązek przekazać zamawiającemu w ramach
informacji, o których mowa w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW, a inne w ramach Planu rozwoju i tylko
Plan rozwoju stanowić ma załącznik do SW. O ile bowiem – w świetle brzmienia pkt 9 ppkt
9.1. ZZW – wykonawca może, przekazując zamawiającemu z siedmiodniowym
wyprzedzeniem informacje o sesji doradczej, poprzestać jedynie na podaniu zamawiającemu
terminu planowanej sesji (innych wymogów w tym punkcie zamawiający nie zawarł), o tyle
w świetle brzmienia pkt 6.7. ZZW wykonawca musi, przekazując zamawiającemu Plan
rozwoju, podać szerszy zakres informacji, tj.: dane wykonawcy planu rozwoju, ogólny opis
przedsiębiorcy,
charakterystykę
organizacji
przedsiębiorcy,
analizę
strategiczną
przedsiębiorcy, plan działań, przewidziane szkolenia i doradztwo, harmonogram wdrażania
planu rozwoju. Zestawienie tych dwóch obowiązków wykonawcy prowadzić musi do wniosku,że gdyby zamawiający za niezbędne w ramach informacji, o których mowa w pkt. 9 ppkt 9.1.
KIO 88/14
KIO 93/14
ZZW uznał podanie przez wykonawcę innych informacji w szczególności danych
przedsiębiorcy, to wskazałby takie oczekiwanie, tak jak uczynił to w pkt 6.7. ZZW, gdzie
wprost zażądał podania m.in. „danych wykonawcy planu rozwoju”.
Z tego względu nieuprawnionym jest utożsamianie informacji, o których mowa
w pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW z informacjami, o których mowa w Planie rozwoju (pkt 6.7. ZZW).
Zdaniem
składu
orzekającego
Izby
konieczność
odróżnienia
samego
uruchomienia działań doradczych od powiadomień o terminach tych działaniach, jak też brak
w SIWZ postanowień, które determinowałyby dopuszczalność skierowania przez wykonawcę
do zamawiającego informacji o planowanej sesji doradczej uzyskaniem akceptacji
Sprawozdania Wstępnego (postanowień takich odwołujący nie wskazali) oznacza, że
dopuszczalność ta jest zdeterminowana przyjętymi przez samego wykonawcę założeniami
co do terminów tych sesji w ramach koncepcji realizacji usługi, poczynionymi przez
wykonawcę na własne ryzyko, a ocenianymi przez zamawiającego na podstawie
argumentów zawartych w ofercie (pkt 2 formularza „Oferta”).
Skład orzekający Izby wskazuje, że wniosek odwołującego II: „Skoro
Zamawiający oczekuje informacji o każdej planowanej sesji doradczej, to informacja taka
powinna być sporządzona indywidualnie dla każdego spotkania doradców z przedsiębiorcą.
Taka informacja musi zatem zawierać co najmniej: datę sesji doradczej, nazwisko doradcy
lub doradców, nazwę przedsiębiorcy oraz nazwiska uczestników spotkania doradczego” jest
bezpodstawny. W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie tego punktu nie stanowi
przeszkody, aby wykonawca zbiorczo poinformował zamawiającego o terminach odrębnych
dla każdego przedsiębiorcy sesji doradczych – istotą wymogu jest bowiem, aby zamawiający
został poinformowany o terminach wszystkich planowanych sesji doradczych z odpowiednim
wyprzedzeniem. Oczekiwanie odwołującego II podania w ramach tej informacji: nazwiska
doradcy lub doradców, nazwy przedsiębiorcy oraz nazwisk uczestników spotkania
doradczego nie znajduje oparcia w brzmieniu pkt. 9 ppkt 9.1. ZZW, w którym zamawiający
wymogu ujęcia takich danych nie wyartykułował.
Odwołujący II stanął także na stanowisku, że Terminy uruchomienia działań
doradczych 2,3,4 - dniowe, a nadto termin 9 – dniowy nie są terminami możliwym do
realizacji z innego jeszcze powodu. Wskazał na postanowienia pkt. 11.7 ZZW w tym, iż
doradcy i rekruterzy zaangażowani do usługi zobowiązani zostaną do wzięcia udziału
w warsztacie, którego program i zakres zostaną przedstawione do akceptacji zamawiającego
na 15 dni przed terminem realizacji pierwszego spotkania. Odwołujący uznał metodologię
wsparcia przedsiębiorców jako część Sprawozdania Wstępnego, tak też uznał skład
orzekający Izby skoro zamawiający wprost wskazał w pkt 11.8.1 w ramach pkt. 11.7 ZZW, że
metodologia ta stanowić będzie załącznik do SW.
KIO 88/14
KIO 93/14
Jednocześnie odwołujący II odniósł 15-dniowy termin dotyczący programu
i zakresu spotkania (zdanie ostatnie pkt 11.8.3 w ramach pkt. 11.7 ZZW) do metodologii
wsparcia przedsiębiorców, co w ocenie składu orzekającego Izby nie znajduje już
uzasadnienia w treści postanowień SIWZ, w tym ZZW.
Skład orzekający Izby nie neguje, że prowadzenie doradztwa i rekrutacji możliwe
będzie jedynie przez tych doradców i rekruterów, którzy uczestniczyli w warsztacie opisanym
w pkt. 11.7 ZZW – wprost stanowi o tym punkt 11.8 ZZW. Skład orzekający Izby nie neguje
także, że program i zakres tego warsztatu musi uprzednio zostać zaakceptowany przez
zamawiającego (pkt 11.8.3. w ramach 11.7 ZZW). Jednak skład orzekający Izby nie znalazł
w treści SIWZ postanowień, które czyniłyby program i zakres szkolenia, tak jak metodologię
wsparcia przedsiębiorców, częścią Sprawozdania Wstępnego.
Skład orzekający Izby uznał także, że termin warsztatu, w którym udział doradców
i rekruterów determinuje podjęcie przez nich działań w ramach usługi, uzależniony jest od
terminu akceptacji przez zamawiającego Sprawozdania Wstępnego, ponieważ metodologia
wsparcia przedsiębiorców, której m.in. poświęcony ma być warsztat stanowić ma, zgodnie
z pkt. 11.8.1 ZZW, załącznik do Sprawozdania Wstępnego. Jednak skład orzekający Izby nie
mógł uznać, że program i zakres spotkania, który przedstawić ma wykonawca (zgodnie
z pkt. 11.8.3 ZZW w ramach pkt. 11.7 ZZW) stanowić ma część Sprawozdania Wstępnego,
ponieważ nie zostało to wskazane przez zamawiającego jak w przypadku metodologii
(w pkt 11.8.1 ZZW w ramach pkt. 11.7 ZZW), ani też nie wynika to z opisu zawartości
Sprawozdania Wstępnego (brak takiego punktu we wzorze Sprawozdania Wstępnego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do umowy - mowa jest w nim nie o programie i zakresie
spotkania/warsztatu, ale o opisie spotkania dla doradców i rekruterów, którego to opisu nie
można utożsamiać z programem i zakresem spotkania). Dostrzeżenia wymaga, że czym
innym jest program i zakres warsztatu (program to „plan, układ zamierzonych czynności,
prac”, zakres to: „granice zasięgu danego zjawiska, faktu itp.”), a czym innym metodologia
(metodologia to „nauka o metodach badań naukowych, o skutecznych sposobach dociekania
uch wartości poznawczej”) wsparcia przedsiębiorców. Dla programu i zakresu zamawiający
wskazał zresztą odrębny termin akceptacji (zdanie ostatnie pkt 11.8.3 ZZW w ramach
pkt. 11.7 ZZW) i nie jest to jednocześnie termin akceptacji Sprawozdania Wstępnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na brak jakichkolwiek wymagań
w treści SIWZ, co do stopnia szczegółowości programu i zakresu warsztatu, do
zaakceptowania jest prezentowane przez przystępującego WYG na rozprawie stanowisko,że wystarczającym będzie przedstawienie programu i zakresu warsztatu powielającego
punkty stanowiące cele warsztatu, tj.1. Metodologia wsparcia przedsiębiorców. 2. Cechy
charakterystyczne grupy docelowej usługi. 3. Narzędzia i formy komunikacji z grupą
docelową.
KIO 88/14
KIO 93/14
Skład orzekający Izby nie dostrzegł w treści pkt 11.8.3 ZZW w ramach pkt. 11.7
ZZW obowiązku opracowania przez wykonawcę programu i zakresu warsztatu na podstawie
metodologii (zaakceptowanej) wsparcia przedsiębiorców.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego, że ZZW „nie
wskazuje na sztywne terminy poszczególnych czynności/zadań wykonawcy, pozostawia
w tym względzie swobodę wykonawcy w zakresie kształtowania sposobu realizacji
zamówienia” (str. 4 odpowiedzi). Co istotne, wskazać także należy, że zamawiający nie
wskazał, co podkreślał na rozprawie, od kiedy zaczynają bieg kwestionowane przez
odwołujących 7/15 terminy.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał,że zaoferowany przez wykonawcę: WYG, PM Group, EPRD „Termin uruchomienia działań
doradczych” pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ (nie są możliwe do realizacji),
a w konsekwencji, że oferty tych wykonawców winny także zostać uznane za oferty
nieważne na podstawie odrębnych przepisów jako oferty zawierające zobowiązania tych
wykonawców do zachowania niemożliwego, a nadto że zaniechanie odrzucenia tych ofert
przez zamawiającego winno być uznane za dokonane z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał także, że odwołujący II nie
wykazał, że zaoferowany przez wykonawcę: WYG, PM Group, EPRD oraz Ove Arup „Termin
uruchomienia działań doradczych” pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ,
a w konsekwencji, że zamawiający winien oferty tych wykonawców odrzucić, a także że
zaniechanie odrzucenia tych ofert przez zamawiającego prowadziło do naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
wykonawcy Firma 2000 skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania (odwołanie
MDDP).
Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez
postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane
w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu (lub przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji) w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (lub – w przypadku
zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy).
KIO 88/14
KIO 93/14
Postępowanie na Realizację usługi szkoleniowo – doradczej w ramach projektu
systemowego PARP „MMP dostawcą usług dla osób starszych” zostało wszczęte w drodze
publicznego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE 2013/S 139-242125
w dniu 19 lipca 2013 r. jako postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 9 stycznia 2014 r., pismem z tego samego dnia, zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zatem poinformował
wykonawców o czynności będącej celem prowadzonego postepowania i czynność ta jako
realizująca cel postepowania, o ile dokonana prawidłowo, tj. w zgodzie z ustawą Prawo
zamówień publicznych – winna być ostatnią czynnością zamawiającego, o której
informowani są przez zamawiającego wszyscy wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby konsekwencją tego faktu jest to, że
wykonawca nie można przypisać zamawiającemu zaniechania dokonania jakiejkolwiek
czynności po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile wcześniej nie wykaże, że czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej nie była prawidłowa (naruszała przepisy ustawy Pzp). Tylko
bowiem wówczas dojdzie do konieczności kontynuacji przez zamawiającego postępowania
i podjęcia nowej czynności, tj. np. ponowienia czynności badania i oceny ofert, czy
unieważnienia postepowania, od których to nowych czynności każdemu wykonawcy będzie
przysługiwało prawo złożenia odwołania.
Tymczasem odwołujący II w jednym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
9 stycznia 2014 r., nie kwestionując jednak prawidłowości działań zamawiającego wobec
wykonawcy Firma 2000 na ten dzień, a jednocześnie zarzucił zamawiającemu zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu, że wykonawca nie jest już związany złożoną
przez siebie ofertą po 10 stycznia 2014 r.
Odwołujący
nie
negował,że
na
wezwanie
zamawiającego
z
dnia
7 listopada 2013 r. wszyscy wykonawcy (nie wyłączając Firmy 2000) przedłużyli pierwotny
termin związania ofertą i że termin ten upływał 10 stycznia 2014 r., tj. już po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Twierdził natomiast, że fakt nieprzedłużenia przez tego wykonawcę
terminu związania ofertą na okres po 10 stycznia 2014 r. samodzielnie (z własnej
inicjatywy), jak uczynili to inni wykonawcy, winien zostać usankcjonowany przez
zamawiającego wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
Firma 2000 jest przedwczesny – oddalenie przez Izbę złożonych w tym postępowaniu po
wyborze oferty najkorzystniejszej odwołań oznacza, że zamawiający nie będzie podejmował
wobec wszystkich wykonawców żadnych nowych czynności, zaś uwzględnienie
któregokolwiek z tym odwołań oznaczałoby konieczność podjęcia przez zamawiającego
KIO 88/14
KIO 93/14
czynności powtórnego badania i oceny ofert, od której w szczególności odwołujący II mógłby
złożyć odwołanie.
Uznając, że zarzut jest przedwczesny, wobec objęcia odwołaniem także innych
zarzutów, skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania ujawnienia „Terminu uruchomienia działań doradczych”
w ofertach wykonawców: WYG, PM Group oraz Firma 2000 nie został uwzględniony.
Wykonawcy zostali zobowiązani do podania w ofercie proponowanego „Terminu
uruchomienia działań doradczych” wraz z argumentami pokazującymi, że jest on możliwy do
realizacji (§ 10 ust. 9 pkt 1) SIWZ), przy czym uwzględniając opracowany przez
zamawiającego wzór formularza „Oferta”, stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, wskazać
należy, że zarówno „Termin uruchomienia działań doradczych” (zgodnie z § 10 ust. 9 pkt 1)
SIWZ oraz przypisem w formularzu „Oferta” należało wpisać liczbę dni kalendarzowych), jak
i ww. argumenty miały zostać podane przez wykonawców w pkt. 2 tego formularza.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp informacje
dotyczące terminu wykonania zamówienia, obok nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców,
a także informacji dotyczących ceny, okresu gwarancji i warunków płatności, podaje się
podczas otwarcia ofert. Nadto zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może
zastrzec jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
I choć w § 5 SIWZ zamawiający wskazał wymagany termin wykonania
zamówienia jako termin od podpisania umowy do 31 stycznia 2015 r., to podczas sesji
otwarcia ofert (co wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2013 r.)
zamawiający podał „Termin uruchomienia działań doradczych”. Termin ten, uwzględniając
wzór formularza „Oferta” opracowany przez zamawiającego (załącznik nr 6 do SIWZ) i § 10
ust. 9 pkt 1) SIWZ miał zostać wskazany przez poszczególnych wykonawców w ofercie,
tj. w pkt 2 formularza „Oferta”.
Zamawiający, realizując obowiązek, o którym mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
podczas otwarcia ofert podał „Terminy uruchomienia działań doradczych” wskazane
w ofertach czterech wykonawców, nie podał jednak „Terminów uruchomienia działań
doradczych” wskazanych w ofertach trzech pozostałych wykonawców, aprobując tym samym
fakt zastrzeżenia ich jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tych trzech
wykonawców.
KIO 88/14
KIO 93/14
Skład orzekający Izby uznał za prawidłowe podanie przez zamawiającego
podczas sesji otwarcia „Terminów uruchomienia działań doradczych”, stając na stanowisku,że są to informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, zakreślonego w § 5 SIWZ.
Skład orzekający Izby nie znalazł jednocześnie żadnych podstaw do zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia „Terminu uruchomienia działań doradczych” wskazanego
w ofercie trzech ww. wykonawców skoro termin został wskazany w katalogu informacji
obligatoryjnie podlegających ujawnieniu w trakcie sesji otwarcia ofert.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że „informacje dotyczące
sposobu realizacji umowy, przedsięwziętych lub mających być przedsięwziętymi środków
dotyczących realizacji umowy” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazać jednak należy, że termin jest konsekwencją przyjętego przez
wykonawcę sposobu realizacji umowy i jego ujawnienie nie narusza samego sposobu
realizacji umowy. Odwołujący II nie oczekiwał zresztą ujawnienia sposobu realizacji
zamówienia, wskazując: „w przeciwieństwie do koncepcji wykonania działań doradczych (czy
szerzej sposób wykonania usługi) deklarowany „Termin uruchomienia działań doradczych”
nie ma żadnej wartości gospodarczej”.
Skład orzekający Izby, pomimo uznania zasadności argumentacji odwołującego
uznał, że podnoszone przez niego naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), tym samym nie może
ono przemawiać za uwzględnieniem odwołania.
Odwołujący, co sam wskazał w odwołaniu (str. 3), poznał terminy zaproponowane
przez trzech ww. wykonawców, wykorzystując tabelę zawierającą streszczenie i porównanie
ofert oraz stosując wzór zawarty w § 13 ust. 3 SIWZ, zaś jak ustalił skład orzekający Izby
zamawiający uwzględnił w kryterium ”Termin uruchomienia działań doradczych” terminy,
które zostały wskazane przez trzech ww. wykonawców w ich ofertach, które są takie, jak te
„wyliczone” przez odwołującego.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji,
wydając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań
KIO 88/14 i KIO 93/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.
KIO 88/14
KIO 93/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1) lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
