rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-05
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 103/14
KIO 103/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w Radymnie oraz
P………….. P……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Remontowo-Budowlana P…………. w Piwodzie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Krosno z siedzibą w Krośnie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie
S.A. z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w Radymnie oraz
P………….. P……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Remontowo-Budowlana P…………. w Piwodzie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Krosno z siedzibą w Krośnie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie
S.A. z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w Radymnie oraz P………… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Remontowo-Budowlana
Piotrowski w Piwodzie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w
Radymnie oraz P………… P…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Firma Remontowo-Budowlana P……. w Piwodzie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krośnie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 103/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Krosno z siedzibą w Krośnie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Zespołu Staromiejskiego
w Krośnie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 listopada 2013 r. poz. 477600.
W dniu 16 stycznia 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stal-Tech
sp. z o.o. w Radymnie oraz P……… P…………., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana P………. w Piwodzie, zwanych dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego.
W dniu 21 stycznia 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której treść
odpowiada treści SIWZ,
2) art. 87 ust. 1, 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w szczególności dotyczących pozycji 1.4, 1.6, 2.3 i poprawy ewentualnych
błędów pisarskich, czy też innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w
Krośnie S.A. w Krośnie, zwanego dalej „przystępującym”,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do podstawy odrzucenia jego oferty
odnoszącej się do zaoferowania płyt granitowych o niewłaściwej kolorystyce argumentował,że dokonał wyceny prawidłowego materiału. Pierwotnie przedmiar wskazywał kolor żółto-
szary płyt. Wywiódł, że faktycznie zastosował do wyceny płyty granitowe o kolorze rudo-
szarym, kierując się ofertami dostawców tego materiału. W praktyce często utożsamiane są
kolory granitu żółto-szarego i rudo-szarego. Powszechnie wiadomo, że polskie złoża
zawierają granit w kolorze rudym, bądź rudo-żółtym. Dlatego też w niniejszym postępowaniu
przetargowym wiadomym było od początku, że zastosowanie ma kolor rudo-szary. Podniósł,że jak wynika z przedstawionej oferty przez Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług
PIRAMIDA Sp. z o.o. w Kostrzy, dostawca ten zaoferował odwołującemu dostarczenie do
Krosna płyt granitowych z granitu strzegomskiego rudo-szarego. Wywiódł, że to zamawiający
doprowadził do nieścisłości w określeniu kolorów płyt granitowych, kilkakrotnie zmieniając
przedmiar robót. Najpierw wskazywał kolor żółto-szary, a później rudo-szary. Argumentował,że rozbieżność w przyjęciu określonego odcienia koloru nie ma żadnego wpływu na ofertę
cenową.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, związanej z niewłaściwą podsypką,
odwołujący argumentował, że przyjęty przez niego koszt podsypki uwzględnia możliwość
zastosowania różnych frakcji kruszywa, również grysu. Wywodził, że zamawiający dokładnie
nie sprecyzował jakie ma być uziarnienie grysu, z jakiego kruszywa. Dlatego też
pozostawienie w opisie podsypki cementowo-piaskowej, zgodnie z wcześniejszym
przedmiarem robót, nie może jednoznacznie przesądzać o odrzuceniu oferty tylko z tego
powodu. Podniósł, że zmiana podsypki nie ma żadnego wpływu na ofertę cenową
odwołującego.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, związanej z niewłaściwym rodzajem
krawężników, odwołujący podniósł, że błąd ten nie ma żadnego wpływu na ofertę cenową.
Pierwotnie zamawiający przewidywał krawężnik o wymiarach 20x25 cm. Argumentował, że z
całą pewnością zastosowałby krawężnik o wymaganych wymiarach.
W kwestii wskazanych przez zamawiającego nieprawidłowości zawartych w pozycji
1.4 kosztorysu, odwołujący wyjaśniał, że podana tam grubość nawierzchni z mieszanek
mineralno - bitumicznych 3 cm odnosi się tylko do jednej pozycji katalogowej. Pozycja 1.4
składa się bowiem z 2-ch pozycji katalogowych i zgodnie ze wskazanym tam katalogiem
norm KNR 2-31 0803-03 0803-04 grubość nawierzchni wynosi 5 cm i taka też została
uwzględniona w wycenie. Podobna sytuacja dotyczy opisu w pozycji 1.6 gdzie mylnie
wpisano grubość 4 cm. tylko dla jednej normy katalogowej. Jednak scalenie w opisie norm
KNR 2-31 0801-07 0801-08 dotyczy mechanicznego rozebrania podbudowy z mas
mineralno-bitumicznych o grubości 7 cm.
Odwołujący wywiódł również, że dokonany przez niego opis w pozycji 2.3 nie mażadnego wpływu na koszt wykonania robót wg pozycji kosztorysowej. Tym bardziej, że
zamawiający nie wskazał dokładnie miejsca wywozu ziemi, a odwołujący miał możliwość
odbioru ziemi bezpośrednio z placu budowy.
Odwołujący argumentował, że wskazane nieprawidłowości należało usunąć poprzez
wezwanie go do złożenia wyjaśnień i poprawienia oczywistych błędów pisarskich.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. w Krośnie.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 6 grudnia 2013
r., ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygniecie
postępowania
i
uzasadnienie
faktyczne
odrzucenia
oferty
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Natomiast oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny
ofert – ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 14 SIWZ dokonał następującego opisu sposobu obliczania
ceny:
1. Cena kształtowana jest kosztorysem ofertowym wypełnionym na podstawie
dostarczonego przez Zamawiającego przedmiaru robót, a zamówienie podlega rozliczeniu w
oparciu o ceny i stawki jednostkowe określone tym kosztorysem.
2. Wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys.
Kosztorys powinien zawierać:
a)
kosztorys uproszczony z podaniem cen jednostkowych wraz z podsumowaniem
pozycji oraz kosztorysu,
b)
wykaz cen czynników produkcji: materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich
oraz zysku;
c)
sumę wszystkich kosztorysów.
W przedmiarze robót dot. robót drogowych, zmodyfikowanym w wyniku odpowiedzi z
dnia 6 grudnia 2013 r., zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
1) poz. 1.7.1 – Krawężnikikamienne wystające o wymiarach 18 x 25 cm, na podsypce
piaskowej,
2) poz. 1.7.5. – Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze rudo-szarym gr.
8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm,
3) poz. 1.7.7. – Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce grysowej,
4) poz. 2.7.1 - Krawężnikikamienne wystające o wymiarach 18 x 25 cm, na podsypce
piaskowej,
5) poz. 2.7.5 - Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze rudo-szarym gr. 8
cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm,
6) poz. 2.7.7 - Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce grysowej.
Ustalono ponadto, że w przedmiarze robót dotyczącym wykonania parkingu przy ul.
Franciszkańskiej w Krośnie zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
1) poz. 1.4. – Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych mechanicznie,
grubość nawierzchni 5 cm,
2) poz. 1.6. - Rozebranie podbudowy z mas mineralno-bitumicznych, rozbiórka
mechaniczna, grubość podbudowy 7 cm,
3) poz. 2.3. – Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi 0,60 m3 w ziemi kat.
I-III uprzednio zmagazynowanej w hałdach z transportem urobku samochodami
wyładowczymi na od. 10 km + utylizacja ziemi na wysypisku.
Odwołujący złożył kosztorys ofertowy dot. robót drogowych, w którym zaoferował
wykonanie m.in. następujących robót:
1)
poz. 1.7.1 – krawężniki kamienne wystające o wymiarach
20 x 25 cm, na podsypce
piaskowej, za cenę jednostkową 101,22 zł za m (razem wartość pozycji 101,22 zł x 111 m =
11.235,42 zł),
2)
poz. 1.7.5. – Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze ż
ółto-
szarym gr. 8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm, za cenę jednostkową 411,35
zł za m2 (razem wartość pozycji 411,35 zł x 829 m2 = 341.009,15 zł),
3)
poz. 1.7.7. – Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce
cementowo-piaskowej,
4)
poz. 2.7.1 - krawężniki kamienne wystające o wymiarach
20 x 25 cm, na podsypce
piaskowej, za cenę jednostkową 101,22 zł za m (razem wartość pozycji 101,22 zł x 104 m =
10.526,88 zł),
5)
poz. 2.7.5 - Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze ż
ółto-szarym
gr. 8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm, za cenę jednostkową 411,35 zł za m2
(razem wartość pozycji 411,35 zł x 885 m2 = 364.044,75 zł),
6)
poz. 2.7.7 - Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce
cementowo-piaskowej.
Do kosztorysu załączył wykaz materiałów, w którym ujął m.in. krawężnik kamienny
mostowy o wym.
20 x 25cm oraz płyty granitowe o bokach obcinanych w kolorze żółto-
szarym gr. 8 cm.
Ustalono nadto, że odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dotyczący parkingu przy
ul. Franciszkańskiej, w którym wycenił m.in. następujące roboty:
1) poz. 1.4. – Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych mechanicznie,
grubość nawierzchni 3 cm,
2) poz. 1.6. - Rozebranie podbudowy z mas mineralno-bitumicznych, rozbiórka
mechaniczna, grubość podbudowy 4 cm,
3) poz. 2.3. – Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku
samochodami wyładowczymi do 1 km w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach,
koparka 0,60 m3, grunt kat. I-III, spycharka 55 kW, samochód do 5 t.
Ustalono nadto, że w kosztorysie ofertowym dotyczącym parkingu przy ul.
Franciszkańskiej, w poz. 4.4., odwołujący zaoferował wykonanie chodnika z płyt granitowych
obcinanych w kolorze rudo-szarym 20/40/60 cm gr. 8 cm, na podsypce cem-piaskowej gr. 12
cm, za cenę jednostkową
44.72 zł za m2.
Ustalono również, że w tym samym kosztorysie, w poz. 5.1., 5.2., 5.3., odwołujący
zaoferował wykonanie krawężników granitowych na podsypce cem-piaskowej o wym. 18 x
25 cm, za cenę jednostkową
24,03 zł za m.
Zamawiający oceniając treść oferty stwierdził, że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niezgodności kosztorysów ofertowych w
ww. pozycjach 1.7.1., 1.7.5, 1.7.7., 2.7.1., 2.7.5, 2.7.7., 1.4, 1.6., 2.3 z przedmiarami robót.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że treść oferty odwołującego nie
jest zgodna z przedmiarem robót, stanowiącym część SIWZ we wszystkich
kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach kosztorysu ofertowego, zaś omyłki nie
podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Jeśli chodzi o pozycje 1.7.1., 1.7.5, 1.7.7., 2.7.1., 2.7.5, 2.7.7. przedmiaru robót to
dostrzeżenia wymagało to, że ostateczne brzmienie w tych pozycjach zostało ukształtowane
w wyniku modyfikacji dokonanych przez zamawiającego odpowiedzią na pytania z 6 grudnia
2013 r. Pierwotne brzmienie przedmiarów robót wskazywano na materiały, które omyłkowo
wymienił w swej ofercie odwołujący. Taka sekwencja zdarzeń, w ocenie Izby, prowadzi do
wniosku, że wykonawca nie zastosował się do treści modyfikacji w wyniku omyłki,
polegającej na pominięciu przy sporządzeniu oferty ww. zmiany SIWZ. Brak było podstaw do
przyjęcia, aby było to działanie celowe i okoliczności takiej Izbie nie wykazano. Ponadto
trudno byłoby przypuszczać, aby wykonawca świadomie chciał złożyć ofertę niezgodną z
SIWZ, narażając się na jej odrzucenie. Jednocześnie jednak brak było podstaw – aby wbrew
treści oferty – ustalić, że wykonawca zaoferował w rzeczywistości roboty wymagane przez
zamawiającego, a tylko wskutek zniekształcenia oświadczenia woli wpisał w kosztorysach
nieprawidłowe materiały. Takie okoliczności faktyczne nie zostały Izbie wykazane żadnym
dowodem. Wniosku takiego w szczególności nie można było wyprowadzić z całości treści
oferty. Nie wskazano żadnego innego miejsca w ofercie, z którego wynikałoby, że w
spornych pozycjach wykonawca de facto wycenił materiały prawidłowe, a jedynie wskutek
zniekształcenia jego oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej, nie znalazło to odbicia
w kosztorysach. Jedyny dowód, jaki odwołujący przedstawił, to pismo z firmy
Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług Piramida w Kostrzy z 14 stycznia 2014 r., w
oparciu o które wywodził, że prowadził korespondencję, której celem była dostawa płyt rudo-
szarych. Dostrzeżenia wymagało jednak to, że swą ofertę wykonawca sporządzał w grudniu
2013 r., zaś pismo to sporządzono miesiąc później. Nie stanowiło ono zatem wiarygodnego
dowodu na okoliczność intencji wykonawcy w momencie sporządzania oferty. Izba wzięła
pod uwagę również to, że omyłki natury pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp muszą mieć charakter oczywisty, z czego w orzecznictwie i piśmiennictwie wywodzi się,że muszą być widoczne od razu, fakt ich popełnienia musi niejako „narzucać się” odbiorcy
oświadczenia. Tymczasem wniosku takiego nie można było wyprowadzić na podstawie
analizy oferty, gdyż wykonawca konsekwentnie wyceniał w jej treści materiały niewłaściwe.
Podkreślenia wymagało to, że błąd występował bowiem nie tylko w spornych pozycjach
kosztorysów ofertowych, ale i w załączanych do nich wykazach materiałów. Reasumując
zatem Izba stwierdziła, że nie można przypisać omyłkom odwołującego znamion oczywistej
omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W tej sytuacji zachodziła konieczność rozważenia możliwości dokonania poprawy
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Norma prawna wynikająca z przywołanego
przepisu jest jednoznaczna. Wynika z niej, że każdorazowo przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty w ww. trybie zamawiający jest zobowiązany przeanalizować możliwość
poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie zaś do tego ostatniego przepisu „zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które
zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Cytowana regulacja została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję
ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza
się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego, ewentualna poprawa omyłek, w
analizowanym stanie faktycznym, nie mogła polegać wyłącznie na zamianie opisu pozycji
(zamianie nazwy materiałów niewłaściwych na prawidłowe), przy jednoczesnym
pozostawieniu cen obliczonych dla materiałów niewłaściwych. Taki sposób poprawy byłby
zasadny w przypadku wykazania, że istotnie wykonawca wyceniał materiały prawidłowe albo
udowodnienia, że ceny materiałów prawidłowych nie odbiegają od cen materiałów
wycenionych w ofercie. Żadna z tych okoliczności nie została udowodniona. Stanowisko
odwołującego, iż polskie złoża zawierają tylko granit w kolorze rudym, bądź rudo – żółtym nieświadczyły o tym, że niewątpliwie zaoferował on zamawiającemu płyty rudo-szare
pochodzących z polskich złóż. Z żadnego miejsca oferty nie wynikało bowiem, że jego
intencją było zaoferowanie płyt z Polski. Nie było zaś sporne pomiędzy stronami, że na rynku
występują również płyty żółto-szare pochodzące z Chin, tańsze o tych pochodzących z
Polski.
Podkreślenia wymaga fakt, że twierdzenia odwołującego, jakoby ceny materiałów
prawidłowych i omyłkowo wskazanych w kosztorysie są identyczne pozostały gołosłowne.
Na potwierdzenie stanowiska odwołującego nie złożono żadnego wiarygodnego dowodu.
Ponadto twierdzenia te pozostawały częściowo w sprzeczności z treścią oferty samego
odwołującego. Uszło jego uwadze, że w innych miejscach swojej oferty wycenił on bowiem
także prawidłowe płyty granitowe w kolorze rudo-szarym, jak również wymagane przez
zamawiającego krawężniki o wymiarach 18 x 25 cm. Odwołujący przyznał w trakcie
rozprawy, że są to te same materiały, o których mowa w spornych pozycjach kosztorysu.
Izba stwierdziła, że ceny materiałów właściwych, wycenione przez samego wykonawcę,
różniły się znacząco od cen materiałów w kwestionowanych pozycjach 1.7.1, 1.7.5., 2.7.1.
2.7.5 kosztorysu. Odwołujący w poz. 4.4. wycenił chodnik z płyt granitowych obcinanych w
kolorze rudo-szarym 20/40/60 cm gr. 8 cm, na podsypce cem-piaskowej gr. 12 cm, za cenę
jednostkową 44.72 zł za m2, a zatem ok. 9-krotnie taniej aniżeli płyty w kolorze żółto-szarym
w pozycjach 1.7.5. i 2.7.5, których koszt wykonania oszacowano na 411,35 zł za m2.
Analogiczna sytuacja dotyczyła krawężników. Prawidłowe krawężniki o wymiarach 18 x 25
cm w poz. 5.1., 5.2., 5.3. wyceniono na 24,03 zł za m, podczas gdy w kwestionowanych
pozycjach 1.7.1. i 2.7.1. niezgodne z SIWZ krawężniki o wym. 20 x 25 cm oszacowano na
kwotę 101, 22 zł za m.
Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, który po zwróceniu uwagi na ww.
sprzeczności w swym stanowisku wywodził w trakcie rozprawy, że ceny jednostkowe płyt
rudo-szarych i krawężników o wym. 18 x 25 cm, zaniżył po to, aby niejako „wyjść” na
założoną przez siebie cenę ofertową, zaś ewentualne niedobory w tych pozycjach miały być
rekompensowane w kosztach innych robót. SIWZ zawierała jasne i precyzyjne wymagania
co do kształtowania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach. Uszło uwadze
odwołującego, że w świetle pkt 14 SIWZ wynagrodzenie w tym postępowaniu miało być
kształtowane na podstawie kosztorysu, a nie na odwrót. Ponadto roboty miały być rozliczane
w oparciu o ceny i stawki jednostkowe określone kosztorysem. Zamawiający zawarł w SIWZ
również precyzyjne wymogi co do kształtowania poszczególnych cen jednostkowych. W myśl
postanowień pkt 14 SIWZ ceny jednostkowe umieszczone przy poszczególnych pozycjach
miały obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania danych robót, co oznaczało, że
poszczególne ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu musiały
uwzględniać koszty materiałów objętych tymi pozycjami. Powyższe rozważania prowadziły
do wniosku, że poprawa niezgodności kosztorysu ofertowego odwołującego z SIWZ w
pozycjach 1.7.1., 1.7.5, 2.7.1. i 2.7.5 musiałaby polegać na zastąpieniu materiałów
nieprawidłowych na zgodne z SIWZ, obejmujące również koszt tych materiałów.
Oceniając w aspekcie faktycznym i prawnym skutek ewentualnej poprawy Izba
stwierdziła, że poprawa oferty odwołującego w zakresie płyt granitowych oraz krawężników
doprowadziłaby do istotnej zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Izba oceniła zakres ewentualnej zmiany w stosunku do całości oferty,
całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej wpływ w ujęciu finansowym na
treść oferty. Izba wzięła pod uwagę, że skoro w innych pozycjach kosztorysu odwołujący
wycenił prawidłowe płyty granitowe w kolorze rudo-szarym oraz prawidłowe krawężniki, to
zamawiający bez negocjacji z wykonawcą miał możliwość wyceny robót obejmujących
materiały zgodne z SIWZ. Ponieważ – jak przywołano wcześniej - płyty granitowe w kolorze
rudo-szarym wyceniono na 44,72 zł za 1 m2 , zaś krawężniki o wym. 18 x 25 na 24,03 zł za
1m, to całościowa wycena robót w spornych pozycjach – po dokonaniu poprawy oferty
odwołującego - wyglądałaby następująco:
1) w pozycji 1.7.1. - 24,03 zł x 111 m = 2.667,33 zł,
2) w pozycji 1.7.5. - 44,72 zł x 829 m 2= 37.072,88 zł,
3) w pozycji 2.7.1 - 24,03 zł x 104 m = 2.499,12 zł,
4) w pozycji 2.7.5 – 44,72 zł x 885 m 2 = 39.577,20 zł,
Tymczasem w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego, odwołujący wycenił roboty
następująco:
1) poz. 1.7.1. – 11.235,42 zł,
2) poz. 1.7.5. – 341.009,15 zł,
3) poz. 2.7.1. – 10.526,88 zł,
4) poz. 2.7.5. – 364.044,75 zł.
Izba stwierdziła zatem, że w wyniku poprawy tylko tych czterech pozycji kosztorysu
cenę ofertową odwołującego należało skorygować, tj. zmniejszyć o kwotę ok. 645.000 zł
netto, co dawałoby ok. 793.000 zł brutto. Różnica w cenie ofertowej po poprawieniu omyłki w
stosunku do ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtowałaby się na poziomie ok.
22% wobec ogólnej ceny ofertowej odwołującego na poziomie 3.534.165,93 zł brutto. W
ocenie Izby, omyłkę takiego rzędu z pewnością należałoby uznać za znacząco zmieniającą
treść oferowanego świadczenia. W ocenie Izby, przywołane wyżej okoliczności świadczą o
tym, że poprawki miałyby istotne znaczenie z punktu widzenia treści oferty odwołującego.
Oznaczało to brak możliwości zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba oceniła możliwość dokonania poprawy omyłki w ofercie
odwołującego dotyczącej zaoferowania niewłaściwej podsypki. W ocenie Izby, poprawa
pozycji 1.7.7. i 2.7.7., w których odwołujący zaoferował zamiast podsypki grysowej
granitowej - podsypkę cementowo-piaskową, wymagałoby przeprowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z wykonawcą w przedmiocie wyceny podsypki grysowej,
niedopuszczalnych w świetle art. 87 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie odwołującego próżno było szukać cen
jednostkowych wykonania podsypki grysowej granitowej. Nie wiadomo również, jaką część w
cenie jednostkowej nieprawidłowej pozycji stanowiło użycie niezbędnego sprzętu – tj. walca,
który nie musi być stosowany przy wykonywaniu podsypki z grysu granitowego. W ofercie
znajdowała się bowiem jedynie wycena wykonania nieprawidłowej podsypki cementowo-
piaskowej. Ustalenie ceny robót zgodnych z SIWZ wymagałoby podjęcia przez
zamawiającego dodatkowych działań polegających na zwróceniu się do odwołującego o
podanie ceny podsypki grysowej, jak również wyceny technologii jej wykonania, która jest
odmienna od technologii robót z użyciem podsypki cementowo-piaskowej. Wykonanie
podsypki piaskowo-cementowej wymaga użycia nie tylko odmiennych materiałów (piasku i
cementu zamiast grysu granitowego), ale i użycia innego sprzętu wynikającego z odmiennej
technologii tych prac – m.in. walca statycznego samojezdnego. Ustalenie ww. ceny
samodzielnie przez zamawiającego w oparciu o ofertę odwołującego nie było możliwe.
Musiałby, zamierzając dokonać poprawy omyłki, zwrócić się do odwołującego o
przedstawienie dodatkowej kalkulacji tej pozycji. Jednakże takie działanie – w świetle art. 87
ustawy Pzp - jest niedopuszczalne. Oznaczałoby bowiem podjęcie przez zamawiającego
niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do ceny ofertowej. Natomiast stanowisko
odwołującego, jakoby koszt wykonania podsypek obu rodzajów był identyczny, pozostało
gołosłowne. Nie przedstawiono bowiem na tę okoliczność żadnego dowodu. Niezgodne z
rzeczywistością okazało się również stanowisko odwołującego, który wywodził, że
zamawiający nie wskazał rodzaju kruszywa, z którego ma być wykonany grys. W odpowiedzi
na pytanie nr 19 z 6 grudnia 2013 r. zamawiający w sposób jednoznaczny wypowiadał się
bowiem o konieczności wykonania podsypki grysowej granitowej.
Zdaniem Izby, podjęcia negocjacji z wykonawcą wymagałaby również poprawa
pozycji 2.3 kosztorysu. Odwołujący w opisie tej pozycji nie wycenił utylizacji ziemi na
wysypisku. Ponadto zaoferował wywóz urobku samochodami do 1 km, podczas gdy
zamawiający wymagał w przedmiarze robót wywozu na odległość 10 km. Ponieważ
odwołujący wycenił jedynie transport na odległość do 1 km i nie wycenił kosztów utylizacji na
wysypisku, poprawa niezgodności z SIWZ w tej pozycji wymagała wezwania wykonawcy do
dokonania wyceny brakujących robót, co w świetle art. 87 ustawy Pzp prowadziłoby do
niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Z analogicznych względów za niedopuszczalną należało uznać również poprawę
omyłek, jakich odwołujący dopuścił się w poz. 1.4. i 1.6. kosztorysu. W pozycji 1.4
odwołujący zaoferował mechaniczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych o gr. 3 cm, podczas gdy zamawiający wymagał 5 cm. Z kolei w pozycji 1.6
zaoferowano mechaniczne rozebranie podbudowy z mieszanek mineralno-bitumicznych o gr.
4 cm, podczas gdy zamawiający żądał rozbiórki podbudowy o grubości 7 cm. Niewątpliwie
omyłka odwołującego nie była zamierzona i wynikła ze scalenia w opisie pozycji przedmiaru
robót dwóch pozycji katalogu nakładów rzeczowych (KNR). To, że w tych pozycjach scalono
dwie pozycje z KNR przyznał w trakcie rozprawy zamawiający. Jednakże, taka konstrukcja
przedmiaru nie zwalniała odwołującego z zastosowania się do opisu pozycji przedmiaru.
Jeżeli bowiem istotnie nr KNR wskazywał na dwie pozycje katalogowe, to opis rozwiewał
wątpliwości, które pozycja jest właściwa. W tej sytuacji, obowiązkiem wykonawcy było
zaoferowanie robót zgodnie z opisem, czego jednak odwołujący zaniechał. Wobec
powyższego, poprawa niezgodności z SIWZ w omawianych pozycjach wymagała wezwania
wykonawcy do dokonania wyceny brakujących robót, co w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i art. 87
ust.1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w Radymnie oraz P………… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Remontowo-Budowlana
Piotrowski w Piwodzie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stal-Tech sp. z o.o. w
Radymnie oraz P………… P…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Firma Remontowo-Budowlana P……. w Piwodzie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krośnie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 103/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Krosno z siedzibą w Krośnie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Zespołu Staromiejskiego
w Krośnie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 listopada 2013 r. poz. 477600.
W dniu 16 stycznia 2014 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stal-Tech
sp. z o.o. w Radymnie oraz P……… P…………., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana P………. w Piwodzie, zwanych dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego.
W dniu 21 stycznia 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której treść
odpowiada treści SIWZ,
2) art. 87 ust. 1, 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w szczególności dotyczących pozycji 1.4, 1.6, 2.3 i poprawy ewentualnych
błędów pisarskich, czy też innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w
Krośnie S.A. w Krośnie, zwanego dalej „przystępującym”,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do podstawy odrzucenia jego oferty
odnoszącej się do zaoferowania płyt granitowych o niewłaściwej kolorystyce argumentował,że dokonał wyceny prawidłowego materiału. Pierwotnie przedmiar wskazywał kolor żółto-
szary płyt. Wywiódł, że faktycznie zastosował do wyceny płyty granitowe o kolorze rudo-
szarym, kierując się ofertami dostawców tego materiału. W praktyce często utożsamiane są
kolory granitu żółto-szarego i rudo-szarego. Powszechnie wiadomo, że polskie złoża
zawierają granit w kolorze rudym, bądź rudo-żółtym. Dlatego też w niniejszym postępowaniu
przetargowym wiadomym było od początku, że zastosowanie ma kolor rudo-szary. Podniósł,że jak wynika z przedstawionej oferty przez Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług
PIRAMIDA Sp. z o.o. w Kostrzy, dostawca ten zaoferował odwołującemu dostarczenie do
Krosna płyt granitowych z granitu strzegomskiego rudo-szarego. Wywiódł, że to zamawiający
doprowadził do nieścisłości w określeniu kolorów płyt granitowych, kilkakrotnie zmieniając
przedmiar robót. Najpierw wskazywał kolor żółto-szary, a później rudo-szary. Argumentował,że rozbieżność w przyjęciu określonego odcienia koloru nie ma żadnego wpływu na ofertę
cenową.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, związanej z niewłaściwą podsypką,
odwołujący argumentował, że przyjęty przez niego koszt podsypki uwzględnia możliwość
zastosowania różnych frakcji kruszywa, również grysu. Wywodził, że zamawiający dokładnie
nie sprecyzował jakie ma być uziarnienie grysu, z jakiego kruszywa. Dlatego też
pozostawienie w opisie podsypki cementowo-piaskowej, zgodnie z wcześniejszym
przedmiarem robót, nie może jednoznacznie przesądzać o odrzuceniu oferty tylko z tego
powodu. Podniósł, że zmiana podsypki nie ma żadnego wpływu na ofertę cenową
odwołującego.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, związanej z niewłaściwym rodzajem
krawężników, odwołujący podniósł, że błąd ten nie ma żadnego wpływu na ofertę cenową.
Pierwotnie zamawiający przewidywał krawężnik o wymiarach 20x25 cm. Argumentował, że z
całą pewnością zastosowałby krawężnik o wymaganych wymiarach.
W kwestii wskazanych przez zamawiającego nieprawidłowości zawartych w pozycji
1.4 kosztorysu, odwołujący wyjaśniał, że podana tam grubość nawierzchni z mieszanek
mineralno - bitumicznych 3 cm odnosi się tylko do jednej pozycji katalogowej. Pozycja 1.4
składa się bowiem z 2-ch pozycji katalogowych i zgodnie ze wskazanym tam katalogiem
norm KNR 2-31 0803-03 0803-04 grubość nawierzchni wynosi 5 cm i taka też została
uwzględniona w wycenie. Podobna sytuacja dotyczy opisu w pozycji 1.6 gdzie mylnie
wpisano grubość 4 cm. tylko dla jednej normy katalogowej. Jednak scalenie w opisie norm
KNR 2-31 0801-07 0801-08 dotyczy mechanicznego rozebrania podbudowy z mas
mineralno-bitumicznych o grubości 7 cm.
Odwołujący wywiódł również, że dokonany przez niego opis w pozycji 2.3 nie mażadnego wpływu na koszt wykonania robót wg pozycji kosztorysowej. Tym bardziej, że
zamawiający nie wskazał dokładnie miejsca wywozu ziemi, a odwołujący miał możliwość
odbioru ziemi bezpośrednio z placu budowy.
Odwołujący argumentował, że wskazane nieprawidłowości należało usunąć poprzez
wezwanie go do złożenia wyjaśnień i poprawienia oczywistych błędów pisarskich.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. w Krośnie.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 6 grudnia 2013
r., ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygniecie
postępowania
i
uzasadnienie
faktyczne
odrzucenia
oferty
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Natomiast oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny
ofert – ofertą mniej korzystną od oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 14 SIWZ dokonał następującego opisu sposobu obliczania
ceny:
1. Cena kształtowana jest kosztorysem ofertowym wypełnionym na podstawie
dostarczonego przez Zamawiającego przedmiaru robót, a zamówienie podlega rozliczeniu w
oparciu o ceny i stawki jednostkowe określone tym kosztorysem.
2. Wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys.
Kosztorys powinien zawierać:
a)
kosztorys uproszczony z podaniem cen jednostkowych wraz z podsumowaniem
pozycji oraz kosztorysu,
b)
wykaz cen czynników produkcji: materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich
oraz zysku;
c)
sumę wszystkich kosztorysów.
W przedmiarze robót dot. robót drogowych, zmodyfikowanym w wyniku odpowiedzi z
dnia 6 grudnia 2013 r., zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
1) poz. 1.7.1 – Krawężnikikamienne wystające o wymiarach 18 x 25 cm, na podsypce
piaskowej,
2) poz. 1.7.5. – Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze rudo-szarym gr.
8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm,
3) poz. 1.7.7. – Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce grysowej,
4) poz. 2.7.1 - Krawężnikikamienne wystające o wymiarach 18 x 25 cm, na podsypce
piaskowej,
5) poz. 2.7.5 - Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze rudo-szarym gr. 8
cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm,
6) poz. 2.7.7 - Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce grysowej.
Ustalono ponadto, że w przedmiarze robót dotyczącym wykonania parkingu przy ul.
Franciszkańskiej w Krośnie zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
1) poz. 1.4. – Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych mechanicznie,
grubość nawierzchni 5 cm,
2) poz. 1.6. - Rozebranie podbudowy z mas mineralno-bitumicznych, rozbiórka
mechaniczna, grubość podbudowy 7 cm,
3) poz. 2.3. – Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi 0,60 m3 w ziemi kat.
I-III uprzednio zmagazynowanej w hałdach z transportem urobku samochodami
wyładowczymi na od. 10 km + utylizacja ziemi na wysypisku.
Odwołujący złożył kosztorys ofertowy dot. robót drogowych, w którym zaoferował
wykonanie m.in. następujących robót:
1)
poz. 1.7.1 – krawężniki kamienne wystające o wymiarach
20 x 25 cm, na podsypce
piaskowej, za cenę jednostkową 101,22 zł za m (razem wartość pozycji 101,22 zł x 111 m =
11.235,42 zł),
2)
poz. 1.7.5. – Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze ż
ółto-
szarym gr. 8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm, za cenę jednostkową 411,35
zł za m2 (razem wartość pozycji 411,35 zł x 829 m2 = 341.009,15 zł),
3)
poz. 1.7.7. – Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce
cementowo-piaskowej,
4)
poz. 2.7.1 - krawężniki kamienne wystające o wymiarach
20 x 25 cm, na podsypce
piaskowej, za cenę jednostkową 101,22 zł za m (razem wartość pozycji 101,22 zł x 104 m =
10.526,88 zł),
5)
poz. 2.7.5 - Chodnik z płyt granitowych o bokach obcinanych w kolorze ż
ółto-szarym
gr. 8 cm, na podsypce cementowo-piaskowej gr. 3 cm, za cenę jednostkową 411,35 zł za m2
(razem wartość pozycji 411,35 zł x 885 m2 = 364.044,75 zł),
6)
poz. 2.7.7 - Nawierzchnia z kostki granitowej nieregularnej o wysokości 5x5 cm na
podsypce
cementowo-piaskowej.
Do kosztorysu załączył wykaz materiałów, w którym ujął m.in. krawężnik kamienny
mostowy o wym.
20 x 25cm oraz płyty granitowe o bokach obcinanych w kolorze żółto-
szarym gr. 8 cm.
Ustalono nadto, że odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dotyczący parkingu przy
ul. Franciszkańskiej, w którym wycenił m.in. następujące roboty:
1) poz. 1.4. – Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych mechanicznie,
grubość nawierzchni 3 cm,
2) poz. 1.6. - Rozebranie podbudowy z mas mineralno-bitumicznych, rozbiórka
mechaniczna, grubość podbudowy 4 cm,
3) poz. 2.3. – Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku
samochodami wyładowczymi do 1 km w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach,
koparka 0,60 m3, grunt kat. I-III, spycharka 55 kW, samochód do 5 t.
Ustalono nadto, że w kosztorysie ofertowym dotyczącym parkingu przy ul.
Franciszkańskiej, w poz. 4.4., odwołujący zaoferował wykonanie chodnika z płyt granitowych
obcinanych w kolorze rudo-szarym 20/40/60 cm gr. 8 cm, na podsypce cem-piaskowej gr. 12
cm, za cenę jednostkową
44.72 zł za m2.
Ustalono również, że w tym samym kosztorysie, w poz. 5.1., 5.2., 5.3., odwołujący
zaoferował wykonanie krawężników granitowych na podsypce cem-piaskowej o wym. 18 x
25 cm, za cenę jednostkową
24,03 zł za m.
Zamawiający oceniając treść oferty stwierdził, że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niezgodności kosztorysów ofertowych w
ww. pozycjach 1.7.1., 1.7.5, 1.7.7., 2.7.1., 2.7.5, 2.7.7., 1.4, 1.6., 2.3 z przedmiarami robót.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że treść oferty odwołującego nie
jest zgodna z przedmiarem robót, stanowiącym część SIWZ we wszystkich
kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach kosztorysu ofertowego, zaś omyłki nie
podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Jeśli chodzi o pozycje 1.7.1., 1.7.5, 1.7.7., 2.7.1., 2.7.5, 2.7.7. przedmiaru robót to
dostrzeżenia wymagało to, że ostateczne brzmienie w tych pozycjach zostało ukształtowane
w wyniku modyfikacji dokonanych przez zamawiającego odpowiedzią na pytania z 6 grudnia
2013 r. Pierwotne brzmienie przedmiarów robót wskazywano na materiały, które omyłkowo
wymienił w swej ofercie odwołujący. Taka sekwencja zdarzeń, w ocenie Izby, prowadzi do
wniosku, że wykonawca nie zastosował się do treści modyfikacji w wyniku omyłki,
polegającej na pominięciu przy sporządzeniu oferty ww. zmiany SIWZ. Brak było podstaw do
przyjęcia, aby było to działanie celowe i okoliczności takiej Izbie nie wykazano. Ponadto
trudno byłoby przypuszczać, aby wykonawca świadomie chciał złożyć ofertę niezgodną z
SIWZ, narażając się na jej odrzucenie. Jednocześnie jednak brak było podstaw – aby wbrew
treści oferty – ustalić, że wykonawca zaoferował w rzeczywistości roboty wymagane przez
zamawiającego, a tylko wskutek zniekształcenia oświadczenia woli wpisał w kosztorysach
nieprawidłowe materiały. Takie okoliczności faktyczne nie zostały Izbie wykazane żadnym
dowodem. Wniosku takiego w szczególności nie można było wyprowadzić z całości treści
oferty. Nie wskazano żadnego innego miejsca w ofercie, z którego wynikałoby, że w
spornych pozycjach wykonawca de facto wycenił materiały prawidłowe, a jedynie wskutek
zniekształcenia jego oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej, nie znalazło to odbicia
w kosztorysach. Jedyny dowód, jaki odwołujący przedstawił, to pismo z firmy
Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług Piramida w Kostrzy z 14 stycznia 2014 r., w
oparciu o które wywodził, że prowadził korespondencję, której celem była dostawa płyt rudo-
szarych. Dostrzeżenia wymagało jednak to, że swą ofertę wykonawca sporządzał w grudniu
2013 r., zaś pismo to sporządzono miesiąc później. Nie stanowiło ono zatem wiarygodnego
dowodu na okoliczność intencji wykonawcy w momencie sporządzania oferty. Izba wzięła
pod uwagę również to, że omyłki natury pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp muszą mieć charakter oczywisty, z czego w orzecznictwie i piśmiennictwie wywodzi się,że muszą być widoczne od razu, fakt ich popełnienia musi niejako „narzucać się” odbiorcy
oświadczenia. Tymczasem wniosku takiego nie można było wyprowadzić na podstawie
analizy oferty, gdyż wykonawca konsekwentnie wyceniał w jej treści materiały niewłaściwe.
Podkreślenia wymagało to, że błąd występował bowiem nie tylko w spornych pozycjach
kosztorysów ofertowych, ale i w załączanych do nich wykazach materiałów. Reasumując
zatem Izba stwierdziła, że nie można przypisać omyłkom odwołującego znamion oczywistej
omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W tej sytuacji zachodziła konieczność rozważenia możliwości dokonania poprawy
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Norma prawna wynikająca z przywołanego
przepisu jest jednoznaczna. Wynika z niej, że każdorazowo przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty w ww. trybie zamawiający jest zobowiązany przeanalizować możliwość
poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie zaś do tego ostatniego przepisu „zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które
zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Cytowana regulacja została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję
ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza
się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego, ewentualna poprawa omyłek, w
analizowanym stanie faktycznym, nie mogła polegać wyłącznie na zamianie opisu pozycji
(zamianie nazwy materiałów niewłaściwych na prawidłowe), przy jednoczesnym
pozostawieniu cen obliczonych dla materiałów niewłaściwych. Taki sposób poprawy byłby
zasadny w przypadku wykazania, że istotnie wykonawca wyceniał materiały prawidłowe albo
udowodnienia, że ceny materiałów prawidłowych nie odbiegają od cen materiałów
wycenionych w ofercie. Żadna z tych okoliczności nie została udowodniona. Stanowisko
odwołującego, iż polskie złoża zawierają tylko granit w kolorze rudym, bądź rudo – żółtym nieświadczyły o tym, że niewątpliwie zaoferował on zamawiającemu płyty rudo-szare
pochodzących z polskich złóż. Z żadnego miejsca oferty nie wynikało bowiem, że jego
intencją było zaoferowanie płyt z Polski. Nie było zaś sporne pomiędzy stronami, że na rynku
występują również płyty żółto-szare pochodzące z Chin, tańsze o tych pochodzących z
Polski.
Podkreślenia wymaga fakt, że twierdzenia odwołującego, jakoby ceny materiałów
prawidłowych i omyłkowo wskazanych w kosztorysie są identyczne pozostały gołosłowne.
Na potwierdzenie stanowiska odwołującego nie złożono żadnego wiarygodnego dowodu.
Ponadto twierdzenia te pozostawały częściowo w sprzeczności z treścią oferty samego
odwołującego. Uszło jego uwadze, że w innych miejscach swojej oferty wycenił on bowiem
także prawidłowe płyty granitowe w kolorze rudo-szarym, jak również wymagane przez
zamawiającego krawężniki o wymiarach 18 x 25 cm. Odwołujący przyznał w trakcie
rozprawy, że są to te same materiały, o których mowa w spornych pozycjach kosztorysu.
Izba stwierdziła, że ceny materiałów właściwych, wycenione przez samego wykonawcę,
różniły się znacząco od cen materiałów w kwestionowanych pozycjach 1.7.1, 1.7.5., 2.7.1.
2.7.5 kosztorysu. Odwołujący w poz. 4.4. wycenił chodnik z płyt granitowych obcinanych w
kolorze rudo-szarym 20/40/60 cm gr. 8 cm, na podsypce cem-piaskowej gr. 12 cm, za cenę
jednostkową 44.72 zł za m2, a zatem ok. 9-krotnie taniej aniżeli płyty w kolorze żółto-szarym
w pozycjach 1.7.5. i 2.7.5, których koszt wykonania oszacowano na 411,35 zł za m2.
Analogiczna sytuacja dotyczyła krawężników. Prawidłowe krawężniki o wymiarach 18 x 25
cm w poz. 5.1., 5.2., 5.3. wyceniono na 24,03 zł za m, podczas gdy w kwestionowanych
pozycjach 1.7.1. i 2.7.1. niezgodne z SIWZ krawężniki o wym. 20 x 25 cm oszacowano na
kwotę 101, 22 zł za m.
Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, który po zwróceniu uwagi na ww.
sprzeczności w swym stanowisku wywodził w trakcie rozprawy, że ceny jednostkowe płyt
rudo-szarych i krawężników o wym. 18 x 25 cm, zaniżył po to, aby niejako „wyjść” na
założoną przez siebie cenę ofertową, zaś ewentualne niedobory w tych pozycjach miały być
rekompensowane w kosztach innych robót. SIWZ zawierała jasne i precyzyjne wymagania
co do kształtowania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach. Uszło uwadze
odwołującego, że w świetle pkt 14 SIWZ wynagrodzenie w tym postępowaniu miało być
kształtowane na podstawie kosztorysu, a nie na odwrót. Ponadto roboty miały być rozliczane
w oparciu o ceny i stawki jednostkowe określone kosztorysem. Zamawiający zawarł w SIWZ
również precyzyjne wymogi co do kształtowania poszczególnych cen jednostkowych. W myśl
postanowień pkt 14 SIWZ ceny jednostkowe umieszczone przy poszczególnych pozycjach
miały obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania danych robót, co oznaczało, że
poszczególne ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu musiały
uwzględniać koszty materiałów objętych tymi pozycjami. Powyższe rozważania prowadziły
do wniosku, że poprawa niezgodności kosztorysu ofertowego odwołującego z SIWZ w
pozycjach 1.7.1., 1.7.5, 2.7.1. i 2.7.5 musiałaby polegać na zastąpieniu materiałów
nieprawidłowych na zgodne z SIWZ, obejmujące również koszt tych materiałów.
Oceniając w aspekcie faktycznym i prawnym skutek ewentualnej poprawy Izba
stwierdziła, że poprawa oferty odwołującego w zakresie płyt granitowych oraz krawężników
doprowadziłaby do istotnej zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Izba oceniła zakres ewentualnej zmiany w stosunku do całości oferty,
całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej wpływ w ujęciu finansowym na
treść oferty. Izba wzięła pod uwagę, że skoro w innych pozycjach kosztorysu odwołujący
wycenił prawidłowe płyty granitowe w kolorze rudo-szarym oraz prawidłowe krawężniki, to
zamawiający bez negocjacji z wykonawcą miał możliwość wyceny robót obejmujących
materiały zgodne z SIWZ. Ponieważ – jak przywołano wcześniej - płyty granitowe w kolorze
rudo-szarym wyceniono na 44,72 zł za 1 m2 , zaś krawężniki o wym. 18 x 25 na 24,03 zł za
1m, to całościowa wycena robót w spornych pozycjach – po dokonaniu poprawy oferty
odwołującego - wyglądałaby następująco:
1) w pozycji 1.7.1. - 24,03 zł x 111 m = 2.667,33 zł,
2) w pozycji 1.7.5. - 44,72 zł x 829 m 2= 37.072,88 zł,
3) w pozycji 2.7.1 - 24,03 zł x 104 m = 2.499,12 zł,
4) w pozycji 2.7.5 – 44,72 zł x 885 m 2 = 39.577,20 zł,
Tymczasem w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego, odwołujący wycenił roboty
następująco:
1) poz. 1.7.1. – 11.235,42 zł,
2) poz. 1.7.5. – 341.009,15 zł,
3) poz. 2.7.1. – 10.526,88 zł,
4) poz. 2.7.5. – 364.044,75 zł.
Izba stwierdziła zatem, że w wyniku poprawy tylko tych czterech pozycji kosztorysu
cenę ofertową odwołującego należało skorygować, tj. zmniejszyć o kwotę ok. 645.000 zł
netto, co dawałoby ok. 793.000 zł brutto. Różnica w cenie ofertowej po poprawieniu omyłki w
stosunku do ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtowałaby się na poziomie ok.
22% wobec ogólnej ceny ofertowej odwołującego na poziomie 3.534.165,93 zł brutto. W
ocenie Izby, omyłkę takiego rzędu z pewnością należałoby uznać za znacząco zmieniającą
treść oferowanego świadczenia. W ocenie Izby, przywołane wyżej okoliczności świadczą o
tym, że poprawki miałyby istotne znaczenie z punktu widzenia treści oferty odwołującego.
Oznaczało to brak możliwości zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba oceniła możliwość dokonania poprawy omyłki w ofercie
odwołującego dotyczącej zaoferowania niewłaściwej podsypki. W ocenie Izby, poprawa
pozycji 1.7.7. i 2.7.7., w których odwołujący zaoferował zamiast podsypki grysowej
granitowej - podsypkę cementowo-piaskową, wymagałoby przeprowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z wykonawcą w przedmiocie wyceny podsypki grysowej,
niedopuszczalnych w świetle art. 87 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie odwołującego próżno było szukać cen
jednostkowych wykonania podsypki grysowej granitowej. Nie wiadomo również, jaką część w
cenie jednostkowej nieprawidłowej pozycji stanowiło użycie niezbędnego sprzętu – tj. walca,
który nie musi być stosowany przy wykonywaniu podsypki z grysu granitowego. W ofercie
znajdowała się bowiem jedynie wycena wykonania nieprawidłowej podsypki cementowo-
piaskowej. Ustalenie ceny robót zgodnych z SIWZ wymagałoby podjęcia przez
zamawiającego dodatkowych działań polegających na zwróceniu się do odwołującego o
podanie ceny podsypki grysowej, jak również wyceny technologii jej wykonania, która jest
odmienna od technologii robót z użyciem podsypki cementowo-piaskowej. Wykonanie
podsypki piaskowo-cementowej wymaga użycia nie tylko odmiennych materiałów (piasku i
cementu zamiast grysu granitowego), ale i użycia innego sprzętu wynikającego z odmiennej
technologii tych prac – m.in. walca statycznego samojezdnego. Ustalenie ww. ceny
samodzielnie przez zamawiającego w oparciu o ofertę odwołującego nie było możliwe.
Musiałby, zamierzając dokonać poprawy omyłki, zwrócić się do odwołującego o
przedstawienie dodatkowej kalkulacji tej pozycji. Jednakże takie działanie – w świetle art. 87
ustawy Pzp - jest niedopuszczalne. Oznaczałoby bowiem podjęcie przez zamawiającego
niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do ceny ofertowej. Natomiast stanowisko
odwołującego, jakoby koszt wykonania podsypek obu rodzajów był identyczny, pozostało
gołosłowne. Nie przedstawiono bowiem na tę okoliczność żadnego dowodu. Niezgodne z
rzeczywistością okazało się również stanowisko odwołującego, który wywodził, że
zamawiający nie wskazał rodzaju kruszywa, z którego ma być wykonany grys. W odpowiedzi
na pytanie nr 19 z 6 grudnia 2013 r. zamawiający w sposób jednoznaczny wypowiadał się
bowiem o konieczności wykonania podsypki grysowej granitowej.
Zdaniem Izby, podjęcia negocjacji z wykonawcą wymagałaby również poprawa
pozycji 2.3 kosztorysu. Odwołujący w opisie tej pozycji nie wycenił utylizacji ziemi na
wysypisku. Ponadto zaoferował wywóz urobku samochodami do 1 km, podczas gdy
zamawiający wymagał w przedmiarze robót wywozu na odległość 10 km. Ponieważ
odwołujący wycenił jedynie transport na odległość do 1 km i nie wycenił kosztów utylizacji na
wysypisku, poprawa niezgodności z SIWZ w tej pozycji wymagała wezwania wykonawcy do
dokonania wyceny brakujących robót, co w świetle art. 87 ustawy Pzp prowadziłoby do
niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Z analogicznych względów za niedopuszczalną należało uznać również poprawę
omyłek, jakich odwołujący dopuścił się w poz. 1.4. i 1.6. kosztorysu. W pozycji 1.4
odwołujący zaoferował mechaniczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych o gr. 3 cm, podczas gdy zamawiający wymagał 5 cm. Z kolei w pozycji 1.6
zaoferowano mechaniczne rozebranie podbudowy z mieszanek mineralno-bitumicznych o gr.
4 cm, podczas gdy zamawiający żądał rozbiórki podbudowy o grubości 7 cm. Niewątpliwie
omyłka odwołującego nie była zamierzona i wynikła ze scalenia w opisie pozycji przedmiaru
robót dwóch pozycji katalogu nakładów rzeczowych (KNR). To, że w tych pozycjach scalono
dwie pozycje z KNR przyznał w trakcie rozprawy zamawiający. Jednakże, taka konstrukcja
przedmiaru nie zwalniała odwołującego z zastosowania się do opisu pozycji przedmiaru.
Jeżeli bowiem istotnie nr KNR wskazywał na dwie pozycje katalogowe, to opis rozwiewał
wątpliwości, które pozycja jest właściwa. W tej sytuacji, obowiązkiem wykonawcy było
zaoferowanie robót zgodnie z opisem, czego jednak odwołujący zaniechał. Wobec
powyższego, poprawa niezgodności z SIWZ w omawianych pozycjach wymagała wezwania
wykonawcy do dokonania wyceny brakujących robót, co w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i art. 87
ust.1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
