KIO 130/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2014 r. przez
Odwołującego –
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
(PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa

przy udziale
Wykonawcy - IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 130/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zagospodarowanie złoża
Radoszyn.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2014 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 009-012049.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 - 4 ustawy Pzp w zw. z § 15 i § 18 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129,
dalej zwane „rozporządzeniem") w zw. z art. 140, art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp oraz zasad współżycia społecznego (art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm., dalej: „k.c.") poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepozwalający
wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu zamówienia, jak również w sposób
przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez
Zamawiającego dokumentacji przetargowej,
2) art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
wzoru umowy w sposób niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty,
a także umożliwiający jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez
Zamawiającego,
3) art. 5 oraz art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie
prawa do jednostronnego przygotowania wzoru umowy i wykorzystanie go sprzecznie z
jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego
poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób sanujący uchybienia w opisie
przedmiotu zamówienia i przenoszący na wykonawcę nieuzasadnione ryzyko i
odpowiedzialność,
4) art. 147 ust. 1, art. 148 ust. 2, art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 14 k.c. w
związku z art. 58 k.c. poprzez zobowiązanie wykonawcy do wielokrotnego wnoszenia i
permanentnego utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
5) art. 143a, 143b i 143d ustawy Pzp poprzez żądanie dokonania przez Wykonawcę
zapłaty podwykonawcom zanim ich należności będą wymagalne oraz poprzez
ograniczenie możliwych dowodów uregulowania należności podwykonawców do ich

oświadczenia o narzuconej przez Zamawiającego treści, a także poprzez wymuszanie
terminu zapłaty podwykonawcom krótszego niż 30 dni,
6) ewentualnie
innych
przepisów
wynikających
bezpośrednio
i
pośrednio
z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ i wzoru umowy w sposób określony w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotem
zamówienia
jest
zaprojektowanie
(w
tym
opracowanie
projektów
rozwiązań
technologicznych, projektów budowlanych, wykonawczych i powykonawczych) oraz
wykonanie „pod klucz" instalacji wraz towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, służącej do
wydobycia płynów złożowych (ropa i gaz), ich uzdatniania do wymaganych parametrów,
produkcji, magazynowania i sprzedaży oraz przeprowadzenie niezbędnych procedur
formalno-prawnych, w tym m.in. uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i stosownych
dopuszczeń do użytkowania wybudowanych obiektów. Całość inwestycji zostanie
zaprojektowana w oparciu o szczegółową analizę fizyko-chemiczną złóż i znajdujących się
tam kopalin (ropy i gazu zanieczyszczonych m.in. siarkowodorem), przygotowaną i
przekazaną wykonawcy przez Zamawiającego. Przedmiotowa inwestycja charakteryzuje się
dużą złożonością oraz skomplikowaniem (w tym niepowtarzalnością) i stanowi zadanie
inwestycyjne zaliczane do grupy zadań o znacznej wartości.
Mając na uwadze, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, w ocenie Odwołującego,
nie może on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców ciężar
jego dookreślenia, przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian
w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (wyrok KIO z 16 listopada 2010 r., sygn. akt:
2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowanych wykonawców
ofert (wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: 1556/11).

1)
Odwołujący podał, że Zamawiający formułując postanowienia art. 2 ust. 1 i 2 projektu
umowy, przy uwzględnieniu treści pkt 3.3 SIWZ o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z załącznikami", przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez Zamawiającego dokumentacji
przetargowej, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy Pzp. Powyższe
postanowienia wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, otwierają cały szereg podobnych
klauzul czyniących program funkcjonalno-użytkowy (dalej „PFU”) dokumentem ogólnikowym

i nierozstrzygającym o przedmiocie zamówienia (świadczeniu wykonawcy). Na ich tle (a
także bardzo wymownych postanowień art. 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy) zwraca uwagę na
aspekty formalno-prawne, aktualne również względem innych zarzutów.
Jak podaje Odwołujący, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy przez
„dokumentację przetargową" rozumie się dokumentację dostarczoną wykonawcy przez

Zamawiającego
oraz dokumentację przekazaną przez wykonawcę Zamawiającemu w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w
szczególności SIWZ oraz ofertę wykonawcy. Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp w art. 29
ust. 1 nakłada na Zamawiającego obowiązek dokonania jednoznacznego i wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Powyższa zasada obowiązuje również w postępowaniu na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dopełniając szczegółowe wymagania dla
PFU,
którego zakres i formę reguluje powołane rozporządzenie.
Przytoczony powyżej fragment wzoru umowy, wespół z wieloma innymi wskazanymi i
kwestionowanymi poniżej stanowi, zdaniem Odwołującego, w istocie przyznanie przez
Zamawiającego, że dokumentacja przetargowa (czyli również PFU, zawierający opis
przedmiotu zamówienia) może być wadliwa. W art. 2 ust. 2 jest mowa o możliwych
konsekwencjach wykrycia wady dokumentacji przetargowej, w kolejnym ustępie wskazuje
się na roboty nieprzewidziane w umowie z powodu wadliwej dokumentacji przetargowej.
Podobne regulacje zawiera art. 2 ust. 4, art. 4 ust. 6 i 10 i wiele innych. Tworzą one zespół
postanowień, w opinii Odwołującego, przerzucających na wykonawcę całkowite ryzyko
wadliwego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający
wykorzystując przysługujące mu prawo do opracowania i de facto narzucenia wykonawcom
wzoru umowy uchyla się od ciążącego na nim obowiązku przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stanowi więc naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp lub przynajmniej próbę jego obejścia sprzeczną z art. 58 §1 k.c.
Dalej Odwołujący podaje, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp był wielokrotnie i
zgodnie interpretowany przez Krajową Izbą Odwoławczą w ten sposób, że przedmiot
zamówienia powinien być opisany jak najszerzej, w sposób najbardziej szczegółowy, a
wykonawca powinien mieć świadomość wszystkich zadań i ich zakresu, jakie będzie
zobowiązany wykonać na etapie realizacji umowy, oraz wziąć pod uwagę i wycenić je na
etapie przygotowania oferty (wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 522/13).
Dotyczy to każdego rodzaju zamówień – roboty budowlane nie stanowią tutaj żadnego
wyjątku (z racji faktu, że opis przedmiotu zamówienia zawiera zazwyczaj odrębne
opracowanie). Potwierdzeniem powyższego, jak podaje Odwołujący, jest wyrok KIO z dnia 6
marca 2013 r., sygn. akt: KIO 411/13, w którym Izba uznała, że o ile uprawnienia i obowiązki

stron umowy o zamówienie nie muszą być ustalone w pełni symetrycznie, ani ekwiwalentnie,
to bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób pełny (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), umożliwiający oszacowanie kosztu po stronie
wykonawcy, przy czym niestwarzający nieuzasadnionych barier w dostępie do ubiegania się
o zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
W dalszej kolejności, w tymże judykacie zawarta jest teza, którą Odwołujący przytacza:
„Zakres robót - możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie
może być pozostawiona domyślności wykonawcy,
gdyż taka sytuacja prowadzi do składania
ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. (…) Nadużywanie praw
podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji
celów zakładanych przez p.,z..p. - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do
uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie
im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się
nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. (…) Przy umowach o roboty
budowlane, uprawnienie zamawiającego nie może też być nadużywane do nadmiernego
wyznaczania obowiązków objęcia ceną ofertową wszystkiego, co zamawiający zechce
zastrzec w umowie jako obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi
robotami."
Jak zauważył Odwołujący, na słuszność takiej linii orzeczniczej wskazują wypowiedzi
sądów okręgowych - na przykład SO w Katowicach, który w wyroku z dnia 23
czerwca 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08 uznał, że „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p.
wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia
(jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia będą w nim uwzględnione."
W ocenie Odwołującego, przy obecnych postanowieniach wzoru umowy nie może
dojść do złożenia porównywalnych ofert, skoro każdy wykonawca ma indywidualnie ocenić
skalę i koszt ewentualnych robót nieprzewidzianych w PFU, a koniecznych do wykonania
inwestycji (rozumie się przez to „kompletny, funkcjonalny, zdatny do użytku obiekt lub zespół
obiektów budowlanych wraz z Instalacjami, Urządzeniami i Wyposażeniem, otoczeniem,
infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi - wykonany w
ramach i zgodnie z Umową”). Takie ułożenie warunków przetargowych pozostaje także w
sprzeczności z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W ten sposób dochodzi, zdaniem Odwołującego, również do naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, gdyż lakoniczny opis przedmiotu zamówienia (a takim staje się PFU wobec
kwestionowanych zastrzeżeń umownych) utrudnia uczciwą konkurencję. Stan wiedzy

podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne na temat okoliczności mających wpływ
na wykonanie przedmiotu zamówienia powinien być zasadniczo jednakowy, oparty na
informacjach pozyskanych z SIWZ (względnie jej wyjaśnień I uzupełnień). Wobec
pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) wszelkie kontakty „nieformalne", jak
również dane otrzymane tą drogą nie mogą ważyć o dostępności zamówienia publicznego
dla niektórych przedsiębiorców.
Zastrzeżeń, jakich dokonał Zamawiający we wzorze umowy, w ocenie Odwołującego,
nie tłumaczy również ryczałtowy charakter wynagrodzenia (art. 10 ust. 1 wzoru umowy).
Przychylając się do stanowiska, jakie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 lutego 2013
r., sygn. akt: IV CSK 354/12, Odwołujący podnosi, że art. 632 § 2 k.c. (który może mieć
zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane) dotyczy podwyższenia
ryczałtu, w razie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych, w stosunku do uzgodnionego
przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową, nie może natomiast
znaleźć zastosowania, w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy.
Należy bowiem uznać, że w tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowny z
uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym. Takie zapatrywanie ulega tylko wzmocnieniu,
jeśli przyłoży się doń reguły ustawy Pzp (cytowany wyrok SN zapadł w sporze na tle umowy
o zamówienie publiczne), które wymagają wszak wyczerpującego i dokładnego opisu
przedmiotu zamówienia, które podlega wycenie przez wykonawców. Zwróciła na to uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzeczeniu z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
184/10, wywodząc, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji i we
wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich
przyczyn został pominięty na etapie projektowania lub też obejmuje bez obustronnego
porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych. Zakres przedmiotu
zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi bowiem podstawę skalkulowania ceny
oferty, dla złożenia porównywalnych ofert, a art. 632 § 1 k.c. doznaje ograniczenia w tym
sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Ryczałt nie może bowiem
obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także
tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem
przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 ustawy Pzp na roboty dodatkowe.

Związek kwestionowanych postanowień wzorca umowy z zakresem świadczenia
wykonawcy (opisem przedmiotu zamówienia) jest bezpośredni, w istocie implikuje go w
stopniu jednakowym do PFU. Zwłaszcza mając na uwadze pkt. 3.3 SIWZ zgodnie z którym:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z
załącznikami".
Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 1 wzorca umowy wykonawca, jako generalny
realizator inwestycji przyjmuje na warunkach określonych umową kompletne wykonanie „pod

klucz" inwestycji obejmującej „w szczególności" określony zakres prac. Zatem wykonawca
ma osiągnąć rezultat w postaci „kompletnej Inwestycji", z niedookreślonym zakresem robót
(PFU wytycza go jedynie „w szczególności"). W konsekwencji wszelkie umowne obowiązki
nakazujące dostarczyć Zamawiającemu więcej prac niż wynika to z PFU, bez precyzyjnego
określenia ich zakresu, stanowią, zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia i brakach w PFU, czyniąc go dokumentem sprzecznym z art. 29 ust.
1 i ust. 2 PZP oraz § 15, 18 i 19 powołanego rozporządzenia. Jeśli natomiast przyjąć PFU
jako materiał wyłącznie miarodajny do ustalenia granic zamówienia (za którego wykonanie
należeć się będzie wynagrodzenie ofertowe/umowne), to wszystkie zapisy wzoru umowy
narzucające wykonanie szerszego zakresu, należy uznać za odnoszące się do innego
zamówienia, niestanowiącego przedmiotu niniejszego postępowania. W takiej sytuacji
dochodzi do naruszenia zasad płynących z art. 140 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 3 w zw. z art. 31 ust. 2-4 ustawy Pzp, poprzez żądanie zawarcia umowy wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, czyli w tym przypadku PFU.

Powyższe, w ocenie Odwołującego, prowadzi do wniosku, że przedmiotowe
postanowienia wzoru umowy świadczą o tym, iż w postępowaniu naruszone zostały
bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi normami. Zamiast tego wprowadził do umowy
instrumenty pozwalające mu egzekwować praktycznie nieograniczone ilości urządzeń,
materiałów, wyposażenia, jeśli okaże się to konieczne, aby zrealizować tak skomplikowane
przedsięwzięcie jak budowa zakładu wydobywającego i przetwarzającego kopaliny
zalegające głęboko pod powierzchnią ziemi.
W ocenie Odwołującego, zawarte w art. 2 ust. 1 wzoru umowy zastrzeżenie „w
szczególności" oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany, jak tego wymaga art.
31 ust. 2-4 ustawy Pzp, za pomocą PFU, lecz za pomocą ogólnie zdefiniowanego pojęcia
„Inwestycja". Zamawiający żąda, aby to wykonawcy indywidualnie określili zakres prac
potrzebnych do zrealizowania „Inwestycji", dla których PFU jest tylko jedną z wytycznych.
Jest to niedopuszczalne na gruncie zasad Pzp.
Jeśli chodzi o art. 2 ust. 2 wzoru umowy, to Odwołujący zwraca uwagę, że ustawa
Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawnego sporządzenia dokumentacji
przetargowej - w tym opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego jego zasadniczą część -
na którą to czynność Zamawiający mógł przeznaczyć w praktyce dowolną ilość czasu.
Wykonawca dysponuje jedynie ograniczonym czasem zarówno na weryfikację dokumentacji
przetargowej, jak i podjęcie decyzji o złożeniu oferty. Czas ten liczony jest od momentu, gdy
wykonawca dowiedział się o ogłoszeniu postępowania do chwili upływu terminu złożenia
oferty. Na ewentualne zastrzeżenia do dokumentacji Wykonawca ma zaś 10 dni (względnie
ok. 20, jeśli uznać, że może je artykułować w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp),

co jest okresem z oczywistych względów niewystarczającym na „wyłapanie" wszystkich jej
wad.
Odwołujący zauważa, że zaskarżona część wzoru umowy porusza również problem
terminu zgłoszenia wykrytych wad dokumentacji przetargowej na etapie realizacji inwestycji.
W przypadku bardzo złożonych zadań inwestycyjnych, takich jak przedmiotowa inwestycja,
wprowadzony przez Zamawiającego termin na poinformowanie o wystąpieniu wady jest zbyt
krótki by uzależniać od niego możliwość żądania zmiany terminu wykonania przedmiotu
umowy. Odwołujący podniósł, że w przypadku inwestycji długoterminowych wykrycie wady w
dokumentacji przetargowej nie musi spowodować natychmiastowego opóźnienia w jej
realizacji. Wykryta wada może wpłynąć na termin wykonania inwestycji w znacznie
późniejszym niż wyznaczony przez Zamawiającego okresie. Zdaniem Odwołującego,
wprowadzenie 3-dniowego terminu zawitego na zawiadomienie Zamawiającego o wykrytej
wadzie, pod rygorem utraty prawa do wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o
przedłużenie terminu realizacji inwestycji z powodu wady dokumentacji przetargowej stanowi
zbyt rażące ograniczenie uprawnień wykonawcy. Ponadto, zawężenie możliwych roszczeń
wykonawcy wynikających z wadliwej dokumentacji przetargowej do przedłużenia terminu
realizacji inwestycji stanowi naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń w umowach
wzajemnych. Dodatkowo, Zamawiający oczekując z jednej strony oświadczenia o
zapoznaniu się z dokumentacją przetargową już w dacie zawierania umowy, a z drugiej
dopuszczając jednak ich wykrycie dopiero podczas realizacji inwestycji, zakłada (skądinąd
słusznie), że wady mogą ujawnić się dopiero w trakcie projektowania lub realizacji robót.
Skoro tak, to nie można wymagać, aby wykonawcy skutki tych wad, inne niż rzutujące na
termin realizacji, uwzględnili w swoich ofertach. Nikt bowiem nie jest w stanie ocenić ich
charakteru i wpływu chociażby na koszty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w sposób eliminujący
możliwość ponoszenia przez wykonawcę ryzyk, kosztów oraz innych konsekwencji
wynikających z błędów lub wad dokumentacji przetargowej przygotowywanej przez
Zamawiającego przez:
1. wykreślenie zwrotu „w szczególności" z treści art. 2 ust. 1 wzoru umowy;
2. wykreślenie art. 2 ust. 2 wzoru umowy albo
wykreślenie ostatniego
zdania art. 2 ust. 2 z wzoru umowy;
3. usunięcie postanowień punktu 3.3. SIWZ;
4. rozszerzenie katalogu przyczyn uprawniających strony umowy do zmiany terminu
wykonania inwestycji lub jej poszczególnych etapów w przypadku zaistnienia
konieczności zmian w dokumentacji przetargowej przekazanej wykonawcy przez
Zamawiającego (art. 19 ust. 7).
2)

Odnośnie art. 2 ust. 3 projektu umowy Odwołujący podniósł, że kwestionowane
postanowienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność wynikłą z wad dokumentacji
przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp i k.c. Ponadto stoją w sprzecznością z ogólna zasadą z art. 2 ust 2 wzoru
umowy, że wada uprawnia do złożenia wniosku o przedłużenie realizacji inwestycji.
Zamawiający w tym punkcie odmawia prawa wykonawcy do przesunięcia terminu
wykonania inwestycji w wypadku, jeśli doszło do zmiany zakresu robót z przyczyn
zawinionych przez Zamawiającego, tj. wskutek wad dokumentacji przetargowej opracowanej
przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę na definicję „robót", zawartą w
art. 1 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy, przez którą Zamawiający rozumie wszelkie roboty
budowlane, dostawy i usługi konieczne do zrealizowania inwestycji zgodnie z
postanowieniami umowy, w tym prace projektowe oraz dostawa urządzeń, materiałów i
wyposażenia. Taka definicja w zestawieniu z postanowieniami art. 2 ust. 3 wzoru umowy,
zdaniem Odwołującego, powoduje, że zakres świadczenia wykonawcy jest niemal
nieograniczony. Jak podaje Odwołujący, wyobrazić sobie można sytuację, w której
wykonawca wykonuje dokumentację projektową zgodnie z PFU, a następnie rozpoczyna
prace budowlane, po czym okazuje się, że nie zapewni to osiągnięcia zakładanych
rezultatów (obiekty nie będą zdatne do użytku lub funkcjonalne, zgodnie z założeniami
technologicznymi), ze względu na wadę dokumentacji przetargowej (np. błędne obliczenia
kluczowych wskaźników). Stosując powyższe zapisy wykonawca musi roboty (prace
projektowe i budowlane) powtórzyć na „własny koszt i niebezpieczeństwo". Zakładając
nawet, że powyższy stan faktyczny jest przerysowany, to sytuacji, w których Zamawiający
może powołać się na ww. zapisy i egzekwować dowolne zachowania wykonawcy jest na
tyle dużo, że żaden rozsądny wykonawca nie może na to przystać. Zarazem jest to
postanowienie dowodzące w najwyższym stopniu niedookreśloności opisu przedmiotu
zamówienia, niedopuszczalnego na gruncie zamówień publicznych. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia.

3)
Odnośnie postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy Odwołujący podniósł, że
Zamawiający niezgodnie z brzmieniem art. 29 i 31 ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę
ryzyka wynikające z niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nakazując mu wykonanie
wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w umowie.
Tymczasem, zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z późn. zm.), Zamawiający jest zobowiązany do
opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU w sposób wyczerpujący. W związku z

powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia.

4)
Odwołujący kwestionuje również treść postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy
stwierdzając, że daje możliwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego, uniemożliwiając wykonawcy prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Zgodnie
z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą PFU. Zamawiający nie może w trakcie realizacji zamówienia
zmieniać oczekiwanego przez siebie opisanego w PFU przedmiotu zamówienia na koszt i
ryzyko wykonawcy. Pzp jasno opisuje zasady zmian przedmiotu umowy, zmuszając
Zamawiającego do zastosowania procedur i instytucji przewidzianych w prawie, opierających
się na zasadzie odpłatności robót wykonanych przez wykonawcę (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).
W związku z powyższym jednostronne uprawnienie zamawiającego do wprowadzania zmian
w przedmiocie umowy bez dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy jest niezgodne zarówno
z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, jak i z obowiązkiem Zamawiającego do jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wyrażonego w art. 29 ustawy Pzp. W związku
z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia.

5)
Odnośnie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający wymaga by wykonawca przed przejęciem placu budowy składał oświadczenia
o zapoznaniu się z „wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na
realizację Umowy i nie wnosi w tym zakresie żadnych zastrzeżeń". Odwołujący wyjaśnił, że o
ile w trakcie wizji lokalnej wykonawca ma możliwość pobieżnego zapoznania się z terenem
budowy, jego lokalizacją, granicami, powierzchnią czy też sąsiedztwem, to jednak, jak
podaje Odwołujący, nie można wymagać absolutnej akceptacji wszystkich uwarunkowań,
które mogą mieć wpływ na wykonanie inwestycji. Wykonawca nie jest bowiem posiadaczem
terenu budowy i nie ma możliwości wykonania, np. szerokiego spektrum badań
geologicznych (niesprzyjające warunki wiążą się z koniecznością przeprowadzenia
kosztowej wymiany gruntu), weryfikacji poziomu wód gruntowych (zbyt wysoki poziom wiąże
się z koniecznością prowadzenia kosztownych odwodnień terenu). Wykonawca określając
cenę ofertową na wykonanie inwestycji musi opierać się na dokumentacji przetargowej
przygotowanej przez Zamawiającego, stąd też racjonalny ustawodawca przewidział w art. 29
ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mleć wpływ na sporządzenie

oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego
postanowienia przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z Terenem Budowy, jego wyposażeniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią,
sąsiedztwem oraz jego
warunkami i cechami określonymi w Dokumentacji Przetargowej."

6)

Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 6 projektu umowy
Zamawiający oczekuje od wykonawcy utrzymywania w ruchu inwestycji (pozyskiwanie
kopalin oraz ich przetwarzanie) w okresie pomiędzy dokonaniem próby gwarancyjnej
(czynności sprawdzające funkcjonalność inwestycji) a odbiorem końcowym na koszt i ryzyko
wykonawcy, jednocześnie samemu pobierając pożytki wynikłe z tego tytułu (sprzedaż
kopalin oraz przetworzonych produktów). Oznacza to sytuację, w której dochodzi do
korzystania przez Zamawiającego z wykonanej inwestycji, niezależnie od określania jako np.
tzw. eksploatacja próbna (pobieranie pożytków) pomimo, iż instalacja przeszła pozytywnie
wszelkie wymagane próby (potwierdzające spełnienie parametrów gwarantowanych), ale nie
doszło jeszcze do podpisania protokołu odbioru końcowego,
skutkującego formalnym
przejściem ryzyk związanych z posiadaniem przez wykonawcę placu budowy oraz zapłaty
całości wynagrodzenia wykonawcy. Jest to sytuacja niezwykle wygodna dla Zamawiającego,
który nie ponosi żadnych ryzyk, a tylko czerpie korzyści, jednak absolutnie niezgodna z art.
647
1
k.c. w związku art. 58 k.c.

Odwołujący zwrócił uwagę, że aby utrzymać inwestycję tej wielkości w ruchu
wykonawca musi utrzymać liczną załogę w trybie całodobowym (7 dni w tygodniu), bez
możliwości oszacowania kosztów utrzymania takich pracowników ze względu na
nieznajomość terminu, w którym Zamawiający dokona odbioru końcowego. Ponadto,
eksploatacja złoża przez Zamawiającego prowadzi do konieczności zapewnienia i
uzupełniania przez wykonawcę mediów technicznych i technologicznych (o znacznej
wartości), dokonywania napraw i wymiany części szybkozużywających się (co wiąże się z
prowadzoną faktyczną eksploatacją), kosztów przeglądów gwarancyjnych, itp., których
wartość może wynosić kilkadziesiąt tysięcy złotych dziennie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wprowadzona w kwestionowanym zapisie wzoru
umowy uznaniowość Zamawiającego w zwolnieniu wykonawcy z obowiązku utrzymania
inwestycji w ruchu, wprowadza zagrożenie niedopuszczalnego nierównego traktowania
wykonawców. W konsekwencji zapis nakazujący dostarczyć Zamawiającemu (wedle jego
wyboru) więcej prac niż wynika to z SIWZ, bez precyzyjnego określenia ich zakresu, stanowi,
zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, czyniąc go
dokumentem sprzecznym z art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego, kwestionowane postanowienie w połączeniu z zapisem art. 3

ust. 6 wzoru umowy, w którym mowa o „Protokole Odbioru Końcowego bez zastrzeżeń
(bezusterkowym )" umożliwia Zamawiającemu w praktyce przedłużanie okresu eksploatacji
inwestycji na koszt i ryzyko wykonawcy bez określenia racjonalnych granic. W trakcie
użytkowania inwestycji tej wielkości, naturalną rzeczą jest bowiem zużywanie się elementów
wyposażenia inwestycji (tzw. części szybkozużywające się) i drobne usterki eksploatacyjne,
które wymagają bieżącego usuwania, dające pretekst Zamawiającemu do odmowy
podpisania protokołu odbioru końcowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
wykreślenie art. 9 ust. 6 z treści wzoru umowy albo określenie maksymalnego
(ograniczonego np. do 2 miesięcy) terminu, w którym będzie prowadzona eksploatacja na
koszt wykonawcy lub określenie szczegółowych zasad rozliczenia kosztów prowadzenia
eksploatacji inwestycji przez Zamawiającego przed dokonaniem odbioru końcowego.

7)
W aspekcie art. 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący zwrócił uwagę, że jednocześnie
Zamawiający w art. 1 ust. 1 pkt 28 i 29 projektu umowy rozróżnia pojęcia „wady" i „wady
istotnej''. Wadą istotną jest wada, która powoduje, że inwestycja, jak również składające się
na nią instalacje, urządzenia, wyposażenia, materiały lub ich części nie nadają się do
zwykłego użytku zgodnie z umową. W szczególności za wadę istotną uznaje się
nieosiągnięcie określonych w umowie parametrów gwarantowanych inwestycji. Natomiast
zgodnie z umową przez „wadę” należy rozumieć każdą wadę fizyczną i prawną w rozumieniu
przepisów k.c.
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu
Najwyższego uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych od braku
jakichkolwiek wad nie jest dopuszczalne (wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt: V
CSK 99/07, Orzecznictwo Sądów Polskich rok 2009, Nr 1, poz. 7, str. 38).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę zapisu art. 3 ust. 6 wzoru
umowy w ten sposób, że: „Za dzień zrealizowania przedmiotu Umowy Strony uznają dzień
podpisania przez nie protokołu Odbioru Końcowego bez Wad Istotnych." Nadto, Odwołujący
postuluje zmianę art. 9 ust. 1 pkt. 7 lit. b w następujący sposób: „Odbiór końcowy nastąpi po
usunięciu Wad Istotnych
ujawnionych po przeprowadzeniu Odbioru Technicznego,
przeprowadzeniu Rozruchu i usunięciu ujawnionych Wad Istotnych oraz po uzyskaniu
pozwolenia na użytkowanie, jak również po uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu
Zamawiającego wszelkich innych decyzji administracyjnych, atestów, zgód, uzgodnień
wymaganych przez właściwe organy administracji publicznej i koniecznych do użytkowania
Inwestycji."

8)

Na tle postanowienia art. 11 ust. 1 projektu umowy Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w wypadku wykorzystania zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zamierza domagać się wniesienia kolejnego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp (art. 147 ustawy Pzp i kolejne) Zamawiający może się
domagać wniesienia zabezpieczenia tylko raz, tj. na etapie zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W konsekwencji postanowienia umowne nakładające na
wykonawcę obowiązek permanentnego utrzymywania zabezpieczenia w pełnej wysokości
określonej w SIWZ, nie mogą mieć miejsca w świetle art. 58 k.c. jako postanowienia
sprzeczne z prawem. W związku z powyższym wykonawca wniósł o wykreślenie art. 11 ust.
1 zdanie ostatnie.

9)
Odnośnie art. 10 ust. 17 projektu umowy Odwołujący podniósł, że mocą powołanego
postanowienia wykonawca na co najmniej 30 dni przed otrzymaniem całości wynagrodzenia
od Zamawiającego (Zamawiający w art. 10 ust. 9 wzoru umowy określił 30 dniowy termin
płatności) będzie zmuszony dokonać zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji,
kiedy faktycznie może nie mieć tytułu do ich dokonania. Zauważyć bowiem należy, że
końcowe odbiory prac podwykonawców odbywają się z reguły równolegle z odbiorem
końcowym prac wykonawcy, a podwykonawcy mają 7 dni na wystawienie faktur
stanowiących podstawę do wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodatkowo,
wystawienie faktury nie jest jednoznaczne z jej wpływem do wykonawcy, od której to daty
liczone są wymagalne terminy zapłaty podwykonawcom. Kolejnym problemem mogą być
błędy w fakturze wymagające skorygowania. Tym samym dochodzi do sytuacji, w której
Zamawiający oczekuje zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom bez jakiejkolwiek podstawy,
bądź też przedstawienia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym. Powyższe
wymagania, zdaniem Odwołującego, stoją w sprzeczności z przepisami art. 143a, 143b 1
143d ustawy Pzp. Ponadto, wymuszają takie zapisy w umowach z podwykonawcami, aby ich
wynagrodzenie musiało być zapłacone w terminie krótszym niż ustawowe 30 dni. Wreszcie
ograniczają możliwe dowody uregulowania należności do oświadczeń podwykonawców
(których treść określa definicja tego wyrażenia), podczas gdy ustawa Pzp takiego
ograniczenia nie zawiera.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego
postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „W terminie 3 Dni Roboczych od dnia
podpisania protokołu Odbioru Końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane lub inne dowody,
z których
będzie wynikać, że całość wymagalnych
zobowiązań finansowych z tytułu robót
budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została zapłacona” albo: „W terminie 3 Dni

Roboczych od dnia wymagalności ostatniej wierzytelności każdego z Podwykonawcy
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu Oświadczenia Podwykonawców wykonujących
roboty budowlane lub inne dowody, z których będzie wynikać, że całość wymagalnych
zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została
zapłacona."

10)

Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca kalkulując cenę oferty bierze pod uwagę
ryzyka związane, np. z hipotetyczną możliwością zapłaty kar umownych. W związku z
powyższym Odwołujący w celu uzyskania możliwości oszacowania ryzyka mającego wpływ
na wycenę ostatecznej ceny ofertowej wniósł o dodanie poniższego dodatkowego zapisu art.
18 ust. 6 wzoru umowy: „Maksymalna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych
nie może przekroczyć poziomu 25 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy."

11)
W aspekcie postanowienia art. 4 ust. 51 projektu umowy Odwołujący podniósł, że
Zamawiający zamierza obarczyć wykonawcę kosztami zabezpieczenia prowadzonych robót
(prac) bez względu na przyczynę wstrzymania, jak i bez względu na stronę, z której przyczyn
wynikło wstrzymanie robót. Z dyspozycji przedmiotowej regulacji umownej wynika
hipotetyczna możliwość wystąpienia sytuacji, w której Zamawiający nakaże wielokrotnie
wykonawcy zabezpieczenie prowadzonych robót na koszt wykonawcy, pomimo iż
wstrzymanie robót wynikło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, zapis rażąco narusza równowagę kontraktową i zasady współżycia
społecznego. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia w następujący sposób: „W
przypadku
wstrzymania
Robót
bez
względu
na
przyczynę,
Wykonawca
jest
zobowiązany do zabezpieczenia wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego
zawiadomienia Zamawiającego o fakcie wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane
zostaną na koszt strony z której przyczyn wynikło wstrzymanie Robót.”

12)
Dalej Odwołujący podniósł, iż na gruncie postanowienia art. 5 ust. 16 projektu umowy
Zamawiający obarcza wykonawcę ryzykiem likwidacji szkód w środowisku w przypadku, jeśli
przedmiotowe szkody zaistniały z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy ani
Zamawiającego. Stanowi to, zdaniem Odwołującego, rażące naruszenie zasady równowagi
uprawnień stron kontraktu i zaprzeczenie zasady współżycia społecznego. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia w następujący
sposób: „Likwidację szkód w środowisku przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi

decyzjami administracyjnymi. W przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów,
za jakie Wykonawca ponosi odpowiedzialność
lub też gdy Wykonawca nie zrealizował
obowiązków określonych w artykule 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite
ryzyko likwidacji szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną
odpowiedzialnością odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom
trzecim obciążają Wykonawcę."

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1)

W art. 2 ust. 1 projektu umowy, odnoszącym się do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zawarł następujące postanowienia:
„1. Zamawiający powierza, a Wykonawca, jako generalny realizator inwestycji przyjmuje na
warunkach określonych Umową kompletne wykonanie „pod klucz” Inwestycji obejmującej w
szczególności zakres prac:
1) objęty programem funkcjonalno-użytkowym (PFU) stanowiącym załącznik do Umowy –
podłączenie odwiertów Radoszyn-1, 3k, 4, 5k, 6, budowa Ośrodka Centralnego(OC)
Radoszyn, rozbiórka i demontaż istniejących obiektów i urządzeń, przyłącze wodociągowe, z
tym że w zakresie związanym z podłączeniem odwiertu Radoszyn 6, Wykonawca nie będzie
wykonywał robót budowlanych ani nie będzie pełnił nadzoru autorskiego,
2) określony w Specyfikacji technicznej – informacje dodatkowe stanowiące załącznik do
Umowy
3) ujęty w załączniku do Umowy „Dokumentacja projektowa – „Przebudowa dróg gminnych”
– obejmujący dojazd do OC Radoszyn,
4) związany z zaprojektowaniem i wykonaniem przyłącza energetycznego na podstawie
warunków przyłączenia ENEA Operator stanowiących załącznik do Umowy.
2. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.
3. Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały

wpływu na termin realizacji Inwestycji. Jeżeli nie jest to wyraźnie ograniczone w Umowie,
przedmiot Umowy obejmuje dostarczenie wszystkich Materiałów, Wyposażenia i Urządzeń
oraz realizację wszystkich Robót niezbędnych do wykonania w pełni funkcjonalnej,
kompletnej Inwestycji „pod klucz”.
4. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.
Wśród obowiązków wykonawcy Zamawiający wymienił m.in.:, że „Wykonawca
poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach
projektowania i realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania dokumentów przez Zamawiającego” (art. 4 ust. 6 projektu umowy). Nadto,
zgodnie z art. 4 ust. 10 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
Terenem Budowy, jego wyposażeniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią, sąsiedztwem
oraz wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację Umowy i
nie wnosi w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”.
Na tle powyższych postanowień, zwłaszcza art. 2 projektu umowy, Odwołujący
sformułował zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, niepozwalający wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu
zamówienia. Prawidłowa ocena przedmiotowego zarzutu, zdaniem Izby, nie może być
dokonywana w oderwaniu od charakteru przedmiotowej umowy. W pierwszej kolejności
należy podkreślić, na co zwrócił również uwagę sam Odwołujący, że przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie „pod klucz” instalacji wraz z
towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, służącej do wydobycia płynów złożowych, ich
uzdatniania, produkcji, magazynowania i sprzedaży wraz z przeprowadzeniem niezbędnych
procedur formalno-prawnych. Już w art. 2 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wskazał, że
przedmiotem umowy jest kompletne wykonanie „pod klucz” inwestycji, która została
zdefiniowana przez Zamawiającego jako kompletny, funkcjonalny, zdatny do użytku obiekt
lub zespół obiektów wraz z instalacjami, urządzeniami i wyposażeniem, otoczeniem,
infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi – wykonany w

ramach i zgodnie z umową (art. 1 pkt 8 projektu umowy). Powyższe wskazuje, że intencją
Zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu lub zespołu obiektów, a więc
określonego rezultatu a nie pewnego zbioru prac, nawet powiązanych i spójnych, które
inwestycji w rozumieniu Zamawiającego nie stanowią. Zamawiający wprost wskazał, że cel
przedmiotowego przedsięwzięcia ma dla niego pierwszorzędne znaczenie, czemu dał wyraz
we wspomnianym art. 2 ust. 1 projektu umowy.
W tym miejscu przypomnieć należy, świadczenie (zobowiązanie) dłużnika określane
jest mianem świadczenia (zobowiązania) rezultatu, gdy obejmuje osiągnięcie z góry
określonego wyniku (celu, efektu). Jeżeli natomiast dłużnik zobowiązany jest podjąć
działania w określonym kierunku (dążyć do osiągnięcia celu), ale jego świadczenie nie
obejmuje zrealizowania celu, wówczas mówimy o świadczeniu (zobowiązaniu) starannego
działania. Obowiązkiem objęte jest samo działanie dłużnika, a nie skutek postępowania. W
okolicznościach niniejszej sprawy nie powinno budzić wątpliwości, że mamy do czynienia ze
zobowiązaniem rezultatu.
Jednocześnie nie należy pomijać, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest nie
tylko wykonanie robót budowlanych, ale również ich zaprojektowanie. To z kolei rodzi po
stronie Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU (art. 31
ust. 2 ustawy Pzp), obejmującego opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3 ustawy Pzp).
Szczegółowy zakres PFU zawarty jest w § 18 i 19 powoływanego rozporządzenia, w którym
wyspecyfikowano zwartość zarówno części opisowej, jak i informacyjnej programu. Lektura
przedmiotowego rozporządzenia pozwala stwierdzić, że cześć opisowa obejmuje opis
ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zaś opis ogólny przedmiotu zamówienia zawiera charakterystyczne
parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych, aktualne
uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, ogólne właściwości funkcjonalno-
użytkowe oraz szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe wyrażone we wskaźnikach
powierzchniowo-kubaturowych. Z kolei część informacyjna obejmuje wskazane dokumenty,
oświadczenia, przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem
zamierzenia budowlanego, a także inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do
zaprojektowania robót budowlanych.
Zrozumienie istoty przedmiotu zamówienia i dokonanie analizy właściwych regulacji
prawnych kreujących obowiązki zamawiającego w zakresie opisania przedmiotu zamówienia
leży u podstaw rozstrzygnięcia niniejszego sporu w analizowanym aspekcie. Poczynione
wyżej wywody stają się pomocne dla określenia charakteru przedsięwzięcia inwestycyjnego,
stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślić należy,
że nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania zarówno prac projektowych, jak i robót
budowlanych determinuje możliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Dał temu
wyraz normodawca wskazując w powołanych aktach prawnych na zakres PFU. Rolą
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, z uwzględnieniem
wymagań Zamawiającego, nie inaczej należy zaś ten obowiązek interpretować jako
określenie rodzaju i celu inwestycji. Opis ogólny nie musi wcale, zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 1
powołanego rozporządzenia, obejmować zakresu robót budowlanych, można poprzestać na
charakterystycznych parametrach określających wielkość obiektu.
Zupełnie odmiennie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do zamówienia, którego
przedmiotem jest wykonanie jedynie robót budowlanych. W tej sytuacji bowiem to
zamawiający sporządza dokumentację projektową, która składa się z projektu budowlanego,
projektów wykonawczych i przedmiaru robót (§ 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia),
które w sposób konkretny opisują przedmiot zamówienia, sam bowiem przedmiar robót
winien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia).
Porównanie zakresu zamówienia na roboty budowlane z zamówieniem obejmującym
zarówno zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pozwala na dostrzeżenie, że
niniejsze zamówienie jest na tyle rozległym zamierzeniem inwestycyjnym, iż biorąc pod
uwagę fakt, że zaprojektowanie obejmuje ideę wykonania obiektu budowanego nie sposób
oczekiwać, iż Zamawiający poza określeniem obiektu budowlanego jako celu
przedsięwzięcia, przy określeniu swoich wymagań, ma możliwości, biorąc pod uwagę
charakter tego zamówienia, opisać przedmiotu zamówienia w sposób, którego oczekiwałby
Odwołujący, a więc przez opisanie konkretnych robót.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że poddawany ocenie projekt umowy stanowi
umowę o generalną realizację inwestycji, co oznacza, że z założenia obejmuje wykonanie
wszelkich czynności niezbędnych do realizacji inwestycji, gdyż na co wskazuje się w
doktrynie, celem ekonomicznym przedmiotowej umowy jest otrzymanie inwestycji zdolnej do
realizacji zadań zgodnych z jej przeznaczeniem. Jednocześnie sposób ukształtowania
przedmiotowej umowy i jej kwalifikacja nie powodują, że jakkolwiek na gruncie cywilnych
stosunków obligacyjnych, rzeczona umowa nie budzi wątpliwości, to również w świetle
ustawy Pzp, a w szczególności obowiązków zamawiającego związanych z opisem
przedmiotu zamówienia nie sposób doszukać się wadliwości wskazywanych przez
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić należy, że Zamawiający sprostał

opisowi przedmiotu zamówienia określonemu w bezwzględnie obowiązujących przepisach
prawa. Wskazał rodzaj zadania, definiując je w projekcie umowy i zawarł jego opis w PFU.
W tego rodzaju zamówieniach Zamawiający nie ma zaś obowiązku opisywania w sposób
szczegółowy robót budowlanych koniecznych do wykonania, bo te determinowane są przez
projekt, który sporządzany jest przez wykonawcę. Stąd też, w ocenie Izby, posłużenie się
przez Zamawiającego zwrotem „w szczególności zakres prac” nie może być odczytywane
jako niedookreślenie przedmiotu zamówienia. Na tle poczynionych rozważań stwierdzić
należy, że zakresem zamówienia objęte są z pewnością prace, których obowiązek
wykonania wynika wprost z opisu zdania, zawartego w programie pFU, przez uwzględnieniu
wymagań Zamawiającego, ale oczywistym jest, że poziom ogólności opisu zdania,
dozwolony powoływanym przepisami, jak i obowiązek zaprojektowania przez wykonawcę
obiektu budowlanego nie daje Zamawiającemu podstaw i możliwości wyspecyfikowania
rodzaju prac koniecznych do realizacji zadania. Z tych względów posłużenie się przez
Zamawiającego kwestionowanym zwrotem jest uprawnione i zwraca uwagę wykonawcy, że
o ostatecznym zakresie robót budowanych decyduje sam wykonawca mając na względzie
cel i rodzaj inwestycji oraz zaproponowany projekt.
O wadliwości opisu przedmiotu zamówienia nie świadczy również, zdaniem Izby,
odesłanie mocą pkt 3.3 SIWZ do wzoru umowy z załącznikami. Powyższe nie przesądza, że
opis zamówienia został dokonany wbrew postanowieniom przepisu art. 31 ust. 2 ustawy
Pzp. Analiza art. 2 ust. 1 projektu umowy pozwala na stwierdzenie, że opis zamówienia
został zawarty w PFU, do którego znajdujemy wprost odesłanie we wzorcu umowy, zaś
pozostałe dokumenty stanowiące wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z
budową należy traktować jako element części informacyjnej PFU, mieszczący się w zakresie
normowania § 19 powołanego rozporządzenia.
W ocenie Izby, zarzut niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, biorąc pod
uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, nie może być wywodzony dla wykazania
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z braku określenia szczegółowego
zakresu robót (świadczenia), ale winien być nakierowany na treść PFU. Brak bowiem
objęcia rzeczonym programem wymaganych i niezbędnych informacji dla zaprojektowania i
wykonania inwestycji świadczyć będzie o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia.
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący zarzutów względem PFU nie
zgłasza, co zdaniem Izby, już z tej przyczyny czyni zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust.
1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp chybionymi.
Odwołujący, co prawda dopiero na rozprawie wskazał, że w zakresie opisu branży
technologicznej, zawartego w PFU występują duże braki, co jako nieobjęte treścią zarzutu
pozostaje
poza
rozstrzygnięciem
Izby,
jednakże
wskazuje
to,że
skuteczne
zakwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia musi dotykać aspektów stanowiących treść

PFU a nie wzoru umowy, który stanowi pewną reasumpcję obowiązków wykonawcy.
Nie znajduje podstaw twierdzenie Odwołującego, że mocą umowy wykonawca został
zobowiązany do dostarczenia więcej prac niż wynika to z PFU. Stanowisko to wskazuje na
niezrozumienie istoty i sposobu opisu przedmiotu niniejszego zamówienia. Zakresświadczenia wykonawcy jest bowiem zdeterminowany właściwościami funkcjonalno-
użytkowymi obiektu, określonymi w PFU. Jednocześnie charakter umowy nie pozwala na
tyle szczegółowe skonkretyzowanie świadczenia, aby możliwe było wyspecyfikowanie w
umowie właśnie zamkniętego zbioru usług, robót budowlanych i innych czynności, a także
instalacji, urządzeń, wyposażenia i materiałów. Doszukiwanie się zatem podstaw do
obowiązku świadczenia z umowy (art. 2 ust. 4 projektu umowy) ponad zobowiązanie
zawarte w ofercie jest nieuprawnione, a tym samym zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp w aspekcie opisu przedmiotu zamówienia nie znajduje podstaw.
Jednocześnie komentarza wymaga okoliczność, że Odwołujący dla poparcia swoich
twierdzeń przywołuje tezy z wyroków Izby w sprawach dotyczących świadczenia usług albo
wykonania robót budowlanych, dla których zamawiający sporządził dokumentację
projektową. Powyższe wskazuje, że albo Odwołujący nie dostrzega różnicy w opisie
przedmiotu zamówienia w tego rodzaju zamówieniach a zamówieniem obejmującym również
prace projektowe albo też jego działania stanowią element strategii procesowej. Niezależnie
jednak od intencji Odwołującego zabieg ten nie może okazać się skuteczny z powodów, o
których była mowa wyżej.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący błędnie utożsamia wymóg
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia z postulatem
kazuistycznego określenia przez Zamawiającego czynności wymaganych od wykonawcy.
Zamawiający nie tylko nie jest zobowiązany do tworzenia takiego katalogu, ale nawet nie ma
możliwości jego stworzenia. Odwołujący pomija, że PFU jest dokumentem o charakterze
kierunkowym, którego celem jest przedstawienie projektantowi założeń w określonych
płaszczyznach. Tym samym umowa o generalną realizację inwestycji ze swej natury zawiera
określenie jej celu.
Przechodząc do oceny zarzutu, iż Zamawiający „opisał przedmiot zamówienia w
sposób przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie
dokumentacji projektowej” stwierdzić należy, iż twierdzenie to nie znajduje podstaw.
Okoliczność, że wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z
treścią dokumentacji przetargowej i nie wnosi do niej zastrzeżeń nie uzasadnia twierdzenia,że dokumentacja jest wadliwa, a tym bardziej, że ciężar jej przygotowania został nałożony
na wykonawcę. W ocenie Izby, wymagane przez Zamawiającego potwierdzenie przez
wykonawcę przywołanej okoliczności ma to znaczenie, że wykonawca zobowiązany jest
zbadać (stwierdzić), czy na podstawie dostarczonej dokumentacji możliwe jest

przygotowanie projektu i wykonanie obiektu o określonych przez Zamawiającego
parametrach funkcjonalno-użytkowych. W konsekwencji przez wadliwość dokumentacji
przetargowej w przypadku opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy PFU należy rozumieć
przyjęcie przez Zamawiającego takich założeń funkcjonalno-użytkowych obiektu, które nie
są możliwe do zrealizowania w świetle aktualnego stanu wiedzy technicznej.
Podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji należy poszukiwać w przepisie art.
387 k.c., który określa konsekwencje prawne jednego z przypadków niemożliwościświadczenia. Świadczenie obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy zobowiązanie ma
powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia), a z takim mielibyśmy do czynienia z chwilą
zawarcia umowy na zrealizowanie niniejszego przedmiotu zamówienia, w sytuacji, w której
niemożność świadczenia wynikałaby z wad dokumentacji powoduje, że stosunek obligacyjny
w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do zachowania
niemożliwego (impossibilium nulla obligatio). Jednocześnie, przewidziana ustawą
nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobodzie umów,
wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. Słuszny jest
więc pogląd, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie
jest w stanie zrealizować w chwili zawierania umowy.

Konsekwencją zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe jest jej nieważność, zaś
wiedza
o
niemożliwościświadczenia
niezakomunikowana
drugiej
stronie
rodzi
odpowiedzialność odszkodowawczą. Oczywistym zaś jest, że intencją stron nie jest zawarcie
umowy dotkniętej sankcją nieważności, stąd też kwestionowane postanowienie ma na celu
zapobieżenie wskazanym sytuacjom, co ze wszech miar znajduje uzasadnienie.
Jednocześnie obowiązek poinformowania Zamawiającego o dostrzeżonych wadach należy
poczytywać za regulację korzystną dla wykonawców w świetle przepisu art. 387 § 2 k.c.
Zaś za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut odnośnie terminu powiadamiania
o wykrytej wadzie. Odwołujący zdaje się utożsamiać termin na wykrycie wady z terminem na
powiadomienie o jej wykryciu. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego
obowiązku poinformowania o wadzie w terminie 3 dni od wykrycia powyższej wady nie
wydaje się być niewystarczające.

Jednocześnie dostrzec należy, że wprowadzenie terminu przekazywania rzeczonych
informacji ma na celu zapewnienie bieżących i tym samym aktualnych wiadomości
Zamawiającemu, a biorąc pod uwagę związane z wykryciem wady uprawnienie do
wnioskowania o przedłużenie terminu realizacji inwestycji, jest uzasadnione. W przeciwnym
wypadku przedmiotowe uprawnienia mogłyby być wykorzystywane na poszczególnych
etapach realizacji w sposób niezgodny z celem i zamysłem wprowadzonej instytucji. Dodać
również należy, iż trudno odmówić Zamawiającemu uprawnienia do pozyskiwania na bieżąco
informacji o okolicznościach, które mają wpływ na termin realizacji zamówienia.

2)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3
oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez sformułowanie art. 2 ust. 3 wzoru umowy „w sposób
niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty, a także umożliwiający
jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez Zamawiającego” stwierdzić
należy, że dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości ujawnienia się wad dokumentacji
przetargowej nie świadczy o niewypełnieniu dyspozycji normy zawartej w przepisie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Sam Odwołujący nie wskazał bowiem na takie braki opisu przedmiotu
zamówienia, które stanowią zaprzeczenie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i
pominięcie wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Natomiast alokacja ryzyka wadliwości dokumentacji przetargowej i obciążenie tymże
ryzykiem wykonawcy mieści się w zakresie uprawnień Zamawiającego. Wykonawca
przyjmuje odpowiedzialność za wystąpienie wskazanego ryzyka i zobowiązuje się do
określonego świadczenia w razie jego wystąpienia. Nie sposób na tle takiego ukształtowania
postanowień umownych, biorąc jednocześnie pod uwagę, że wykonawca składa ofertę nie
na realizację konkretnych robót, ale przedmiotu zamówienia określonego z nazwy i
zobowiązuje się do jego wykonania zgodnie z SIWZ (wzór formularza oferty) stwierdzić
należy, że kwestionowane postanowienie umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do
oczekiwania zakresu świadczenia odpowiadającego treści zobowiązania zawartego w
ofercie. W tym miejscu po raz kolejny wypada zauważyć, że nie można tracić z pola widzenia
okoliczności, że przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji i umowy jest świadczenie w
postaci zaprojektowania i zrealizowania określonej inwestycji, opisanej przez Zamawiającego
w PFU. Gdyby przyjąć odmienną koncepcję doszłoby do wypaczenia zawartego stosunku
zobowiązaniowego.

Wykonawca przyjmując wskazane przez Zamawiającego ryzyko i szacując
prawdopodobieństwo jego wystąpienia ma możliwość skalkulowania ceny oferty z
uwzględnieniem powyższego i jakkolwiek nie jest to zadanie proste, to jednak możliwe do
oszacowania przez wykonawców. Za absolutnie nieprzekonującą należy uznać
argumentację, że powyższe doprowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych. Skoro
wykonawcy mają wiedzę o spornym ryzyku to oczywistym jest, że winni uwzględnić
powyższe w cenie, zaś zupełnie czym innym jest fakt, że wycena tego ryzyka u wykonawców
z pewnością będzie kształtowała się na różnym poziomie, jakkolwiek nie przesądza to o
możliwości złożenia ofert nieporównywalnych.

Jednocześnie systematyka umowy i stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na
rozprawie pozwala na przyjęcie, mając na względzie art. 65 k.c., iż wykrycie wad
dokumentacji przetargowej wiąże się z uprawnieniem do wystąpienia do Zamawiającego z

wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji inwestycji. Zastosowanie reguł wykładni woli,
przynajmniej we wskazanym zakresie, zdaniem Izby, nie świadczy, że dyspozycja normy
zawartej w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie została zrealizowana.

Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na tle kwestionowanego
postanowienia nie poddaje się ocenie wobec braku wskazania okoliczności faktycznych
stanowiących jego uzasadnienie. Sugerowany odmienny stan wiedzy potencjalnych
wykonawców na temat zamówienia, wynikający z nieformalnych kontaktów, nie znajdujeżadnego uzasadnienia.

3)

Przechodząc do oceny postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy w aspekcie art. 29
i 31 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż jakkolwiek Odwołujący nie dopełnił obowiązku
konkretyzacji podstawy prawnej zarzutu z art. 29 ustawy Pzp w uzasadnieniu odwołania to
Izba przyjęła, iż dla jego odkodowania celowe jest sięgnięcie do petitum odwołania. Stąd też
Izba poddała ocenie zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Podkreślenia wymaga, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów aktualność
zachowują rozważania poczynione w odniesieniu do kwestionowanych postanowień art. 2
ust. 1, 2 i 3 projektu umowy. W tym miejscu dodać należy, że zgodnie z dyspozycją art. 31
ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą PFU, co czyni
zarzut nieuzasadnionym.

Natomiast, o czym była mowa wyżej, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie określonej inwestycji, a nie robót, które zmierzają do wykonania określonego
obiektu. Co więcej, nie może dziwić fakt, że Zamawiający oczekuje wykonania określonych
czynności niewymienionych w umowie, skoro umowa o generalną realizację inwestycji jest
skonstruowana na takim poziomie ogólności, ze względu na jej charakter, iż nie jest możliwe
wyspecyfikowanie wszystkich czynności, które doprowadzą do wykonania obiektu. Stąd też
zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Zaś,
zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jako nieudowodniony winien być
oddalony.

4)

Odnośnie spornego postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy wskazać należy, iż
Izba przyjęła, mając na uwadze petitum odwołania, że zarzut naruszenia przepisu art. 29
ustawy Pzp należy ograniczyć do ust. 1 i 2 powołanego przepisu.

Z art. 4 ust. 6 projektu umowy wynika, że wykonawca poniesie koszty i ryzyko
wynikające ze zmian i korekt w dokumentacji projektowej wprowadzonych na kolejnych
etapach projektowania i realizacji inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego

wykonania inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania dokumentów przez Zamawiającego.
Nie można pomijać, że celem i istotą zawieranej umowy jest osiągnięcie określonego
efektu w postaci wykonania przedmiotu umowy a nie prowadzenie przez wykonawcę prac
projektowych i budowlanych jako takich. Stosownie do art. 2 ust. 6 umowy, na wykonawcy
będzie spoczywał obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej oraz dokumentacji
powykonawczej. Wyrażenie przez Zamawiającego opinii co do dokumentacji przedkładanej
przez wykonawcę w toku realizacji inwestycji nie może być rozumiane jako zlecanie
dodatkowych prac czy modyfikacja zakresu umowy. Biorąc pod uwagę, że umowa zakłada
realizację inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, to na wykonawcy będzie spoczywał
obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej i wykonania inwestycji „pod klucz” w
sposób uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w PFU. Jeśli dokumentacja
projektowa będzie odbiegała od założeń zawartych w PFU, Zamawiający będzie mógł
zwrócić wykonawcy uwagę, opiniując przygotowane przez wykonawcę projekty. Ma to na
celu uniknięcie przez wykonawcę błędów projektowych, ale także powielania ich na etapie
realizacji robót i korygowanie na bieżąco błędów w wykonawstwie po to, aby finalnie
doprowadzić do wykonania inwestycji niewadliwej, a zatem osiągnięcia rezultatu zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z PFU.

Upatrywanie zatem w funkcji kontrolnej Zamawiającego i uprawnienia do
wprowadzania zmian i korekt niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji źródła
wadliwości opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za całkowicie niezrozumiałe, a zrzut
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp za chybiony. Jednocześnie uprawnienie to,
zdaniem Izby, nie przesądza, że przedmiot zamówienia nie został opisany przy pomocy PFU
(art. 31 ust. 2 ustawy Pzp).

Ze spornego uprawnienia nie można wywodzić możliwości jednostronnej zmiany
przedmiotu zamówienia, a raczej świadczenia, skoro jedynym celem i powodem rzeczonych
zmian i korekt jest prawidłowe wykonanie inwestycji. Na tym tle twierdzenie o obowiązkuświadczenia nieodpłatnego świadczenia dodatkowego również nie może zyskać aprobaty
(art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).

5)

W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Pzp sformułowany na kanwie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy. W
pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że sporne postanowienie nie może być
interpretowane w oderwaniu od pozostałych postanowień umownych, w tym art. 4 ust. 13. W
art. 4 ust. 13 projektu umowy zostały uregulowane wszystkie obowiązki wykonawcy
związane z rozpoznaniem gruntu na etapie realizacji umowy. Z zestawienia analizowanych

postanowień wyraźnie wynika, że art. 4 ust. 10 projektu umowy nie kreuje po stronie
wykonawcy obowiązku weryfikacji warunków gruntowo-wodnych obowiązujących na terenie
budowy przed zawarciem umowy. Z tych względów, podnoszony przez Odwołującego
argument, iż przedmiotowe postanowienie kreuje po stronie ryzyko przeprowadzenia badań
geologicznych, weryfikacji poziomu wód gruntowych, jest chybiony.

Zdaniem Izby, obowiązek złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z wszelkimi
warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację umowy oznacza, że wykonawca
składa oświadczenie o zapoznaniu się ze stanem terenu budowy, który jest możliwy do
rozpoznania przez wykonawcę przy dochowaniu należytej staranności wykonawcy w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.). Wykonawca
składając powyższe oświadczenie nie bierze na siebie odpowiedzialności za stan terenu
budowy na zasadzie ryzyka. Z projektu umowy wyraźnie wynika alokacja ryzyk wykonawcy
związanych z realizacją umowy, tj. kiedy ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, a kiedy
aktualizuje się odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

Biorąc powyższe pod uwagę, a także okoliczność, że wykonawca ma możliwość
zapoznania się z warunkami i cechami terenu budowy nie tylko podczas wizji lokalnej, ale
również na podstawie PFU zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł
potwierdzenia.

6)

Postanowienie art. 9 ust. 6 projektu umowy brzmi: „Po pozytywnym zakończeniu
Próby Gwarancyjnej Wykonawca będzie utrzymywał Inwestycję w ruchu na własny koszt i
ryzyko do czasu podpisania protokołu Odbioru Końcowego, chyba że Zamawiający zwolni go
z tego obowiązku.”

Sformułowanie na tle przytoczonego postanowienia zarzutu naruszenia przepisu art.
647
1
k.c. w zw. z art. 58 k.c. budzi zdziwienie a to wobec braku związku pomiędzy
powołanymi przepisami a treścią spornego postanowienia. Zakresem normowania przepisu
art. 647
1
k.c. objęte są zagadnienia podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa przy
wykonywaniu robót budowlanych co jednoznacznie przesądza o nietrafności podniesionego
zarzutu.

Dalej zauważyć należy, że umowa nie przyznaje Zamawiającemu prawa do
korzystania z inwestycji przed dokonaniem odbioru końcowego. Z kwestionowanego
postanowienia wprost wynika jedynie obowiązek utrzymywania inwestycji w ruchu. Zżadnego postanowienia nie wynika możliwość dokonywania eksploatacji inwestycji przez
Zamawiającego. W braku wyraźnego postanowienia przyznającego Zamawiającemu prawo
do rozpoczęcia użytkowania inwestycji, nie przysługuje mu i nie będzie mu przysługiwać
jakiekolwiek roszczenie w tym zakresie. Tym samym twierdzenie Odwołującego jakoby

Zamawiający mógł rozpocząć użytkowanie inwestycji bez zapłaty wynagrodzenia i przed
odbiorem końcowym wynika jedynie z braku zrozumienia przedmiotowego postanowienia.

Odwołujący podnosi również, że z umowy nie wynika w sposób jasny, kiedy winien
zostać dokonany odbiór końcowy, a co za tym idzie nie wynika również, jak długo
wykonawca winien utrzymywać inwestycję w ruchu na swój koszt i ryzyko. Jednakże wniosek
ten nie znajduje potwierdzenia w treści umowy. Na Zamawiającym ciąży obowiązek
dokonania odbioru końcowego po spełnieniu określonych przesłanek i Zamawiającemu nie
przysługuje możliwość arbitralnej odmowy dokonania odbioru końcowego. Spełnienie
warunków, które ściśle zostały określone w art. 9 ust. 1 pkt 7 projektu umowy nakłada na
Zamawiającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. e
projektu umowy odbiór końcowy winien nastąpić w terminie 7 dni od daty osiągnięcia przez
wykonawcę gotowości do odbioru końcowego i zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu
tej okoliczności. Co więcej, zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy
odbiór końcowy winien nastąpić po usunięciu ujawnionych wad istotnych. Twierdzenie
przeciwne Odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w treści powołanego postanowienia,
jak również art. 9 ust. 4 projektu umowy. Zwrócić należy uwagę, że obowiązek usunięcia wad
nieistotnych, warunkujący odbiór końcowy, dotyczy etapu odbioru technicznego i po
przeprowadzeniu rozruchu.

Bezsporne między stronami jest, że utrzymywanie inwestycji w ruchu generuje duże
koszty. Jednakże skoro Zamawiający wskazał na powyższy obowiązek i określił czas jego
realizacji (podpisanie protokołu odbioru końcowego) to nie sposób stawiać Zamawiającemu
zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu wypada dodać, że
nieuprawnione jest wywodzenie obowiązku utrzymywania inwestycji w ruchu w terminie, o
którym mowa w art. 3 ust. 6 projektu umowy, skoro termin ten wprost i jednoznacznie został
określony w art. 9 ust. 6 projektu umowy.

7)

Brzmienie art. 3 ust. 6 projektu umowy jest następujące: „Za dzień zrealizowania
przedmiotu Umowy Strony uznają dzień podpisania przez nie bez zastrzeżeń protokołu
Odbioru Końcowego.”

Odwołujący kwestionując przedmiotowe postanowienie w istocie zaniechał
skonkretyzowania zarzutu ze wskazaniem jego podstawy faktycznej i prawnej. Brak
możliwości odkodowania zarzutu stoi na przeszkodzie rozważaniom Izby na tym tle.

Jedynie na marginesie wskazać należy, iż twierdzenia Odwołującego o uzależnieniu
dokonania odbioru końcowego od usunięcia wszelkich wad, zarówno istotnych, jak i
niemających charakteru wad istotnych nie znajdują uzasadnienia. Przeczy temu
postanowienie art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy.

Nie należy również pomijać, że regulacja art. 3 projektu umowy dotyczy terminu
realizacji umowy i w tym kontekście należy odczytywać kwestionowane postanowienie
umowy, a więc terminowości wykonania zamówienia. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga,że warunkiem wypłaty wynagrodzenie jest podpisanie bez zastrzeżeń protokołu odbioru
końcowego. Mocą art. 10 ust. 8 pkt 2 projektu umowy Zamawiający zobowiązany jest
uregulować wynagrodzenie wykonawcy w wysokości 90% po podpisaniu przez strony
protokołu odbioru technicznego.

8)

Art. 11 ust. 1 projektu umowy otrzymał następujące brzmienie: „W celu
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy przez Wykonawcę, Wykonawca ustanowi na rzecz Zamawiającego i
doręczy mu najpóźniej w dniu zawarcia Umowy Zabezpieczenie Należytego Wykonania
Umowy w formie zgodnej z postanowieniami art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w wysokości 5% Wynagrodzenia. ZNWU będzie obowiązywało od dnia zawarcia
Umowy do 30 dnia od daty podpisania protokołu Odbioru Końcowego. W przypadku
niepodpisania przez Strony protokołu Odbioru Końcowego w terminie zastrzeżonym w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, Wykonawca przedłuży lub ustanowi ZNWU w
formie zgodnej z art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wysokości 5%
Wynagrodzenia, które będzie obowiązywało do dnia podpisania protokołu Odbioru
Końcowego. W razie skorzystania przez Zamawiającego z ZNWU przed podpisaniem
protokołu Odbioru Końcowego, Wykonawca ustanowi kolejne ZNWU w wysokości 5%
Wynagrodzenia na zasadach określonych w Umowie. Kolejne ZNWU będzie obowiązywało
do dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego”.

Sformułowany na tle przytoczonego postanowienia zarzut naruszenia przepisu art. 14
k.c. jest absolutnie chybiony, biorąc pod uwagę, że zakres normowania powołanego przepisu
i przedmiot analizowanego postanowienia są rozbieżne.

Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nakazuje wykonawcy
utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez pełny
okres trwania umowy. Zaskarżony art. 11 ust. 1 zd. ostatnie projektu umowy przewiduje
jednorazowy obowiązek ustanowienia kolejnego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Okoliczność, że Zamawiający nie będzie domagał się wielokrotnego
uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a jedynie wielokrotnego została
również potwierdzona w odpowiedzi na pytanie numer 8 w piśmie z dnia 22 stycznia 2014 r.

Nadto, maksymalna wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ustanowionego zgodnie z umową nie może przekroczyć sumy pierwotnie wniesionego

zabezpieczenia
(5%
wynagrodzenia)
i
ewentualnego
jednorazowego
kolejnego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego
z
zabezpieczenia
należytego
wykonania
umowy
(kolejne
5%
wynagrodzenia). Tym samym maksymalna wysokość zabezpieczenia należytego wykonania
umowy ustanowionego w związku z umową nie może przekroczyć 10%, zgodnie z
postanowieniami art. 150 ust. 2 ustawy Pzp.

Powyższe wskazuje, że intencją Zamawiającego nie jest zobowiązanie wykonawcy
do utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez
cały okres wykonywania umowy. Zamawiający wprost dopuścił wniesienie niższego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zobowiązując jedynie wykonawcę do
ewentualnego jego uzupełnienia, jeśliby doszło do konieczności skorzystania z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazany zabieg z pewnością ma na celu
obniżenie kosztów realizacji inwestycji.

Dostrzec należy, że Zamawiający dąży do zagwarantowania sobie prawa żądania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości określonej w art. 150 ust. 2
ustawy Pzp, dopuszczając możliwość jego wniesienia w dwóch transzach, starając się
jednocześnie nałożyć możliwie mniej rygorystyczne warunki na rzetelnych wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wnoszenia zabezpieczenia w innej
dacie niż na etapie zawierania umowy stwierdzić należy, że zgodnie z art. 11 ust. 1 projektu
umowy wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w dniu zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w orzecznictwie przyjęto, że jedynie wniesienie rzeczonego
zabezpieczenia wraz z zawarciem umowy powoduje, iż spełnia ono swoją rolę. Jednakże
dopuszczenie możliwości uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wypadkach
wskazanych
przez
Zamawiającego
nie
niweczy
celu
ustanowienia
zabezpieczenia a tym samym nie może być sprzeczne z przepisem art. 147 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 58 k.c.

Za chybiony jako pozbawiony podstaw faktycznych należy zaś uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 148 ust. 2 ustawy Pzp.

9)

Zgodnie z treścią art. 10 ust. 17 projektu umowy: „W terminie 3 Dni Roboczych od
dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane, z których będzie wynikać, że całość zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do
Podwykonawcy została zapłacona”.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty
podwykonawcom również świadczeń niewymagalnych wskazać należy, iż twierdzenie to nie
ma oparcia w postanowieniach umowy. Zgodnie bowiem z definicją „oświadczenia
podwykonawcy”, zawartą w art. 1 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy rzeczone oświadczenie
dotyczy jedynie świadczeń wymagalnych.

Dalej, zwrócić należy uwagę, że termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, zgodnie z przepisem art. 143b ust. 2 ustawy Pzp nie może być dłuższy niż
30 dni. Oznacza to, że ze wskazanego przepisu wynika zakaz stosowania dłuższych niż 30-
dniowe terminów płatności. A contrario należy stwierdzić, iż ustawa nie zakazuje w żaden
sposób stosowania terminów płatności krótszych niż 30 dni. Tym samym zarzut stosowania
terminów płatności krótszych niż ustawowe nie jest zasadny.

Przepis art. 143a ust. 1 ustawy Pzp nie specyfikuje dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W ocenie Izby, kwestia ta
może zostać uregulowana w umowie. Jest to tym bardziej pożądane biorąc pod uwagę spory
rodzące się na kanwie przedmiotowego zagadnienia. Stąd też domaganie się przez
Zamawiającego oświadczenia podwykonawcy, stanowiącego w istocie pokwitowanie w
rozumieniu przepisu art. 461 § 1 k.c. jest jak najbardziej uprawnione. Co więcej, zgodnie z
art. 462 § 2 k.c., jeżeli dłużnik (wykonawca) ma w tym interes może żądać pokwitowania w
szczególnej formie (np. oświadczenia podwykonawcy).

10)

Postulat ograniczenia wysokości możliwych do naliczenia kar umownych jako
niemający charakteru zarzutu nie podlega ocenie. Wskazać należy, że przedmiotem
rozpoznania, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, są zarzuty zawarte w
odwołaniu, zaś treść zarzutu, na gruncie Pzp, może stanowić jedynie substrat okoliczności
faktycznych i prawnych a nie treść żądań. Wobec braku wskazania podstawy prawnej
odnośnie kwestionowanego postanowienia zarzut nie poddaje się ocenie.

11)

Brzmienie art. 4 ust. 51 projektu umowy jest następujące: „W przypadku wstrzymania
Robót bez względu na przyczynę, Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia
wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego zawiadomienia Zamawiającego o fakcie
wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane zostaną na koszt Wykonawcy.”
Przede wszystkim jednoznacznego stwierdzenia wymaga, iż Zamawiającemu nie
przysługuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, prawo do nakazania wstrzymania przez
wykonawcę prac. Zostało to również jednoznacznie wskazane w odpowiedziach na pytania
wykonawców z dnia 22 stycznia 2014 r. (AK/0021/KS/14). Nie może więc dojść do sytuacji,

w której Zamawiający arbitralnie nakazywać będzie wykonawcy wstrzymanie prac.
Natomiast, jeżeli dojdzie do wstrzymania prac z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie odszkodowawcze względem
Zamawiającego na zasadach ogólnych.

Ponadto, zauważyć należy, że wykonawca jako podmiot będący dysponentem
terenu budowy, jest w najdogodniejszej sytuacji, do ustalenia podmiotu z przyczyny którego
doszło do wstrzymania prac, jak również do zebrania stosownego materiału dowodowego.
Nie powinno więc nastręczać nadmiernych trudności wskazanie i wyegzekwowanie przez
wykonawcę odszkodowania od podmiotu, którego działania doprowadziły do wstrzymania
prac.

Ostatecznie stwierdzić należy, że wobec sformułowania zarzutu o naruszeniu
równowagi kontraktowej i zasady współżycia społecznego (jakkolwiek przez Odwołującego
niewskazanej) w oparciu o stan wiedzy nieodpowiadający rzeczywistości przedmiotowy
zarzut z oczywistych względów należy uznać za chybiony.

12)
Zgodnie z art. 5 ust. 16 projektu umowy: „Likwidację szkód w środowisku
przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi decyzjami administracyjnymi. W
przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów, za jakie Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności lub też gdy Wykonawca nie zrealizował obowiązków określonych w
artykule Artykuł 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite ryzyko likwidacji
szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną odpowiedzialnością
odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom trzecim obciążają
Wykonawcę”.
Na tle powołanego postanowienia Odwołujący podniósł zarzut naruszenia zasady
równowagi uprawnień stron kontraktu, która stanowi zaprzeczenie zasady współżycia
społecznego. Odkodowanie przedmiotowego zarzutu nastręcza trudności. Trafnie bowiem
wskazuje Zamawiający, że pierwsza z zasad nie została zidentyfikowana ani w orzecznictwie
ani w doktrynie, zaś Odwołujący mówiąc o zasadzie współżycia społecznego nawet jej nie
wskazuje. Można się jedynie domyślać, że chodzi o zasadę słuszności kontraktowej.
Jednakże podkreślenia wymaga, że naruszenie tej zasady jest możliwe w przypadku
ustalenia, że stosunek wartości świadczeń jest rażący. Na tym etapie postępowania
stwierdzenie powyższego z oczywistych względów jest niemożliwe, co powoduje, że zarzut
upada.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że sformułowanie „z powodów, za
jakie
Zamawiający
nie
ponosi
odpowiedzialności"
jest
konsekwencją
przejścia
odpowiedzialności za teren budowy, w tym za jego zabezpieczenie, na wykonawcę. Jeżeli

szkoda w środowisku nastąpi z winy osoby trzeciej, to wykonawca będzie miał do niej
roszczenie o naprawienie szkody w swoim majątku, związanej z usuwaniem szkody wśrodowisku. Ustalenie tej osoby należy do wykonawcy, jako na podmiocie kontrolującym
teren budowy. Jeżeli zostanie stwierdzone, że szkoda w środowisku wystąpi z powodów, za
jakie odpowiedzialność ponosi Zamawiający, pomimo dołożenia przez wykonawcę należytej
staranności, koszty usunięcia tej szkody poniesie Zamawiający. Jeżeli jednak wykonawca
nie dochował należytej staranności i do szkody w środowisku dojdzie z przyczyn
niezależnych od Zamawiającego, to wykonawca będzie ponosił także na mocy umowy
ryzyka i koszty związane z likwidacją szkód oraz ryzyka związane z odpowiedzialnością
odszkodowawczą wobec Zamawiającego lub osoby trzeciej (jeżeli wystąpią przesłanki
odpowiedzialności odszkodowawczej).
Należy przy tym zauważyć, iż wykonawca będąc obecnym na terenie inwestycji i
sprawując nad nim faktyczne władztwo, a przy tym będąc zobowiązany do jego
zabezpieczenia, dysponuje środkami faktycznymi do zapobieżenia możliwości wyrządzenia
szkody w środowisku przez osoby trzecie na terenie budowy, jak również ma możliwość
ustalenia kręgu podmiotów odpowiedzialnych i zabezpieczenia sobie prawa dochodzenia
odszkodowania od podmiotów, którym umożliwił wstęp na teren budowy. Takiej możliwości
nie będzie miał natomiast Zamawiający. Po pierwsze, nie będzie obecny na terenie budowy,
ewentualne więc ustalenia podmiotu trzeciego, który spowodował powstanie szkód wśrodowisku, jak również uzyskiwanie odpowiednich dowodów wyrządzenia szkody będzie dla
Zamawiającego znacząco utrudnione. Po drugie, Zamawiający nie sprawuje władztwa nad
terenem budowy, a przeto nie ma możliwości podejmowania działań na terenie budowy,
które pozwoliłyby na uniknięcie powstania szkód w środowisku. W konsekwencji nie sposób
dostrzec rażącego naruszenia ciężarów i uprawnień stron, a raczej widoczne jest
uzasadnienie dla takiego działania.

Reasumując stwierdzić należy, że zarzuty stawiane przez Odwołującego względem
opisu przedmiotu zamówienia winny dotyczyć PFU, bowiem to za pomocą tego dokumentu
Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych. Zaniechanie powyższego czyni zarzuty sformułowane w tym zakresie
chybionymi. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż pkt 3.3 SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia odsyła do projektu umowy, bowiem przedmiot umowy niezależnie od tego, że
stanowi inwestycję zdefiniowaną przez Zamawiającego, to jednak opisaną w PFU (w umowie
znajdujemy odwołanie do przedmiotowego dokumentu).
Zarzuty i żądania sformułowane przez Odwołującego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia jednoznacznie wskazują, że albo Odwołujący nie rozumie istoty niniejszego
zamówienia (w co należy wątpić mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej

przez niego działalności gospodarczej) albo dąży do zmiany charakteru niniejszej umowy.
Jednakże dążenie do przekształcenia umowy rezultatu w umowę starannego działania nie
może zyskać aprobaty, cel umowy jest bowiem określony i leży u podstaw kreacji stosunku
obligacyjnego, zatem nie ma możliwości jego zmiany.
Dalej wskazać należy, że alokacja określonych ryzyk po stronie wykonawcy nie stoi
na przeszkodzie dokonaniu prawidłowej oceny oferty. Istotą ryzyka jest stan niepewności, ale
wobec przewidywanych (określonych przez Zamawiającego) ryzyk, wycena świadczenia,
przy uwzględnieniu prawdopodobieństwa ich wystąpienia i wagi (znaczenia) ziszczenia się
owego ryzyka z punktu widzenia wykonawcy, jest możliwa. Zaś sama alokacja ryzyk po
stronie wykonawcy nie jest niedopuszczalna.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że granice swobody umów wyznaczają również
zasady współżycia społecznego. Jakkolwiek Odwołujący nie konkretyzuje tych zasad to
analiza uzasadnienia faktycznego odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący formułuje
swoje zarzuty w oparciu o tzw. zasadę słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianą
jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawny, czy też korzyści i
ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z
punku widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartościświadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwości można mówić
wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W niniejszym stanie faktycznym,
wobec nie zawarcia umowy, w ogóle nie można mówić o naruszeniu tej zasady.
Należy jednak dostrzec, że w grę wchodzi także badanie rozkładu innych niż długi i
wierzytelności obowiązków i uprawnień stron. Analiza niniejszego stanu faktycznego
doprowadziła Izbę do przekonania, iż jakkolwiek wiele obowiązków nałożono na wykonawcę
to jest to niezbędne do zrealizowania celu umowy. W przypadku odmiennego ukształtowania
obowiązków stron cały proces inwestycyjny mógłby być poddany tak wielu zaburzeniom, że
realizacja inwestycji pozostawałaby wątpliwa, nie wspominając o czasie jej realizacji.
W dokonanej ocenie nie pominięto stanowiska judykatury w tym zakresie. Podkreśla
się, że kwestia nierównego traktowania stron w ramach umowy, jak również
nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na ważność czynności prawnej –
umowy. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie,
zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r., VI
ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r.,
gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że nieekwiwalentność
sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV

CSK 478/07, LEX nr 371531). Przyjęto także, iż nawet okoliczność, że wykonywanie umowy
przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego
ułożonego w umowie sprzeczny jest z zasadami współżycia społecznego. Sąd Najwyższy
wskazał, że chociaż wydawać by się mogło, iż dla podmiotów gospodarczych atrakcyjne
byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej
trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań niekorzystnych jako
sprzecznych z zasadami współżycia społecznego – prowadziłoby to jednak w konsekwencji
do upadku całego systemu gospodarki rynkowej, opierającego się na swobodzie oceny przez
podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w
podejmowaniu ryzyka (wyrok SN z dnia 12 marca 2004 r., II CK 39/03, LEX nr 453060).
Jeśli zaś chodzi o pojmowanie zasad współżycia społecznego jako ocen i norm
moralnych podkreślić należy, że w art. 353
1
k.c. chodzi o nakaz minimum takiego
uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w
społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz
maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron
(wyrok SN z dnia 27 października 2004 r., IV CK 122/04, LEX nr 303365).
Biorąc powyższe argumenty pod uwagę Izba uznała, że brak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 353
1
k.c. W tym miejscu wypada nadmienić, że
problem stosunku art. 353
1
k.c. do art. 5 k.c., a w konsekwencji rola i znaczenie zasad
współżycia społecznego w obu tych przepisach są odmienne. W pierwszym przypadku
chodzi o ograniczenie swobody kontraktowej, podczas gdy w drugim – o określenie granic
wykonywania prawa podmiotowego. Jak stwierdzono, Odwołujący nie wykazał, że doszło do
naruszenia zasad współżycia społecznego przy kształtowaniu treści stosunku prawnego.
Jakkolwiek dostrzec należy, że jeżeli sama treść umowy nie koliduje z zasadami współżycia
społecznego, to może być tak, że jeden z kontrahentów podniesie skutecznie zarzut
nadużycia prawa przez drugiego kontrahenta w związku z wykonywaniem zobowiązania.
Natomiast samo uprawnienie do jednostronnego przygotowania wzoru umowy wynika
z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i wykonywanie tego prawa na gruncie niniejszej
sprawy winno być oceniane jedynie na gruncie art. 353
1
k.c., biorąc pod uwagę okoliczność,że kwestionowana jest treść umowy w ramach granic swobody kontraktowania.
Brak potwierdzenia podniesionych zarzutów czyni w konsekwencji zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp chybionym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie