rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 160/14
KIO 160/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Bogdan Artymowicz, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Bogdan Artymowicz, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 luty 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2014r. przez
odwołującego: A……….
P……… prowadzący działalność gospodarczą BRATEX A………. P………..; Leszkowy 45;
83-020 Cedry Wielkie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański
Zarząd Nieruchomości Komunalnych Samorządowy Zakład Budżetowy ul. Partyzantów 74;
80-254 Gdańsk
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2014r. przez
odwołującego: A……….
P……… prowadzący działalność gospodarczą BRATEX A………. P………..; Leszkowy 45;
83-020 Cedry Wielkie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański
Zarząd Nieruchomości Komunalnych Samorządowy Zakład Budżetowy ul. Partyzantów 74;
80-254 Gdańsk
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
A………. P………. prowadzący działalność
gospodarczą BRATEX A………. P……….; Leszkowy 45; 83-020 Cedry Wielkie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A………..
P………. prowadzący działalność gospodarczą BRATEX A…… P…….; Leszkowy
45; 83-020 Cedry Wielkie tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 160/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący …………………..
Członkowie …………………
……………………
Sygn. akt KIO 160/14
Uzasadnienie
Pismem z dnia 27.01.2014r. zostało wniesione odwołanie przez odwołującego A………
P………. prowadzącego działalność gospodarczą BRATEX A……… P……… Leszkowy 45;
83-020 Cedry Wielkie zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych Samorządowy Zakład
Budżetowy ul. Partyzantów 74; 80-254 Gdańsk zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie w roku 2014 usług: robót konserwacyjnych, drobnych napraw
oraz usuwanie awarii w zakresie robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i elektrycznych w
budynkach i lokalach mieszkalnych oraz użytkowych Skarbu Państwa administrowanych
przez zamawiającego. Postępowanie prowadzone jest o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.11.2013r. pod numerem ogłoszenia 2013/S 231-
401190. Odwołujący informację o wyniku postępowania i o wykluczeniu z postępowania a w
konsekwencji odrzuceniu jego oferty otrzymał od zamawiającego w formie e-maila drogą
elektroniczną w dniu 21 stycznia 2014 r. Termin na wniesienie odwołania upływał dnia
31.01.2013 r. Tym samym odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego
terminu. Podstawę odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym odwołanie
wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechania zamawiającego.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp poprzez nieuzasadnione
wykluczenie odwołującego. Odwołujący wnosi o:1)uwzględnienie odwołania,2)unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,3)przywrócenie oferty odwołującego,4)dokonanie
powtórnej
czynności
badania
i
oceny
ofert
z
uwzględnieniem
oferty
odwołującego,5)dokonanie przez zamawiającego ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty poprzez wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący ma interes we
wniesieniu niniejszego odwołania. W następstwie naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego,
to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wykluczenie
odwołującego było bezzasadne. Odwołujący nie wygrał przetargu, mimo że spełniał warunki
formalne i miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający poprzez
wykluczenie odwołującego naruszył jego interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym
odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wskutek opisanych
działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego
zamówienia. W świetle powyższego odwołujący posiada interes w żądaniu ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, ponieważ odwołujący ma możliwość
Sygn. akt KIO 160/14
pozyskania przedmiotowego zamówienia poprzez podpisanie umowy i realizację
zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu chronologię zawartej umowy nr
42/2013/TE, która spowodowała wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na wykonywanie przedmiotowego zamówienia. W dniu 17 lipca 2013 r. została
podpisana umowa na wymianę wodomierzy mieszkaniowych c.w.u. i z.w. w budynku
mieszkalnym W-QZ przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD na kwotę brutto 6.609,60 zł. Umowa
ze strony zamawiającego została podpisana przez Zastępcę Dyrektora ds. techniczno-
eksploatacyjnych Panią mgr inż. E……. S………. Termin zakończenia robót został ustalony
na dzień 31.08.2013 r. W dniu 25 września 2013 r. został podpisany „Protokół odbioru" bez
zastrzeżeń przez strony umowy. Natomiast w dniu 4 listopada 2013 r. otrzymano pismo od
kierownika Działu Energetycznego Pana A………. C………… o wypowiedzeniu umowy.
Zdaniem odwołującego umowę terminową nie można wypowiedzieć po upływie terminu jej
realizacji. Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zapisem § 16, który stanowi:
„Wszelkie zmiany i uzupełnienia postanowień niniejszej umowy wymagają dla swej ważności
formy pisemnej w postaci aneksu", w zakresie wypowiedzenia umowy winien być
sporządzony aneks do umowy podpisany przez dwie strony umowy, czyli przez Zastępcę
Dyrektora ds. techniczno-eksploatacyjnych - mgr inż. E………. S……….. i odwołującego, o
czym stanowi także art. 77 § 2 i art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Prawidłowe było działanie
zamawiającego co do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod
wpływem błędu dotyczącego Protokołu odbioru. Jednakże zgodnie z zapisami umowy z § 9
ust. 2, który stanowi m.in. „...w przypadku stwierdzenia brakujących prac przez Wykonawcę,
zaznacza się ten fakt w protokole z jednoczesnym wskazaniem uzgodnionego przez strony
terminu, w jakim prace te mają zostać wykonane..." Zamawiający jednakże w tym zakresie
nie podjął żadnych działań. W ramach roszczeń gwarancyjnych, a także z zapisem § 9 ust. 2
umowy odwołujący zgłosił gotowość celem wykonania prac związanych z wymianą
pozostałych wodomierzy w ilości 50 szt., ale czynność ta została skutecznie odwołującemu
uniemożliwiona przez Panią Kierownik BOM-u 8 i jej pracowników, co prawda odwołujący
kontaktował się wówczas ustnie, bez potwierdzenia formy pisemnej. Ale przecież
zamawiający dla celów dowodowych winien zadbać o papierologię dla siebie. Ponadto, za
zamontowanie 18 szt. wodomierzy wynagrodzenia nie otrzymałem. Cała „akcja" z w/w
umową została przeprowadzona w trakcie prowadzenia innego postępowania o udzielenie
zamówienia na usługę odśnieżania dachów oraz usuwania sopli z okapów budynków
gminnych będących w zarządzie zamawiającego w 2014 r. Jednakże w pierwszej decyzji w
tym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, wyznaczył termin na
podpisanie umowy. Odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
poniósł koszty, a zamawiający „za chwilę, przed podpisaniem umowy, zmienił decyzję". Po
pierwszych ustnych rozmowach odwołujący wystąpił do zamawiającego w formie pisemnej.
Sygn. akt KIO 160/14
W piśmie z dnia 25 listopada 2013 r. w piśmie z dnia 5 grudnia 2013 r. oraz 3 stycznia 2014
r. Odwołujący zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z zapisem § 9 ust. 2
umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający nie podjął w tym kierunkużadnych działań. Nawet nie udzielił odpowiedzi odwołującemu. Stanowisko ustawodawcy,
jednoznacznie wskazuje w jakim celu został przez niego wprowadzony art. 24 ust. 1 pkt 1 a
ustawy pzp. Po pierwsze uznanie, że możliwe jest wykluczenie z postępowania, w przypadku
gdy zamawiający wypowiedział umowę z powodu okoliczności niezależnych faktycznie od
wykonawcy, ale za które odpowiedzialność mu umownie przypisano, jest niezgodne z
prawem wspólnotowym. Wypowiedzenie umowy będzie skutkowało wykluczeniem
wykonawcy z kolejnego postępowania wyłącznie i tylko w przypadku, gdy nastąpiło to z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Celem ustawodawcy
było wskazanie okoliczności przez zamawiającego, które można powiązać z celowym
zaniechaniem wykonawcy przy realizacji umowy. Po drugie, art. 24 ust. 1 pkt 1a został
wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która została ogłoszona w dniu 26 kwietnia 2011 r. i weszła w życie w dniu 11
maja 2011 r. Zgodnie z tym artykułem zamawiający jest obowiązany wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę, z którym dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak również który
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. wskazał, że powyższy
przepis jest nadmiernie restrykcyjny wobec treści art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d powołanej dyrektywy posługuje się pojęciem
"poważnego wykroczenia", które odnosi się do zachowania wykonawcy wskazującego
zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo, a więc odpowiadającego na
gruncie prawa polskiego pojęciu "rażącego niedbalstwa". W taki też sposób powinna być
dokonywana wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. Trybunał uznał także, że art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy wyklucza automatyczne wykluczanie wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp.
Trybunał
wytknął
automatyzm
polskich
przepisów,
bezwzględnie
nakazujących
zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w nich wskazanych. Wobec
treści wyroku ETS, stanowisko w kwestii wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp zajął Urząd
Zamówień Publicznych. Zgodnie ze stanowiskiem UZP, że wyrok ten nie prowadzi, co
Sygn. akt KIO 160/14
prawda do uchylenia obowiązywania art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, jednakże konieczne jest przy
jego stosowaniu uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku
Trybunału. Także UZP wskazał, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego
wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w
stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in. następujący warunek: "Zamawiający po
przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem
albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego
przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego
wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego
rażące niedbalstwo". Może wskazywać na niższe kompetencje zawodowe wykonawcy, co
nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Tym samym zgodnie z
treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a pzp. do automatycznego wykluczenia z postępowania wykonawcy, bez szczegółowej
analizy wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie
istnienia "poważnego wykroczenia" wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii
Europejskiej wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy
danego wykonawcy, a więc zamawiający powinien nie tylko należycie uzasadnić, a
zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek
zamierzonego mojego działania lub poważnego niedbalstwa z mojej strony. W podobnym
tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, iż "okoliczności stanowiące
przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które
odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie
"poważnego wykroczenia zawodowego" wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie
możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej rażącym
niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ
odwołujący jak tylko powziął informację, iż pracownik przez odwołującego zatrudniony
oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej odwołujący chciał podjąć
stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał zamawiającemu
taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.
odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z
zapisem § 9 ust. 2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający do dnia
dzisiejszego nie podjął w tym kierunku żadnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014
Sygn. akt KIO 160/14
r. wystawił notę obciążeniową. W tym konkretnym przypadku nie można zarzucić
odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie
lub postawę świadczącą o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką
lub wykonywanym zawodem, a także nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca
nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemożliwieniem,
przez zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jego pracowników,
wykonania prac przez odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2
umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a także nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia
przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma także zamawiający, który
skutecznie uniemożliwia odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, że
odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u
okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp. Należy wziąć pod
uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami pracownika, o
których dowiedział się od zamawiającego, który w takim przypadku winien w jak
najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac, czego jednakże
zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, że podstawą wykluczenia może być
przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem
profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia
29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności stanowiące przyczynę
rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym wykonaniu zobowiązania,
ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia
będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał,
aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy wykroczenia będącego
dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej, zamawiający nie zbadał stopnia
zawinienia odwołującego. Podejmowane przez odwołującego działania, potwierdzone w
formie pisemnej, świadczą o zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności. W świetle wyroku
ETS zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie indywidualnych
okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę,
stanowiących podstawę jego wykluczenia. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku z dnia 13
grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 stwierdził, iż przepis dyrektywy klasycznej "stoi na
przeszkodzie" obowiązywaniu regulacji takiej, jak zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp,
albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a nie zawsze oznacza poważne wykroczenie
zawodowe w rozumieniu dyrektywy klasycznej. Użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia
sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych lub mniej istotne naruszenia
przepisów prawa nie kwalifikują się, jako "poważne wykroczenie zawodowe". Podstawą
Sygn. akt KIO 160/14
wykluczenia powinno być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązku
wynikającego z regulacji prawnych, dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie
zobowiązań umownych. A zatem "poważne wykroczenie zawodowe" nie jest równoznaczne
z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. Trybunał w wydanym wyroku
dokonał zdefiniowania pojęcia "poważne wykroczenie zawodowe", zawarte w treści art. 45
ust. 2 lit. d Dyrektywy, mówiącego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy,
który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami
przez instytucję zamawiającego. Trybunał stwierdził, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego
wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Nadto Trybunał
uznał, że co do zasady za wykroczenie zawodowe można uznać również niewykonanie
zobowiązań umownych przez wykonawcę. Jednocześnie Trybunał stwierdził, iż pojęcia
"poważne wykroczenia" nie można zastępować pojęciem "okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność" dany wykonawca (użyte w treści art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.), gdyż to
drugie pojęcie jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza
postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony. Dlatego jakkolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może, co najwyżej wskazywać na niższe
kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem. Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest
uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la Pzp. do automatycznego wykluczenia z
postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, które
spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "poważnego wykroczenia"
wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający
powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań
umownych nastąpiło wskutek zamierzonego mojego działania lub poważnego niedbalstwa z
mojej strony.W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w W., który w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, iż "okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie
"poważnego wykroczenia zawodowego" wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie
Sygn. akt KIO 160/14
możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej rażącym
niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ
Odwołujący jak tylko powziął informację, iż pracownik przez Odwołującego zatrudniony
oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej Odwołujący chciał podjąć
stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał Zamawiającemu
taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.
Odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z
zapisem § 9 ust. 2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak Zamawiający do dnia
dzisiejszego nie podjął w tym kierunku żadnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014
r. wystawił notę obciążeniową. W tym konkretnym przypadku nie można zarzucić
Odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie
lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką
lub wykonywanym zawodem, a także nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca
nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemożliwieniem,
przez Zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jęgo pracowników,
wykonania prac przez Odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2
umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a także nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia
przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma także Zamawiający, który
skutecznie uniemożliwia Odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, że
Odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u
okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp. Należy wziąć pod
uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami mojego
pracownika, o których dowiedziałem się od GZNK SZB, a zamawiający w takim przypadku
winien w jak najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac,
czego jednakże zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, że podstawą
wykluczenia może być przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów
związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w W. w wyroku z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie
zamawiający nie wykazał, aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy
wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej,
zamawiający nie zbadał stopnia zawinienia odwołującego. Podejmowane przez
odwołującego działania, potwierdzone w formie pisemnej, które wykazałem powyżej
Sygn. akt KIO 160/14
świadczą o moim zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności. Skuteczność wypowiedzenia
tej umowy przez zamawiającego może budzić wiele wątpliwości. Jak wynika z powyższego
zamawiający nie wykazał woli współpracy z odwołującym. Ze współpracy w zakresie
zamontowania 18 szt. wodomierzy Zamawiający był zadowolony. Trudno więc uznać, aby
odwołujący nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania
zamówienia. Zasadne jest nadmienić odnosząc się do treści zawiadomienia zamawiającego
z dnia 21.01.2014 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp zamawiający zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne
wykluczenia (art. 24 ust. 3 Pzp). Uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego
powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające
jednoznacznie potwierdzać, że wypowiedzenie umowy było legalne, prawidłowe i zasadne
oraz wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto potwierdzające, że realizując urnowe
dopuścił się odwołujący poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności
w działaniu. Natomiast uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa
zawierać także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co do wypowiedzenia
umowy, jak i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia mnie z postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, iż wskazane
tam przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie. Podejmując decyzję o
wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne powinien mieć na
względzie art. 6 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia ciężar
udowodnienia zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym.
Przepis art. 6 kodeksu cywilnego statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie
tylko, jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania odwołującego
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Natomiast
przedmiotowe ww. zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich
uzasadnień (uzasadnienie ogólne). Brak jest jednoznacznych podstaw do przyjęcia za
udowodnione przez zamawiającego, aby brak wykonania części prac był poważnym
wykroczeniem zawodowym, gdyż odwołujący zgłasza gotowość wykonania brakujących prac
cały czas. Na marginesie należy wskazać szereg nieprawidłowości zamawiającego w toku
realizacji umowy, o czym wskazano powyżej. Wypowiedzenie umowy terminowej nr
42/2013/TE, z dnia 17 lipca 2013 r. dokonane przez zamawiającego w dniu 4 listopada 2013
r. przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji przez zamawiającego jest de facto po fakcie i
nieskuteczne. Wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp nie musi być
uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Sygn. akt KIO 160/14
Podkreślić należy, źe niewykonanie umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o
którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy. Jakakolwiek wada oświadczenia woli
powodująca nieważność czynność prawnej, a tym samym czyniąca wypowiedzenie umowy
bezskutecznym, winna być uwzględniona w ramach oceny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał „poważnego wykroczenia zawodowego"
odwołującego. Wskazał natomiast tylko na nieprawidłowe wykonanie umowy. W świetle
powyższego nie można wskazywać świadomego i zawinionego działania lub zamiaru
uchybienia, czy stosunkowo poważnego niedbalstwa ze strony odwołującego. Powyższe
przedstawione stanowisko jest potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO852/13, KIO 345/13, KIO 2623/12, KIO 1050/12, KIO 169/12, KIO 2575/12). W związku
z powyższym Zamawiający naruszył zasadnie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych W świetle powyższego uzasadnienia odwołanie jest zasadne i złożone w
terminie.
Pismem z dnia 06.02.2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Zamawiający potwierdził, że przyczyną wykluczenia odwołującego z
postępowania było nie wykonanie umowy na montaż 68 wodomierzy na ul. Cygańska Góra
18 ABCD. W dniu 25.09.2013r. czyli niespełna miesiąc po umownym terminie wykonania
umowy (31 sierpnia 2013r.), odwołujący zgłosił wykonanie umowy za wyjątkiem 1
mieszkania czyli 4 wodomierzy wystawiając zamawiającemu fakturę VAT za montaż 64
wodomierzy. Zgodnie z §10 umowy podstawą do zapłaty było sporządzenie protokółu
odbioru robót na podstawie pojedynczych protokołów montażu wodomierzy potwierdzonych
przez lokatorów poszczególnych lokali. Odwołujący w tym zakresie przedstawił bardzo
nieczytelne i niedbale sporządzone protokoły u poszczególnych lokatorów. Protokoły te
stanowiły podstawę do sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót. W dniu 22
października 2013r. zamawiający powziął informacje o braku wymiany wodomierzy u
lokatorów. Podsumowując wykonane roboty zamawiający ustalił, że na możliwe do wymiany
64 wodomierze zostało wymienionych 18 czyli 46 wodomierzy nie zostało wymienionych.
Czyli w dokumentach stanowiących podstawę wystawienia faktury oraz w samej fakturze
zostały potwierdzone nieprawdziwe informacje. W związku z zaistniałą sytuacją to jest
stwierdzeniem niewykonania 70 % umowy zamawiający w dniu 04.11.2013r. dokonał
wypowiedzenia umowy. Rozwiązanie natychmiastowe umowy zostało dokonane na
podstawie § 9 ust.3 umowy, ponieważ przedmiot umowy nie nadawał się do użytkowania to
jest uniemożliwiał prawidłowe rozliczenie za dostawę cieplej i zimnej wody i w konsekwencji
nie wykonania umowy niektórzy lokatorzy mieli otrzymać rachunki na poziomie od 4 do 19
tys. złotych. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 13.11.2013r. uchylił się od skutków
prawnych podpisania protokółu końcowego robót powołując się na działanie pod wpływem
błędu. W dniu 25 listopada 2013r. wykonawca przyznał brak nadzoru w związku z
Sygn. akt KIO 160/14
okolicznością, że protokoły odbioru robót u poszczególnych lokatorów nie zostały przez nich
podpisane. Protokoły zostały podpisane przez pracownika wykonawcy. W związku z
zaistniałą sytuacją zamawiający dokonał rozwiązania umowy, uznając po stronie wykonawcy
(odwołującego) rażące niedbalstwo. Przy czym wartość niewykonanych robót przekraczała
znacznie 5 % wartości robót dokładnie wartość wykonanych robót stanowiła zaledwie
26,47% wartości robót. Zamawiający uważa, że dokonując wykluczenia odwołującego z
postępowania nie naruszył art.24 ust.1 pkt 1 a w tym wyroku Trybunału Sprawiedliwości w
zakresie zakazu automatycznego stosowania tegoż artykułu ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał analizy sposobu realizacji umowy oraz przyczyn jej rozwiązania i ustalił, że umowa
do dnia jej rozwiązania to jest do dnia 04.11.2013r. nie została wykonana, pomimo że termin
jej realizacji upłynął 31.08.2013r.a co oznacza, że nadal była wiążąca i zamawiający miał
prawo ją wypowiedzieć i to z przyczyn leżących po stronie odwołującego; umowa została
wypowiedziana przez osobę do tego uprawnioną, która dostała ustne polecenie jej
wypowiedzenia to jest polecenie od Zastępcy Dyrektora ds. Techniczno –Eksploatacyjnych;
wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła powyżej 5 % wartości całego
zamówienia; umowa została wypowiedziana w dniu 4 listopada 2013r. to jest przed upływem
trzech lat od ogłoszenia przedmiotowego zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone
w dniu 25.11.2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; wypowiedzenie umowy
nastąpiło z przyczyn za które odwołujący ponosi w pełni odpowiedzialność, przedstawił
zamawiającemu protokoły montażu wodomierzy w mieszkaniach, gdzie prace nie zostały
wykonane, na ich podstawie wystawił fakturę VAT za nie wykonane prace. Taka sytuacja
mogłaby spowodować wystawienie lokatorom rozliczenia cieplej i zimnej wody sposób nie
odzwierciedlający rzeczywistego zużycia wody. Sam wykonawca w piśmie do
zamawiającego przyznał, że został oszukany przez swojego pracownika, a co nie zwalnia
jego z odpowiedzialności, ponieważ pracodawca nie może zwolnić się od odpowiedzialności
za niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy przez swojego pracownika; wykonawca
dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, ponieważ jak przyznał nie sprawdzał
protokołów, które pracownik dostarczał do zamawiającego, a co wynika z jego pisma z dnia
25 listopada 2013r.; zamawiający uważa, że wykonawca nie sprawował żadnej kontroli nad
swoim pracownikiem, co go nie zwalnia z odpowiedzialności za pracę. Podsumowując
zamawiający stwierdza, że nic nie zwalnia wykonawcy z czynów popełnionych przez jego
pracownika, a za którego ponosi pełną odpowiedzialność. Tak więc została wystawiona
faktura za niewykonane prace. Zaistniałe okoliczności wpływają bezwzględnie na
wiarygodność zawodową wykonawcy. W ocenie zamawiającego zaistniała sytuacja wpływa
jednoznacznie na brak wiarygodności zawodowej wykonawcy(odwołującego). W zaistniałej
sytuacji zamawiający wnosi jak we wstępie pisma to jest o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 160/14
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący spełnia
przesłanki od których uzależnione jest prawo do wniesienia odwołania, a określone w art.179
ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej w tym odwołanie przysługuje
wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. We wniesionym odwołaniu
podniesiono naruszenie przepisu art.24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp jako niewłaściwie
zastosowanego wobec wykonawcy w związku z wykonywaną umową w 2013r. przez
odwołującego na rzecz zamawiającego, a polegającą na wymianie wodomierzy w budynku
mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD w Gdańsku w lokalach mieszkalnych
administrowanych przez zamawiającego. Odwołujący potencjalnie miał prawo domagać się
wybrania jego oferty, ponieważ złożył najtańszą ofertę na usługi będące przedmiotem
zamówienia to jest na wykonywanie w roku 2014 usług: robót konserwacyjnych, drobnych
napraw oraz usuwanie awarii w zakresie robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i
elektrycznych w budynkach i lokalach mieszkalnych oraz użytkowych Skarbu Państwa
administrowanych przez zamawiającego. Z zestawienia ofert znajdujących się w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że zostały złożone
cztery oferty w tym najtańsza oferta odwołującego. Oferty były oceniane według
zaoferowanych stawek roboczogodzin na przedmiotowe usługi i tak stawki oferentów
przedstawiały się następująco: odwołujący oferował usługi za stawkę roboczogodziny w
wysokości
12,32
zł/godz.,
a
oferty
pozostałych
oferentów
kształtowały
się
następująco:13,39zł/godz.;16,34zl/godz. i 34,21zł./godz. W związku z powyższym gdyby, w
ocenie odwołującego, zamawiający nie naruszył przepisu art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania to uzyskał by on zamówienie. W ocenie
Izby spełnione są również pozostałe przesłanki z art.179 ust.1 ustawy pzp to jest poniesienie
szkody przez nie uzyskanie zamówienia, które by z pewnością odwołującemu przyniosło by
oczekiwane dochody.
Izba ustaliła.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów przywołanych przez
strony z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz z
załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie dokumentów Izba ustaliła co
następuje.
Odwołującego i zamawiającego łączyła umowa Nr 42/2013/TE zawarta w dniu 17.07.2013r.
Na podstawie tej umowy zamawiający udziela zamówienia a wykonawca (odwołujący)
przyjmuje do wykonania dzieło w postaci robót: wymiana wodomierzy mieszkaniowych
Sygn. akt KIO 160/14
cieplej wody użytkowej (c.w.u) i zimnej wody (z.w.) w budynku mieszkalnym W-OZ lokale
Gminy Gdańsk ul. Cygańska Góra 18 ABCD. W § 3 tejże umowy strony przewidziały
następujące terminy wykonania umowy: rozpoczęcie dnia 22.07.2013r i zakończenie dnia
31.08.2013r. Zgodnie z § 10 umowy rozliczenie za wykonane roboty nastąpi fakturą
końcową. Podstawą wystawienia faktury końcowej będzie potwierdzony i podpisany przez
zamawiającego bez zastrzeżeń końcowy protokół odbioru robót oraz protokoły wymiany
poszczególnych wodomierzy potwierdzonych przez lokatorów, sprawdzony przez inspektora
nadzoru. Zgodnie z § 4Umowy z ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie Pan A……….
P……... Inspektorem nadzoru z ramienia zamawiającego będzie Pani M……… B……….. i
Pan T………… B……….. Wykonawca miał wymienić 68 sztuk wodomierzy za kwotę
6.609,60 zł. (§ 5 umowy). Wykonawca nie miał prawa podzlecać części czy całości robót
podwykonawcy bez zgody zamawiającego ( § 11 umowy.). Wykonawca udziela 24
miesięcznej gwarancji na całe roboty licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu umowy
(§ 12 umowy). Wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu gdy ten odstąpi od umowy
z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca – w wysokości 10 %
wynagrodzenia umownego brutto (§ 13 umowy). Na podstawie powyżej cytowanych
postanowień umowy Izba ustaliła, że prowadzącym czyli odpowiedzialnym za wykonanie
wymiany wodomierzy był właściciel firmy Pan A………. P.…… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą BRATEX Arkadiusz Plotke 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45
jednocześnie odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym („z ramienia wykonawcy
roboty prowadzić będzie Pan A……….. Pl……….”).Postanowienia umowy przewidywały
ponadto, że strony podpiszą protokół końcowy z wymiany wodomierzy, na podstawie
protokołów wymiany wodomierzy u poszczególnych lokatorów z potwierdzeniem przez nich
wymiany wodomierzy. Wszystkie te czynności miały być sprawdzone przez służby
zamawiającego. Tak sporządzona dokumentacja z wymiany wodomierzy miała stanowić
podstawę do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę (odwołującego). W dniu
25.09.2013r. sporządzono Protokół Odbioru, przez Komisję w następującym składzie: 1Pan
R……… Z………-BOM-8; Pan T……… B……… –TE; Pani M………. B………… –TE i Pan
A……….. P………. – wykonawca. Z treści protokółu wynika, że komisja po dokonaniu
obejrzenia robót stwierdziła co następuje: prace wykonano zgodnie z umową. Komisja
dokonała odbioru robót i przekazała do użytku: instalacje wewnętrzne wodociągowe; brak
zastrzeżeń stron. Protokół został podpisany przez pełen skład Komisji w tym przez Pana
A……….. P………. (odwołującego). W dniu 25.09.2013r. wykonawca Pan A……….
P………. jak BRATEX A……….. P……….. 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45 wystawił
fakturę VAT nr 141/09/2013r. w obciążenie zamawiającego na kwot 6.220,80zl. tytułem
wymiany wodomierzy c.w.u. i z.w. w budynku mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD
w ilości 64 sztuk. Jednocześnie w tym samym dniu do zamawiającego Pan A………..
Sygn. akt KIO 160/14
P………. kieruje pismo, z którego wynika, że mimo wielokrotnych prób dotarcia do
mieszkania ul. Cygańska Góra 18 D/40 poprzez zawiadomienia, próby telefoniczne, prośby
sąsiedzkie oraz próby kontaktu przez BOM-8 nie udało dotrzeć się do lokalu. W związku z
tym za zgodą inwestora odstępuje się od dokonania wymiany wodomierzy. Powyższe
stanowiło okoliczność wystawienia faktury VAT na 64 sztuk wodomierzy a nie na 68 sztuk
wodomierzy jak przewidywała umowa (jak powyżej cytowano „Wykonawca miał wymienić 68
sztuk wodomierzy za kwotę 6.609,60 zł.- § 5 umowy). Na rozprawie strony wyjaśniły, że na
każde mieszkanie przypadają 4 wodomierze. W dniu 22.10.2013r.czyli około jednego
miesiąca po wystawieniu faktury w dniu 25.09.2013r. przez Pana A……….. P……..,
Kierownik Bom-8 Pani mgr I…….. G………… poinformowała pisemnie Dyrekcję
zamawiającego o wystąpieniu na terenie przez nią administrowanym nieprawidłowości
związanych z wymianą wodomierzy w lokalach gminnych w budynkach przy ul. Cygańska
Góra 18 ABCD przez firmę BRATEX . W dniu 22.10.2013r. Pani Kierownik otrzymała z
Działu Opłat i Rozliczeń wydruki dotyczące rozliczenia indywidualnych wodomierzy w
związku z ich wymianą w miesiącu sierpniu. Zaniepokojona niebotycznymi kwotami
rachunków w granicach od 4.000 do 19.000 zł. za 1 miesiąc zarządziła natychmiastową
kontrolę i weryfikację dokumentów. Stwierdziła, że protokóły z montażu wodomierzy są
sporządzone bardzo niedbale i niestarannie. Jak później się okazało nie przedstawiają stanu
faktycznego z rzeczywistym stanem rzeczy. Po wykonaniu telefonów do lokatorów, żeby
potwierdzić odczyty i numery liczników, uzyskała w rozmowie telefonicznej informacje od
lokatorów, że wymiana wodomierzy nie miała w ogóle miejsca. W związku z tym
natychmiast udała się z pracownikami zamawiającego do budynku przy ul. Cygańskiej Góry
18 ABCD celem potwierdzenia sytuacji na miejscu i zebrania oświadczeń od mieszkańców. Z
dokonanej wizji lokalnej wynika, że w dziewięciu (9) lokalach nie wymieniono wodomierzy
(pismo do Dyrekcji zamawiającego) zawiera wykaz tych mieszkań. W piśmie zawarto
również informację, że w czasie przeprowadzania kontroli pojawił się pracownik firmy
BRATEX z zamiarem montowania wodomierzy. Z uwagi na zaistniałą sytuację, do czasu
wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy Pani Kierownik wstrzymała wymianę
wodomierzy. Do pisma załączono szereg dokumentów w tym notatkę służbową z dnia
22.10.2013r. W dniu 04.11.2013r. zamawiający skierował do Pana A………. P………. pismo
L.dz. TE/1358/2013/TB, w którym wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym. W
uzasadnieniu podał, że nie wykonanie prac w terminie określonym w umowie uniemożliwia
eksploatację przedmiotu umowy zgodnie z § 9 pkt 3 tejże umowy. Jednocześnie zastrzegł
zastosowanie przy rozliczeniu kary umownej przewidzianej w § 13 umowy. Pismo podpisał
Kierownik Działu Energetycznego Pan A………. C………... Na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego, w związku z podnoszoną przez odwołującego argumentacją braku
umocowania do wypowiedzenia umowy przez Kierownika Działu Energetycznego,
Sygn. akt KIO 160/14
przedkłada oświadczenie pani E………. S……….. – Zastępca Dyrektora z 7 lutego 2014 r. z
którego wynika, że panu A………… C…………. udzieliła pełnomocnictwa we wszystkich
sprawach z umowy z odwołującym. Jednocześnie potwierdza wszystkie czynności i
oświadczenia złożone w ww. zakresie przez Kierownika Działu Energetycznego. W dniu
13.11.2013r. do Pana A………. P…………. zamawiający skierował oświadczenie o uchyleniu
się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Z treści tego
oświadczenia wynika, że zamawiający uchyla się od skutków prawnych oświadczenia
złożonego przez pracowników na protokole Odbioru Robót z dnia 25.09.2013r. w sprawie
wymiany wodomierzy mieszkaniowych c.w.u. i z.w. w budynku mieszkalnym przy ul.
Cygańska Góra 18 ABCD. Pracownicy działali pod wpływem błędu gdyż wodomierze o
których stanowi protokół faktycznie nie zostały wymienione. W tym stanie rzeczy
oświadczenie pracowników do protokółu zawiera wadę prawną i nie wiąże zamawiającego.
Z notatki służbowej z dnia 20.11.2013r. inspektora ds. sanitarnych Pana T…………
B…………. wynika, że zakres wykonanych prac wymiany wodomierzy c.w.u. i z.w. ul.
Cygańska Góra18 ABCD na ten dzień wynosi 18 sztuk wodomierzy na planowane 68 sztuk
wodomierzy. Odwołujący wystosował szereg pism do zamawiającego po wypowiedzeniu
umowy ze skutkiem natychmiastowym. I tak pismo z dnia 25.11.2013 r. do Dyrektora
zamawiającego z wyjaśnieniem przyczyn braku montażu wodomierzy oraz gotowością
wymiany brakujących wodomierzy po umożliwieniu wykonania tych prac przez
zamawiającego. W piśmie tym zawarte jest następujące stanowisko. Pan A………..
P………… również podpisał protokół odbioru na podstawie błędu. Firma została oszukana i
okradziona przez pracownika S………… K…………, który był odpowiedzialny za
samodzielne wykonanie powyższego zlecenia. Pan A.…….. P……….. w piśmie tym
przyznaje, że jego winą była niedostateczna kontrola tego pracownika na przedmiotowym
zadaniu. Informuje, że w początkowej fazie wymiany wodomierzy czynności pracownika były
kontrolowane przez niego jak i inspektora zamawiającego i nie budziły zastrzeżeń.
Pracownik ten sygnalizował trudności w dostępie do mieszkań. Administracja
zamawiającego pomagała w umawianiu lokatorów. Nie było żadnych sygnałów o braku
wymiany wodomierzy. Z chwilą poinformowania przez kierownika BOM-8 w dniu
24.10.2013r. o braku wymiany wodomierzy chcieliśmy od razu przystąpić do wykonania prac,
ale Pani Kierownik zakazała wpuszczenia nas do budynku. Pan S……….. Kr……….. nie jest
już naszym pracownikiem. Od 15 lat pracujemy w branży sanitarnej. (…)Firma BRATEX
A……….. P………. ponosi całkowitą odpowiedzialność za zaistniałą sytuację, gdyż
odpowiada za pracę wykonywaną przez swoich pracowników. Chcielibyśmy jednak wyrazić
skruchę oraz zapewnić, iż nasze działanie było wynikiem wprowadzenia nas w błąd i
niedopatrzenia z naszej strony, a nie celem oszustwa. W dalszym ciągu jesteśmy gotowi w
każdej wyznaczonej przez GZNK chwili wymienić pozostałe wodomierze.” Po tym piśmie
Sygn. akt KIO 160/14
Pan A……….. P……….. jeszcze kilkakrotnie zwracał się do zamawiającego w sprawie
umożliwienia wstawienia brakujących wodomierzy i tak. Pismo z dnia 05.12.2013 r.
odwołującego do zamawiającego w sprawie wyjaśnienia dlaczego zamawiający ma
zastrzeżenia i wykluczył odwołującego z postępowania. Pismo z dnia 06.12..2013 r.
odwołującego do zamawiającego z odwołaniem się od decyzji wykluczenia z postępowania.
Pismo z 3 stycznia 2014 r. odwołującego do pana Dyrektora zamawiającego o umożliwienie
wstawienia brakujących wodomierzy i o nieskuteczności odstąpienia od umowy.
Zamawiający ostatecznie w dniu 08.01.2014r. podtrzymał stanowisko co do rozwiązania
umowy. Po czym wystawił notę obciążeniową nr 01/2014/TE z 10.01.2014 r. kara umowna z
tytułu odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn za które ponosi
odpowiedzialność wykonawca. W dniu 09.01.2014r. zamawiający zawiadomił Prokuraturę
Rejonową Gdańsk- Południe o możliwości popełnienia przestępstwa w postaci zamachu naśrodki publiczne, poprzez wystawienie faktury na nie wykonane roboty.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało wniesione, ponieważ
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu rozwiązania z nim umowy w
2013r. w trybie wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym z powodu nie wykonania
umowy w terminie w umowie przewidzianym. Izba orzekła o nie uwzględnieniu odwołania po
zbadaniu okoliczności, w których nastąpiło rozwiązanie umowy, a które to okoliczności
zostały przedstawione w części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do ustaleń Izby. Tak
więc Izba zdecydowała o oddaleniu odwołania nie tylko na podstawie treści oświadczenia
zamawiającego o rozwiązaniu umowy ale przede wszystkim na podstawie zbadania
okoliczności towarzyszących podjęciu tej czynności przez zamawiającego. Istotnym
elementem w sprawie jest kwestia ustalenia czy wykonawca odpowiada czyli ponosi
konsekwencje jako firma za działania swojego pracownika, w szczególności gdy działania
tego pracownika narażają na szkodę zamawiającego w szerokim tego słowa znaczeniu. W
przedmiotowej sprawie wykonawca przez brak kontroli i nadzoru na pracownikiem
doprowadził do próby wyłudzenia zapłaty, poprzez wystawienie faktury, pomimo nie
wykonania roboty. Istnieje do rozstrzygnięcia zagadnienie czy wykonawcę obciąża ryzyko
odpowiedzialności za oszustwa jego pracownika czyli osoby, którą posługuje się przy
wykonaniu zamówienia. Odwołujący stawia te kwestię jako okoliczność zwalniającą jego z
odpowiedzialności wobec zamawiającego, ponieważ to nie on wykonawca tylko jego
pracownik wyłudza zapłatę za nie wykonane zamówienie, a wykonawca deklaruje się do
naprawienia powstałej sytuacji. W ocenie Izby odpowiedzialność wykonawcy jest oczywista,
ponieważ to on podpisał protokół wykonania robót oraz to on wystawił fakturę jako firma, a
nie jego pracownik. To odwołujący ma obowiązek kontroli i nadzoru nad osobą pracownika, a
nie zamawiający. Kwestią wtórną leżącą po stronie zamawiającego jest ocena swoich służb,
Sygn. akt KIO 160/14
które podpisują protokół odbioru robót za tzw. biurka., a co nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za potwierdzenie nieprawdy w protokole odbioru robót, na podstawie
którego usiłuje przysporzyć swojej firmie korzyść majątkową ze śródków publicznych,
wystawiając fakturę za niewykonaną usługę. Również jest rzeczą wtórną jest tak zwany aktżalu odwołującego po wykryciu usiłowania wyłudzenia śródków publicznych przez służby
rozliczeniowe zamawiającego zużycia c.w.u. i z.w. po rzekomej wymianie wodomierzy
(pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25.11.2013r.).Wykonawca w piśmie do
zamawiającego z dnia 25.11.2013r. to jest po wykryciu oszustwa jego firmy w zakresie braku
wymiany wodomierzy i mimo to wystawienia faktury za nie wykonaną usługę dokonuje aktu
skruchy, przyznaje się do winy, deklaruje gotowość wymiany wodomierzy. Niemniej w
sytuacji gdy zamawiający podtrzymuje swoją decyzję o rozwiązaniu umowy ze skutkiem
natychmiastowym, odwołujący kwestionuje czynność rozwiązania umowy i domaga się
umożliwienia jemy wymiany wodomierzy, powołując się na jego dobrą wolę Postawa
odwołującego jest nie zrozumiała, ponieważ z jednej strony przyznaje się do
bezpodstawnego obciążenia zamawiającego za niewykonaną usługę, ale z drugiej strony
domaga się umożliwienia naprawienia błędu i nie pozostawia w tym przedmiocie wyboru
zamawiającemu. Tak postawa odwołującego wskazuje na to, że nie poczuwa się on do
poniesienia
jakichkolwiek
konsekwencji
swojego
nagannego
postępowania
przy
wykonywaniu umowy. Uważa, że nic się nie stało i zamawiający ma obowiązek umożliwić
jemu wykonanie umowy, ponieważ skąd mógł wiedzieć, że zatrudnił w swojej firmie
pracownika- złodzieja. W ocenie Izby rzetelny wykonawca powinien wiedzieć czy posługuje
się pracownikiem złodziejem przede wszystkim przez wewnętrzny w firmie system kontroli.
Wykonawcy nie usprawiedliwia brak kontroli swojego pracownika poprzez stwierdzenie, że
powierzył jemu samodzielne wykonanie wymiany wodomierzy. Jeżeli uważa, że nie ma
obowiązku sprawdzania każdorazowo pracownika to musi pogodzić się ryzykiem, że może
być oszukany przez pracownika, a konsekwencje tego oszustwa będą jego obciążały,
ponieważ to na jego firmę, a nie jego pracownika wystawiana jest faktura za wymianę
wodomierzy, której nie wykonano. Izba nie widzi podstaw do przyjęcia rozumowania
wykonawcy (odwołującego), że w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek umożliwienia
wykonania jemu umowy. Pomimo, że w piśmie o rozwiązaniu umowy (pismo zamawiającego
z dnia 04.11.2013r.) zamawiający w lakoniczny sposób określa przyczynę wypowiedzenia
umowy ze skutkiem natychmiastowym to Izba oceniając tę czynność prawną wzięła pod
uwagę przy ocenie spełnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp rzeczywiste
okoliczności a mianowicie próbę wyłudzenia zapłaty pomimo braku wykonania umowy, za co
odpowiada wykonawca, a nie jego pracownik wobec zamawiającego. Okoliczność rzekomej
niewiedzy odwołującego o braku wymiany wodomierzy przez jego pracownika w ocenie Izby
nie usprawiedliwia wykonawcy na tyle aby nie uznać zaistniałej sytuacji za rażące
Sygn. akt KIO 160/14
niedbalstwo właściciela firmy, który pozwala oszukiwać zamawiającego, dysponującegośrodkami publicznymi. W związku z powyższym Izba takie zachowanie odwołującego w
zakresie sprawowania kontroli czy nadzoru na osobami, którymi posługuje się przy on przy
realizacji zamówienia kwalifikuje jako rażące niedbalstwo, a nie uchybienie pomimo w
zakresie nadzoru na funkcjonowaniem firmy. Tak więc podsumowując zagadnienie braku
właściwego nadzoru nad pracownikiem odwołującego, Izba nie stwierdza aby w takich
okolicznościach odwołujący mógł powoływać się na bezpodstawne odstąpienie od
wykonania umowy przez zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do stwierdzenia, że przy
próbie oszukania zamawiającego w gruncie rzeczy przez odwołującego, zamawiający ma
obowiązek umożliwienia wykonawcy dalszej próby wykonania umowy. W takiej sytuacji
próba
oszukania
zamawiającego
pozostałaby
bezkarna
i
akceptowana
przez
zamawiającego. W związku z powyższym to po stronie zamawiającego leży decyzja o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Izba dokonując oceny w przedmiotowej sprawie
uwzględniła nie tylko treść art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp. ale również wytyczne dla
stosowania tego przepisu wynikające z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
13.12.2012r. w sprawie C-465/11. Nie uwzględniając złożonego odwołania, Izba nie
podzieliła również stanowiska odwołującego co do braku podstaw do rozwiązania umowy ze
skutkiem natychmiastowym w kontekście wiążącej strony umowy. Zamawiający powołując
się na § 9 pkt 3 umowy w związku z przekroczeniem terminu jej wykonania zasadnie wskazał
na niemożność eksploatacji przedmiotu umowy. Dowodem na powyższą niemożność było to,że dokonując rozliczenia za dostawę c.w.u. i z.w. zamawiający nie mógł dokonać rozliczenia
lokatorów z uwagi na absurdalne rachunki sięgające od kilku do kilkunastu tysięcy złotych za
jeden miesiąc dostawy. Co do szerokiej argumentacji w odwołaniu odnoszącej się do
definiowania „poważnego wykroczenia” to sam odwołujący przyznaje, że Trybunał
Sprawiedliwości odnosi to pojęcie nie tylko do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia ale także do stosunkowo poważnego niedbalstwa po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazuje na okoliczność, że kilkakrotnie odwoływał się do zamawiającego, aby
ten umożliwił jemu wykonanie umowy w ramach roszczeń gwarancyjnych. Po pierwsze
należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, że odwołujący wystąpił z propozycją wymiany
wodomierzy nie w związku z przekroczeniem terminu wykonania umowy, ale z powodu
wyjścia na jaw, że posłużył się sfałszowanymi protokółami wymiany wodomierzy u
poszczególnych lokatorów. I nie ma tutaj, o czym była mowa powyżej, usprawiedliwienia, że
oszustwa dopuścił się jego pracownik, a nie sam odwołujący. Dla przedstawienia tej
okoliczności Izba wskazuje na przywoływany powyżej zapis umowy, z którego wynika, że z
ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie P. A……. P……… i zarówno protokół odbioru
robót jak i fakturę na niewykonane roboty wystawił P. A…………. P.……… z powodu braku
profesjonalizmu.
Sygn. akt KIO 160/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………..
Członkowie …………………
……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
A………. P………. prowadzący działalność
gospodarczą BRATEX A………. P……….; Leszkowy 45; 83-020 Cedry Wielkie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A………..
P………. prowadzący działalność gospodarczą BRATEX A…… P…….; Leszkowy
45; 83-020 Cedry Wielkie tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 160/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący …………………..
Członkowie …………………
……………………
Sygn. akt KIO 160/14
Uzasadnienie
Pismem z dnia 27.01.2014r. zostało wniesione odwołanie przez odwołującego A………
P………. prowadzącego działalność gospodarczą BRATEX A……… P……… Leszkowy 45;
83-020 Cedry Wielkie zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych Samorządowy Zakład
Budżetowy ul. Partyzantów 74; 80-254 Gdańsk zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie w roku 2014 usług: robót konserwacyjnych, drobnych napraw
oraz usuwanie awarii w zakresie robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i elektrycznych w
budynkach i lokalach mieszkalnych oraz użytkowych Skarbu Państwa administrowanych
przez zamawiającego. Postępowanie prowadzone jest o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.11.2013r. pod numerem ogłoszenia 2013/S 231-
401190. Odwołujący informację o wyniku postępowania i o wykluczeniu z postępowania a w
konsekwencji odrzuceniu jego oferty otrzymał od zamawiającego w formie e-maila drogą
elektroniczną w dniu 21 stycznia 2014 r. Termin na wniesienie odwołania upływał dnia
31.01.2013 r. Tym samym odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego
terminu. Podstawę odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym odwołanie
wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechania zamawiającego.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp poprzez nieuzasadnione
wykluczenie odwołującego. Odwołujący wnosi o:1)uwzględnienie odwołania,2)unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,3)przywrócenie oferty odwołującego,4)dokonanie
powtórnej
czynności
badania
i
oceny
ofert
z
uwzględnieniem
oferty
odwołującego,5)dokonanie przez zamawiającego ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty poprzez wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący ma interes we
wniesieniu niniejszego odwołania. W następstwie naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego,
to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wykluczenie
odwołującego było bezzasadne. Odwołujący nie wygrał przetargu, mimo że spełniał warunki
formalne i miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający poprzez
wykluczenie odwołującego naruszył jego interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym
odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wskutek opisanych
działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego
zamówienia. W świetle powyższego odwołujący posiada interes w żądaniu ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, ponieważ odwołujący ma możliwość
Sygn. akt KIO 160/14
pozyskania przedmiotowego zamówienia poprzez podpisanie umowy i realizację
zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu chronologię zawartej umowy nr
42/2013/TE, która spowodowała wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na wykonywanie przedmiotowego zamówienia. W dniu 17 lipca 2013 r. została
podpisana umowa na wymianę wodomierzy mieszkaniowych c.w.u. i z.w. w budynku
mieszkalnym W-QZ przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD na kwotę brutto 6.609,60 zł. Umowa
ze strony zamawiającego została podpisana przez Zastępcę Dyrektora ds. techniczno-
eksploatacyjnych Panią mgr inż. E……. S………. Termin zakończenia robót został ustalony
na dzień 31.08.2013 r. W dniu 25 września 2013 r. został podpisany „Protokół odbioru" bez
zastrzeżeń przez strony umowy. Natomiast w dniu 4 listopada 2013 r. otrzymano pismo od
kierownika Działu Energetycznego Pana A………. C………… o wypowiedzeniu umowy.
Zdaniem odwołującego umowę terminową nie można wypowiedzieć po upływie terminu jej
realizacji. Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zapisem § 16, który stanowi:
„Wszelkie zmiany i uzupełnienia postanowień niniejszej umowy wymagają dla swej ważności
formy pisemnej w postaci aneksu", w zakresie wypowiedzenia umowy winien być
sporządzony aneks do umowy podpisany przez dwie strony umowy, czyli przez Zastępcę
Dyrektora ds. techniczno-eksploatacyjnych - mgr inż. E………. S……….. i odwołującego, o
czym stanowi także art. 77 § 2 i art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Prawidłowe było działanie
zamawiającego co do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod
wpływem błędu dotyczącego Protokołu odbioru. Jednakże zgodnie z zapisami umowy z § 9
ust. 2, który stanowi m.in. „...w przypadku stwierdzenia brakujących prac przez Wykonawcę,
zaznacza się ten fakt w protokole z jednoczesnym wskazaniem uzgodnionego przez strony
terminu, w jakim prace te mają zostać wykonane..." Zamawiający jednakże w tym zakresie
nie podjął żadnych działań. W ramach roszczeń gwarancyjnych, a także z zapisem § 9 ust. 2
umowy odwołujący zgłosił gotowość celem wykonania prac związanych z wymianą
pozostałych wodomierzy w ilości 50 szt., ale czynność ta została skutecznie odwołującemu
uniemożliwiona przez Panią Kierownik BOM-u 8 i jej pracowników, co prawda odwołujący
kontaktował się wówczas ustnie, bez potwierdzenia formy pisemnej. Ale przecież
zamawiający dla celów dowodowych winien zadbać o papierologię dla siebie. Ponadto, za
zamontowanie 18 szt. wodomierzy wynagrodzenia nie otrzymałem. Cała „akcja" z w/w
umową została przeprowadzona w trakcie prowadzenia innego postępowania o udzielenie
zamówienia na usługę odśnieżania dachów oraz usuwania sopli z okapów budynków
gminnych będących w zarządzie zamawiającego w 2014 r. Jednakże w pierwszej decyzji w
tym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, wyznaczył termin na
podpisanie umowy. Odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
poniósł koszty, a zamawiający „za chwilę, przed podpisaniem umowy, zmienił decyzję". Po
pierwszych ustnych rozmowach odwołujący wystąpił do zamawiającego w formie pisemnej.
Sygn. akt KIO 160/14
W piśmie z dnia 25 listopada 2013 r. w piśmie z dnia 5 grudnia 2013 r. oraz 3 stycznia 2014
r. Odwołujący zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z zapisem § 9 ust. 2
umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający nie podjął w tym kierunkużadnych działań. Nawet nie udzielił odpowiedzi odwołującemu. Stanowisko ustawodawcy,
jednoznacznie wskazuje w jakim celu został przez niego wprowadzony art. 24 ust. 1 pkt 1 a
ustawy pzp. Po pierwsze uznanie, że możliwe jest wykluczenie z postępowania, w przypadku
gdy zamawiający wypowiedział umowę z powodu okoliczności niezależnych faktycznie od
wykonawcy, ale za które odpowiedzialność mu umownie przypisano, jest niezgodne z
prawem wspólnotowym. Wypowiedzenie umowy będzie skutkowało wykluczeniem
wykonawcy z kolejnego postępowania wyłącznie i tylko w przypadku, gdy nastąpiło to z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Celem ustawodawcy
było wskazanie okoliczności przez zamawiającego, które można powiązać z celowym
zaniechaniem wykonawcy przy realizacji umowy. Po drugie, art. 24 ust. 1 pkt 1a został
wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która została ogłoszona w dniu 26 kwietnia 2011 r. i weszła w życie w dniu 11
maja 2011 r. Zgodnie z tym artykułem zamawiający jest obowiązany wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę, z którym dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak również który
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. wskazał, że powyższy
przepis jest nadmiernie restrykcyjny wobec treści art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d powołanej dyrektywy posługuje się pojęciem
"poważnego wykroczenia", które odnosi się do zachowania wykonawcy wskazującego
zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo, a więc odpowiadającego na
gruncie prawa polskiego pojęciu "rażącego niedbalstwa". W taki też sposób powinna być
dokonywana wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. Trybunał uznał także, że art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy wyklucza automatyczne wykluczanie wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp.
Trybunał
wytknął
automatyzm
polskich
przepisów,
bezwzględnie
nakazujących
zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w nich wskazanych. Wobec
treści wyroku ETS, stanowisko w kwestii wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp zajął Urząd
Zamówień Publicznych. Zgodnie ze stanowiskiem UZP, że wyrok ten nie prowadzi, co
Sygn. akt KIO 160/14
prawda do uchylenia obowiązywania art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, jednakże konieczne jest przy
jego stosowaniu uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku
Trybunału. Także UZP wskazał, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego
wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w
stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in. następujący warunek: "Zamawiający po
przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem
albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego
przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego
wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego
rażące niedbalstwo". Może wskazywać na niższe kompetencje zawodowe wykonawcy, co
nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Tym samym zgodnie z
treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a pzp. do automatycznego wykluczenia z postępowania wykonawcy, bez szczegółowej
analizy wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie
istnienia "poważnego wykroczenia" wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii
Europejskiej wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy
danego wykonawcy, a więc zamawiający powinien nie tylko należycie uzasadnić, a
zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek
zamierzonego mojego działania lub poważnego niedbalstwa z mojej strony. W podobnym
tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, iż "okoliczności stanowiące
przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które
odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie
"poważnego wykroczenia zawodowego" wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie
możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej rażącym
niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ
odwołujący jak tylko powziął informację, iż pracownik przez odwołującego zatrudniony
oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej odwołujący chciał podjąć
stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał zamawiającemu
taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.
odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z
zapisem § 9 ust. 2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający do dnia
dzisiejszego nie podjął w tym kierunku żadnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014
Sygn. akt KIO 160/14
r. wystawił notę obciążeniową. W tym konkretnym przypadku nie można zarzucić
odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie
lub postawę świadczącą o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką
lub wykonywanym zawodem, a także nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca
nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemożliwieniem,
przez zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jego pracowników,
wykonania prac przez odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2
umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a także nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia
przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma także zamawiający, który
skutecznie uniemożliwia odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, że
odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u
okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp. Należy wziąć pod
uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami pracownika, o
których dowiedział się od zamawiającego, który w takim przypadku winien w jak
najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac, czego jednakże
zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, że podstawą wykluczenia może być
przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem
profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia
29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności stanowiące przyczynę
rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym wykonaniu zobowiązania,
ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia
będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał,
aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy wykroczenia będącego
dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej, zamawiający nie zbadał stopnia
zawinienia odwołującego. Podejmowane przez odwołującego działania, potwierdzone w
formie pisemnej, świadczą o zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności. W świetle wyroku
ETS zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie indywidualnych
okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę,
stanowiących podstawę jego wykluczenia. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku z dnia 13
grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 stwierdził, iż przepis dyrektywy klasycznej "stoi na
przeszkodzie" obowiązywaniu regulacji takiej, jak zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp,
albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a nie zawsze oznacza poważne wykroczenie
zawodowe w rozumieniu dyrektywy klasycznej. Użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia
sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych lub mniej istotne naruszenia
przepisów prawa nie kwalifikują się, jako "poważne wykroczenie zawodowe". Podstawą
Sygn. akt KIO 160/14
wykluczenia powinno być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązku
wynikającego z regulacji prawnych, dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie
zobowiązań umownych. A zatem "poważne wykroczenie zawodowe" nie jest równoznaczne
z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. Trybunał w wydanym wyroku
dokonał zdefiniowania pojęcia "poważne wykroczenie zawodowe", zawarte w treści art. 45
ust. 2 lit. d Dyrektywy, mówiącego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy,
który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami
przez instytucję zamawiającego. Trybunał stwierdził, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego
wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Nadto Trybunał
uznał, że co do zasady za wykroczenie zawodowe można uznać również niewykonanie
zobowiązań umownych przez wykonawcę. Jednocześnie Trybunał stwierdził, iż pojęcia
"poważne wykroczenia" nie można zastępować pojęciem "okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność" dany wykonawca (użyte w treści art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.), gdyż to
drugie pojęcie jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza
postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony. Dlatego jakkolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może, co najwyżej wskazywać na niższe
kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem. Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest
uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la Pzp. do automatycznego wykluczenia z
postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, które
spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "poważnego wykroczenia"
wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający
powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań
umownych nastąpiło wskutek zamierzonego mojego działania lub poważnego niedbalstwa z
mojej strony.W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w W., który w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, iż "okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie
"poważnego wykroczenia zawodowego" wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie
Sygn. akt KIO 160/14
możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej rażącym
niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ
Odwołujący jak tylko powziął informację, iż pracownik przez Odwołującego zatrudniony
oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej Odwołujący chciał podjąć
stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał Zamawiającemu
taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.
Odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac, zgodnie z
zapisem § 9 ust. 2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak Zamawiający do dnia
dzisiejszego nie podjął w tym kierunku żadnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014
r. wystawił notę obciążeniową. W tym konkretnym przypadku nie można zarzucić
Odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie
lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką
lub wykonywanym zawodem, a także nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca
nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemożliwieniem,
przez Zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jęgo pracowników,
wykonania prac przez Odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2
umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a także nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia
przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma także Zamawiający, który
skutecznie uniemożliwia Odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, że
Odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u
okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp. Należy wziąć pod
uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami mojego
pracownika, o których dowiedziałem się od GZNK SZB, a zamawiający w takim przypadku
winien w jak najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac,
czego jednakże zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, że podstawą
wykluczenia może być przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów
związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w W. w wyroku z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie
zamawiający nie wykazał, aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy
wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej,
zamawiający nie zbadał stopnia zawinienia odwołującego. Podejmowane przez
odwołującego działania, potwierdzone w formie pisemnej, które wykazałem powyżej
Sygn. akt KIO 160/14
świadczą o moim zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności. Skuteczność wypowiedzenia
tej umowy przez zamawiającego może budzić wiele wątpliwości. Jak wynika z powyższego
zamawiający nie wykazał woli współpracy z odwołującym. Ze współpracy w zakresie
zamontowania 18 szt. wodomierzy Zamawiający był zadowolony. Trudno więc uznać, aby
odwołujący nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania
zamówienia. Zasadne jest nadmienić odnosząc się do treści zawiadomienia zamawiającego
z dnia 21.01.2014 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp zamawiający zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne
wykluczenia (art. 24 ust. 3 Pzp). Uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego
powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające
jednoznacznie potwierdzać, że wypowiedzenie umowy było legalne, prawidłowe i zasadne
oraz wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto potwierdzające, że realizując urnowe
dopuścił się odwołujący poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności
w działaniu. Natomiast uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa
zawierać także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co do wypowiedzenia
umowy, jak i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia mnie z postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, iż wskazane
tam przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie. Podejmując decyzję o
wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne powinien mieć na
względzie art. 6 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia ciężar
udowodnienia zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym.
Przepis art. 6 kodeksu cywilnego statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie
tylko, jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania odwołującego
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Natomiast
przedmiotowe ww. zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich
uzasadnień (uzasadnienie ogólne). Brak jest jednoznacznych podstaw do przyjęcia za
udowodnione przez zamawiającego, aby brak wykonania części prac był poważnym
wykroczeniem zawodowym, gdyż odwołujący zgłasza gotowość wykonania brakujących prac
cały czas. Na marginesie należy wskazać szereg nieprawidłowości zamawiającego w toku
realizacji umowy, o czym wskazano powyżej. Wypowiedzenie umowy terminowej nr
42/2013/TE, z dnia 17 lipca 2013 r. dokonane przez zamawiającego w dniu 4 listopada 2013
r. przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji przez zamawiającego jest de facto po fakcie i
nieskuteczne. Wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp nie musi być
uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Sygn. akt KIO 160/14
Podkreślić należy, źe niewykonanie umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o
którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy. Jakakolwiek wada oświadczenia woli
powodująca nieważność czynność prawnej, a tym samym czyniąca wypowiedzenie umowy
bezskutecznym, winna być uwzględniona w ramach oceny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał „poważnego wykroczenia zawodowego"
odwołującego. Wskazał natomiast tylko na nieprawidłowe wykonanie umowy. W świetle
powyższego nie można wskazywać świadomego i zawinionego działania lub zamiaru
uchybienia, czy stosunkowo poważnego niedbalstwa ze strony odwołującego. Powyższe
przedstawione stanowisko jest potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO852/13, KIO 345/13, KIO 2623/12, KIO 1050/12, KIO 169/12, KIO 2575/12). W związku
z powyższym Zamawiający naruszył zasadnie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych W świetle powyższego uzasadnienia odwołanie jest zasadne i złożone w
terminie.
Pismem z dnia 06.02.2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Zamawiający potwierdził, że przyczyną wykluczenia odwołującego z
postępowania było nie wykonanie umowy na montaż 68 wodomierzy na ul. Cygańska Góra
18 ABCD. W dniu 25.09.2013r. czyli niespełna miesiąc po umownym terminie wykonania
umowy (31 sierpnia 2013r.), odwołujący zgłosił wykonanie umowy za wyjątkiem 1
mieszkania czyli 4 wodomierzy wystawiając zamawiającemu fakturę VAT za montaż 64
wodomierzy. Zgodnie z §10 umowy podstawą do zapłaty było sporządzenie protokółu
odbioru robót na podstawie pojedynczych protokołów montażu wodomierzy potwierdzonych
przez lokatorów poszczególnych lokali. Odwołujący w tym zakresie przedstawił bardzo
nieczytelne i niedbale sporządzone protokoły u poszczególnych lokatorów. Protokoły te
stanowiły podstawę do sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót. W dniu 22
października 2013r. zamawiający powziął informacje o braku wymiany wodomierzy u
lokatorów. Podsumowując wykonane roboty zamawiający ustalił, że na możliwe do wymiany
64 wodomierze zostało wymienionych 18 czyli 46 wodomierzy nie zostało wymienionych.
Czyli w dokumentach stanowiących podstawę wystawienia faktury oraz w samej fakturze
zostały potwierdzone nieprawdziwe informacje. W związku z zaistniałą sytuacją to jest
stwierdzeniem niewykonania 70 % umowy zamawiający w dniu 04.11.2013r. dokonał
wypowiedzenia umowy. Rozwiązanie natychmiastowe umowy zostało dokonane na
podstawie § 9 ust.3 umowy, ponieważ przedmiot umowy nie nadawał się do użytkowania to
jest uniemożliwiał prawidłowe rozliczenie za dostawę cieplej i zimnej wody i w konsekwencji
nie wykonania umowy niektórzy lokatorzy mieli otrzymać rachunki na poziomie od 4 do 19
tys. złotych. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 13.11.2013r. uchylił się od skutków
prawnych podpisania protokółu końcowego robót powołując się na działanie pod wpływem
błędu. W dniu 25 listopada 2013r. wykonawca przyznał brak nadzoru w związku z
Sygn. akt KIO 160/14
okolicznością, że protokoły odbioru robót u poszczególnych lokatorów nie zostały przez nich
podpisane. Protokoły zostały podpisane przez pracownika wykonawcy. W związku z
zaistniałą sytuacją zamawiający dokonał rozwiązania umowy, uznając po stronie wykonawcy
(odwołującego) rażące niedbalstwo. Przy czym wartość niewykonanych robót przekraczała
znacznie 5 % wartości robót dokładnie wartość wykonanych robót stanowiła zaledwie
26,47% wartości robót. Zamawiający uważa, że dokonując wykluczenia odwołującego z
postępowania nie naruszył art.24 ust.1 pkt 1 a w tym wyroku Trybunału Sprawiedliwości w
zakresie zakazu automatycznego stosowania tegoż artykułu ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał analizy sposobu realizacji umowy oraz przyczyn jej rozwiązania i ustalił, że umowa
do dnia jej rozwiązania to jest do dnia 04.11.2013r. nie została wykonana, pomimo że termin
jej realizacji upłynął 31.08.2013r.a co oznacza, że nadal była wiążąca i zamawiający miał
prawo ją wypowiedzieć i to z przyczyn leżących po stronie odwołującego; umowa została
wypowiedziana przez osobę do tego uprawnioną, która dostała ustne polecenie jej
wypowiedzenia to jest polecenie od Zastępcy Dyrektora ds. Techniczno –Eksploatacyjnych;
wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła powyżej 5 % wartości całego
zamówienia; umowa została wypowiedziana w dniu 4 listopada 2013r. to jest przed upływem
trzech lat od ogłoszenia przedmiotowego zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone
w dniu 25.11.2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; wypowiedzenie umowy
nastąpiło z przyczyn za które odwołujący ponosi w pełni odpowiedzialność, przedstawił
zamawiającemu protokoły montażu wodomierzy w mieszkaniach, gdzie prace nie zostały
wykonane, na ich podstawie wystawił fakturę VAT za nie wykonane prace. Taka sytuacja
mogłaby spowodować wystawienie lokatorom rozliczenia cieplej i zimnej wody sposób nie
odzwierciedlający rzeczywistego zużycia wody. Sam wykonawca w piśmie do
zamawiającego przyznał, że został oszukany przez swojego pracownika, a co nie zwalnia
jego z odpowiedzialności, ponieważ pracodawca nie może zwolnić się od odpowiedzialności
za niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy przez swojego pracownika; wykonawca
dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, ponieważ jak przyznał nie sprawdzał
protokołów, które pracownik dostarczał do zamawiającego, a co wynika z jego pisma z dnia
25 listopada 2013r.; zamawiający uważa, że wykonawca nie sprawował żadnej kontroli nad
swoim pracownikiem, co go nie zwalnia z odpowiedzialności za pracę. Podsumowując
zamawiający stwierdza, że nic nie zwalnia wykonawcy z czynów popełnionych przez jego
pracownika, a za którego ponosi pełną odpowiedzialność. Tak więc została wystawiona
faktura za niewykonane prace. Zaistniałe okoliczności wpływają bezwzględnie na
wiarygodność zawodową wykonawcy. W ocenie zamawiającego zaistniała sytuacja wpływa
jednoznacznie na brak wiarygodności zawodowej wykonawcy(odwołującego). W zaistniałej
sytuacji zamawiający wnosi jak we wstępie pisma to jest o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 160/14
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący spełnia
przesłanki od których uzależnione jest prawo do wniesienia odwołania, a określone w art.179
ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej w tym odwołanie przysługuje
wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. We wniesionym odwołaniu
podniesiono naruszenie przepisu art.24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp jako niewłaściwie
zastosowanego wobec wykonawcy w związku z wykonywaną umową w 2013r. przez
odwołującego na rzecz zamawiającego, a polegającą na wymianie wodomierzy w budynku
mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD w Gdańsku w lokalach mieszkalnych
administrowanych przez zamawiającego. Odwołujący potencjalnie miał prawo domagać się
wybrania jego oferty, ponieważ złożył najtańszą ofertę na usługi będące przedmiotem
zamówienia to jest na wykonywanie w roku 2014 usług: robót konserwacyjnych, drobnych
napraw oraz usuwanie awarii w zakresie robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i
elektrycznych w budynkach i lokalach mieszkalnych oraz użytkowych Skarbu Państwa
administrowanych przez zamawiającego. Z zestawienia ofert znajdujących się w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że zostały złożone
cztery oferty w tym najtańsza oferta odwołującego. Oferty były oceniane według
zaoferowanych stawek roboczogodzin na przedmiotowe usługi i tak stawki oferentów
przedstawiały się następująco: odwołujący oferował usługi za stawkę roboczogodziny w
wysokości
12,32
zł/godz.,
a
oferty
pozostałych
oferentów
kształtowały
się
następująco:13,39zł/godz.;16,34zl/godz. i 34,21zł./godz. W związku z powyższym gdyby, w
ocenie odwołującego, zamawiający nie naruszył przepisu art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania to uzyskał by on zamówienie. W ocenie
Izby spełnione są również pozostałe przesłanki z art.179 ust.1 ustawy pzp to jest poniesienie
szkody przez nie uzyskanie zamówienia, które by z pewnością odwołującemu przyniosło by
oczekiwane dochody.
Izba ustaliła.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów przywołanych przez
strony z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz z
załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie dokumentów Izba ustaliła co
następuje.
Odwołującego i zamawiającego łączyła umowa Nr 42/2013/TE zawarta w dniu 17.07.2013r.
Na podstawie tej umowy zamawiający udziela zamówienia a wykonawca (odwołujący)
przyjmuje do wykonania dzieło w postaci robót: wymiana wodomierzy mieszkaniowych
Sygn. akt KIO 160/14
cieplej wody użytkowej (c.w.u) i zimnej wody (z.w.) w budynku mieszkalnym W-OZ lokale
Gminy Gdańsk ul. Cygańska Góra 18 ABCD. W § 3 tejże umowy strony przewidziały
następujące terminy wykonania umowy: rozpoczęcie dnia 22.07.2013r i zakończenie dnia
31.08.2013r. Zgodnie z § 10 umowy rozliczenie za wykonane roboty nastąpi fakturą
końcową. Podstawą wystawienia faktury końcowej będzie potwierdzony i podpisany przez
zamawiającego bez zastrzeżeń końcowy protokół odbioru robót oraz protokoły wymiany
poszczególnych wodomierzy potwierdzonych przez lokatorów, sprawdzony przez inspektora
nadzoru. Zgodnie z § 4Umowy z ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie Pan A……….
P……... Inspektorem nadzoru z ramienia zamawiającego będzie Pani M……… B……….. i
Pan T………… B……….. Wykonawca miał wymienić 68 sztuk wodomierzy za kwotę
6.609,60 zł. (§ 5 umowy). Wykonawca nie miał prawa podzlecać części czy całości robót
podwykonawcy bez zgody zamawiającego ( § 11 umowy.). Wykonawca udziela 24
miesięcznej gwarancji na całe roboty licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu umowy
(§ 12 umowy). Wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu gdy ten odstąpi od umowy
z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca – w wysokości 10 %
wynagrodzenia umownego brutto (§ 13 umowy). Na podstawie powyżej cytowanych
postanowień umowy Izba ustaliła, że prowadzącym czyli odpowiedzialnym za wykonanie
wymiany wodomierzy był właściciel firmy Pan A………. P.…… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą BRATEX Arkadiusz Plotke 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45
jednocześnie odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym („z ramienia wykonawcy
roboty prowadzić będzie Pan A……….. Pl……….”).Postanowienia umowy przewidywały
ponadto, że strony podpiszą protokół końcowy z wymiany wodomierzy, na podstawie
protokołów wymiany wodomierzy u poszczególnych lokatorów z potwierdzeniem przez nich
wymiany wodomierzy. Wszystkie te czynności miały być sprawdzone przez służby
zamawiającego. Tak sporządzona dokumentacja z wymiany wodomierzy miała stanowić
podstawę do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę (odwołującego). W dniu
25.09.2013r. sporządzono Protokół Odbioru, przez Komisję w następującym składzie: 1Pan
R……… Z………-BOM-8; Pan T……… B……… –TE; Pani M………. B………… –TE i Pan
A……….. P………. – wykonawca. Z treści protokółu wynika, że komisja po dokonaniu
obejrzenia robót stwierdziła co następuje: prace wykonano zgodnie z umową. Komisja
dokonała odbioru robót i przekazała do użytku: instalacje wewnętrzne wodociągowe; brak
zastrzeżeń stron. Protokół został podpisany przez pełen skład Komisji w tym przez Pana
A……….. P………. (odwołującego). W dniu 25.09.2013r. wykonawca Pan A……….
P………. jak BRATEX A……….. P……….. 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45 wystawił
fakturę VAT nr 141/09/2013r. w obciążenie zamawiającego na kwot 6.220,80zl. tytułem
wymiany wodomierzy c.w.u. i z.w. w budynku mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD
w ilości 64 sztuk. Jednocześnie w tym samym dniu do zamawiającego Pan A………..
Sygn. akt KIO 160/14
P………. kieruje pismo, z którego wynika, że mimo wielokrotnych prób dotarcia do
mieszkania ul. Cygańska Góra 18 D/40 poprzez zawiadomienia, próby telefoniczne, prośby
sąsiedzkie oraz próby kontaktu przez BOM-8 nie udało dotrzeć się do lokalu. W związku z
tym za zgodą inwestora odstępuje się od dokonania wymiany wodomierzy. Powyższe
stanowiło okoliczność wystawienia faktury VAT na 64 sztuk wodomierzy a nie na 68 sztuk
wodomierzy jak przewidywała umowa (jak powyżej cytowano „Wykonawca miał wymienić 68
sztuk wodomierzy za kwotę 6.609,60 zł.- § 5 umowy). Na rozprawie strony wyjaśniły, że na
każde mieszkanie przypadają 4 wodomierze. W dniu 22.10.2013r.czyli około jednego
miesiąca po wystawieniu faktury w dniu 25.09.2013r. przez Pana A……….. P……..,
Kierownik Bom-8 Pani mgr I…….. G………… poinformowała pisemnie Dyrekcję
zamawiającego o wystąpieniu na terenie przez nią administrowanym nieprawidłowości
związanych z wymianą wodomierzy w lokalach gminnych w budynkach przy ul. Cygańska
Góra 18 ABCD przez firmę BRATEX . W dniu 22.10.2013r. Pani Kierownik otrzymała z
Działu Opłat i Rozliczeń wydruki dotyczące rozliczenia indywidualnych wodomierzy w
związku z ich wymianą w miesiącu sierpniu. Zaniepokojona niebotycznymi kwotami
rachunków w granicach od 4.000 do 19.000 zł. za 1 miesiąc zarządziła natychmiastową
kontrolę i weryfikację dokumentów. Stwierdziła, że protokóły z montażu wodomierzy są
sporządzone bardzo niedbale i niestarannie. Jak później się okazało nie przedstawiają stanu
faktycznego z rzeczywistym stanem rzeczy. Po wykonaniu telefonów do lokatorów, żeby
potwierdzić odczyty i numery liczników, uzyskała w rozmowie telefonicznej informacje od
lokatorów, że wymiana wodomierzy nie miała w ogóle miejsca. W związku z tym
natychmiast udała się z pracownikami zamawiającego do budynku przy ul. Cygańskiej Góry
18 ABCD celem potwierdzenia sytuacji na miejscu i zebrania oświadczeń od mieszkańców. Z
dokonanej wizji lokalnej wynika, że w dziewięciu (9) lokalach nie wymieniono wodomierzy
(pismo do Dyrekcji zamawiającego) zawiera wykaz tych mieszkań. W piśmie zawarto
również informację, że w czasie przeprowadzania kontroli pojawił się pracownik firmy
BRATEX z zamiarem montowania wodomierzy. Z uwagi na zaistniałą sytuację, do czasu
wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy Pani Kierownik wstrzymała wymianę
wodomierzy. Do pisma załączono szereg dokumentów w tym notatkę służbową z dnia
22.10.2013r. W dniu 04.11.2013r. zamawiający skierował do Pana A………. P………. pismo
L.dz. TE/1358/2013/TB, w którym wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym. W
uzasadnieniu podał, że nie wykonanie prac w terminie określonym w umowie uniemożliwia
eksploatację przedmiotu umowy zgodnie z § 9 pkt 3 tejże umowy. Jednocześnie zastrzegł
zastosowanie przy rozliczeniu kary umownej przewidzianej w § 13 umowy. Pismo podpisał
Kierownik Działu Energetycznego Pan A………. C………... Na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego, w związku z podnoszoną przez odwołującego argumentacją braku
umocowania do wypowiedzenia umowy przez Kierownika Działu Energetycznego,
Sygn. akt KIO 160/14
przedkłada oświadczenie pani E………. S……….. – Zastępca Dyrektora z 7 lutego 2014 r. z
którego wynika, że panu A………… C…………. udzieliła pełnomocnictwa we wszystkich
sprawach z umowy z odwołującym. Jednocześnie potwierdza wszystkie czynności i
oświadczenia złożone w ww. zakresie przez Kierownika Działu Energetycznego. W dniu
13.11.2013r. do Pana A………. P…………. zamawiający skierował oświadczenie o uchyleniu
się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Z treści tego
oświadczenia wynika, że zamawiający uchyla się od skutków prawnych oświadczenia
złożonego przez pracowników na protokole Odbioru Robót z dnia 25.09.2013r. w sprawie
wymiany wodomierzy mieszkaniowych c.w.u. i z.w. w budynku mieszkalnym przy ul.
Cygańska Góra 18 ABCD. Pracownicy działali pod wpływem błędu gdyż wodomierze o
których stanowi protokół faktycznie nie zostały wymienione. W tym stanie rzeczy
oświadczenie pracowników do protokółu zawiera wadę prawną i nie wiąże zamawiającego.
Z notatki służbowej z dnia 20.11.2013r. inspektora ds. sanitarnych Pana T…………
B…………. wynika, że zakres wykonanych prac wymiany wodomierzy c.w.u. i z.w. ul.
Cygańska Góra18 ABCD na ten dzień wynosi 18 sztuk wodomierzy na planowane 68 sztuk
wodomierzy. Odwołujący wystosował szereg pism do zamawiającego po wypowiedzeniu
umowy ze skutkiem natychmiastowym. I tak pismo z dnia 25.11.2013 r. do Dyrektora
zamawiającego z wyjaśnieniem przyczyn braku montażu wodomierzy oraz gotowością
wymiany brakujących wodomierzy po umożliwieniu wykonania tych prac przez
zamawiającego. W piśmie tym zawarte jest następujące stanowisko. Pan A………..
P………… również podpisał protokół odbioru na podstawie błędu. Firma została oszukana i
okradziona przez pracownika S………… K…………, który był odpowiedzialny za
samodzielne wykonanie powyższego zlecenia. Pan A.…….. P……….. w piśmie tym
przyznaje, że jego winą była niedostateczna kontrola tego pracownika na przedmiotowym
zadaniu. Informuje, że w początkowej fazie wymiany wodomierzy czynności pracownika były
kontrolowane przez niego jak i inspektora zamawiającego i nie budziły zastrzeżeń.
Pracownik ten sygnalizował trudności w dostępie do mieszkań. Administracja
zamawiającego pomagała w umawianiu lokatorów. Nie było żadnych sygnałów o braku
wymiany wodomierzy. Z chwilą poinformowania przez kierownika BOM-8 w dniu
24.10.2013r. o braku wymiany wodomierzy chcieliśmy od razu przystąpić do wykonania prac,
ale Pani Kierownik zakazała wpuszczenia nas do budynku. Pan S……….. Kr……….. nie jest
już naszym pracownikiem. Od 15 lat pracujemy w branży sanitarnej. (…)Firma BRATEX
A……….. P………. ponosi całkowitą odpowiedzialność za zaistniałą sytuację, gdyż
odpowiada za pracę wykonywaną przez swoich pracowników. Chcielibyśmy jednak wyrazić
skruchę oraz zapewnić, iż nasze działanie było wynikiem wprowadzenia nas w błąd i
niedopatrzenia z naszej strony, a nie celem oszustwa. W dalszym ciągu jesteśmy gotowi w
każdej wyznaczonej przez GZNK chwili wymienić pozostałe wodomierze.” Po tym piśmie
Sygn. akt KIO 160/14
Pan A……….. P……….. jeszcze kilkakrotnie zwracał się do zamawiającego w sprawie
umożliwienia wstawienia brakujących wodomierzy i tak. Pismo z dnia 05.12.2013 r.
odwołującego do zamawiającego w sprawie wyjaśnienia dlaczego zamawiający ma
zastrzeżenia i wykluczył odwołującego z postępowania. Pismo z dnia 06.12..2013 r.
odwołującego do zamawiającego z odwołaniem się od decyzji wykluczenia z postępowania.
Pismo z 3 stycznia 2014 r. odwołującego do pana Dyrektora zamawiającego o umożliwienie
wstawienia brakujących wodomierzy i o nieskuteczności odstąpienia od umowy.
Zamawiający ostatecznie w dniu 08.01.2014r. podtrzymał stanowisko co do rozwiązania
umowy. Po czym wystawił notę obciążeniową nr 01/2014/TE z 10.01.2014 r. kara umowna z
tytułu odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn za które ponosi
odpowiedzialność wykonawca. W dniu 09.01.2014r. zamawiający zawiadomił Prokuraturę
Rejonową Gdańsk- Południe o możliwości popełnienia przestępstwa w postaci zamachu naśrodki publiczne, poprzez wystawienie faktury na nie wykonane roboty.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało wniesione, ponieważ
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu rozwiązania z nim umowy w
2013r. w trybie wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym z powodu nie wykonania
umowy w terminie w umowie przewidzianym. Izba orzekła o nie uwzględnieniu odwołania po
zbadaniu okoliczności, w których nastąpiło rozwiązanie umowy, a które to okoliczności
zostały przedstawione w części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do ustaleń Izby. Tak
więc Izba zdecydowała o oddaleniu odwołania nie tylko na podstawie treści oświadczenia
zamawiającego o rozwiązaniu umowy ale przede wszystkim na podstawie zbadania
okoliczności towarzyszących podjęciu tej czynności przez zamawiającego. Istotnym
elementem w sprawie jest kwestia ustalenia czy wykonawca odpowiada czyli ponosi
konsekwencje jako firma za działania swojego pracownika, w szczególności gdy działania
tego pracownika narażają na szkodę zamawiającego w szerokim tego słowa znaczeniu. W
przedmiotowej sprawie wykonawca przez brak kontroli i nadzoru na pracownikiem
doprowadził do próby wyłudzenia zapłaty, poprzez wystawienie faktury, pomimo nie
wykonania roboty. Istnieje do rozstrzygnięcia zagadnienie czy wykonawcę obciąża ryzyko
odpowiedzialności za oszustwa jego pracownika czyli osoby, którą posługuje się przy
wykonaniu zamówienia. Odwołujący stawia te kwestię jako okoliczność zwalniającą jego z
odpowiedzialności wobec zamawiającego, ponieważ to nie on wykonawca tylko jego
pracownik wyłudza zapłatę za nie wykonane zamówienie, a wykonawca deklaruje się do
naprawienia powstałej sytuacji. W ocenie Izby odpowiedzialność wykonawcy jest oczywista,
ponieważ to on podpisał protokół wykonania robót oraz to on wystawił fakturę jako firma, a
nie jego pracownik. To odwołujący ma obowiązek kontroli i nadzoru nad osobą pracownika, a
nie zamawiający. Kwestią wtórną leżącą po stronie zamawiającego jest ocena swoich służb,
Sygn. akt KIO 160/14
które podpisują protokół odbioru robót za tzw. biurka., a co nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za potwierdzenie nieprawdy w protokole odbioru robót, na podstawie
którego usiłuje przysporzyć swojej firmie korzyść majątkową ze śródków publicznych,
wystawiając fakturę za niewykonaną usługę. Również jest rzeczą wtórną jest tak zwany aktżalu odwołującego po wykryciu usiłowania wyłudzenia śródków publicznych przez służby
rozliczeniowe zamawiającego zużycia c.w.u. i z.w. po rzekomej wymianie wodomierzy
(pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25.11.2013r.).Wykonawca w piśmie do
zamawiającego z dnia 25.11.2013r. to jest po wykryciu oszustwa jego firmy w zakresie braku
wymiany wodomierzy i mimo to wystawienia faktury za nie wykonaną usługę dokonuje aktu
skruchy, przyznaje się do winy, deklaruje gotowość wymiany wodomierzy. Niemniej w
sytuacji gdy zamawiający podtrzymuje swoją decyzję o rozwiązaniu umowy ze skutkiem
natychmiastowym, odwołujący kwestionuje czynność rozwiązania umowy i domaga się
umożliwienia jemy wymiany wodomierzy, powołując się na jego dobrą wolę Postawa
odwołującego jest nie zrozumiała, ponieważ z jednej strony przyznaje się do
bezpodstawnego obciążenia zamawiającego za niewykonaną usługę, ale z drugiej strony
domaga się umożliwienia naprawienia błędu i nie pozostawia w tym przedmiocie wyboru
zamawiającemu. Tak postawa odwołującego wskazuje na to, że nie poczuwa się on do
poniesienia
jakichkolwiek
konsekwencji
swojego
nagannego
postępowania
przy
wykonywaniu umowy. Uważa, że nic się nie stało i zamawiający ma obowiązek umożliwić
jemu wykonanie umowy, ponieważ skąd mógł wiedzieć, że zatrudnił w swojej firmie
pracownika- złodzieja. W ocenie Izby rzetelny wykonawca powinien wiedzieć czy posługuje
się pracownikiem złodziejem przede wszystkim przez wewnętrzny w firmie system kontroli.
Wykonawcy nie usprawiedliwia brak kontroli swojego pracownika poprzez stwierdzenie, że
powierzył jemu samodzielne wykonanie wymiany wodomierzy. Jeżeli uważa, że nie ma
obowiązku sprawdzania każdorazowo pracownika to musi pogodzić się ryzykiem, że może
być oszukany przez pracownika, a konsekwencje tego oszustwa będą jego obciążały,
ponieważ to na jego firmę, a nie jego pracownika wystawiana jest faktura za wymianę
wodomierzy, której nie wykonano. Izba nie widzi podstaw do przyjęcia rozumowania
wykonawcy (odwołującego), że w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek umożliwienia
wykonania jemu umowy. Pomimo, że w piśmie o rozwiązaniu umowy (pismo zamawiającego
z dnia 04.11.2013r.) zamawiający w lakoniczny sposób określa przyczynę wypowiedzenia
umowy ze skutkiem natychmiastowym to Izba oceniając tę czynność prawną wzięła pod
uwagę przy ocenie spełnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp rzeczywiste
okoliczności a mianowicie próbę wyłudzenia zapłaty pomimo braku wykonania umowy, za co
odpowiada wykonawca, a nie jego pracownik wobec zamawiającego. Okoliczność rzekomej
niewiedzy odwołującego o braku wymiany wodomierzy przez jego pracownika w ocenie Izby
nie usprawiedliwia wykonawcy na tyle aby nie uznać zaistniałej sytuacji za rażące
Sygn. akt KIO 160/14
niedbalstwo właściciela firmy, który pozwala oszukiwać zamawiającego, dysponującegośrodkami publicznymi. W związku z powyższym Izba takie zachowanie odwołującego w
zakresie sprawowania kontroli czy nadzoru na osobami, którymi posługuje się przy on przy
realizacji zamówienia kwalifikuje jako rażące niedbalstwo, a nie uchybienie pomimo w
zakresie nadzoru na funkcjonowaniem firmy. Tak więc podsumowując zagadnienie braku
właściwego nadzoru nad pracownikiem odwołującego, Izba nie stwierdza aby w takich
okolicznościach odwołujący mógł powoływać się na bezpodstawne odstąpienie od
wykonania umowy przez zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do stwierdzenia, że przy
próbie oszukania zamawiającego w gruncie rzeczy przez odwołującego, zamawiający ma
obowiązek umożliwienia wykonawcy dalszej próby wykonania umowy. W takiej sytuacji
próba
oszukania
zamawiającego
pozostałaby
bezkarna
i
akceptowana
przez
zamawiającego. W związku z powyższym to po stronie zamawiającego leży decyzja o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Izba dokonując oceny w przedmiotowej sprawie
uwzględniła nie tylko treść art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp. ale również wytyczne dla
stosowania tego przepisu wynikające z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
13.12.2012r. w sprawie C-465/11. Nie uwzględniając złożonego odwołania, Izba nie
podzieliła również stanowiska odwołującego co do braku podstaw do rozwiązania umowy ze
skutkiem natychmiastowym w kontekście wiążącej strony umowy. Zamawiający powołując
się na § 9 pkt 3 umowy w związku z przekroczeniem terminu jej wykonania zasadnie wskazał
na niemożność eksploatacji przedmiotu umowy. Dowodem na powyższą niemożność było to,że dokonując rozliczenia za dostawę c.w.u. i z.w. zamawiający nie mógł dokonać rozliczenia
lokatorów z uwagi na absurdalne rachunki sięgające od kilku do kilkunastu tysięcy złotych za
jeden miesiąc dostawy. Co do szerokiej argumentacji w odwołaniu odnoszącej się do
definiowania „poważnego wykroczenia” to sam odwołujący przyznaje, że Trybunał
Sprawiedliwości odnosi to pojęcie nie tylko do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia ale także do stosunkowo poważnego niedbalstwa po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazuje na okoliczność, że kilkakrotnie odwoływał się do zamawiającego, aby
ten umożliwił jemu wykonanie umowy w ramach roszczeń gwarancyjnych. Po pierwsze
należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, że odwołujący wystąpił z propozycją wymiany
wodomierzy nie w związku z przekroczeniem terminu wykonania umowy, ale z powodu
wyjścia na jaw, że posłużył się sfałszowanymi protokółami wymiany wodomierzy u
poszczególnych lokatorów. I nie ma tutaj, o czym była mowa powyżej, usprawiedliwienia, że
oszustwa dopuścił się jego pracownik, a nie sam odwołujący. Dla przedstawienia tej
okoliczności Izba wskazuje na przywoływany powyżej zapis umowy, z którego wynika, że z
ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie P. A……. P……… i zarówno protokół odbioru
robót jak i fakturę na niewykonane roboty wystawił P. A…………. P.……… z powodu braku
profesjonalizmu.
Sygn. akt KIO 160/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………..
Członkowie …………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
