rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 161/14
KIO 161/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. przez Odwołującego –
W………….. F…….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych W……… F………… w Sośnicy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. przez Odwołującego –
W………….. F…….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych W……… F………… w Sośnicy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego W……… F…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych W……… F……….
w Sośnicy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
W…………. F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Leśnych W………. F………… w Sośnicy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego W………. F…………, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych W……….. F……….. w Sośnicy, na
rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego
Lasy Państwowe Nadleśnictwa Świerczyna kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych[tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Skład orzekający:
KIO 161/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi leśne w 2014 roku
w Nadleśnictwie Świerczyna - część zamówienia [zadanie częściowe] numer 6/2014 - Prace
w Leśnictwie Dąbrowa”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2013 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2013/S 218-379585.
II. Odwołujący w dniu 30 stycznia 2014 r. złożył odwołanie wobec czynności powtórnej oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty na część zamówienia nr 6/2014 oferty
Konsorcjum Leśnego; zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Leśne; zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru
Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 dokonanej zgodnie z zawiadomieniem
Zamawiającego z dnia 11.12.2013 r. i dokonanie tej czynności przez komisję przetargową
powołaną przez Zamawiającego, oraz czynności wezwania Konsorcjum Leśnego, do
uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 23 ust. 2 i art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96 ustawy - Kodeks
cywilny - oraz art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie
zamówienia publicznego osobom, które w rzeczywistości nie złożyły oferty
w postępowaniu, jako że formularze cenowe - załączniki do oferty nr 2a, 2b, 2c i 2d -
kształtujące ceny za poszczególne rodzaje prac przewidziane do wykonania
w ramach części zamówienia nr 6/2014, podpisała osoba nie legitymująca się
stosownym pełnomocnictwem udzielonym przez pozostałych wykonawców do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego, pomimo, że oferta ta
jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych [przepisami art. 23 ust. 1 i ust.
2, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 23 ust. 2
i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96 ustawy - Kodeks
cywilny - oraz art, 82 ustawy Prawo zamówień publicznych], a jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [postanowieniom pkt
12.19 i 12.20], gdyż została podpisana przez osobę nieupoważnioną do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego, mimo że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażające się tym, że
Zamawiający pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z dnia 22 grudnia
2013 r. [wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia
2013 r.] nie wykonał, nie powtórzył i nie unieważnił czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
5) art. 15 ust. 1, art. 18 ust. 1, art.20 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez dokonanie czynności unieważnienia wyboru Konsorcjum
Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 przez komisję przetargową, a nie przez
Zamawiającego.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Leśnego, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej na część zamówienia numer 6/2014,
2) odrzucenie oferty Konsorcjum Leśnego ,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części zamówienia numer 6/2014
i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 11 grudnia 2013 r.
Zamawiający doręczył Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z którego dowiedział się, że na część zamówienia numer 6/2014, na którą
złożył ofertę, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Leśne, jako
oferty najkorzystniejszej. Na część zamówienia numer 6/2014 złożone zostały tylko dwie
oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Leśnego. Odwołujący w dniu
24.grudnia 2013 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego oraz na
zaniechanie czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
a których nie podjął w ww, postępowaniu. W dniu 7 stycznia 2014 r. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
W konsekwencji tego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 8 stycznia 2014 r.
w sprawie sygn. akt KIO 2972/13 umorzyła postępowanie odwoławcze. W związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości i umorzeniem postępowania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, Zamawiający stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zobowiązany był wykonać, powtórzyć lub unieważnia czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czego nie dopełnił. W odwołaniu z dnia 22
grudnia 2013 r. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby wezwał Konsorcjum
Leśne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa / pełnomocnictw do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami pkt
12.20 SIWZ. Istotą tego żądania było, aby na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło
wszelkie pełnomocnictwa dla osoby/osób, które potwierdzałyby umocowanie osoby/osób do
działania w imieniu wykonawców tworzących Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2014 r.
wystosował do ww. Konsorcjum wezwanie do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa dla
Lidera Konsorcjum, zawężając w ten sposób żądanie sformułowane przez Odwołującego do
pełnomocnictwa dla jednej tylko i ściśle określonej osoby. Na wezwanie Zamawiającego
Konsorcjum Leśne złożyło w dniu 17 stycznia 2014 r. dokument pełnomocnictwa opatrzony
datą 30 listopada 2013 r., z którego wynika, że oznaczeni w nim wykonawcy udzielili
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w przedmiotowym postępowaniu oraz do zawarcia
umowy liderowi konsorcjum. Do Zamawiającego złożony został ponadto przez ww.
Konsorcjum, bez wezwania ze strony Zamawiającego, dokument zatytułowany „umowa
konsorcjum” opatrzony datą 30 listopada 2013 r., który w ocenie Odwołującego nie powinien
być brany pod uwagę. Oceniając tę umowę w zestawieniu z umową konsorcyjną dołączoną
do oferty Konsorcjum Leśnego, wydaje się oczywiste, że złożona w dniu 17 stycznia 2014 r.
umowa konsorcjum została sporządzona dopiero w reakcji na wniesione przez
Odwołującego w dniu r. do Prezesa KIO odwołanie i antydatowana. Gdyby rzeczywiście
istniała ona w dniu 30 listopada 2013 r., to logicznym jest, że zostałaby dołączona do oferty
Konsorcjum w miejsce odręcznie spisanej umowy konsorcyjnej zawartej na kartach 6-7
oferty. Antydatowanie umowy dodatkowo dyskwalifikuje ten dokument i jego wartość dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2014 r., poinformował Odwołującego
o planowanych w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego czynnościach,
zapowiadając, że unieważni czynność wyboru Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr
6/2014, dokona powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału przez
Konsorcjum powtórzy czynność oceny ofert na zadanie nr 6/2014, wezwie Konsorcjum
Leśne do przedstawienia wymaganego na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych pełnomocnictwa. Pomimo tych zapowiedzi Zamawiający nie unieważnił
czynności wyboru Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014. W protokole
z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16,17 stycznia 2014 r. stwierdzono: „Komisja
przetargowa dokonała powtórzenia następujących czynności: 1. Unieważniła czynność
wyboru Konsorcjum Leśnego […] na część zamówienia nr 6/2014.” Unieważnienie czynności
wyboru oferty przez komisję przetargową jest nieskuteczne i narusza przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności jej art. 15 ust. 1 i art 18 ust. 1, które stanową, że
postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada
kierownik zamawiającego oraz art. 91 ust. 1, który stanowi, że to zamawiający, a nie komisja
przetargowa dokonuje wyboru ofert. Narusza także art. 20 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który określa zadania komisji przetargowej jako zespołu pomocniczego
kierownika zamawiającego powoływanego do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert.
Niedokonanie przez Zamawiającego skutecznego unieważnienia czynności wyboru
Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 stanowi naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podał następnie, że w dniu 20 stycznia 2014 r. Zamawiający, drogą
elektroniczną [e-mailem] zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty na
część zamówienia nr 6/2014, z którego wynika, że jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta Konsorcjum Leśnego. Na zadanie częściowe numer 6 ofertę złożył Odwołujący oraz
podmiot, który w formularzu oferty, w miejscu przeznaczonym na wpisanie wykonawcy,
wstawił odcisk pieczęci o treści: „Konsorcjum Leśne […] z siedzibą Wielboki 13, 78-531 Świerczyna”. Formularz oferty sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ podpisała
osoba lidera konsorcjum zamieszczając podpis na pieczęci o treści: „[...] Lider Konsorcjum
Leśne”. Zgodnie z dołączonym na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwem, osoba ta
jest upoważniona do reprezentowania członków Konsorcjum przed Zamawiającym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do podpisania, parafowania
i złożenia oferty wraz z załącznikami. Z treścią tego pełnomocnictwa Odwołujący zapoznał
się dopiero po otrzymaniu w dniu 20 stycznia 2014 r. zawiadomienia Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie dołączenie do oferty Konsorcjum pełnomocnictwa
udzielonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosownie do
treści art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było jednym z podstawowych
zarzutów odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 24 stycznia 2013 r.
Odwołujący podniósł w tamtym odwołaniu, że: „Do oferty Konsorcjum wymagane
pełnomocnictwo nie zostało dołączone. Dokonanie zatem oceny ofert i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Leśnego […] było przedwczesne i wybór tak dokonany
powinien zostać unieważniony, a czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
powtórzona z uwzględnieniem treści pełnomocnictwa, które zostanie doręczone na
wezwanie Zamawiającego. Dopiero dysponując pełnomocnictwem udzielonym przez
wykonawców wspólnie ubiegających sie o zamówienie Zamawiający będzie mógł rzetelnie
ocenić, czy oferta ta jest poprawna, kto i komu udzielił pełnomocnictwa oraz do jakich działań
w imieniu mocodawców uprawniony jest pełnomocnik, czy oferta wiąże wszystkich
wykonawców itp.”. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty
Konsorcjum Leśnego na zadanie nr 6/2014 i błędnie przyjął, że oferta ta nie narusza
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jest zgodna z treścią SIWZ, pomijając
przy tej ocenie okoliczność, że tylko część oferty [formularz ofertowy] na zadanie nr 6/2014
została podpisana przez prawidłowo ustanowionego pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, a pozostałe, istotne elementy oferty, zawierające
oświadczenia o wysokości cen za poszczególne, oferowane do wykonania, usługi [załączniki
nr 2a, 2b, 2c, 2d ] podpisała osoba nie będąca pełnomocnikiem wykonawców
w postępowaniu o zamówienie publiczne. W świetle powyższego uzasadnione
i dopuszczalne jest odwołanie się od czynności Zamawiającego obejmujących ponowną
ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż opiera się ono na nowych faktach, nie
znanych Odwołującemu w dacie, kiedy mógł wnieść odwołanie od czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, o których został zawiadomiony przez Zamawiającego
pismem z dnia 11 grudnia 2013 r.
Obok formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, oferta powinna zawierać
również sporządzone zgodnie z załącznikami nr 2a, 2b, 2 c i 2 d formularze cenowe oferty
[dowód: SIWZ pkt 12.21 str. 27]. Formularze cenowe zawierają określenie cen
jednostkowych na poszczególne prace przewidziane do wykonania w ramach danej części
zamówienia, które to ceny jednostkowe stanowić mają podstawę rozliczeń za faktycznie
wykonany zakres prac. Zawarte w formularzach cenowych stawki jednostkowe stanowią
istotne postanowienia umowy, która ma zostać zawarta w razie wyboru oferty i w sytuacji,
gdy oferta jest składana wspólnie przez kilku wykonawców formularze te powinny być
podpisane w taki sposób, aby skutecznie zobowiązywać wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Formularz oferty zawierający jedynie całkowitą wartość
wynagrodzenia za daną część zamówienia nie jest wystarczający do ustalenia istotnych
postanowień umowy, gdyż najważniejsze, w celu ustalenia rzeczywiście należnego
wykonawcy za wykonanie zamówienia wynagrodzenia, są jednostkowe stawki
wynagrodzenia za poszczególne prace. W ofercie złożonej przez Konsorcjum Leśne, która
zgodnie z podpisanym przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie formularzem oferty dotyczyła zadań częściowych nr 1/2014, 6/2014, 8/2014,
9/2014, 10/2014 i 12/2014, formularze cenowe dla części zamówienia nr 6/2014 podpisały
inne osoby niż lider konsorcjum. Zważywszy, że do reprezentowania członków Konsorcjum
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upoważniony jest zgodnie
z dołączonym pełnomocnictwem wyłącznie osoba lidera, podpisanie formularzy cenowych
dla zadań nr 6, 8 i 10 przez inne osoby jest nieprawidłowe. Tak złożona oferta jest
nieważna, nie wiąże skutecznie członków Konsorcjum, jest sprzeczna z ustawą - Prawo
zamówień publicznych tj. z art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
związku z art. 23 ust. 2 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96
ustawy - Kodeks cywilny, a także art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający winien jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 ust. 1], a Zamówienia udzielić może wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy [art. 7 ust. 3]. Wykonawcy mogą co prawda
ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego [art. 23 ust. 1], ale w takiej
sytuacji zobowiązani są skutecznie ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. [art. 23 ust. 2]. Pełnomocnik ten w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie podpisuje ofertę w taki sposób, żeby
skutecznie zobowiązywała ona wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, zważywszy na treść art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy
wspólnie ubiegają się o zamówienie oraz treść art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę [ust. 1], oferta ta musi być
złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności [ust. 2], a jej treść musi odpowiadać
treści SIWZ [ust. 3]. Kwestie pełnomocnictwa, poprzez zawarte w art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych odesłanie do Kodeksu cywilnego, reguluje art. 96 Kodeksu
cywilnego, który stanowi, że umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się
na ustawie [przedstawicielstwo ustawowe] albo na oświadczeniu reprezentowanego
[pełnomocnictwo]. Pełnomocnictwo to zważywszy na wymaganą pisemną formę oferty musi
być udzielone na piśmie, zważywszy na treść art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, według
którego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma,
pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W niniejszym postępowaniu osoby nie posiadały pełnomocnictwa udzielonego im przez
wszystkich pozostałych uczestników Konsorcjum do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogli składać oświadczeń, które
zobowiązywałyby pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Pominięcie przez Zamawiającego tego braku w złożonej ofercie, przyjęcie tej oferty jako
ważnie złożonej w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie i wybranie na zadanie nr 6/2014 oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
narusza przepisy. Zamawiający godzi w zasady uczciwej konkurencji i w szczególny sposób
faworyzuje wykonawcę - Konsorcjum - przyznając mu zamówienie, mimo braku ważnie
złożonej oferty. Skoro konsorcjum nie złożyło ważnej oferty, to Zamawiający nie może
udzielić takiemu wykonawcy zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy. Treść tak
złożonej oferty jest niezgodna [nie odpowiada treści] SIWZ, z tego powodu, że pkt 12,19
SIWZ, str. 27 stanowi: „oferta wraz z załącznikami musi być podpisana przez Wykonawcę.
Ofertę należy podpisać zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze. Jeżeli osoba/osoby podpisujące ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to
pełnomocnictwo to musi w swej treści wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania
oferty. Pełnomocnictwo to musi zostać złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez notariusza - art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. art. 82 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.” Warunki dotyczące przygotowania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Zamawiający
doprecyzował w pkt 12.20 SIWZ, str. 27 , który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku ich oferta musi spełnić
następujące wymagania: 1] oferta musi być podpisana w taki sposób, aby zobowiązywać
wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Na mocy art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania 2] wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie
zamówienia musza ustanowić pełnomocnika do
reprezentowania ich w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
do reprezentowania ich w niniejszym postępowaniu oraz zawarcia umowy w sprawie
niniejszego zamówienia. W związku z powyższym do oferty składanej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo dla
ustanowionego pełnomocnika, z którego powinien wynikać zakres umocowania jak powyżej;
pełnomocnictwo powinno zostać przedłożone w oryginale lub kopii notarialnie
poświadczonej; 3] wszelka korespondencja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia będzie dokonywana do rąk
ustanowionego pełnomocnika ze skutkiem dla mocodawcy; 4] w miejscu na wpisanie
wykonawcy należy wpisać firmy [nazwy] wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sie
o udzielenie zamówienia.”]. Wadliwie wypełnione [podpisane] formularze cenowe nie są
dokumentami, które mogą być uzupełniane w trybie przepisów art. 26 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. [por. wyrok KIO sygn. KIO/1765/10 ], a formularze cenowe do tej kategorii
dokumentów nie należą. Formularze te powinny zawierać oświadczenia woli wykonawców
o wysokości cen jednostkowych za wszystkie rodzaje prac, które są przewidziane do
wykonania w trakcie realizacji umowy na daną część zamówienia, Z tych samych przyczyn
nie jest dopuszczalne wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści tych
formularzy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Braki w odniesieniu
do formularzy cenowych podpisanych przez nieupoważnione do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie osoby nie może być również
usunięty w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż musiałoby to prowadzić
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Powyższy przepis stanowi w ust. 1, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 dopuszczono, aby zamawiający
poprawił w ofercie: 1] oczywiste omyłki pisarskie, 2] oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3] inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wezwanie do złożenia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych,
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, jest traktowane jako czynność
jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu,
w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne [por. KIO/UZP 27/09, KIO/UZP 1530/08,
KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08, KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08, KIO/UZP
949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08]. Skoro zatem Zamawiający
wezwał Konsorcjum do dostarczenia brakującego pełnomocnictwa i pełnomocnictwo to
zostało złożone, to wzywanie o jakiekolwiek dalsze pełnomocnictwa jest niedopuszczalne.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Leśnego jako
niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz jako nieodpowiadająca treści SIWZ
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty i jej wybór jako najkorzystniejszej narusza
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie jest zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wybranie jako najkorzystniejszej oferty,
która w braku podpisania jej przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie nie wiąże skutecznie tych wykonawców i nie
zobowiązuje ich do realizacji zamówienia na warunkach określonych tą ofertą.
Odwołujący zarzucił ponadto, że złożenie oferty przez Konsorcjum Leśne stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, który skutkować powinien odrzuceniem oferty Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten został
sformułowany jednoznacznie w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2013 r. [oznaczony jako zarzut
nr 6], jednak Zamawiający mimo tego, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia
2014 r. uwzględnił w całości wszystkie zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu,
dokonując ponownej oceny oferty Konsorcjum Leśne nie odrzucił oferty Konsorcjum. O ile
zarzuty odwołania z dnia 22 grudnia 2013 r. oznaczone nr 1, 2, 4, 5, 7 opierały się na braku
pełnomocnictwa udzielonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
i niewłaściwego oznaczenia wykonawców w ofercie, co powodowało że ich zasadność
będzie weryfikowana przez pryzmat treści pełnomocnictwa dostarczonego na wezwanie
Zamawiającego, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, był zarzutem samodzielnym, niezależnym od treści dostarczonego
pełnomocnictwa, szczegółowo uzasadnionym i opartym o treść dokumentów dołączonych
do oferty konsorcjum. Zarzut ten został przez Zamawiającego uwzględniony w odpowiedzi
na odwołanie, stąd też dokonując zgodnie z żądaniem odwołania ponownego badania i
oceny ofert złożonych na zadanie nr 6/2014 Zamawiający, aby móc twierdzić, że faktycznie
uwzględnił zarzut w całości, powinien uwzględnić w toku ponownej oceny ofert okoliczności
faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołania, czego
nie uczynił, naruszając tym samym przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stanowisko powyższe znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej [por. wyrok KIO z 28.07.2011 r. sygn. KIO 1529/11, gdzie stwierdzono:
„O uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero,
gdy powtórzona przez zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3
p.z.p., a więc uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego
podniesienie w ramach danego odwołania.” oraz wyrok KIO z 10 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2899/12, w którym KIO stwierdziło: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 P.z.p. odwołanie powinno
wskazywać m.in. okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające jego wniesienie, które
przesądzają o tym, jakie zarzuty zostały w odwołaniu przedstawione. Z tego względu
o uwzględnieniu w całości tych zarzutów można mówić dopiero wtedy, gdy wykonane przez
zamawiającego czynności w prowadzonym postępowaniu są zgodne z żądaniem zawartym
w odwołaniu, które jest nierozerwalnie powiązane z podniesionym zarzutem.”
Odwołujący dalej wskazał, że z treści umowy konsorcyjnej z dnia 30 listopada 2013 r.
wynika, że uczestnicy konsorcjum podzielili pomiędzy siebie poszczególne zadania
częściowe [części zamówienia ], do których zamierzali przystąpić w przetargu i przypisali
poszczególnym wykonawcom samodzielne wykonywanie tych zadań oraz odpowiedzialność
za ich wykonanie. Założono również, że płatność za wykonane przez wykonawców usługi
będzie realizowana bezpośrednio na ich konta. Poza tymi regułami umowa konsorcyjna nie
zakłada żadnej współpracy wykonawców w realizacji zadań przypisanych poszczególnym
stronom umowy konsorcyjnej. Z analizy treści dokumentów załączonych do oferty
Konsorcjum Leśnego wynika, że w zakresie „wiedzy i doświadczenia” oraz „sytuacji
ekonomicznej i finansowej” każdy z konsorcjantów spełnia stawiane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu wymagane dla poszczególnych części zamówienia, które
przypisane zostały w umowie konsorcyjnej tym wykonawcom. Każdy z uczestników
Konsorcjum potwierdził również, że spełnia warunki posiadania uprawnień, posiadania
wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełnia warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej - w dokumentacji przetargowej; referencje k. 39, 41 potwierdzają
wykonanie usług o wartości powyżej 3.800.00,00 zł przy wymaganej dla przypisanych mu
zadań nr 1, 9 i 12 kwocie 2.250.000,00 zł; wykaz usług k. 42 potwierdza wykonanie przez
kolejnego członka konsorcjum usług o wartości powyżej 1 100 000 zł, przy wymaganej dla
przypisanego mu zadania nr 6 kwocie 900.000,00 zł; zaświadczenie i poświadczenie k. 43-
44 potwierdzają wykonanie przez kolejnego członka konsorcjum usług o wartości powyżej
1.450.000,00 zł przy wymaganej dla przypisanego mu zadnia nr 10 kwocie 900.000,00 zł;
wykaz usług k. 45 potwierdza wykonanie przez kolejnego członka konsorcjum usług
o wartości powyżej 1.580.000,00 zł przy wymaganej dla przypisanego mu zadania kwocie
900 000 zł; oświadczenia k. 88-91 podpisane odrębnie przez każdego z wykonawców
stwierdzają, te każdy z nich spełnia warunki posiadania uprawnień, posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej; oświadczenia k. 92-95 podpisane odrębnie przez każdego z wykonawców
stwierdzające, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia; zaświadczenia bankowe k. 100-105 potwierdzają, że każdy
z wykonawców odrębnie posiada zdolność finansową wymaganą dla przypisanych mu do
realizacji zadań]. Na dzień otwarcia ofert wszyscy wykonawcy tworzący Konsorcjum Leśneświadczyli usługi na rzecz Zamawiającego w oparciu o umowy zawarte z nimi po przetargu
na świadczenie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Świerczyna w 2013 r. W ofertach,
które w przetargu na usługi w 2013 r. każdy z wykonawców tworzących konsorcjum składał
samodzielnie, zawarli oni wykazy osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz wykazy niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń. Wykazy te potwierdzają, że każdy
z wykonawców na dzień zawarcia umowy konsorcjum jak i na dzień składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponował wymaganą przez
Zamawiającego liczbą pracowników o odpowiednich kwalifikacjach konieczną do realizacji
przypisanych poszczególnym wykonawcom w umowie konsorcjum zadań oraz odpowiednim
sprzętem i narzędziami. Zatem każdy z uczestników konsorcjum był zdolny i mógł
samodzielnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego na tą części zamówienia,
którą zgodnie z umową konsorcyjną ma realizować. Staje się zatem oczywiste, że głównym
celem zawarcia porozumienia [umowy konsorcyjnej] nie było to, aby stworzyć wykonawcom
możliwość przystąpienia do przetargu, do którego nie mogliby przystąpić samodzielnie,
bądź usprawnienie realizacji większego zamówienia w drodze współdziałania stron umowy,
lecz wyłącznie skumulowanie poprzez zawarte porozumienie doświadczenia wykonawców,
w celu uzyskania maksymalnie wysokiej punktacji za to kryterium, które obok ceny
zamawiający przewidział jako kryterium wyboru ofert. Zawiązanie porozumienia
[konsorcjum] w tym jedynie celu, aby poprawić punktację w procedurze oceny ofert za
kryterium „doświadczenie” złożenie oferty przez utworzone w tym celu Konsorcjum, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.], jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes odwołującego oraz pozostałych
przedsiębiorców, którzy samodzielnie przystąpili do przetargu na wybrane części zadania,
które zamierzali samodzielnie wykonywać. Zawarcie umowy konsorcyjnej miało na celu
wyeliminowanie innych wykonawców ubiegających się o te same części zamówienia,
poprzez sztuczne skumulowanie wartości wykonanych usług przez wszystkich
konsorcjantów i przeciwstawienie tak skumulowanej wartości wartościom usług wykonanych
przez pojedynczych wykonawców samodzielnie ubiegających się o zamówienie. Założony
efekt został osiągnięty, gdyż na wszystkich 6 częściach zamówienia, których dotyczyła
oferta Konsorcjum Leśnego wykonawca ten uzyskał w kryterium „Doświadczenie
Wykonawcy” maksymalne ilości 10 punktów, mimo że faktycznie w trakcie realizacji
zamówienia wykonawcy tworzący konsorcjum nie założyli żadnego wspierania się czy
współdziałania
przy
realizacji
poszczególnych
części
zamówienia
przypisanych
indywidualnie każdemu z nich, a tym samym tak skumulowane doświadczenie pozostawało
bez jakiegokolwiek wpływu na jakość świadczonych usług czy zdolność do ich wykonania.
Również przy ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr
6/2014 Konsorcjum uzyskało maksymalną ilość punktów za kryterium „Doświadczenie
wykonawcy”. Oceny, co do rzeczywistego celu utworzenia Konsorcjum, jakim kierowali się
wykonawcy zawierając w dniu 30 listopada 2013 r. umowę konsorcyjną nie może zmienić
dostarczona Zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2014 r. umowa konsorcjum opatrzona datą
30 listopada 2013 r., gdyż w świetle zasad doświadczenia życiowego jest to dokument
stworzony w związku z wdrożonym przez Odwołującego postępowaniem odwoławczym,
w celu doraźnego zwalczania postawionych przez Odwołującego zarzutów, dokument
sporządzony później niż data wskazana w komparycji i antydatowany, dokument
dostarczony bez wezwania Zamawiającego we właściwym trybie przewidzianym w ustawie
Prawo zamówień publicznych, który powinien zostać przyjęty przez Zamawiającego „ad
acta”. Zamawiający dysponuje dołączoną do oferty, sporządzoną odręcznie umową
konsorcyjną, a tym samym, nie miał potrzeby żądać i nie żądał od Konsorcjum doręczenia
jakiejś innej umowy konsorcjum.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający „z ostrożności procesowej” zakwestionował interes Odwołującego
w rozpatrzeniu odwołania, wskazując, że w przypadku konieczności odrzucenia oferty, która
została uznana za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum Leśne, oferta Odwołującego i tak nie
zostałaby uznana za najkorzystniejszą na część 6 zamówienia z uwagi na okoliczność, że
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, oferta
Odwołującego przewyższa bowiem w sposób znaczny kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, którą Zamawiający podał na otwarciu ofert do
publicznej wiadomości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Nie znalazły potwierdzenia nie tylko postawione przez Odwołującego zarzuty, ale
Odwołujący nie sprostał także wykazaniu przesłanek materialnoprawnych o których stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego
odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą
i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej nie prowadziłoby do
zawarcia z którymś z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty odwołującego, w przypadku odrzucenia oferty aktualnie wybranej
i uznania oferty Odwołującego za jedyną ważną. To oznacza, że nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są zasadne nie
mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub
mógłby ponieść w związku z brakiem odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Leśne.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13].
Przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie wykazało, że Odwołujący nie może
ponieść szkody, w wyniku przypisywanych Zamawiającemu naruszeń przepisów. Oferta
Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 843 773,82 zł, podczas gdy Zamawiający na sesji
otwarcia ofert podał, że na realizację zadania 6 zamierza przeznaczyć kwotę 783 381,35 zł.
Na posiedzeniu ustalono, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację tej części
zamówienia więcej, aniżeli kwota podana na otwarciu ofert. Zamawiający wykazał, że na rok
2014 ma obowiązek dokonywania oszczędności, celem zwrócenia przez Lasy Państwoweśrodków do budżetu; że wstrzymano wydatki inwestycyjne i z wyjątkową rozwagą
podejmowane są decyzje finansowe. Zamawiający wykazał także, że tego rodzaju decyzja
nie jest jego arbitralnym i bezrefleksyjnym zamysłem, ale wynika z przyjętej polityki
funkcjonowania w bieżącym roku, w tym, że pod koniec 2013 r. kierownik jednostki został
zawezwany na naradę do Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku, gdzie
zakomunikowane zostały jednostkom podległym postanowienia podjęte na szczeblu
centralnym, dotyczące wstrzymania inwestycji i wprowadzenia rygorystycznej polityki
finansowej. Zamawiający – kierownik jednostki – p.o. Nadleśniczego oświadczył
w odpowiedzi na odwołanie, że „w przypadku konieczności odrzucenia oferty, która została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Konsorcjum Leśne […] oferta Odwołującego i tak nie
zostałaby uznana za najkorzystniejszą na część 6 zamówienia z uwagi na okoliczność, że
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. Oferta Odwołującego
przewyższa bowiem w sposób znaczny kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, którą Zamawiający podał na otwarciu ofert do publicznej
wiadomości”. Tego rodzaju oświadczenie należy traktować z pełną powagą jako w pełni
miarodajne i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Podkreślenia bowiem
wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający
jest zobligowany wobec wykonawców podejmować działania zmierzające do wyboru
najkorzystniejszej oferty: celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez
jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej
kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej
nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego
przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty
komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się
poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu
zamówienia. Nie sposób więc obligować Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy
cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad
wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego
budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest
zatem, że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do
kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W analizowanym postępowaniu, jak ujawniły wyniki postępowania
odwoławczego, kwota założonego przez Zamawiającego budżetu na poszczególne części
była przez wykonawców przewidywana – Odwołujący podał, że można było ją ustalić dla
każdej z części na podstawie wadium ustalonego w wysokości 1 % od wartości
szacunkowej: przemnożenie wymaganego wadium przez 100 dawało wartość szacunkową
zamówienia, co dla Odwołującego było oczywiste. Odwołujący, który podczas otwarcia ofert
powziął wiadomość, że cena jego oferty jest wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej
oferty, ale przede wszystkim od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia musi zdawać sobie sprawę, że ma szansę na uzyskanie
zamówienia tylko pod warunkiem, że Zamawiający zdecyduje się zmienić wcześniejszy
zamiar, będący wynikiem złożonego i sformalizowanego procesu decyzyjnego zamiar,
wyrażony na etapie przygotowania postępowania i zwykle – w gospodarce finansowej
jednostek wchodzących w skład sektora publicznego – ściśle osadzony w planach
finansowych opracowanych w perspektywie długookresowej, podlegających zatwierdzeniu
przez jednostki nadrzędne. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający – jednostka sektora
finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu działania celowego ale także
działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli w postępowaniu złożono oferty z cenami
mieszczącymi się w założonym budżecie, zaś zamawiający nie działa w warunkach pilnej
potrzeby nabycia przedmiotu zmówienia, nie jest zobligowany do skorzystania z każdej
oferty dostępnej na rynku, w tym droższej od zamierzonego poziomu cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie wymaga to – wbrew argumentom
prezentowanym na rozprawie przez Odwołującego - odrzucenia oferty przekraczającej
budżet Zamawiającego, a jedynie, jeśli nie znajdą się inne oferty mieszczące się w granicach
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani Zamawiający nie podejmie decyzji
o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia, zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowania [art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy]. Ponadto, nie sposób oczekiwać, że o sytuacji, gdy
Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację zamówienia
możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego sygnałów nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, ze Zamawiający w razie odrzucenia wybranej
oferty dokona wyboru kolejnej, to jest przekraczającej założony budżet na zadanie 6 oferty.
Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Niezależnie od powyższego, nie uchylając się od rozpoznania istoty sprawy, poddano
analizie zarzuty postawione w odwołaniu [za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08]. Analiza tych zarzutów wskazuje,że nie zasługują one na uwzględnienie, z następujących powodów:
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił uprzednio złożone przez odwołującego
odwołanie i zastosował się wprost do postawionych w nich żądań, które obejmowały:
1] unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszej
oferty złożonej na część zamówienia numer 6/2014,
2] powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dla części
zamówienia numer 6/2014,
3] powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części zamówienia numer 6/2014,
4] wezwanie Konsorcjum Leśnego […] w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa/ pełnomocnictw do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowieniami pkt 12.20 SIWZ.
W uprzednio złożonym odwołaniu z dnia 24 grudnia 2013 r. zostały zakwestionowane
następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:
1] Czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty na część zamówienia nr 6/2014 oferty
Konsorcjum Leśnego […],
2] Zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy p.n. Konsorcjum Leśne […],
3] Zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Leśne
[...],
4] Zaniechania przez zamawiającego wezwania Konsorcjum Leśnego […] do złożenia w
określonym terminie pełnomocnictwa potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika
upoważniającego do reprezentowania wykonawców wspólnie składających ofertę do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wobec tych czynności postawił następujące zarzuty:
1] naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. t.j. 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej
ustawy], przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez podmiot oznaczony
jako „Konsorcjum Leśne […], który nie ma przymiotu wykonawcy w rozumieniu przepisów
ustawy pzp, a tym samym nie może skutecznie zaciągnąć zobowiązania oraz zawrzeć
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2] Naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 i art. 91 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty „Konsorcjum Leśnego […],
3] Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 2 ustawy w związku z art. 14
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 96 kodeksu cywilnego - przez udzielenie
zamówienia publicznego osobom, które w rzeczywistości nie złożyły oferty w postępowaniu,
jako że ofertę podpisał wyłącznie jeden z członków konsorcjum nie legitymujący się
stosownym
pełnomocnictwem
udzielonym
przez
pozostałych
wykonawców
do
reprezentowania ich w postępowaniu,
4] Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania wykonawcy pod nazwą Konsorcjum Leśne […] mimo, że
wykonawca ten nie wykazał w sposób wymagany postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5] Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego […], pomimo, że oferta ta jest
niezgodna z ustawą pzp [przepisem art. 23 ust. 1], a jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej „SIWZ” [postanowieniom pkt 12.20 ],
gdyż zamiast wskazywać jako wykonawcę firmy wszystkich podmiotów wspólnie
ubiegających się o zamówienie, wskazuje jako wykonawcę nieistniejący podmiot pod nazwą
Konsorcjum Leśne […],
6] Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego […], mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
7] Naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 ust. 2 ustawy oraz w związku z
postanowieniami pkt 12.20 SIWZ, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania
Konsorcjum Leśnego […] do złożenia w określonym terminie brakującego pełnomocnictwa
dla osoby mającej reprezentować wykonawców wspólnie składających ofertę w
postępowaniu, w sytuacji, gdy ofertę [formularz oferty] podpisał jedynie jeden z członków
konsorcjum, a z dołączonej do oferty umowy konsorcyjnej z dnia 30.11.2013 r. nie wynika,
aby był on dostatecznie umocowany do reprezentowania pozostałych wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji powyższego
zaniechania zamawiający przedwcześnie przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty
i wybrał ofertę Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszą.
Zamawiający, po uwzględnieniu tego odwołania dokonał unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszej oferty złożonej na część
zamówienia numer 6/2014, dokonał powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Leśne, powtórzył czynność badania i oceny ofert
dla części zamówienia numer 6/2014, oraz wezwał Konsorcjum Leśne do przedstawienia
wymaganego na podstawie art.. 23 ust. 2 ustawy pełnomocnictwa, co potwierdza protokół
Komisji przetargowej z 16 i 17 stycznia 2014 r. a także kierowane do wykonawców pisma
Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2014 r.
Oznacza to tyle, że Zamawiający w sposób czyniący zadość dyspozycji przywołanego
przepisu wykonał postawione w uwzględnionym przez siebie odwołaniu, żądania.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zamawiający jest związany dyspozytywną
czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, przy czym winien wykonać w ramach tego
uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o
zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego,
z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę
– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej z
tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy, co do
których przepisy enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
Podkreślenia następnie wymaga, że Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu
podniósł m.in. zarzut naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, wskazując na
popełnienie przez wybranych w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego czynu nieuczciwej konkurencji, co ma być
następstwem zawarcia umowy konsorcjum wyłącznie w celu uzyskania punktacji w kryterium
pozacenowym, o wadze 10 %, jakim było doświadczenie we wcześniejszych pracach,
mierzone wartością zawartych umów. Odwołujący jednak – w poprzednio złożonym
odwołaniu nie wyartykułował wyraźnie żądania odrzucenia oferty wybranych wykonawców,
w tym nie wskazał go w części zawierającej żądania. Tym samym, zasadnym jawi się
wniosek, że Odwołujący – w zakresie tego zarzutu - wyraźnie postawił jedynie żądanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownego badania i oceny ofert,
rezultatu tego badania jednak nie przesądzając, czy też nie opatrując odwołania wnioskiem
wskazującym na podstawę do odrzucenia oferty wybranych wykonawców. Tym samym,
postawiony w rozpatrywanym odwołaniu zarzut, wskazujący na popełnienie przez
wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą czynu nieuczciwej
konkurencji, podlegał rozpoznaniu w kształcie i treści, w jakich został postawiony
w odniesieniu do ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty.
[2] Nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na niewłaściwe podpisanie oferty przez lidera
konsorcjum [zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 7 ustawy w związku z art. 23 ust. 2 i art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 82 KC].
Istotnie, na zasadniczym formularzu oferty widnieje podpis wraz z pieczęcią lidera
konsorcjum, zaś pozostałe, składające się na ofertę formularze cenowe dla poszczególnych
zadań podpisali i opatrzyli swoimi pieczęciami poszczególni członkowie konsorcjum. Nie
sposób jednak pomijać, że – po pierwsze – ofertę należy czytać w całości, jako zestaw
oświadczeń, których wolą stron jest traktowanie jako integralnej całości. Nie ma zatem
znaczenia sposób podpisu i opatrzenie poszczególnych części podpisami członka
konsorcjum a nie jego lidera, jeśli na podstawie całokształtu okoliczności nie budzi
wątpliwości, że wola wykonawcy obejmuje złożenie oświadczenia woli określonej treści.
Po drugie - w analizowanej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że główny formularz
ofertowy został nie tylko podpisany i opatrzony pieczęcią lidera konsorcjum, ale dodatkowo
opatrzony dopiskiem podpisanym przez lidera konsorcjum, o treści: „Oferta zawiera 126
strony”. Oznacza to tyle, że mocą podpisu złożonego na pierwszym, zasadniczym
formularzu, lider konsorcjum zaakceptował nie tylko składające się na niego dwie strony, ale
pełen wolumen dokumentów, liczący 126 strony, tym samym obejmujący sporne formularze
cząstkowe.
Po trzecie, gdyby mimo to mieć wątpliwości co do tego, czy oferta wybranych
wykonawców została w całości podpisana przez lidera konsorcjum, nie sposób pomijać, że
na każdej stronie oferty, niezależnie od podpisów innych osób [w tym spornych podpisów
członka konsorcjum na formularzach cząstkowych] widnieje podpis lidera konsorcjum.
Podpisy te wprawdzie nie zostały opatrzone pieczęcią zawierającą imię i nazwisko lidera
konsorcjum, jednak nie budzi wątpliwości, że jest to tożsamy podpis z tym, jaki widnieje na
formularzu ofertowym a także w umowie konsorcjum załączonej do oferty oraz tej
uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego.
Trafność powyższej oceny potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2012 r.
w spr. CSK 373/11, w którym Sąd Najwyższy oceniając czy dokument został podpisany
prawidłowo uznał „w świetle art. 78 § 1 k.c. sama objętość "dokumentu" nie może mieć
znaczenia. Może on składać się z kilku części [stron] o różnej szacie redakcyjnej. Istotna jest
przy tym sama relacja takiego dokumentu do umieszczonego w nim oświadczenia woli.
Można mówić o tzw. dokumencie zintegrowanym, jeżeli składa się on z kilku części [stron],
lecz zawiera to samo oświadczenie woli pochodzące od określonego podmiotu. Rzecz jasna,
o takiej integracji nie przesądzają jeszcze elementy natury technicznej [np. sposób
fizycznego połączenia części dokumentu], lecz czynnik natury merytorycznej, tj. sama treść
dokumentu wyrażająca objęte nim oświadczenie woli i wskazująca na sposób powiązania
poszczególnych części dokumentu jako całości, integralny pod względem treści oświadczenia
woli dokument może być podpisany wówczas jako całość i podpis na takim dokumencie [pod
treścią złożonego oświadczenia woli] może oznaczać zachowanie formy pisemnej tego
oświadczenia woli w rozumieniu art. 78 § 1 k.c".
Powyższe czyniło postawiony w tej mierze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
w zw. z art. 23 ust. 2 i art. 14 ustawy w zw. z art. 96 Kc oraz art. 82 ustawy a także art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – bezpodstawnym.
[3] Nie zasługuje na aprobatę argumentacja podniesiona w odwołaniu, jakoby złożona na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu umowa konsorcjum złożona została
w sposób nieuprawniony albo antydatowana przez wybrane konsorcjum.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na podstawie lektury uprzednio złożonego
odwołania, które Zamawiający uwzględnił, w tym przede wszystkim postawionych tamżądań, nie sposób przyjąć, że w odwołaniu tym była mowa o innych pełnomocnictwach.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2013 r. domagał się „wezwania Konsorcjum
Leśnego [..] w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia w wyznaczonym terminie
pełnomocnictwa/ pełnomocnictw do reprezentowania wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z przepisem art. 23 ust. 2
ustawy pzp oraz postanowieniami pkt 12.20 SIWZ”.
Nie jest wiec tak, jak to podnosi aktualnie Odwołujący, że w poprzednio złożonym
odwołaniu „istotą żądania było, aby na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło
wszelkie pełnomocnictwa dla osoby/osób do działania w imieniu wykonawców tworzących
Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". Lektura rozpatrywanego
odwołania wskazuje, że takie żądanie nie zostało wyartykułowane przez Odwołującego
w pierwszym odwołaniu, które zostało uznane. Ponadto, Odwołujący w odwołaniu z dnia
22 grudnia 2013 r. wskazał jakiego pełnomocnictwa brakuje: „Nie dołączono do oferty żadnego dokumentu, który upoważniałby […] do reprezentowania konsorcjum [...]".
Następnie, na str. 8 tego odwołania Odwołujący podał: „Pełnomocnictwo takie było
konieczne w świetle art. 23 ust. 2 PZP ustawy oraz postanowień pkt. 12.20 SIWZ, a jego
brak powoduje, że złożona oferta nie zobowiązuje wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, gdyż podpisujący formularz oferty […] nie wykazał
upoważnienia do złożenia oferty w imieniu pozostałych wykonawców. Do oferty Konsorcjum
[..] wymagane pełnomocnictwo nie zostało dołączonej […].”.
Stąd nie jest zasadny zarzut naruszenia w tej mierze art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym bardziej nie są właściwe jakiekolwiek zastrzeżenia co do
złożonej – ponad wezwanie Zamawiającego i potrzebę na tym etapie postępowania – umowy
konsorcjum. Zwrócić bowiem należy także uwagę, że nie ma obowiązku przedkładania
umowy konsorcjum do oferty, co oznacza, że Zamawiający na tym etapie musi polegać na
zawartości oferty i załączonego do niej pełnomocnictwa lub pełnomocnictw. Przepis art. 23
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1
[wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia], wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
został
nałożony
obowiązek
ustanowienia
pełnomocnika,
reprezentującego ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dwóch
możliwych zakresach umocowania:
1] do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2] do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.
Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,
co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu, czy następnie podpisać
umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go
zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać
zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu
na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to udział w takiej
konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć znaczenie dla
zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się wykonawcy od zawarcia
umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy jeden z członków konsorcjum
oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane zamówienie.Żaden z przepisów ustawy nie wymaga jednak na etapie składania ofert złożenia
umowy konsorcjum. Stąd nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odnosząca się do
umowy konsorcjum, złożonej ponad wezwanie Zamawiającego, dotyczące pełnomocnictwa
do reprezentowania konsorcjum, o którym stanowi art. 23 ust. 2 ustawy.
Z tego względu nie miały także żadnego znaczenia zawarte w odwołaniu
przypuszczenia, wskazujące na antydatowanie umowy konsorcjum złożonej w ramach
uzupełnienia dokumentów w stosunku do odręcznie sporządzonego dokumentu zawartego w
ofercie Konsorcjum Leśnego.
[4] Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty wskazujące na to, że czynności unieważnienia
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert dokonał
nie kierownik jednostki [Nadleśniczy] a jedynie jego organ pomocniczy, jakim jest komisja
przetargowa.
Po pierwsze: powyższe zarzuty podniesiono z uchybieniem terminu do
kwestionowania czynności. Jeśli dotyczą one nieprawidłowego dokonania wskazanych
czynności, co miało miejsce w dniu 16 stycznia 2014 r., to odwołanie należało wnieść
w ciągu 10 dni od tej czynności [art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Odwołanie wniesione w dniu 30 stycznia 2014 r. jest zatem odwołaniem złożonym po
terminie, jeśli chodzi o ten zarzut.
Po drugie, pismem z dnia 16 stycznia 2014 r. Zamawiający, reprezentowany przez
swego kierownika powiadomił wykonawców, że „w związku z zakończeniem postępowania
odwoławczego, Zamawiający informuje, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego dokonał następujących czynności: 1. Unieważni czynność wyboru
Konsorcjum Leśnego […] na część zamówienia nr 6/2014, 2. Dokona powtórzenia czynności
oceny spełniania warunków uczestnictwa przez Konsorcjum, 3. Powtórzy czynność oceny
ofert na zadanie nr 6/2014, 4. Wezwie Konsorcjum Leśne do przedstawienia wymaganego
na podstawie art. 23 ust. 2 Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwa. O wynikach
ponownej oceny Zamawiający poinformuje wykonawców niezwłocznie stosownie do
dyspozycji art. 92 Prawo zamówień publicznych”. Rezultat tej ponowionej oceny stanowi
dokonany w dniu 20 stycznia 2014 r. wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli mieć zatem
zastrzeżenia co do sposobu dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert [te zaś – istotnie – powinny zostać wyrażone
w sposób definitywny i w trybie dokonanym a nie w czasie przyszłym „Unieważni czynność
wyboru Konsorcjum Leśnego […] 2. Dokona powtórzenia czynności […] 3. Powtórzy
czynność oceny ofert […], 4. Wezwie Konsorcjum Leśne […]”, to ta czynność ostatecznie
została skonsumowana ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty z 20 stycznia 2014 r.
Ewentualne niedoskonałości w powyższym zakresie pozostają zatem bez wpływu na wynik
postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]. Także Odwołujący, formułując powyższe zarzuty, nie
opatrzył ich jakimkolwiek żądaniem, które zmierzałoby do naprawienia wadliwych, w ocenie
Odwołującego, czynności.
[5] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na popełnienie przez wybrane
Konsorcjum Leśne czynu nieuczciwej konkurencji.
W powyższej mierze Odwołujący – po pierwsze – nie wykazał, jaki czyn
kwalifikowany ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przypisuje Konsorcjum
Leśnemu.
Na zamawiającym ciąży każdorazowo obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50,
poz. 331 ze zm.]. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym,
za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu
można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego
czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, dotyczy działania, które zwykle nie
jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu a następnie
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Odwołujący nie wskazał, jaki w jego
ocenie, czyn kwalifikowany ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraża się w
zawiązaniu przez wykonawców konsorcjum w tym postępowaniu, a także w jaki sposób to
działanie narusza prawo lub dobre obyczaje albo interes innego uczestnika rynku
[Odwołującego]. Nie może być uznane za takie działanie sam fakt zawiązania konsorcjum
albo złożenia przez nie konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu.
Po drugie, samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego
celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone
przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej
punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego
rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za
niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na
odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że
działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum [co samo w sobie nie
jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę], służyły nieuczciwym
praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Stanowi to polemikę z brzmieniem SIWZ i zmierza do
rewizji tego dokumentu, na etapie gdy został on ostatecznie ustabilizowany i na jego
podstawie wykonawcy złożyli swoje oferty.
Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał, na
czym przypisywany Konsorcjum Leśnemu czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać.
Samo zawiązanie konsorcjum jeszcze nie stanowi o takim czynie. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że nawet bez uwzględnienia kryterium pozacenowego o wadze 10 %, w którym
Odwołujący upatruje motywacji zawarcia konsorcjum przez wybranych wykonawców, ta
oferta byłaby najkorzystniejszą w zakresie zadania 6, którego dotyczy postępowanie
odwoławcze.
Powyższe czyni także ten zarzut – nieuzasadnionym.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r..
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego W……… F…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych W……… F……….
w Sośnicy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
W…………. F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Leśnych W………. F………… w Sośnicy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego W………. F…………, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych W……….. F……….. w Sośnicy, na
rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego
Lasy Państwowe Nadleśnictwa Świerczyna kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych[tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Skład orzekający:
KIO 161/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi leśne w 2014 roku
w Nadleśnictwie Świerczyna - część zamówienia [zadanie częściowe] numer 6/2014 - Prace
w Leśnictwie Dąbrowa”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2013 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2013/S 218-379585.
II. Odwołujący w dniu 30 stycznia 2014 r. złożył odwołanie wobec czynności powtórnej oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty na część zamówienia nr 6/2014 oferty
Konsorcjum Leśnego; zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Leśne; zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru
Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 dokonanej zgodnie z zawiadomieniem
Zamawiającego z dnia 11.12.2013 r. i dokonanie tej czynności przez komisję przetargową
powołaną przez Zamawiającego, oraz czynności wezwania Konsorcjum Leśnego, do
uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 23 ust. 2 i art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96 ustawy - Kodeks
cywilny - oraz art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie
zamówienia publicznego osobom, które w rzeczywistości nie złożyły oferty
w postępowaniu, jako że formularze cenowe - załączniki do oferty nr 2a, 2b, 2c i 2d -
kształtujące ceny za poszczególne rodzaje prac przewidziane do wykonania
w ramach części zamówienia nr 6/2014, podpisała osoba nie legitymująca się
stosownym pełnomocnictwem udzielonym przez pozostałych wykonawców do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego, pomimo, że oferta ta
jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych [przepisami art. 23 ust. 1 i ust.
2, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 23 ust. 2
i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96 ustawy - Kodeks
cywilny - oraz art, 82 ustawy Prawo zamówień publicznych], a jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [postanowieniom pkt
12.19 i 12.20], gdyż została podpisana przez osobę nieupoważnioną do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego, mimo że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażające się tym, że
Zamawiający pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z dnia 22 grudnia
2013 r. [wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia
2013 r.] nie wykonał, nie powtórzył i nie unieważnił czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
5) art. 15 ust. 1, art. 18 ust. 1, art.20 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez dokonanie czynności unieważnienia wyboru Konsorcjum
Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 przez komisję przetargową, a nie przez
Zamawiającego.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Leśnego, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej na część zamówienia numer 6/2014,
2) odrzucenie oferty Konsorcjum Leśnego ,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części zamówienia numer 6/2014
i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 11 grudnia 2013 r.
Zamawiający doręczył Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z którego dowiedział się, że na część zamówienia numer 6/2014, na którą
złożył ofertę, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Leśne, jako
oferty najkorzystniejszej. Na część zamówienia numer 6/2014 złożone zostały tylko dwie
oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Leśnego. Odwołujący w dniu
24.grudnia 2013 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego oraz na
zaniechanie czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
a których nie podjął w ww, postępowaniu. W dniu 7 stycznia 2014 r. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
W konsekwencji tego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 8 stycznia 2014 r.
w sprawie sygn. akt KIO 2972/13 umorzyła postępowanie odwoławcze. W związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości i umorzeniem postępowania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, Zamawiający stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zobowiązany był wykonać, powtórzyć lub unieważnia czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czego nie dopełnił. W odwołaniu z dnia 22
grudnia 2013 r. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby wezwał Konsorcjum
Leśne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa / pełnomocnictw do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami pkt
12.20 SIWZ. Istotą tego żądania było, aby na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło
wszelkie pełnomocnictwa dla osoby/osób, które potwierdzałyby umocowanie osoby/osób do
działania w imieniu wykonawców tworzących Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2014 r.
wystosował do ww. Konsorcjum wezwanie do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa dla
Lidera Konsorcjum, zawężając w ten sposób żądanie sformułowane przez Odwołującego do
pełnomocnictwa dla jednej tylko i ściśle określonej osoby. Na wezwanie Zamawiającego
Konsorcjum Leśne złożyło w dniu 17 stycznia 2014 r. dokument pełnomocnictwa opatrzony
datą 30 listopada 2013 r., z którego wynika, że oznaczeni w nim wykonawcy udzielili
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w przedmiotowym postępowaniu oraz do zawarcia
umowy liderowi konsorcjum. Do Zamawiającego złożony został ponadto przez ww.
Konsorcjum, bez wezwania ze strony Zamawiającego, dokument zatytułowany „umowa
konsorcjum” opatrzony datą 30 listopada 2013 r., który w ocenie Odwołującego nie powinien
być brany pod uwagę. Oceniając tę umowę w zestawieniu z umową konsorcyjną dołączoną
do oferty Konsorcjum Leśnego, wydaje się oczywiste, że złożona w dniu 17 stycznia 2014 r.
umowa konsorcjum została sporządzona dopiero w reakcji na wniesione przez
Odwołującego w dniu r. do Prezesa KIO odwołanie i antydatowana. Gdyby rzeczywiście
istniała ona w dniu 30 listopada 2013 r., to logicznym jest, że zostałaby dołączona do oferty
Konsorcjum w miejsce odręcznie spisanej umowy konsorcyjnej zawartej na kartach 6-7
oferty. Antydatowanie umowy dodatkowo dyskwalifikuje ten dokument i jego wartość dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2014 r., poinformował Odwołującego
o planowanych w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego czynnościach,
zapowiadając, że unieważni czynność wyboru Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr
6/2014, dokona powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału przez
Konsorcjum powtórzy czynność oceny ofert na zadanie nr 6/2014, wezwie Konsorcjum
Leśne do przedstawienia wymaganego na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych pełnomocnictwa. Pomimo tych zapowiedzi Zamawiający nie unieważnił
czynności wyboru Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014. W protokole
z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16,17 stycznia 2014 r. stwierdzono: „Komisja
przetargowa dokonała powtórzenia następujących czynności: 1. Unieważniła czynność
wyboru Konsorcjum Leśnego […] na część zamówienia nr 6/2014.” Unieważnienie czynności
wyboru oferty przez komisję przetargową jest nieskuteczne i narusza przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności jej art. 15 ust. 1 i art 18 ust. 1, które stanową, że
postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada
kierownik zamawiającego oraz art. 91 ust. 1, który stanowi, że to zamawiający, a nie komisja
przetargowa dokonuje wyboru ofert. Narusza także art. 20 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który określa zadania komisji przetargowej jako zespołu pomocniczego
kierownika zamawiającego powoływanego do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert.
Niedokonanie przez Zamawiającego skutecznego unieważnienia czynności wyboru
Konsorcjum Leśnego na część zamówienia nr 6/2014 stanowi naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podał następnie, że w dniu 20 stycznia 2014 r. Zamawiający, drogą
elektroniczną [e-mailem] zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty na
część zamówienia nr 6/2014, z którego wynika, że jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta Konsorcjum Leśnego. Na zadanie częściowe numer 6 ofertę złożył Odwołujący oraz
podmiot, który w formularzu oferty, w miejscu przeznaczonym na wpisanie wykonawcy,
wstawił odcisk pieczęci o treści: „Konsorcjum Leśne […] z siedzibą Wielboki 13, 78-531 Świerczyna”. Formularz oferty sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ podpisała
osoba lidera konsorcjum zamieszczając podpis na pieczęci o treści: „[...] Lider Konsorcjum
Leśne”. Zgodnie z dołączonym na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwem, osoba ta
jest upoważniona do reprezentowania członków Konsorcjum przed Zamawiającym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do podpisania, parafowania
i złożenia oferty wraz z załącznikami. Z treścią tego pełnomocnictwa Odwołujący zapoznał
się dopiero po otrzymaniu w dniu 20 stycznia 2014 r. zawiadomienia Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie dołączenie do oferty Konsorcjum pełnomocnictwa
udzielonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosownie do
treści art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było jednym z podstawowych
zarzutów odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 24 stycznia 2013 r.
Odwołujący podniósł w tamtym odwołaniu, że: „Do oferty Konsorcjum wymagane
pełnomocnictwo nie zostało dołączone. Dokonanie zatem oceny ofert i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Leśnego […] było przedwczesne i wybór tak dokonany
powinien zostać unieważniony, a czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
powtórzona z uwzględnieniem treści pełnomocnictwa, które zostanie doręczone na
wezwanie Zamawiającego. Dopiero dysponując pełnomocnictwem udzielonym przez
wykonawców wspólnie ubiegających sie o zamówienie Zamawiający będzie mógł rzetelnie
ocenić, czy oferta ta jest poprawna, kto i komu udzielił pełnomocnictwa oraz do jakich działań
w imieniu mocodawców uprawniony jest pełnomocnik, czy oferta wiąże wszystkich
wykonawców itp.”. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty
Konsorcjum Leśnego na zadanie nr 6/2014 i błędnie przyjął, że oferta ta nie narusza
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jest zgodna z treścią SIWZ, pomijając
przy tej ocenie okoliczność, że tylko część oferty [formularz ofertowy] na zadanie nr 6/2014
została podpisana przez prawidłowo ustanowionego pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, a pozostałe, istotne elementy oferty, zawierające
oświadczenia o wysokości cen za poszczególne, oferowane do wykonania, usługi [załączniki
nr 2a, 2b, 2c, 2d ] podpisała osoba nie będąca pełnomocnikiem wykonawców
w postępowaniu o zamówienie publiczne. W świetle powyższego uzasadnione
i dopuszczalne jest odwołanie się od czynności Zamawiającego obejmujących ponowną
ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż opiera się ono na nowych faktach, nie
znanych Odwołującemu w dacie, kiedy mógł wnieść odwołanie od czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, o których został zawiadomiony przez Zamawiającego
pismem z dnia 11 grudnia 2013 r.
Obok formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, oferta powinna zawierać
również sporządzone zgodnie z załącznikami nr 2a, 2b, 2 c i 2 d formularze cenowe oferty
[dowód: SIWZ pkt 12.21 str. 27]. Formularze cenowe zawierają określenie cen
jednostkowych na poszczególne prace przewidziane do wykonania w ramach danej części
zamówienia, które to ceny jednostkowe stanowić mają podstawę rozliczeń za faktycznie
wykonany zakres prac. Zawarte w formularzach cenowych stawki jednostkowe stanowią
istotne postanowienia umowy, która ma zostać zawarta w razie wyboru oferty i w sytuacji,
gdy oferta jest składana wspólnie przez kilku wykonawców formularze te powinny być
podpisane w taki sposób, aby skutecznie zobowiązywać wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Formularz oferty zawierający jedynie całkowitą wartość
wynagrodzenia za daną część zamówienia nie jest wystarczający do ustalenia istotnych
postanowień umowy, gdyż najważniejsze, w celu ustalenia rzeczywiście należnego
wykonawcy za wykonanie zamówienia wynagrodzenia, są jednostkowe stawki
wynagrodzenia za poszczególne prace. W ofercie złożonej przez Konsorcjum Leśne, która
zgodnie z podpisanym przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie formularzem oferty dotyczyła zadań częściowych nr 1/2014, 6/2014, 8/2014,
9/2014, 10/2014 i 12/2014, formularze cenowe dla części zamówienia nr 6/2014 podpisały
inne osoby niż lider konsorcjum. Zważywszy, że do reprezentowania członków Konsorcjum
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upoważniony jest zgodnie
z dołączonym pełnomocnictwem wyłącznie osoba lidera, podpisanie formularzy cenowych
dla zadań nr 6, 8 i 10 przez inne osoby jest nieprawidłowe. Tak złożona oferta jest
nieważna, nie wiąże skutecznie członków Konsorcjum, jest sprzeczna z ustawą - Prawo
zamówień publicznych tj. z art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
związku z art. 23 ust. 2 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 96
ustawy - Kodeks cywilny, a także art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający winien jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 ust. 1], a Zamówienia udzielić może wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy [art. 7 ust. 3]. Wykonawcy mogą co prawda
ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego [art. 23 ust. 1], ale w takiej
sytuacji zobowiązani są skutecznie ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. [art. 23 ust. 2]. Pełnomocnik ten w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie podpisuje ofertę w taki sposób, żeby
skutecznie zobowiązywała ona wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, zważywszy na treść art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy
wspólnie ubiegają się o zamówienie oraz treść art. 82 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę [ust. 1], oferta ta musi być
złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności [ust. 2], a jej treść musi odpowiadać
treści SIWZ [ust. 3]. Kwestie pełnomocnictwa, poprzez zawarte w art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych odesłanie do Kodeksu cywilnego, reguluje art. 96 Kodeksu
cywilnego, który stanowi, że umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się
na ustawie [przedstawicielstwo ustawowe] albo na oświadczeniu reprezentowanego
[pełnomocnictwo]. Pełnomocnictwo to zważywszy na wymaganą pisemną formę oferty musi
być udzielone na piśmie, zważywszy na treść art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, według
którego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma,
pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W niniejszym postępowaniu osoby nie posiadały pełnomocnictwa udzielonego im przez
wszystkich pozostałych uczestników Konsorcjum do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogli składać oświadczeń, które
zobowiązywałyby pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Pominięcie przez Zamawiającego tego braku w złożonej ofercie, przyjęcie tej oferty jako
ważnie złożonej w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie i wybranie na zadanie nr 6/2014 oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
narusza przepisy. Zamawiający godzi w zasady uczciwej konkurencji i w szczególny sposób
faworyzuje wykonawcę - Konsorcjum - przyznając mu zamówienie, mimo braku ważnie
złożonej oferty. Skoro konsorcjum nie złożyło ważnej oferty, to Zamawiający nie może
udzielić takiemu wykonawcy zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy. Treść tak
złożonej oferty jest niezgodna [nie odpowiada treści] SIWZ, z tego powodu, że pkt 12,19
SIWZ, str. 27 stanowi: „oferta wraz z załącznikami musi być podpisana przez Wykonawcę.
Ofertę należy podpisać zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze. Jeżeli osoba/osoby podpisujące ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to
pełnomocnictwo to musi w swej treści wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania
oferty. Pełnomocnictwo to musi zostać złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez notariusza - art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. art. 82 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.” Warunki dotyczące przygotowania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Zamawiający
doprecyzował w pkt 12.20 SIWZ, str. 27 , który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku ich oferta musi spełnić
następujące wymagania: 1] oferta musi być podpisana w taki sposób, aby zobowiązywać
wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Na mocy art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania 2] wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie
zamówienia musza ustanowić pełnomocnika do
reprezentowania ich w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
do reprezentowania ich w niniejszym postępowaniu oraz zawarcia umowy w sprawie
niniejszego zamówienia. W związku z powyższym do oferty składanej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo dla
ustanowionego pełnomocnika, z którego powinien wynikać zakres umocowania jak powyżej;
pełnomocnictwo powinno zostać przedłożone w oryginale lub kopii notarialnie
poświadczonej; 3] wszelka korespondencja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia będzie dokonywana do rąk
ustanowionego pełnomocnika ze skutkiem dla mocodawcy; 4] w miejscu na wpisanie
wykonawcy należy wpisać firmy [nazwy] wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sie
o udzielenie zamówienia.”]. Wadliwie wypełnione [podpisane] formularze cenowe nie są
dokumentami, które mogą być uzupełniane w trybie przepisów art. 26 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. [por. wyrok KIO sygn. KIO/1765/10 ], a formularze cenowe do tej kategorii
dokumentów nie należą. Formularze te powinny zawierać oświadczenia woli wykonawców
o wysokości cen jednostkowych za wszystkie rodzaje prac, które są przewidziane do
wykonania w trakcie realizacji umowy na daną część zamówienia, Z tych samych przyczyn
nie jest dopuszczalne wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści tych
formularzy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Braki w odniesieniu
do formularzy cenowych podpisanych przez nieupoważnione do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie osoby nie może być również
usunięty w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż musiałoby to prowadzić
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Powyższy przepis stanowi w ust. 1, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 dopuszczono, aby zamawiający
poprawił w ofercie: 1] oczywiste omyłki pisarskie, 2] oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3] inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wezwanie do złożenia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych,
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, jest traktowane jako czynność
jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu,
w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne [por. KIO/UZP 27/09, KIO/UZP 1530/08,
KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08, KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08, KIO/UZP
949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08]. Skoro zatem Zamawiający
wezwał Konsorcjum do dostarczenia brakującego pełnomocnictwa i pełnomocnictwo to
zostało złożone, to wzywanie o jakiekolwiek dalsze pełnomocnictwa jest niedopuszczalne.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Leśnego jako
niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz jako nieodpowiadająca treści SIWZ
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty i jej wybór jako najkorzystniejszej narusza
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie jest zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wybranie jako najkorzystniejszej oferty,
która w braku podpisania jej przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie nie wiąże skutecznie tych wykonawców i nie
zobowiązuje ich do realizacji zamówienia na warunkach określonych tą ofertą.
Odwołujący zarzucił ponadto, że złożenie oferty przez Konsorcjum Leśne stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, który skutkować powinien odrzuceniem oferty Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten został
sformułowany jednoznacznie w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2013 r. [oznaczony jako zarzut
nr 6], jednak Zamawiający mimo tego, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia
2014 r. uwzględnił w całości wszystkie zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu,
dokonując ponownej oceny oferty Konsorcjum Leśne nie odrzucił oferty Konsorcjum. O ile
zarzuty odwołania z dnia 22 grudnia 2013 r. oznaczone nr 1, 2, 4, 5, 7 opierały się na braku
pełnomocnictwa udzielonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
i niewłaściwego oznaczenia wykonawców w ofercie, co powodowało że ich zasadność
będzie weryfikowana przez pryzmat treści pełnomocnictwa dostarczonego na wezwanie
Zamawiającego, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, był zarzutem samodzielnym, niezależnym od treści dostarczonego
pełnomocnictwa, szczegółowo uzasadnionym i opartym o treść dokumentów dołączonych
do oferty konsorcjum. Zarzut ten został przez Zamawiającego uwzględniony w odpowiedzi
na odwołanie, stąd też dokonując zgodnie z żądaniem odwołania ponownego badania i
oceny ofert złożonych na zadanie nr 6/2014 Zamawiający, aby móc twierdzić, że faktycznie
uwzględnił zarzut w całości, powinien uwzględnić w toku ponownej oceny ofert okoliczności
faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołania, czego
nie uczynił, naruszając tym samym przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stanowisko powyższe znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej [por. wyrok KIO z 28.07.2011 r. sygn. KIO 1529/11, gdzie stwierdzono:
„O uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero,
gdy powtórzona przez zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3
p.z.p., a więc uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego
podniesienie w ramach danego odwołania.” oraz wyrok KIO z 10 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2899/12, w którym KIO stwierdziło: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 P.z.p. odwołanie powinno
wskazywać m.in. okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające jego wniesienie, które
przesądzają o tym, jakie zarzuty zostały w odwołaniu przedstawione. Z tego względu
o uwzględnieniu w całości tych zarzutów można mówić dopiero wtedy, gdy wykonane przez
zamawiającego czynności w prowadzonym postępowaniu są zgodne z żądaniem zawartym
w odwołaniu, które jest nierozerwalnie powiązane z podniesionym zarzutem.”
Odwołujący dalej wskazał, że z treści umowy konsorcyjnej z dnia 30 listopada 2013 r.
wynika, że uczestnicy konsorcjum podzielili pomiędzy siebie poszczególne zadania
częściowe [części zamówienia ], do których zamierzali przystąpić w przetargu i przypisali
poszczególnym wykonawcom samodzielne wykonywanie tych zadań oraz odpowiedzialność
za ich wykonanie. Założono również, że płatność za wykonane przez wykonawców usługi
będzie realizowana bezpośrednio na ich konta. Poza tymi regułami umowa konsorcyjna nie
zakłada żadnej współpracy wykonawców w realizacji zadań przypisanych poszczególnym
stronom umowy konsorcyjnej. Z analizy treści dokumentów załączonych do oferty
Konsorcjum Leśnego wynika, że w zakresie „wiedzy i doświadczenia” oraz „sytuacji
ekonomicznej i finansowej” każdy z konsorcjantów spełnia stawiane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu wymagane dla poszczególnych części zamówienia, które
przypisane zostały w umowie konsorcyjnej tym wykonawcom. Każdy z uczestników
Konsorcjum potwierdził również, że spełnia warunki posiadania uprawnień, posiadania
wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełnia warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej - w dokumentacji przetargowej; referencje k. 39, 41 potwierdzają
wykonanie usług o wartości powyżej 3.800.00,00 zł przy wymaganej dla przypisanych mu
zadań nr 1, 9 i 12 kwocie 2.250.000,00 zł; wykaz usług k. 42 potwierdza wykonanie przez
kolejnego członka konsorcjum usług o wartości powyżej 1 100 000 zł, przy wymaganej dla
przypisanego mu zadania nr 6 kwocie 900.000,00 zł; zaświadczenie i poświadczenie k. 43-
44 potwierdzają wykonanie przez kolejnego członka konsorcjum usług o wartości powyżej
1.450.000,00 zł przy wymaganej dla przypisanego mu zadnia nr 10 kwocie 900.000,00 zł;
wykaz usług k. 45 potwierdza wykonanie przez kolejnego członka konsorcjum usług
o wartości powyżej 1.580.000,00 zł przy wymaganej dla przypisanego mu zadania kwocie
900 000 zł; oświadczenia k. 88-91 podpisane odrębnie przez każdego z wykonawców
stwierdzają, te każdy z nich spełnia warunki posiadania uprawnień, posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej; oświadczenia k. 92-95 podpisane odrębnie przez każdego z wykonawców
stwierdzające, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia; zaświadczenia bankowe k. 100-105 potwierdzają, że każdy
z wykonawców odrębnie posiada zdolność finansową wymaganą dla przypisanych mu do
realizacji zadań]. Na dzień otwarcia ofert wszyscy wykonawcy tworzący Konsorcjum Leśneświadczyli usługi na rzecz Zamawiającego w oparciu o umowy zawarte z nimi po przetargu
na świadczenie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Świerczyna w 2013 r. W ofertach,
które w przetargu na usługi w 2013 r. każdy z wykonawców tworzących konsorcjum składał
samodzielnie, zawarli oni wykazy osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz wykazy niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń. Wykazy te potwierdzają, że każdy
z wykonawców na dzień zawarcia umowy konsorcjum jak i na dzień składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponował wymaganą przez
Zamawiającego liczbą pracowników o odpowiednich kwalifikacjach konieczną do realizacji
przypisanych poszczególnym wykonawcom w umowie konsorcjum zadań oraz odpowiednim
sprzętem i narzędziami. Zatem każdy z uczestników konsorcjum był zdolny i mógł
samodzielnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego na tą części zamówienia,
którą zgodnie z umową konsorcyjną ma realizować. Staje się zatem oczywiste, że głównym
celem zawarcia porozumienia [umowy konsorcyjnej] nie było to, aby stworzyć wykonawcom
możliwość przystąpienia do przetargu, do którego nie mogliby przystąpić samodzielnie,
bądź usprawnienie realizacji większego zamówienia w drodze współdziałania stron umowy,
lecz wyłącznie skumulowanie poprzez zawarte porozumienie doświadczenia wykonawców,
w celu uzyskania maksymalnie wysokiej punktacji za to kryterium, które obok ceny
zamawiający przewidział jako kryterium wyboru ofert. Zawiązanie porozumienia
[konsorcjum] w tym jedynie celu, aby poprawić punktację w procedurze oceny ofert za
kryterium „doświadczenie” złożenie oferty przez utworzone w tym celu Konsorcjum, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.], jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes odwołującego oraz pozostałych
przedsiębiorców, którzy samodzielnie przystąpili do przetargu na wybrane części zadania,
które zamierzali samodzielnie wykonywać. Zawarcie umowy konsorcyjnej miało na celu
wyeliminowanie innych wykonawców ubiegających się o te same części zamówienia,
poprzez sztuczne skumulowanie wartości wykonanych usług przez wszystkich
konsorcjantów i przeciwstawienie tak skumulowanej wartości wartościom usług wykonanych
przez pojedynczych wykonawców samodzielnie ubiegających się o zamówienie. Założony
efekt został osiągnięty, gdyż na wszystkich 6 częściach zamówienia, których dotyczyła
oferta Konsorcjum Leśnego wykonawca ten uzyskał w kryterium „Doświadczenie
Wykonawcy” maksymalne ilości 10 punktów, mimo że faktycznie w trakcie realizacji
zamówienia wykonawcy tworzący konsorcjum nie założyli żadnego wspierania się czy
współdziałania
przy
realizacji
poszczególnych
części
zamówienia
przypisanych
indywidualnie każdemu z nich, a tym samym tak skumulowane doświadczenie pozostawało
bez jakiegokolwiek wpływu na jakość świadczonych usług czy zdolność do ich wykonania.
Również przy ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr
6/2014 Konsorcjum uzyskało maksymalną ilość punktów za kryterium „Doświadczenie
wykonawcy”. Oceny, co do rzeczywistego celu utworzenia Konsorcjum, jakim kierowali się
wykonawcy zawierając w dniu 30 listopada 2013 r. umowę konsorcyjną nie może zmienić
dostarczona Zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2014 r. umowa konsorcjum opatrzona datą
30 listopada 2013 r., gdyż w świetle zasad doświadczenia życiowego jest to dokument
stworzony w związku z wdrożonym przez Odwołującego postępowaniem odwoławczym,
w celu doraźnego zwalczania postawionych przez Odwołującego zarzutów, dokument
sporządzony później niż data wskazana w komparycji i antydatowany, dokument
dostarczony bez wezwania Zamawiającego we właściwym trybie przewidzianym w ustawie
Prawo zamówień publicznych, który powinien zostać przyjęty przez Zamawiającego „ad
acta”. Zamawiający dysponuje dołączoną do oferty, sporządzoną odręcznie umową
konsorcyjną, a tym samym, nie miał potrzeby żądać i nie żądał od Konsorcjum doręczenia
jakiejś innej umowy konsorcjum.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający „z ostrożności procesowej” zakwestionował interes Odwołującego
w rozpatrzeniu odwołania, wskazując, że w przypadku konieczności odrzucenia oferty, która
została uznana za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum Leśne, oferta Odwołującego i tak nie
zostałaby uznana za najkorzystniejszą na część 6 zamówienia z uwagi na okoliczność, że
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, oferta
Odwołującego przewyższa bowiem w sposób znaczny kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, którą Zamawiający podał na otwarciu ofert do
publicznej wiadomości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Nie znalazły potwierdzenia nie tylko postawione przez Odwołującego zarzuty, ale
Odwołujący nie sprostał także wykazaniu przesłanek materialnoprawnych o których stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego
odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą
i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej nie prowadziłoby do
zawarcia z którymś z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty odwołującego, w przypadku odrzucenia oferty aktualnie wybranej
i uznania oferty Odwołującego za jedyną ważną. To oznacza, że nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są zasadne nie
mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub
mógłby ponieść w związku z brakiem odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Leśne.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13].
Przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie wykazało, że Odwołujący nie może
ponieść szkody, w wyniku przypisywanych Zamawiającemu naruszeń przepisów. Oferta
Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 843 773,82 zł, podczas gdy Zamawiający na sesji
otwarcia ofert podał, że na realizację zadania 6 zamierza przeznaczyć kwotę 783 381,35 zł.
Na posiedzeniu ustalono, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację tej części
zamówienia więcej, aniżeli kwota podana na otwarciu ofert. Zamawiający wykazał, że na rok
2014 ma obowiązek dokonywania oszczędności, celem zwrócenia przez Lasy Państwoweśrodków do budżetu; że wstrzymano wydatki inwestycyjne i z wyjątkową rozwagą
podejmowane są decyzje finansowe. Zamawiający wykazał także, że tego rodzaju decyzja
nie jest jego arbitralnym i bezrefleksyjnym zamysłem, ale wynika z przyjętej polityki
funkcjonowania w bieżącym roku, w tym, że pod koniec 2013 r. kierownik jednostki został
zawezwany na naradę do Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku, gdzie
zakomunikowane zostały jednostkom podległym postanowienia podjęte na szczeblu
centralnym, dotyczące wstrzymania inwestycji i wprowadzenia rygorystycznej polityki
finansowej. Zamawiający – kierownik jednostki – p.o. Nadleśniczego oświadczył
w odpowiedzi na odwołanie, że „w przypadku konieczności odrzucenia oferty, która została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Konsorcjum Leśne […] oferta Odwołującego i tak nie
zostałaby uznana za najkorzystniejszą na część 6 zamówienia z uwagi na okoliczność, że
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. Oferta Odwołującego
przewyższa bowiem w sposób znaczny kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, którą Zamawiający podał na otwarciu ofert do publicznej
wiadomości”. Tego rodzaju oświadczenie należy traktować z pełną powagą jako w pełni
miarodajne i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Podkreślenia bowiem
wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający
jest zobligowany wobec wykonawców podejmować działania zmierzające do wyboru
najkorzystniejszej oferty: celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez
jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej
kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej
nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego
przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty
komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się
poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu
zamówienia. Nie sposób więc obligować Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy
cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad
wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego
budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest
zatem, że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do
kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W analizowanym postępowaniu, jak ujawniły wyniki postępowania
odwoławczego, kwota założonego przez Zamawiającego budżetu na poszczególne części
była przez wykonawców przewidywana – Odwołujący podał, że można było ją ustalić dla
każdej z części na podstawie wadium ustalonego w wysokości 1 % od wartości
szacunkowej: przemnożenie wymaganego wadium przez 100 dawało wartość szacunkową
zamówienia, co dla Odwołującego było oczywiste. Odwołujący, który podczas otwarcia ofert
powziął wiadomość, że cena jego oferty jest wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej
oferty, ale przede wszystkim od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia musi zdawać sobie sprawę, że ma szansę na uzyskanie
zamówienia tylko pod warunkiem, że Zamawiający zdecyduje się zmienić wcześniejszy
zamiar, będący wynikiem złożonego i sformalizowanego procesu decyzyjnego zamiar,
wyrażony na etapie przygotowania postępowania i zwykle – w gospodarce finansowej
jednostek wchodzących w skład sektora publicznego – ściśle osadzony w planach
finansowych opracowanych w perspektywie długookresowej, podlegających zatwierdzeniu
przez jednostki nadrzędne. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający – jednostka sektora
finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu działania celowego ale także
działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli w postępowaniu złożono oferty z cenami
mieszczącymi się w założonym budżecie, zaś zamawiający nie działa w warunkach pilnej
potrzeby nabycia przedmiotu zmówienia, nie jest zobligowany do skorzystania z każdej
oferty dostępnej na rynku, w tym droższej od zamierzonego poziomu cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie wymaga to – wbrew argumentom
prezentowanym na rozprawie przez Odwołującego - odrzucenia oferty przekraczającej
budżet Zamawiającego, a jedynie, jeśli nie znajdą się inne oferty mieszczące się w granicach
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani Zamawiający nie podejmie decyzji
o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia, zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowania [art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy]. Ponadto, nie sposób oczekiwać, że o sytuacji, gdy
Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację zamówienia
możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego sygnałów nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, ze Zamawiający w razie odrzucenia wybranej
oferty dokona wyboru kolejnej, to jest przekraczającej założony budżet na zadanie 6 oferty.
Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Niezależnie od powyższego, nie uchylając się od rozpoznania istoty sprawy, poddano
analizie zarzuty postawione w odwołaniu [za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08]. Analiza tych zarzutów wskazuje,że nie zasługują one na uwzględnienie, z następujących powodów:
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił uprzednio złożone przez odwołującego
odwołanie i zastosował się wprost do postawionych w nich żądań, które obejmowały:
1] unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszej
oferty złożonej na część zamówienia numer 6/2014,
2] powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dla części
zamówienia numer 6/2014,
3] powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części zamówienia numer 6/2014,
4] wezwanie Konsorcjum Leśnego […] w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa/ pełnomocnictw do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowieniami pkt 12.20 SIWZ.
W uprzednio złożonym odwołaniu z dnia 24 grudnia 2013 r. zostały zakwestionowane
następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:
1] Czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty na część zamówienia nr 6/2014 oferty
Konsorcjum Leśnego […],
2] Zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy p.n. Konsorcjum Leśne […],
3] Zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Leśne
[...],
4] Zaniechania przez zamawiającego wezwania Konsorcjum Leśnego […] do złożenia w
określonym terminie pełnomocnictwa potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika
upoważniającego do reprezentowania wykonawców wspólnie składających ofertę do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wobec tych czynności postawił następujące zarzuty:
1] naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. t.j. 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej
ustawy], przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez podmiot oznaczony
jako „Konsorcjum Leśne […], który nie ma przymiotu wykonawcy w rozumieniu przepisów
ustawy pzp, a tym samym nie może skutecznie zaciągnąć zobowiązania oraz zawrzeć
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2] Naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 i art. 91 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty „Konsorcjum Leśnego […],
3] Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 2 ustawy w związku z art. 14
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 96 kodeksu cywilnego - przez udzielenie
zamówienia publicznego osobom, które w rzeczywistości nie złożyły oferty w postępowaniu,
jako że ofertę podpisał wyłącznie jeden z członków konsorcjum nie legitymujący się
stosownym
pełnomocnictwem
udzielonym
przez
pozostałych
wykonawców
do
reprezentowania ich w postępowaniu,
4] Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania wykonawcy pod nazwą Konsorcjum Leśne […] mimo, że
wykonawca ten nie wykazał w sposób wymagany postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5] Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego […], pomimo, że oferta ta jest
niezgodna z ustawą pzp [przepisem art. 23 ust. 1], a jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej „SIWZ” [postanowieniom pkt 12.20 ],
gdyż zamiast wskazywać jako wykonawcę firmy wszystkich podmiotów wspólnie
ubiegających się o zamówienie, wskazuje jako wykonawcę nieistniejący podmiot pod nazwą
Konsorcjum Leśne […],
6] Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum Leśnego […], mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
7] Naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 ust. 2 ustawy oraz w związku z
postanowieniami pkt 12.20 SIWZ, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania
Konsorcjum Leśnego […] do złożenia w określonym terminie brakującego pełnomocnictwa
dla osoby mającej reprezentować wykonawców wspólnie składających ofertę w
postępowaniu, w sytuacji, gdy ofertę [formularz oferty] podpisał jedynie jeden z członków
konsorcjum, a z dołączonej do oferty umowy konsorcyjnej z dnia 30.11.2013 r. nie wynika,
aby był on dostatecznie umocowany do reprezentowania pozostałych wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji powyższego
zaniechania zamawiający przedwcześnie przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty
i wybrał ofertę Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszą.
Zamawiający, po uwzględnieniu tego odwołania dokonał unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum Leśnego […] jako najkorzystniejszej oferty złożonej na część
zamówienia numer 6/2014, dokonał powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Leśne, powtórzył czynność badania i oceny ofert
dla części zamówienia numer 6/2014, oraz wezwał Konsorcjum Leśne do przedstawienia
wymaganego na podstawie art.. 23 ust. 2 ustawy pełnomocnictwa, co potwierdza protokół
Komisji przetargowej z 16 i 17 stycznia 2014 r. a także kierowane do wykonawców pisma
Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2014 r.
Oznacza to tyle, że Zamawiający w sposób czyniący zadość dyspozycji przywołanego
przepisu wykonał postawione w uwzględnionym przez siebie odwołaniu, żądania.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zamawiający jest związany dyspozytywną
czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, przy czym winien wykonać w ramach tego
uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o
zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego,
z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę
– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej z
tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy, co do
których przepisy enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
Podkreślenia następnie wymaga, że Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu
podniósł m.in. zarzut naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, wskazując na
popełnienie przez wybranych w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego czynu nieuczciwej konkurencji, co ma być
następstwem zawarcia umowy konsorcjum wyłącznie w celu uzyskania punktacji w kryterium
pozacenowym, o wadze 10 %, jakim było doświadczenie we wcześniejszych pracach,
mierzone wartością zawartych umów. Odwołujący jednak – w poprzednio złożonym
odwołaniu nie wyartykułował wyraźnie żądania odrzucenia oferty wybranych wykonawców,
w tym nie wskazał go w części zawierającej żądania. Tym samym, zasadnym jawi się
wniosek, że Odwołujący – w zakresie tego zarzutu - wyraźnie postawił jedynie żądanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownego badania i oceny ofert,
rezultatu tego badania jednak nie przesądzając, czy też nie opatrując odwołania wnioskiem
wskazującym na podstawę do odrzucenia oferty wybranych wykonawców. Tym samym,
postawiony w rozpatrywanym odwołaniu zarzut, wskazujący na popełnienie przez
wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą czynu nieuczciwej
konkurencji, podlegał rozpoznaniu w kształcie i treści, w jakich został postawiony
w odniesieniu do ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty.
[2] Nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na niewłaściwe podpisanie oferty przez lidera
konsorcjum [zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 7 ustawy w związku z art. 23 ust. 2 i art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 82 KC].
Istotnie, na zasadniczym formularzu oferty widnieje podpis wraz z pieczęcią lidera
konsorcjum, zaś pozostałe, składające się na ofertę formularze cenowe dla poszczególnych
zadań podpisali i opatrzyli swoimi pieczęciami poszczególni członkowie konsorcjum. Nie
sposób jednak pomijać, że – po pierwsze – ofertę należy czytać w całości, jako zestaw
oświadczeń, których wolą stron jest traktowanie jako integralnej całości. Nie ma zatem
znaczenia sposób podpisu i opatrzenie poszczególnych części podpisami członka
konsorcjum a nie jego lidera, jeśli na podstawie całokształtu okoliczności nie budzi
wątpliwości, że wola wykonawcy obejmuje złożenie oświadczenia woli określonej treści.
Po drugie - w analizowanej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że główny formularz
ofertowy został nie tylko podpisany i opatrzony pieczęcią lidera konsorcjum, ale dodatkowo
opatrzony dopiskiem podpisanym przez lidera konsorcjum, o treści: „Oferta zawiera 126
strony”. Oznacza to tyle, że mocą podpisu złożonego na pierwszym, zasadniczym
formularzu, lider konsorcjum zaakceptował nie tylko składające się na niego dwie strony, ale
pełen wolumen dokumentów, liczący 126 strony, tym samym obejmujący sporne formularze
cząstkowe.
Po trzecie, gdyby mimo to mieć wątpliwości co do tego, czy oferta wybranych
wykonawców została w całości podpisana przez lidera konsorcjum, nie sposób pomijać, że
na każdej stronie oferty, niezależnie od podpisów innych osób [w tym spornych podpisów
członka konsorcjum na formularzach cząstkowych] widnieje podpis lidera konsorcjum.
Podpisy te wprawdzie nie zostały opatrzone pieczęcią zawierającą imię i nazwisko lidera
konsorcjum, jednak nie budzi wątpliwości, że jest to tożsamy podpis z tym, jaki widnieje na
formularzu ofertowym a także w umowie konsorcjum załączonej do oferty oraz tej
uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego.
Trafność powyższej oceny potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2012 r.
w spr. CSK 373/11, w którym Sąd Najwyższy oceniając czy dokument został podpisany
prawidłowo uznał „w świetle art. 78 § 1 k.c. sama objętość "dokumentu" nie może mieć
znaczenia. Może on składać się z kilku części [stron] o różnej szacie redakcyjnej. Istotna jest
przy tym sama relacja takiego dokumentu do umieszczonego w nim oświadczenia woli.
Można mówić o tzw. dokumencie zintegrowanym, jeżeli składa się on z kilku części [stron],
lecz zawiera to samo oświadczenie woli pochodzące od określonego podmiotu. Rzecz jasna,
o takiej integracji nie przesądzają jeszcze elementy natury technicznej [np. sposób
fizycznego połączenia części dokumentu], lecz czynnik natury merytorycznej, tj. sama treść
dokumentu wyrażająca objęte nim oświadczenie woli i wskazująca na sposób powiązania
poszczególnych części dokumentu jako całości, integralny pod względem treści oświadczenia
woli dokument może być podpisany wówczas jako całość i podpis na takim dokumencie [pod
treścią złożonego oświadczenia woli] może oznaczać zachowanie formy pisemnej tego
oświadczenia woli w rozumieniu art. 78 § 1 k.c".
Powyższe czyniło postawiony w tej mierze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
w zw. z art. 23 ust. 2 i art. 14 ustawy w zw. z art. 96 Kc oraz art. 82 ustawy a także art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – bezpodstawnym.
[3] Nie zasługuje na aprobatę argumentacja podniesiona w odwołaniu, jakoby złożona na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu umowa konsorcjum złożona została
w sposób nieuprawniony albo antydatowana przez wybrane konsorcjum.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na podstawie lektury uprzednio złożonego
odwołania, które Zamawiający uwzględnił, w tym przede wszystkim postawionych tamżądań, nie sposób przyjąć, że w odwołaniu tym była mowa o innych pełnomocnictwach.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2013 r. domagał się „wezwania Konsorcjum
Leśnego [..] w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia w wyznaczonym terminie
pełnomocnictwa/ pełnomocnictw do reprezentowania wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego zgodnie z przepisem art. 23 ust. 2
ustawy pzp oraz postanowieniami pkt 12.20 SIWZ”.
Nie jest wiec tak, jak to podnosi aktualnie Odwołujący, że w poprzednio złożonym
odwołaniu „istotą żądania było, aby na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło
wszelkie pełnomocnictwa dla osoby/osób do działania w imieniu wykonawców tworzących
Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". Lektura rozpatrywanego
odwołania wskazuje, że takie żądanie nie zostało wyartykułowane przez Odwołującego
w pierwszym odwołaniu, które zostało uznane. Ponadto, Odwołujący w odwołaniu z dnia
22 grudnia 2013 r. wskazał jakiego pełnomocnictwa brakuje: „Nie dołączono do oferty żadnego dokumentu, który upoważniałby […] do reprezentowania konsorcjum [...]".
Następnie, na str. 8 tego odwołania Odwołujący podał: „Pełnomocnictwo takie było
konieczne w świetle art. 23 ust. 2 PZP ustawy oraz postanowień pkt. 12.20 SIWZ, a jego
brak powoduje, że złożona oferta nie zobowiązuje wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, gdyż podpisujący formularz oferty […] nie wykazał
upoważnienia do złożenia oferty w imieniu pozostałych wykonawców. Do oferty Konsorcjum
[..] wymagane pełnomocnictwo nie zostało dołączonej […].”.
Stąd nie jest zasadny zarzut naruszenia w tej mierze art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym bardziej nie są właściwe jakiekolwiek zastrzeżenia co do
złożonej – ponad wezwanie Zamawiającego i potrzebę na tym etapie postępowania – umowy
konsorcjum. Zwrócić bowiem należy także uwagę, że nie ma obowiązku przedkładania
umowy konsorcjum do oferty, co oznacza, że Zamawiający na tym etapie musi polegać na
zawartości oferty i załączonego do niej pełnomocnictwa lub pełnomocnictw. Przepis art. 23
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1
[wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia], wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
został
nałożony
obowiązek
ustanowienia
pełnomocnika,
reprezentującego ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dwóch
możliwych zakresach umocowania:
1] do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2] do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.
Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,
co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu, czy następnie podpisać
umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go
zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać
zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu
na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to udział w takiej
konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć znaczenie dla
zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się wykonawcy od zawarcia
umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy jeden z członków konsorcjum
oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane zamówienie.Żaden z przepisów ustawy nie wymaga jednak na etapie składania ofert złożenia
umowy konsorcjum. Stąd nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odnosząca się do
umowy konsorcjum, złożonej ponad wezwanie Zamawiającego, dotyczące pełnomocnictwa
do reprezentowania konsorcjum, o którym stanowi art. 23 ust. 2 ustawy.
Z tego względu nie miały także żadnego znaczenia zawarte w odwołaniu
przypuszczenia, wskazujące na antydatowanie umowy konsorcjum złożonej w ramach
uzupełnienia dokumentów w stosunku do odręcznie sporządzonego dokumentu zawartego w
ofercie Konsorcjum Leśnego.
[4] Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty wskazujące na to, że czynności unieważnienia
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert dokonał
nie kierownik jednostki [Nadleśniczy] a jedynie jego organ pomocniczy, jakim jest komisja
przetargowa.
Po pierwsze: powyższe zarzuty podniesiono z uchybieniem terminu do
kwestionowania czynności. Jeśli dotyczą one nieprawidłowego dokonania wskazanych
czynności, co miało miejsce w dniu 16 stycznia 2014 r., to odwołanie należało wnieść
w ciągu 10 dni od tej czynności [art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Odwołanie wniesione w dniu 30 stycznia 2014 r. jest zatem odwołaniem złożonym po
terminie, jeśli chodzi o ten zarzut.
Po drugie, pismem z dnia 16 stycznia 2014 r. Zamawiający, reprezentowany przez
swego kierownika powiadomił wykonawców, że „w związku z zakończeniem postępowania
odwoławczego, Zamawiający informuje, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego dokonał następujących czynności: 1. Unieważni czynność wyboru
Konsorcjum Leśnego […] na część zamówienia nr 6/2014, 2. Dokona powtórzenia czynności
oceny spełniania warunków uczestnictwa przez Konsorcjum, 3. Powtórzy czynność oceny
ofert na zadanie nr 6/2014, 4. Wezwie Konsorcjum Leśne do przedstawienia wymaganego
na podstawie art. 23 ust. 2 Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwa. O wynikach
ponownej oceny Zamawiający poinformuje wykonawców niezwłocznie stosownie do
dyspozycji art. 92 Prawo zamówień publicznych”. Rezultat tej ponowionej oceny stanowi
dokonany w dniu 20 stycznia 2014 r. wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli mieć zatem
zastrzeżenia co do sposobu dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert [te zaś – istotnie – powinny zostać wyrażone
w sposób definitywny i w trybie dokonanym a nie w czasie przyszłym „Unieważni czynność
wyboru Konsorcjum Leśnego […] 2. Dokona powtórzenia czynności […] 3. Powtórzy
czynność oceny ofert […], 4. Wezwie Konsorcjum Leśne […]”, to ta czynność ostatecznie
została skonsumowana ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty z 20 stycznia 2014 r.
Ewentualne niedoskonałości w powyższym zakresie pozostają zatem bez wpływu na wynik
postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]. Także Odwołujący, formułując powyższe zarzuty, nie
opatrzył ich jakimkolwiek żądaniem, które zmierzałoby do naprawienia wadliwych, w ocenie
Odwołującego, czynności.
[5] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na popełnienie przez wybrane
Konsorcjum Leśne czynu nieuczciwej konkurencji.
W powyższej mierze Odwołujący – po pierwsze – nie wykazał, jaki czyn
kwalifikowany ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przypisuje Konsorcjum
Leśnemu.
Na zamawiającym ciąży każdorazowo obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50,
poz. 331 ze zm.]. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym,
za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu
można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego
czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, dotyczy działania, które zwykle nie
jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu a następnie
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[„Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17] lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Odwołujący nie wskazał, jaki w jego
ocenie, czyn kwalifikowany ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraża się w
zawiązaniu przez wykonawców konsorcjum w tym postępowaniu, a także w jaki sposób to
działanie narusza prawo lub dobre obyczaje albo interes innego uczestnika rynku
[Odwołującego]. Nie może być uznane za takie działanie sam fakt zawiązania konsorcjum
albo złożenia przez nie konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu.
Po drugie, samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego
celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone
przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej
punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego
rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za
niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na
odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że
działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum [co samo w sobie nie
jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę], służyły nieuczciwym
praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Stanowi to polemikę z brzmieniem SIWZ i zmierza do
rewizji tego dokumentu, na etapie gdy został on ostatecznie ustabilizowany i na jego
podstawie wykonawcy złożyli swoje oferty.
Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał, na
czym przypisywany Konsorcjum Leśnemu czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać.
Samo zawiązanie konsorcjum jeszcze nie stanowi o takim czynie. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że nawet bez uwzględnienia kryterium pozacenowego o wadze 10 %, w którym
Odwołujący upatruje motywacji zawarcia konsorcjum przez wybranych wykonawców, ta
oferta byłaby najkorzystniejszą w zakresie zadania 6, którego dotyczy postępowanie
odwoławcze.
Powyższe czyni także ten zarzut – nieuzasadnionym.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r..
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
