rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 169/14
KIO 169/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 lutego 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2014 roku przez
Odwołującego – Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju.
11 lutego 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2014 roku przez
Odwołującego – Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Hutę Łabędy S.A. z siedzibą
w Gliwicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Huty Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, kwotę
3.947 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 169/14
UZASADNIENIE
W dniu 31 stycznia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (dalej jako: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca - Huta
Łabędy Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako: „Odwołujący”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę do kopalń JSW S.A. obudowy chodnikowej w łącznej ilości
12 029 693 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” prowadzi
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład
Logistyki Materiałowej. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 236-410981.
Odwołanie wniesiono wobec:
1.
czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że aukcja elektroniczna
przeprowadzona w dniu 14 stycznia 2014 r. w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 została
przeprowadzona nieprawidłowo z powodu „problemów technicznych”, czym Zamawiający
naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
2.
zaniechania przez Zamawiającego dokonania szczegółowego wyjaśnienia przyczyn
„problemów technicznych”, na które powołali się wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER" O…….. K…….
(pełnomocnik), INTERSTALEX P……… K….. – B……. (dalej jako: „O….. K……. PW
„MONTER”), czym Zamawiający naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
3.
czynności Zamawiającego polegającej na ponownym przeprowadzeniu (powtórzeniu)
aukcji elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 w dniu 24 stycznia 2014 r., pomimo,
iż aukcja elektroniczna jest jednoetapowa, a aukcja z dnia 14 stycznia 2014 r. została
przeprowadzona w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp, czym Zamawiający
naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
4.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, wyłonionej w toku pierwszej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14
stycznia 2014 r., czym Zamawiający naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
5.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu
4 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w wyniku przeprowadzenia
drugiej aukcji elektronicznej w dniu 24 stycznia 2014 r., czym Zamawiający naruszył art. 91a
ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 w dniu 24 stycznia 2014 r., z uwagi na fakt,
iż aukcja ta nie powinna zostać przeprowadzona;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
Odwołującego w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 złożonej w wyniku przeprowadzenia
drugiej aukcji elektronicznej w dniu 24 stycznia 2014 r.;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego z cenami, które zostały przez Odwołującego
zaoferowane w toku pierwszej aukcji elektronicznej w dniu 14 stycznia 2014 r.;
5.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Oferta Odwołującego we wszystkich trzech zadaniach, których dotyczy
odwołanie, w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 14 stycznia 2014 r. jest
ofertą najtańszą, co z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu, jakim jest
cena, czyni ją równocześnie najkorzystniejszą.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r. oferta
Odwołującego była najtańsza w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4. Odwołujący zaoferował
w tym dniu następujące ceny:
-
zadanie 1: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,24 zł,
-
zadanie 3: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,24 zł,
-
zadanie 4: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,43 zł.
Natomiast w wyniku aukcji przeprowadzonej w dniu 24 stycznia 2014 r. oferta Odwołującego
w każdym z trzech zadań będących przedmiotem odwołania co prawda była najtańsza, a tym
samym najkorzystniejsza, niemniej jednak Odwołujący wygrał aukcje w dniu 24 stycznia
2014 r. z cenami niższymi niż w aukcjach przeprowadzonych w dniu 14 stycznia 2014 r. tj.:
-
zadanie 1 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,97 zł,
-
zadanie 3 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,97 zł,
-
zadanie 4 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,99 zł.
Różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Odwołującego w dniu 14 stycznia
2014 r. a cenami zaoferowanymi w dniu 24 stycznia 2014 r. stanowi szkodę Odwołującego.
Gdyby Zamawiający bezpodstawnie nie powtórzył aukcji przeprowadzonej w dniu
14 stycznia 2014 r., oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą we
wszystkich trzech zadaniach (1, 3 i 4), a tym samym Odwołujący zawarłby z Zamawiającym
umowę opiewającą na wyższe kwoty, wg stawek za kg przedmiotu zamówienia
zaoferowanych 14 stycznia 2014 r. Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie,
spowoduje, iż w tym zakresie możliwe będzie stwierdzenie prawidłowego przebiegu
postępowania i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami Pzp
wszystkim Wykonawcom, w tym Odwołującemu.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 stycznia 2014 roku czyli w terminie
przewidzianym w art. 182 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 31 stycznia 2014 r., z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 09.01.2014 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu
3 i zadaniu 4 - wyznaczonej na dzień 14 stycznia 2014 r. na godzinę 14.00. Aukcja
elektroniczna odbyła się w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i o wyznaczonej
godzinie. W wyniku przeprowadzenia aukcji w dniu 14 stycznia 2014 r. oferta Odwołującego
była najtańsza w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4.
Zamawiający po przeprowadzeniu aukcji, w dniu 15 stycznia 2014 r., wysłał do
Odwołującego korespondencję drogą poczty elektronicznej, w której przekazał
Odwołującemu tabelę do wypełnienia cenami, które Odwołujący zaoferował w toku aukcji
w dniu 14 stycznia 2014r. Zamawiający nie zgłosił w tamtym czasie, iż w trakcie prowadzenia
aukcji wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne, leżące po stronie Zamawiającego,
względnie platformy aukcyjnej login trade. Zamawiający na swojej stronie internetowej
zamieścił informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 14 stycznia 2014 r. Pismo nie
zawiera daty, dane dostępne na stronie Zamawiającego również nie pozwalają na ustalenie
daty jego umieszczenia.
W dniu 21 stycznia 2014 r. Zamawiający drogą poczty elektronicznej oraz faksem,
a w dniu 23 stycznia 2014 r. również pisemnie (pocztą) przekazał Odwołującemu pismo
datowane na dzień 21 stycznia 2014 r. W piśmie tym Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż z powodu problemów technicznych, które wystąpiły podczas trwania aukcji
elektronicznej w dniu 14.01.2014 r. postanowił powtórzyć aukcję. Równocześnie
Zamawiający przekazał zaproszenie do powtórnej aukcji elektronicznej wyznaczonej na
dzień 24 stycznia 2014r. na godz. 9.30. Nie wskazał żadnych szczegółowych przyczyn, które
uzasadniałyby unieważnienie wyników aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r.
W związku z powyższym, w dniu 23 stycznia 2014 r. Odwołujący wysłał do
Zamawiającego faksem, pocztą elektroniczną oraz pocztą tradycyjną pismo, w którym
zwrócił się z wnioskiem o wskazanie szczegółowych przyczyn unieważnienia wyników aukcji
przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r. z prośbą o ustosunkowanie się do godz. 14.30
dnia 23 stycznia 2014 r. Pismo zostało wysłane faksem oraz pocztą elektroniczną. Z uwagi
na fakt, iż do godz. 14.30 dnia 23 stycznia 2014 r. Zamawiający nie udzielił Odwołującemu
odpowiedzi na to pismo, Odwołujący jeszcze tego samego dnia - 23 stycznia - wystąpił do
Zamawiającego z pismem, w którym wskazał, iż zamierza złożyć odwołanie w przedmiocie
nieprawidłowej czynności unieważnienia aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r. i zwrócił się
o przełożenie aukcji zaplanowanej na dzień 24 stycznia 2014 r. na termin przypadający po
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Do momentu przeprowadzenia
aukcji w dniu 24 stycznia 2014 r. Zamawiający na pismo nie odpowiedział.
W dniu 24 stycznia 2014 r. od godz. 9.30 trwały równolegle trzy aukcje - w zadaniu 1,
zadaniu 3 i w zadaniu 4. W każdym z tych zadań Odwołujący zaoferował najniższą cenę.
W dniu 27 stycznia 2014 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
protokołu postępowania oraz ponowny wniosek o ustosunkowanie się do pisma z dnia 23
stycznia 2014 r. znak pisma PTZ/09/2014. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 27 stycznia
2014 r. przekazał Odwołującemu drogą poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania,
w którym fakt unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 14
stycznia 2014 r. oraz przeprowadzenia kolejnej aukcji w dniu 24 stycznia 2014 r. nie został wżaden sposób odnotowany.
W dniu 28 stycznia 2014 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo, w którym
wskazał jedynie, że: „w trakcie aukcji elektronicznej stanowiącej drugi etap przetargu
nieograniczonego na dostawy do kopalni JSW obudowy chodnikowej wystąpiły problemy
techniczne, które uniemożliwiły Konsorcjum, reprezentowanemu przez O…….. K……. PW
„MONTER” dokonywanie kolejnych postąpień. Z podobnymi trudnościami napotkał się
w trakcie aukcji inny Wykonawca DREMEX sp. z o.o. Ponadto członkowie Komisji
przetargowej, którzy śledzili przebieg aukcji stwierdzili, iż w zależności od wykorzystanej
przeglądarki internetowej postąpienia poczynione w trakcie aukcji przedstawiane były
inaczej, a niektóre nie ukazały się wcale." W ocenie Zamawiającego przedstawione powyżej
okoliczności: „jednoznacznie wskazują, że problemy techniczne O…… K…... PW „MONTER"
i spółki Dremex, które pojawiły się w trakcie wskazanej powyżej aukcji elektronicznej
spowodowane były przyczynami od nich niezależnymi, uzasadniającymi konieczność
powtórzenia aukcji elektronicznej.”
W dniu 29 stycznia 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4, o czym poinformował Odwołującego drogą poczty
elektronicznej. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił
również na swojej stronie internetowej.
W dniu 30 stycznia 2014 r. Odwołujący uzyskał wgląd do załączników do protokołu
postępowania m.in. w postaci:
i.
raportu z aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r.;
ii.
pisma platformy Logintrade S.A. z dnia 17 stycznia 2014 r.;
iii.
pisma wykonawcy O……. K……… PW „MONTER” z dnia 15 stycznia 2014 r.;
iv.
notatki z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21 stycznia 2014 r. w sprawie
powtórzenia aukcji elektronicznej.
Z przepisu art. 91a ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż aukcja jest jednoetapowa.
Zamawiający przeprowadzając w dniu 24 stycznia 2014 r. aukcję po raz drugi, bez prawnego
uzasadnienia, przepis ten naruszył. Zamawiający nie dokonał ponadto unieważnienia
czynności aukcji przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r.
Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany
do powtórnego przeprowadzenia czynności w toku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, gdy czynność ta jest niezgodna
z przepisami Pzp. Nie ma podstaw do unieważniania czynności postępowania oraz
powtórnego dokonywania czynności, gdy pierwotnie przeprowadzona czynność była zgodna
z prawem, w tym w szczególności z przepisami Pzp. Przeciwne stwierdzenie prowadzi do
sytuacji, w której zamawiający działać mogą wyłącznie w oparciu o swoją uznaniowość, bez
podstaw prawnych, co ewidentnie nosić może znamiona naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasad uczciwej konkurencji. Bezpodstawne
unieważnienie wyników aukcji prowadzi do sytuacji, w której konkurenci podmiotu
wygrywającego w toku powtórnej aukcji mogą dużo łatwiej przewidzieć np. wysokość
postąpień wykonawcy, który wygrał pierwszą aukcję, czy też maksymalny poziom ceny, do
której może „zejść" w toku powtórnej aukcji tenże wykonawca.
Odwołujący zaznaczył, iż przed przeprowadzeniem aukcji w dniu 14 stycznia 2014 r.
każdy z wykonawców zaproszonych do aukcji miał obowiązek wzięcia udziału w tzw. „aukcji
testowej”, co umożliwiało sprawdzenie, czy jego system operacyjny prawidłowo współpracuje
z platformą aukcyjną, czy bezpieczny podpis elektroniczny, przy użyciu którego składane
będą w toku aukcji postąpienia działa prawidłowo. Obowiązek ten został wprost wskazany
w zaproszeniu do aukcji - w punkcie 3 - „Opis aukcji".
Z zaproszenia do aukcji - pkt 2.2, pkt 2.3. i pkt 3 Opisu aukcji - wynikała również
możliwość kontaktu telefonicznego wykonawców z działem help desk platformy aukcyjnej
w trakcie trwania aukcji (zarówno testowej jak i faktycznej, w dniu 14 stycznia 2014 r.)
w przypadku wystąpienia jakichkolwiek problemów.
Z pisma O…….. K…….. PW „MONTER” z dnia 15 stycznia 2014 r. zawierającego
„reklamację na sposób przeprowadzenia aukcji” nie wynika, aby wykonawca ten skorzystał
w możliwości kontaktu z działem help desk platformy Logintrade. Z pisma wykonawcy wynika
jedynie niczym nie poparte stwierdzenie, że przez ok. 10 minut od złożenia przez niego
postąpienia nie były widoczne postąpienia składane przez innych wykonawców do momentu
zakończenia aukcji. Z pisma Logintrade z dnia 17 stycznia 2014 r. wynika natomiast, że: „Nie
odnotowano żadnych trudności technicznych, które mogłyby mieć negatywny wpływ na
aukcje. Zostały przeprowadzone dodatkowe testy, podczas których nie udało nam się
wywołać opisanej sytuacji.”
W oparciu o powyższe pisma, pomimo faktu, iż nie dają one podstaw do
stwierdzenia, że przyczyny problemów technicznych zgłoszonych przez O……. K…….. PW
„MONTER” leżały po stronie platformy aukcyjnej Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu
aukcji bez przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego, co w ocenie
Odwołującego stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.
Z żadnych dokumentów postępowania, w tym z pism Zamawiającego z dnia 21 i 28
stycznia 2014 r. jak również innych załączników do protokołu postępowania, nie wynika, aby
z możliwości kontaktu z help desk platformy aukcyjnej Logintrade skorzystał w toku aukcji
z dnia 14 stycznia 2014 r. wykonawca O……. K……… PW „MONTER” czy wykonawca
DREMEX. W aktach postępowania brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
zgłoszenie przez wykonawcę PW „DREMEX" Sp. z o.o., iż napotkał on na problemy
techniczne w toku aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r. Pomimo tego, Zamawiający w piśmie do
Odwołującego
z dnia 28 stycznia 2014 r. wskazał, że ten wykonawca napotkał na podobne problemy
techniczne co wykonawca O……. K……… PW „MONTER”.
Wskazać należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma być
prowadzone przez Zamawiającego w sposób transparentny i nie budzący wątpliwości co do
bezstronności Zamawiającego i zapewniający zasady uczciwej konkurencji. W związku
z powyższym, Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić i ustalić, jakiego rodzaju problemy
techniczne wystąpiły w toku aukcji oraz, czy przyczyny tych problemów leżały po stronie
samego Zamawiającego, platformy aukcyjnej czy też wykonawców biorących udział w aukcji
(np. korzystanie z przeglądarki internetowej nie współdziałającej z platforma aukcyjną,
nieprawidłowo działający bezpieczny podpis elektroniczny, wadliwie działający sprzęt
komputerowy, niesprawne łącze internetowe). Dopiero w oparciu o tak poczynione
szczegółowe ustalenia co do przyczyn problemów technicznych w toku aukcji
potwierdzające, że przyczyny te leżą po stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej,
Zamawiający mógł podjąć decyzję o unieważnieniu pierwszej aukcji i przeprowadzeniu
kolejnej.
Tymczasem, Zamawiający oparł się na niewykazanym, ani nawet nie
uprawdopodobnionym oświadczeniu jednego z wykonawców (który przegrał aukcje
elektroniczne), że w toku aukcji wystąpiły problemy techniczne, pomimo jednoznacznego
stwierdzenia operatora platformy aukcyjnej Logintrade, że: „Nie odnotowano żadnych
trudności technicznych, które mogłyby mieć negatywny wpływ na aukcje. Zostały
przeprowadzone dodatkowe testy, podczas których nie udało nam się wywołać opisanej
sytuacji.” i uznał to stwierdzenie wykonawcy za miarodajną i wystarczającą podstawę
ponownego przeprowadzenia
Na marginesie Odwołujący wskazał, że do dnia wniesienia odwołania (31 stycznia
2014 r.) Zamawiający nie dokonał czynności unieważnienia aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r.
Stanowisko zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego w niniejszym odwołaniu zaprezentowała
Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2427/11), stwierdzając, że: „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji
elektronicznej z uwagi na wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art. 91c p.z.p.” a także, że:
„Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie
i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie
zamawiającego lub platformy aukcyjnej.”
Mając na względzie całość wskazanych powyżej okoliczności, wnoszono jak na
wstępie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania
przekazanej Izbie przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń
stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia
i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego
brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu
odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe
rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie
skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….)
W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące
oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu
wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również
w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle
powyższego nie musiała już czynić”.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują
więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, „który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że jest podmiotem,
który uzyskał dane zamówienie, ponieważ w przypadku obu przeprowadzonych aukcji
elektronicznych złożył najtańszą ofertę.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, mające
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
postępowania odwoławczego, lecz warunkuje uwzględnienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis wiąże zatem możliwość korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu wykonawcy,
który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość
uzyskania
zamówienia,
tj.
statuuje
ochronę
przed
bezprawnymi
czynnościami
zamawiającego
uniemożliwiającymi
(mogącymi
uniemożliwić)
uzyskanie
danego
zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych,
np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać szkody w związku
z działaniami zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności
i korygowania wszystkich nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie
postępowania (nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia przez danego wykonawcę). Nie sposób również upatrywać interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mówi powołany art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w kontekście ewentualnego zagrożeniem unieważnienia umowy,
która byłaby zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
badany jest na moment wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie
jakiegokolwiek interesu, w tym istnienia uzasadnienia dla prowadzenia postępowania
odwoławczego, wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia
umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie
uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania (31 stycznia 2014 r.), aukcja
której sposób przeprowadzenia w dniu 14 stycznia 2014 roku (a raczej sposób jej
unieważnienia), Odwołujący kwestionuje, została już sfinalizowana z udziałem co najmniej
trzech wykonawców. Wynik tej aukcji jest znany: Odwołujący złożył w niej kolejne
postąpienia, w konsekwencji których Jego oferta uznana została za najkorzystniejszą.
Podobna sytuacja miała miejsce w aukcji powtórzonej przez Zamawiającego w dniu 24
stycznia 2014 roku. Po zakończeniu drugiej z aukcji również oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo. Odwołujący uzyskał zatem w następstwie przeprowadzonych
aukcji zamówienie, będące przedmiotem postępowania. Stan ten istniał w momencie
składania odwołania.
Powyższe czyni zasadnym stwierdzenie, iż po przeprowadzonej aukcji elektronicznej
Odwołujący uzyskał zamówienie, co pozbawia Odwołującego legitymacji do wniesienia
odwołania, skoro jego interes w uzyskaniu zamówienia nie doznał uszczerbku, a przeciwnie
– został zrealizowany wygraną aukcją.
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie może uzasadniać interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość – w razie potwierdzenia
zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu – uzyskania zamówienia na korzystniejszych
warunkach, ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w toku pierwszej z aukcji. Nie stanowi
to bowiem o posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu
w uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Nie jest to
jednak interes w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, którego wykazanie gwarantuje
prawidłowość złożenia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Kwestia ta może być
rozważana ewentualnie przez pryzmat możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, co jednak nie jest wystarczające w świetle treści
powołanego art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznać można co najwyżej,że Odwołujący składając odwołanie wykazał i udowodnił drugą z przesłanek wynikających
z art. 179 ustawy Pzp, mianowicie przesłankę poniesienia szkody.
Powyższe stanowisko potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, w tym wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2012 r. w spr. o sygn. KIO 93/12, 10 listopada
2011 r. w spr. KIO 2353/11 oraz 2 kwietnia 2013 roku w spr. o sygn. akt KIO 665/13.
Stąd odwołanie – wobec niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia – podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości wynikającej
z faktury przedłożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu Strony na rozprawę przed Izbą.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Hutę Łabędy S.A. z siedzibą
w Gliwicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Huty Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, kwotę
3.947 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 169/14
UZASADNIENIE
W dniu 31 stycznia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (dalej jako: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca - Huta
Łabędy Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako: „Odwołujący”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę do kopalń JSW S.A. obudowy chodnikowej w łącznej ilości
12 029 693 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” prowadzi
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład
Logistyki Materiałowej. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 236-410981.
Odwołanie wniesiono wobec:
1.
czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że aukcja elektroniczna
przeprowadzona w dniu 14 stycznia 2014 r. w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 została
przeprowadzona nieprawidłowo z powodu „problemów technicznych”, czym Zamawiający
naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
2.
zaniechania przez Zamawiającego dokonania szczegółowego wyjaśnienia przyczyn
„problemów technicznych”, na które powołali się wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER" O…….. K…….
(pełnomocnik), INTERSTALEX P……… K….. – B……. (dalej jako: „O….. K……. PW
„MONTER”), czym Zamawiający naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
3.
czynności Zamawiającego polegającej na ponownym przeprowadzeniu (powtórzeniu)
aukcji elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 w dniu 24 stycznia 2014 r., pomimo,
iż aukcja elektroniczna jest jednoetapowa, a aukcja z dnia 14 stycznia 2014 r. została
przeprowadzona w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp, czym Zamawiający
naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
4.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, wyłonionej w toku pierwszej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14
stycznia 2014 r., czym Zamawiający naruszył art. 91a ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp;
5.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu
4 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w wyniku przeprowadzenia
drugiej aukcji elektronicznej w dniu 24 stycznia 2014 r., czym Zamawiający naruszył art. 91a
ust. 4, art. 91c oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 w dniu 24 stycznia 2014 r., z uwagi na fakt,
iż aukcja ta nie powinna zostać przeprowadzona;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
Odwołującego w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 złożonej w wyniku przeprowadzenia
drugiej aukcji elektronicznej w dniu 24 stycznia 2014 r.;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4 wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego z cenami, które zostały przez Odwołującego
zaoferowane w toku pierwszej aukcji elektronicznej w dniu 14 stycznia 2014 r.;
5.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Oferta Odwołującego we wszystkich trzech zadaniach, których dotyczy
odwołanie, w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 14 stycznia 2014 r. jest
ofertą najtańszą, co z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu, jakim jest
cena, czyni ją równocześnie najkorzystniejszą.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r. oferta
Odwołującego była najtańsza w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4. Odwołujący zaoferował
w tym dniu następujące ceny:
-
zadanie 1: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,24 zł,
-
zadanie 3: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,24 zł,
-
zadanie 4: cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 3,43 zł.
Natomiast w wyniku aukcji przeprowadzonej w dniu 24 stycznia 2014 r. oferta Odwołującego
w każdym z trzech zadań będących przedmiotem odwołania co prawda była najtańsza, a tym
samym najkorzystniejsza, niemniej jednak Odwołujący wygrał aukcje w dniu 24 stycznia
2014 r. z cenami niższymi niż w aukcjach przeprowadzonych w dniu 14 stycznia 2014 r. tj.:
-
zadanie 1 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,97 zł,
-
zadanie 3 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,97 zł,
-
zadanie 4 cena netto 1 kg przedmiotu zamówienia + cena netto transportu za 1 kg do
składów konsygnacyjnych - 2,99 zł.
Różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Odwołującego w dniu 14 stycznia
2014 r. a cenami zaoferowanymi w dniu 24 stycznia 2014 r. stanowi szkodę Odwołującego.
Gdyby Zamawiający bezpodstawnie nie powtórzył aukcji przeprowadzonej w dniu
14 stycznia 2014 r., oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą we
wszystkich trzech zadaniach (1, 3 i 4), a tym samym Odwołujący zawarłby z Zamawiającym
umowę opiewającą na wyższe kwoty, wg stawek za kg przedmiotu zamówienia
zaoferowanych 14 stycznia 2014 r. Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie,
spowoduje, iż w tym zakresie możliwe będzie stwierdzenie prawidłowego przebiegu
postępowania i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami Pzp
wszystkim Wykonawcom, w tym Odwołującemu.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 stycznia 2014 roku czyli w terminie
przewidzianym w art. 182 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 31 stycznia 2014 r., z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 09.01.2014 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zadaniu 1, zadaniu
3 i zadaniu 4 - wyznaczonej na dzień 14 stycznia 2014 r. na godzinę 14.00. Aukcja
elektroniczna odbyła się w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i o wyznaczonej
godzinie. W wyniku przeprowadzenia aukcji w dniu 14 stycznia 2014 r. oferta Odwołującego
była najtańsza w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4.
Zamawiający po przeprowadzeniu aukcji, w dniu 15 stycznia 2014 r., wysłał do
Odwołującego korespondencję drogą poczty elektronicznej, w której przekazał
Odwołującemu tabelę do wypełnienia cenami, które Odwołujący zaoferował w toku aukcji
w dniu 14 stycznia 2014r. Zamawiający nie zgłosił w tamtym czasie, iż w trakcie prowadzenia
aukcji wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne, leżące po stronie Zamawiającego,
względnie platformy aukcyjnej login trade. Zamawiający na swojej stronie internetowej
zamieścił informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 14 stycznia 2014 r. Pismo nie
zawiera daty, dane dostępne na stronie Zamawiającego również nie pozwalają na ustalenie
daty jego umieszczenia.
W dniu 21 stycznia 2014 r. Zamawiający drogą poczty elektronicznej oraz faksem,
a w dniu 23 stycznia 2014 r. również pisemnie (pocztą) przekazał Odwołującemu pismo
datowane na dzień 21 stycznia 2014 r. W piśmie tym Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż z powodu problemów technicznych, które wystąpiły podczas trwania aukcji
elektronicznej w dniu 14.01.2014 r. postanowił powtórzyć aukcję. Równocześnie
Zamawiający przekazał zaproszenie do powtórnej aukcji elektronicznej wyznaczonej na
dzień 24 stycznia 2014r. na godz. 9.30. Nie wskazał żadnych szczegółowych przyczyn, które
uzasadniałyby unieważnienie wyników aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r.
W związku z powyższym, w dniu 23 stycznia 2014 r. Odwołujący wysłał do
Zamawiającego faksem, pocztą elektroniczną oraz pocztą tradycyjną pismo, w którym
zwrócił się z wnioskiem o wskazanie szczegółowych przyczyn unieważnienia wyników aukcji
przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r. z prośbą o ustosunkowanie się do godz. 14.30
dnia 23 stycznia 2014 r. Pismo zostało wysłane faksem oraz pocztą elektroniczną. Z uwagi
na fakt, iż do godz. 14.30 dnia 23 stycznia 2014 r. Zamawiający nie udzielił Odwołującemu
odpowiedzi na to pismo, Odwołujący jeszcze tego samego dnia - 23 stycznia - wystąpił do
Zamawiającego z pismem, w którym wskazał, iż zamierza złożyć odwołanie w przedmiocie
nieprawidłowej czynności unieważnienia aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r. i zwrócił się
o przełożenie aukcji zaplanowanej na dzień 24 stycznia 2014 r. na termin przypadający po
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Do momentu przeprowadzenia
aukcji w dniu 24 stycznia 2014 r. Zamawiający na pismo nie odpowiedział.
W dniu 24 stycznia 2014 r. od godz. 9.30 trwały równolegle trzy aukcje - w zadaniu 1,
zadaniu 3 i w zadaniu 4. W każdym z tych zadań Odwołujący zaoferował najniższą cenę.
W dniu 27 stycznia 2014 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
protokołu postępowania oraz ponowny wniosek o ustosunkowanie się do pisma z dnia 23
stycznia 2014 r. znak pisma PTZ/09/2014. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 27 stycznia
2014 r. przekazał Odwołującemu drogą poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania,
w którym fakt unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 14
stycznia 2014 r. oraz przeprowadzenia kolejnej aukcji w dniu 24 stycznia 2014 r. nie został wżaden sposób odnotowany.
W dniu 28 stycznia 2014 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo, w którym
wskazał jedynie, że: „w trakcie aukcji elektronicznej stanowiącej drugi etap przetargu
nieograniczonego na dostawy do kopalni JSW obudowy chodnikowej wystąpiły problemy
techniczne, które uniemożliwiły Konsorcjum, reprezentowanemu przez O…….. K……. PW
„MONTER” dokonywanie kolejnych postąpień. Z podobnymi trudnościami napotkał się
w trakcie aukcji inny Wykonawca DREMEX sp. z o.o. Ponadto członkowie Komisji
przetargowej, którzy śledzili przebieg aukcji stwierdzili, iż w zależności od wykorzystanej
przeglądarki internetowej postąpienia poczynione w trakcie aukcji przedstawiane były
inaczej, a niektóre nie ukazały się wcale." W ocenie Zamawiającego przedstawione powyżej
okoliczności: „jednoznacznie wskazują, że problemy techniczne O…… K…... PW „MONTER"
i spółki Dremex, które pojawiły się w trakcie wskazanej powyżej aukcji elektronicznej
spowodowane były przyczynami od nich niezależnymi, uzasadniającymi konieczność
powtórzenia aukcji elektronicznej.”
W dniu 29 stycznia 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 1, zadaniu 3 i zadaniu 4, o czym poinformował Odwołującego drogą poczty
elektronicznej. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił
również na swojej stronie internetowej.
W dniu 30 stycznia 2014 r. Odwołujący uzyskał wgląd do załączników do protokołu
postępowania m.in. w postaci:
i.
raportu z aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r.;
ii.
pisma platformy Logintrade S.A. z dnia 17 stycznia 2014 r.;
iii.
pisma wykonawcy O……. K……… PW „MONTER” z dnia 15 stycznia 2014 r.;
iv.
notatki z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21 stycznia 2014 r. w sprawie
powtórzenia aukcji elektronicznej.
Z przepisu art. 91a ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż aukcja jest jednoetapowa.
Zamawiający przeprowadzając w dniu 24 stycznia 2014 r. aukcję po raz drugi, bez prawnego
uzasadnienia, przepis ten naruszył. Zamawiający nie dokonał ponadto unieważnienia
czynności aukcji przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2014 r.
Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany
do powtórnego przeprowadzenia czynności w toku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, gdy czynność ta jest niezgodna
z przepisami Pzp. Nie ma podstaw do unieważniania czynności postępowania oraz
powtórnego dokonywania czynności, gdy pierwotnie przeprowadzona czynność była zgodna
z prawem, w tym w szczególności z przepisami Pzp. Przeciwne stwierdzenie prowadzi do
sytuacji, w której zamawiający działać mogą wyłącznie w oparciu o swoją uznaniowość, bez
podstaw prawnych, co ewidentnie nosić może znamiona naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasad uczciwej konkurencji. Bezpodstawne
unieważnienie wyników aukcji prowadzi do sytuacji, w której konkurenci podmiotu
wygrywającego w toku powtórnej aukcji mogą dużo łatwiej przewidzieć np. wysokość
postąpień wykonawcy, który wygrał pierwszą aukcję, czy też maksymalny poziom ceny, do
której może „zejść" w toku powtórnej aukcji tenże wykonawca.
Odwołujący zaznaczył, iż przed przeprowadzeniem aukcji w dniu 14 stycznia 2014 r.
każdy z wykonawców zaproszonych do aukcji miał obowiązek wzięcia udziału w tzw. „aukcji
testowej”, co umożliwiało sprawdzenie, czy jego system operacyjny prawidłowo współpracuje
z platformą aukcyjną, czy bezpieczny podpis elektroniczny, przy użyciu którego składane
będą w toku aukcji postąpienia działa prawidłowo. Obowiązek ten został wprost wskazany
w zaproszeniu do aukcji - w punkcie 3 - „Opis aukcji".
Z zaproszenia do aukcji - pkt 2.2, pkt 2.3. i pkt 3 Opisu aukcji - wynikała również
możliwość kontaktu telefonicznego wykonawców z działem help desk platformy aukcyjnej
w trakcie trwania aukcji (zarówno testowej jak i faktycznej, w dniu 14 stycznia 2014 r.)
w przypadku wystąpienia jakichkolwiek problemów.
Z pisma O…….. K…….. PW „MONTER” z dnia 15 stycznia 2014 r. zawierającego
„reklamację na sposób przeprowadzenia aukcji” nie wynika, aby wykonawca ten skorzystał
w możliwości kontaktu z działem help desk platformy Logintrade. Z pisma wykonawcy wynika
jedynie niczym nie poparte stwierdzenie, że przez ok. 10 minut od złożenia przez niego
postąpienia nie były widoczne postąpienia składane przez innych wykonawców do momentu
zakończenia aukcji. Z pisma Logintrade z dnia 17 stycznia 2014 r. wynika natomiast, że: „Nie
odnotowano żadnych trudności technicznych, które mogłyby mieć negatywny wpływ na
aukcje. Zostały przeprowadzone dodatkowe testy, podczas których nie udało nam się
wywołać opisanej sytuacji.”
W oparciu o powyższe pisma, pomimo faktu, iż nie dają one podstaw do
stwierdzenia, że przyczyny problemów technicznych zgłoszonych przez O……. K…….. PW
„MONTER” leżały po stronie platformy aukcyjnej Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu
aukcji bez przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego, co w ocenie
Odwołującego stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.
Z żadnych dokumentów postępowania, w tym z pism Zamawiającego z dnia 21 i 28
stycznia 2014 r. jak również innych załączników do protokołu postępowania, nie wynika, aby
z możliwości kontaktu z help desk platformy aukcyjnej Logintrade skorzystał w toku aukcji
z dnia 14 stycznia 2014 r. wykonawca O……. K……… PW „MONTER” czy wykonawca
DREMEX. W aktach postępowania brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
zgłoszenie przez wykonawcę PW „DREMEX" Sp. z o.o., iż napotkał on na problemy
techniczne w toku aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r. Pomimo tego, Zamawiający w piśmie do
Odwołującego
z dnia 28 stycznia 2014 r. wskazał, że ten wykonawca napotkał na podobne problemy
techniczne co wykonawca O……. K……… PW „MONTER”.
Wskazać należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma być
prowadzone przez Zamawiającego w sposób transparentny i nie budzący wątpliwości co do
bezstronności Zamawiającego i zapewniający zasady uczciwej konkurencji. W związku
z powyższym, Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić i ustalić, jakiego rodzaju problemy
techniczne wystąpiły w toku aukcji oraz, czy przyczyny tych problemów leżały po stronie
samego Zamawiającego, platformy aukcyjnej czy też wykonawców biorących udział w aukcji
(np. korzystanie z przeglądarki internetowej nie współdziałającej z platforma aukcyjną,
nieprawidłowo działający bezpieczny podpis elektroniczny, wadliwie działający sprzęt
komputerowy, niesprawne łącze internetowe). Dopiero w oparciu o tak poczynione
szczegółowe ustalenia co do przyczyn problemów technicznych w toku aukcji
potwierdzające, że przyczyny te leżą po stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej,
Zamawiający mógł podjąć decyzję o unieważnieniu pierwszej aukcji i przeprowadzeniu
kolejnej.
Tymczasem, Zamawiający oparł się na niewykazanym, ani nawet nie
uprawdopodobnionym oświadczeniu jednego z wykonawców (który przegrał aukcje
elektroniczne), że w toku aukcji wystąpiły problemy techniczne, pomimo jednoznacznego
stwierdzenia operatora platformy aukcyjnej Logintrade, że: „Nie odnotowano żadnych
trudności technicznych, które mogłyby mieć negatywny wpływ na aukcje. Zostały
przeprowadzone dodatkowe testy, podczas których nie udało nam się wywołać opisanej
sytuacji.” i uznał to stwierdzenie wykonawcy za miarodajną i wystarczającą podstawę
ponownego przeprowadzenia
Na marginesie Odwołujący wskazał, że do dnia wniesienia odwołania (31 stycznia
2014 r.) Zamawiający nie dokonał czynności unieważnienia aukcji z dnia 14 stycznia 2014 r.
Stanowisko zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego w niniejszym odwołaniu zaprezentowała
Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2427/11), stwierdzając, że: „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji
elektronicznej z uwagi na wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art. 91c p.z.p.” a także, że:
„Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie
i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie
zamawiającego lub platformy aukcyjnej.”
Mając na względzie całość wskazanych powyżej okoliczności, wnoszono jak na
wstępie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania
przekazanej Izbie przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń
stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia
i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego
brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu
odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe
rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie
skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….)
W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące
oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu
wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również
w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle
powyższego nie musiała już czynić”.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują
więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, „który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że jest podmiotem,
który uzyskał dane zamówienie, ponieważ w przypadku obu przeprowadzonych aukcji
elektronicznych złożył najtańszą ofertę.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, mające
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
postępowania odwoławczego, lecz warunkuje uwzględnienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis wiąże zatem możliwość korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu wykonawcy,
który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość
uzyskania
zamówienia,
tj.
statuuje
ochronę
przed
bezprawnymi
czynnościami
zamawiającego
uniemożliwiającymi
(mogącymi
uniemożliwić)
uzyskanie
danego
zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych,
np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać szkody w związku
z działaniami zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności
i korygowania wszystkich nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie
postępowania (nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia przez danego wykonawcę). Nie sposób również upatrywać interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mówi powołany art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w kontekście ewentualnego zagrożeniem unieważnienia umowy,
która byłaby zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
badany jest na moment wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie
jakiegokolwiek interesu, w tym istnienia uzasadnienia dla prowadzenia postępowania
odwoławczego, wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia
umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie
uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania (31 stycznia 2014 r.), aukcja
której sposób przeprowadzenia w dniu 14 stycznia 2014 roku (a raczej sposób jej
unieważnienia), Odwołujący kwestionuje, została już sfinalizowana z udziałem co najmniej
trzech wykonawców. Wynik tej aukcji jest znany: Odwołujący złożył w niej kolejne
postąpienia, w konsekwencji których Jego oferta uznana została za najkorzystniejszą.
Podobna sytuacja miała miejsce w aukcji powtórzonej przez Zamawiającego w dniu 24
stycznia 2014 roku. Po zakończeniu drugiej z aukcji również oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo. Odwołujący uzyskał zatem w następstwie przeprowadzonych
aukcji zamówienie, będące przedmiotem postępowania. Stan ten istniał w momencie
składania odwołania.
Powyższe czyni zasadnym stwierdzenie, iż po przeprowadzonej aukcji elektronicznej
Odwołujący uzyskał zamówienie, co pozbawia Odwołującego legitymacji do wniesienia
odwołania, skoro jego interes w uzyskaniu zamówienia nie doznał uszczerbku, a przeciwnie
– został zrealizowany wygraną aukcją.
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie może uzasadniać interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość – w razie potwierdzenia
zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu – uzyskania zamówienia na korzystniejszych
warunkach, ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w toku pierwszej z aukcji. Nie stanowi
to bowiem o posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu
w uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Nie jest to
jednak interes w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, którego wykazanie gwarantuje
prawidłowość złożenia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Kwestia ta może być
rozważana ewentualnie przez pryzmat możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, co jednak nie jest wystarczające w świetle treści
powołanego art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznać można co najwyżej,że Odwołujący składając odwołanie wykazał i udowodnił drugą z przesłanek wynikających
z art. 179 ustawy Pzp, mianowicie przesłankę poniesienia szkody.
Powyższe stanowisko potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, w tym wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2012 r. w spr. o sygn. KIO 93/12, 10 listopada
2011 r. w spr. KIO 2353/11 oraz 2 kwietnia 2013 roku w spr. o sygn. akt KIO 665/13.
Stąd odwołanie – wobec niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia – podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości wynikającej
z faktury przedłożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu Strony na rozprawę przed Izbą.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
