rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 177/14
KIO 177/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2014 r. przez Odwołującego –
Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy – I………. D……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Climatronic I………… D………….., ul. Małobądzka 29, 42-500 Będzin, zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2014 r. przez Odwołującego –
Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy – I………. D……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Climatronic I………… D………….., ul. Małobądzka 29, 42-500 Będzin, zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150,
40-906 Bytom, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom na
rzecz Zamawiającego – Kompanii Węglowej S.A. z Katowic kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 177/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont urządzeń
chłodniczych i ich podzespołów dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2014 -
2015.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 225-392575.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania numer
3, wobec czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę, a w konsekwencji zaproszenia Przystępującego do
zawarcia umowy ramowej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez
jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu zwrócenia się przez
Zamawiającego do Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez ww. Wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. na potwierdzenie stosownie do art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia, dokumentów wskazanych w części VIII pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), ewentualnie do przedłożenia prawidłowych
dokumentów wskazanych w części VIII pkt 2 SIWZ potwierdzających stosownie do
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posiadanie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie polegające zaniechaniu wykluczenia Przystępującego,
pomimo, iż nie wykazał ona spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty Przystępującego, pomimo, iż oferta ww. Wykonawcy nie
odpowiadała treści SIWZ,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego, który
podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu,
6)
art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do zawarcia umowy
ramowej Przystępującego, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu lub taką, która
powinny być traktowane jak odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
wykonawcy w zakresie zadania numer 3 i zaproszenia ww. Wykonawcy do zawarcia umowy
ramowej w tym zakresie oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia
Przystępującego oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
wezwania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wymaganej przez
Zmawiającego wiedzy i doświadczenia, ewentualnie do przedłożenia dokumentów
wskazanych w części VIII pkt 2 SIWZ, potwierdzających posiadanie wymaganej przez
Zamawiającego wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania i obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 7 do
oferty, złożonej przez Przystępującego, stanowiącym obligatoryjny cennik nowych części
oraz czynności remontowych, w zakresie czynności remontowych, dotyczących urządzenia
chłodniczego typu GMC-1000 znajdują się pozycje, zawierające elementy i części
niewystępujące w ww. urządzeniu, a są to pozycje takie jak: wymiana wału sprężarki,
wymiana tulei pierścieni tłokowych, wymiana płytek i sprężynek ssących i tłoczących,
wymiana panewek wału, wymiana panewek korbowodu, remont układu zraszającego.
Zdaniem Odwołującego, powyższe zestawienie wskazuje na całkowitą nieznajomość
budowy urządzenia typu GMC-1000. Ponadto, jak wyjaśnił Odwołujący, remontowane
urządzenie typu GMC-1000 — którego Odwołujący jest producentem - wykonuje pracę w
podziemnych zakładach górniczych, w szczególnych warunkach zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego oraz metanu, a zatem znajomość remontowanego urządzenia odgrywa
niezmiernie ważną rolę w zakresie zachowania bezpieczeństwa ludzi, jak i mienia. W ocenie
Odwołującego, powyższe, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno prowadzić do
odrzucenia oferty Przystępującego.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych w postanowieniu części VI pkt 2 ppkt 1 SIWZ, a mianowicie
posiadania doświadczenia i wiedzy niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący
wyjaśnił, że każdy wykonawca, zgodnie z postanowieniami SIWZ, winien dysponować
doświadczeniem w postaci wykonania lub wykonywania w okresie 3 ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert zamówień polegających na świadczeniu usług
serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż
200.000,00 zł. Zaś, na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca, zgodnie
z postanowieniem części VIII pkt 2 SIWZ, winien przedłożyć, zgodnie z załącznikiem nr 3 do
SIWZ, wykaz wykonanych usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na
naprawie maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że te usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Przystępujący w ww. Wykazie wskazał na
urządzenia chłodnicze niewchodzące w zakres zadania nr 3, a dotyczące zadania nr 2,
którego przedmiotem jest remont urządzeń chłodniczych produkcji GFW oraz WAT, budowy
przeciwwybuchowej, tj. remont sprężarki śrubowej Carrier oraz zadania nr 4, które polega na
remoncie urządzeń chłodniczych produkcji IMKiUS, budowy przeciwwybuchowej, a więc
dotyczy remontu urządzeń chłodniczych typu MK 300.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie
wskazał, iż wymaga wykazu wykonanych lub wykonywanych usług serwisowych,
remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń stosowanych w
podziemnych zakładach górniczych. Natomiast, Przystępujący w ww. Wykazie wskazał, iż
wykonywał remont skraplacza płaszczowo-rurowego, chłodnicy oleju oraz klimatyzatora,
które stanowią jedynie podzespoły urządzenia chłodniczego GMC-1000. Odwołujący
podniósł dodatkowo, że Przystępujący nie wskazał producenta i typu ww. podzespołów.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z jego wiedzą, po przeprowadzeniu przez
Przystępującego remontu skraplacza i chłodnicy oleju na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Murcki-Staszic" urządzenie typu GMC-1000, w skład którego
wchodzą ww. podzespoły, nie zostało do dnia dzisiejszego uruchomione, co jednoznacznie
stwierdza Odwołujący jako podmiot prowadzący aktualnie obsługę klimatyzacji grupowej o
mocy 3MW w KWK „Murcki-Staszic” Ruch „Staszic", która obejmuje urządzenie typu GMC-
1000. Zdaniem Odwołującego, wykonanie powyższego remontu stanowiło naruszenie
Wymagań określonych w pkt 10.13.4 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.).
Odwołujący podniósł, iż z przedłożonych do oferty przez Przystępującego
certyfikatów wynika, że zdolność zakładu remontowego dla urządzenia typu GMC-1000
uzyskano w dacie 12 grudnia 2013 r. (tak wprost uzupełnienie nr 2 do certyfikatu oceny
zdolności do wykonywania remontów nr TEST/9R/2012), a więc w dacie, która nastąpiła po
wskazywanych w wykazie remontach.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż z przedłożonych przez Przystępującego referencji
w żadnej mierze nie wynika, jakoby ww. Wykonawca wykonał zamówienia przedstawione w
Wykazie załączonym do oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, iż referencje z dnia 9 lipca 2012
r. wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek”
nie wskazują, jaka jest wartość realizowanych przez ww. Wykonawcę remontów, nie
potwierdzając, iż wynosi ona wskazaną w Wykazie przez Wykonawcę kwotę 269.000 zł
netto. Według producenta chłodnicy wyparnej, wartość rynkowa nowej chłodnicy do
urządzenia chłodniczego typu MK-300 wynosiła w 2013 r. 180.000,00 zł netto, natomiast w
Wykazie wykonanych usług głównych wartość remontu wynosi 269.000,00 zł netto. Zaś,
zgodnie z regulaminem, obowiązującym w Katowickim Holdingu Węglowym S.A., wartość
remontu nie może przekroczyć 70% wartości nowego urządzenia. Tożsame uwagi
Odwołujący odniósł do referencji wystawionych przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
Kopalnia Węgla Kamiennego „Murcki-Staszic” z dnia 14 lutego 2013 r., które nie tylko nie
wskazują wartości realizowanych zamówień, ale nadto nie precyzują typu oraz producenta
tychże podzespołów. Podobnie, na co zwrócił uwagę Odwołujący, referencje Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek” z dnia 28 stycznia 2013 r.
nie określają ani typu oraz producenta remontowanych urządzeń, ani wartości świadczonych
usług. Ww. referencje nie wskazują również, czy dotyczą one urządzeń chłodniczych,
wykonujących prace w podziemnych zakładach górniczych, który to warunek wynika z treści
SIWZ.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię
Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-Szczygłowice w sprawie o udzielenie zamówienia pn.
„Świadczenie usług serwisowych urządzeń chłodniczych produkcji EUROTECH dla
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2014 r.” o numerze 061301583/01, Przystępujący w
wykazie wykonanych/wykonywanych usług głównych (załącznik nr 3 do SIWZ) w pozycji
usługi wykonywanej na identyczną kwotę, jak wskazana w Wykazie dołączonym do oferty
złożonej w ramach niniejszego postępowania, tj. 49.700 zł, w tej samej dacie 3 lipca 2012 r. i
dla tego samego podmiotu Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek” wskazał,
iż dotyczył on „remontu parownika GMC”, natomiast w wykazie porządzonym w niniejszym
postępowaniu Wykonawca wskazał, iż remont wykonywany w dacie 3 lipca 2012 r. na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek” na kwotę 49.700 zł został wykonany
w zakresie sprężarki śrubowej Carrier. Zaś z referencji przedłożonych przez Wykonawcę nie
wynika, jakie usługi remontowe były wykonywane w tym zakresie. Dodatkowo Odwołujący
podniósł, iż Zamawiającemu znane były ww. okoliczności, albowiem prowadził on obydwa
ww. postępowania, a nadto Odwołujący pismem z dnia 8 stycznia 2014 r. zwrócił
Zamawiającemu na powyższe uwagę. Tym samym Zamawiający winien wezwać ww.
Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonych dokumentów, a następnie w zależności od ich treści, podjąć dalsze
niezbędne działania.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w postanowieniu części VI pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający żądał od wykonawców niebędących
producentami urządzeń budowy przeciwwybuchowej posiadania oceny zdolności zakładu
remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzającej zdolność takich
wykonawców do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia. Stosownie natomiast do postanowienia części VIII pkt 1 lit. a SIWZ tacy
wykonawcy winni przedstawić ww. ocenę zdolności w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem ważnej w dniu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie przedstawił oceny zdolności zakładu
remontowego, potwierdzającej zdolność ww. wykonawcy do prowadzenia remontów w
zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, nie wykazując tym samym, iż takową
zdolność posiada. Odwołujący podkreślił, iż przedstawiony przez ww. Wykonawcę Certyfikat
oceny zdolności do wykonywania remontów Nr Test/9R/2012 ma de facto charakter
warunkowy, albowiem stosownie do pkt 5 i 6 ww. Certyfikatu Wykonawca, jako zakład
remontowy, wykonuje remonty górniczych urządzeń chłodniczych na podstawie własnej
dokumentacji remontowej, opracowanej w oparciu o dokumentacje techniczno-ruchowe ich
producentów, natomiast remonty górniczych urządzeń chłodniczych mogą być wykonywane
tylko i wyłącznie w przypadku posiadania przez zakład remontowy dokumentacji techniczno-
ruchowych ich producentów dla przedmiotowych górniczych urządzeń chłodniczych.
Powyższe koresponduje z postanowieniem pkt 10.13.4 i 10.13.5 rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. 2002, Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.), stosownie
do których remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub pomiot
posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę
notyfikowaną, a wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt 10.13.4, może być odebrane po
stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania
remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji
techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie jest w stanie spełnić przedmiotowych
warunków, bowiem Odwołujący jako producent urządzeń chłodniczych wskazanych w
ramach zadania nr 3, oświadcza, iż nie przekazywał i nie udostępniał Przystępującemużadnych dokumentacji techniczno-ruchowych, dokumentacji projektowych i dokumentacji
wykonawczych. Ww. Wykonawca, jak podaje Odwołujący, nigdy też nie zwracał się do
Odwołującego o udostępnienie takiej dokumentacji. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż
urządzenia typu GMC produkowane przez niego posiadają sterowniki mikroprocesorowe z
dedykowanymi algorytmami sterowania oraz specjalistycznym oprogramowaniem. Elementy
te mają decydujący wpływ na pracę oraz bezpieczeństwo całego urządzenia chłodniczego.
Wszelkie zmiany wprowadzone w oprogramowaniu skutkować mogą zagrożeniem ruchu
zakładu górniczego, a także załogi pracującej przy jej obsłudze. Oprogramowanie to jest
własnością Odwołującego i nie podlega sprzedaży. Natomiast bez posiadania ww.
oprogramowania, zabezpieczonego kodem, prawidłowy remont i serwisowanie urządzeń
wskazanych przez Zamawiającego, a produkowanych przez Odwołującego, jest niemożliwe.
Odwołujący oświadczył, iż nie przekazywał i nie udostępniał Przystępującemu
specjalistycznego oprogramowania do urządzeń typu GMC, których jest producentem oraz,że ww. Wykonawca nigdy nie zwracał się do Odwołującego o udostępnienie
przedmiotowego oprogramowania wraz z kodami zabezpieczającymi. Skoro zatem ww.
Wykonawca nie dysponował i nie dysponuje dokumentacją techniczno-ruchową,
dokumentacją projektową i dokumentacją wykonawczą urządzeń produkowanych przez
Odwołującego zarówno w dacie wydawania Certyfikatu, jak i w dacie wyboru jego oferty, tym
samym, w ocenie Odwołującego, nie spełniał warunków, od których uzależniona została
możliwość wykonywania takich remontów. W konsekwencji, Odwołujący stwierdza, że
Przystępujący nie posiada zdolności do wykonywania takowych remontów, a przedstawiony
przez niego Certyfikat posiadania takiej zdolności nie potwierdza.
Wskazane naruszenia, zdaniem Odwołującego, doprowadziły do zaproszenia
Przystępującego do zadarcia umowy ramowej pomimo, iż Zamawiający nie posiada wiedzy,
czy spełnia on warunki wymagane do udziału w postępowaniu. Tym samym działanie
Zamawiającego naruszyło zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niewykazanie bowiem przez
Wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, skutkowałoby bowiem wykluczeniem Wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ część IV, zakres zamówienia obejmuje remont
podstawowy i remont rozszerzony. Zakres remontu rozszerzonego każdorazowo określany
jest przez przedstawiciela Zamawiającego – eksperta. Jednocześnie cena ofertowa stanowi
cenę za wykonanie remontu podstawowego (pkt 2 Formularza ofertowego –załącznik nr 2 do
SIWZ). Zaś, zakres remontu podstawowego został określony z załączniku nr 2a do SIWZ,
który stanowił podstawę do wyceny i w jego tytule wyraźnie zaznaczono, że stanowi ofertę
cenową podlegającą ocenie. Zamawiający żądał również załączenia do oferty wypełnionego
„Obligatoryjnego cennika nowych części zamiennych”, stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ, dopuszczając możliwość dopisywania pozycji pozostałych części zamiennych
nowych, poremontowych i czynności remontowych (pkt 16 części XI SIWZ). Rzeczony
załącznik w zakresie przedmiotowym był sformułowany przez Zamawiającego, rolą
wykonawcy było określenie ceny (załącznik nr 7 do SIWZ). Zamawiający w części V
załącznika nr 1 uczynił zastrzeżenie, że: „Poza cennikami z cenami jednostkowymi za
wykonanie remontu podstawowego, Wykonawca załącza pozycje części zamiennych oraz
czynności remontowych w zakresie zapewniającym Wykonawcy (w jego ocenie) możliwość
wykonania remontu rozszerzonego w odniesieniu do każdego zadania, na które została
złożona oferta. W trakcie realizacji usługi/oceny oferty w postępowaniu wykonawczym, w
przypadku, gdy w zakresie rzeczowym remontu wystąpią części, podzespoły lub czynności
remontowe, których Wykonawca nie wykazał w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowy (w cenniku obligatoryjnym wraz z pozycjami dodatkowymi) Zamawiający
przyjmie, że te ceny i czynności nie są istotne i ich koszt uwzględniony został przez
Wykonawcę w cenie remontu podstawowego.” Jednocześnie w części XIV pkt 2 SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że „cena oceniana w zakresie poszczególnych zadań jest sumą cen
jednostkowych za remont podstawowy wszystkich elementów objętych zakresem danego
zadania wykazanych w formularzu ofertowym.”
W części VI SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
uprawnienia do wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia, tj. „w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej a) są
producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy lub b) są podmiotem
posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym
niż przedmiot zamówienia” (pkt 1 część VI SIWZ). Celem potwierdzenia spełnianie
przedmiotowego warunku należało przedłożyć, „w przypadku Wykonawcy posiadającego
ocenę zdolności zakładu remontowego: oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę
za zgodność z oryginałem oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę
notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie
nie mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej w dniu składania ofert.”
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Ocena zdolności do wykonywania
remontów nr TEST/9R/2012, w którym potwierdzono, że Wykonawca „posiada zdolność,
oraz spełnia wymogi dla zachowania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa wykonywania
remontów górniczych urządzeń chłodniczych. Ocena stanowi potwierdzenie wymagań pkt.
10.13.4 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139,
poz. 1169, z późn. zm). Ocena oparta jest na raporcie z kontroli warunków techniczno-
organizacyjnych w zakresie zapewnienia stabilnego poziomu jakości remontów górniczych
urządzeń chłodniczych TEST/9R/2012 z dnia 30 listopada 2012 r. Zakres remontu został
wyszczególniony w załączniku/załącznikach do niniejszej oceny. Okres ważności Certyfikatu:
od 03.12.2012 r. do 02.12.2015 r.” Z rzeczonego załącznika wynika, że ocena zdolności do
wykonywania remontów obejmuje górnicze urządzenia chłodnicze produkowane m.in. przez
Eurotech Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, określonych typów i w określonym zakresie.
Jednocześnie w powołanym załączniku znajduje się zastrzeżenie, iż Przystępujący
„wykonuje remonty górniczych urządzeń chłodniczych na podstawie własnej dokumentacji
remontowej, opracowanej w oparciu o dokumentacje techniczno-ruchowe ich producentów”
(pkt 5). „Remonty górniczych urządzeń chłodniczych mogą być wykonywane tylko i
wyłącznie w przypadku posiadania przez zakład remontowy dokumentacji techniczno-
ruchowych ich producentów, dla przedmiotowych górniczych urządzeń chłodniczych” (pkt 6).
Zamawiający wymagał ponadto posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, w ślad za tym wymagał wykazania, że „w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia tj. świadczyli usługi serwisowe, remontowe lub polegające na naprawie
maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż: (…) Zadanie nr 3: 200 000,00 PLN” (pkt 2 ppkt 1 części VI SIWZ). Na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy winni złożyć, zgodnie z pkt 2
części VIII SIWZ, „wykaz wykonanych/wykonywanych głównych usług polegających na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie
maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ.”
W rzeczonym Wykazie Przystępujący wskazał na realizację następujących usług:
remont urządzeń chłodniczych typu MK 300 za kwotę 269.000,00 zł na rzecz KHW S.A.
KWK „Wujek” (poz. 1), remont skraplacza płaszczowo-rurowego, chłodnicy oleju oraz
klimatyzatora za kwotę 165.000,00 zł na rzecz KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” (poz. 2),
remont sprężarki śrubowej Carrier za kwotę 49.700,00 zł na rzecz KHW S.A. KWK „Wujek”
(poz. 3). Z treści referencji przedłożonych wraz z ofertą wynika, że w ramach pierwszego
zadania referencyjnego Przystępujący wykonał „remont urządzenia chłodniczego typu MK-
300 chłodnica wyparna”, w ramach drugiego zamówienia Przystępujący realizował „usługi w
zakresie remontu skraplacza płaszczowo rurowego, chłodnicy oleju oraz klimatyzatora
powierzchniowego w dyspozytorni głównej”, zaś ostatnie z zadań obejmowało „remonty
górniczych urządzeń chłodniczych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty w sytuacji, w której jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, zgodnie
z którym jedynie niezgodność merytoryczna treści oferty (a więc co do przedmiotu
zamówienia) z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
Odwołujący domagając się odrzucenia oferty Przystępującego wskazuje, że przedłożony
wraz z ofertą załącznik nr 7, w istocie służący wycenie części zamiennych i czynności
remontowych, specyfikuje czynności remontowe, odnoszące się do elementów i części, które
nie wchodzą w skład urządzenia GMC-1000. Tym samym Odwołujący zdaje się twierdzić, że
Przystępujący objął przedmiotem zamówienia i zaoferował wykonanie czynności i dostawę
części, które ze względu na budowę wskazanego urządzenia nie mogą się do niego odnosić.
Wskazane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią jednakże o niezgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Odwołujący pomija bowiem, że treść
załącznika nr 7 do SIWZ co do przedmiotu została określona przez Zamawiającego.
Jednocześnie żądaniem Zamawiającego było przedłożenie wraz z ofertą rzeczonego
załącznika, który każdy z wykonawców miał obowiązek wypełnić w ten sposób, że
zobowiązany był podać ceny jednostkowe za wymienione w jego treści części zamienne,
podzespoły oraz czynności remontowe. Mocą żadnego postanowienia SIWZ wykonawcy nie
zostali uprawnieni do dokonywania zmian w treści przedmiotowego załącznika, poza
możliwością jego uzupełnienia. Oznacza to, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego,
wykonawcy zostali zobowiązani do przedłożenia załącznika zawierającego przynajmniej
wszystkie pozycje rzeczowe wymienione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazując na
określone czynności, które jego zdaniem są zbędne, bowiem nie mogą być wykonane w
danym urządzeniu nie dostrzega, że były one wymienione w załączniku nr 7 do SIWZ
przygotowanym przez Zamawiającego. W tych okolicznościach nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ,
skoro w kwestionowanych pozycjach załącznik nr 7 przedłożony wraz z ofertą
Przystępującego stanowi odwzorowanie w zakresie rzeczowym treści załącznika nr 7 do
SIWZ. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że oferta dokładnie odpowiada treści SIWZ, a
argumentacja Odwołującego mogłaby być powołana na wcześniejszym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczności wskazane przez
Odwołującego w istocie zmierzają do zakwestionowania postanowień SIWZ, co z
oczywistych względów nie może się powieść, a nie stanowią uzasadnienia dla stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nawet jeśli przyjąć, że remont urządzenia GMC-1000 nie wymaga zrealizowania
kwestionowanych przez Odwołującego czynności i dostawy części, to pozostaje to bez
wpływu na dokonaną ocenę. Po pierwsze bowiem, to Zamawiający narzucił zakres
przedmiotowy spornego załącznika nr 7 i wyciąganie negatywnych konsekwencji dla
wykonawców z powodu błędu Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, a co więcej nieświadczy o niezachowaniu wymogów Zamawiającego. Po drugie, jakkolwiek za
niezrozumiałe należy uznać żądanie Odwołującego sformułowane na rozprawie co do
konieczności poprawienia ceny oferty Przystępującego już chociażby z tej przyczyny, to nie
zasługuje ono na uwzględnienie również z uwagi na fakt, że cena oferty stanowi cenę za
wykonanie remontu podstawowego a nie rozszerzonego, którego dotyczy załącznik nr 7 do
SIWZ. W tym miejscu wypada również zauważyć, że remont rozszerzony, niezależnie od
tego czy w ogóle będzie wykonywany, zlecony zostanie przez eksperta Zamawiającego i on
będzie decydował o jego zakresie a nie wykonawca.
Z przyczyn powołanych wyżej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
ustalenie budowy urządzenia GMC-1000 i analiza ofert Odwołującego i Przystępującego pod
kątem możliwości i konieczności wykonywania określonych czynności remontowych dla
wskazanego urządzenia, co skutkowało oddaleniem wniosków dowodowych w tym
przedmiocie.
W ocenie Izby, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W części VI
pkt 2 ppkt 1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się realizacją usług
serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Warunek ten został określony na
potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez formułowania
odrębnych wymogów odnoszących się do poszczególnych zadań. Jedynie kwota, za którą
zostały zrealizowane referencyjne usługi została przez Zamawiającego zróżnicowana w
zależności od zadania. W tych okolicznościach nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego,że Przystępujący, składając ofertę na wykonanie zadania nr 3 winien wykazać się remontem
urządzeń chłodniczych produkcji EUROTECH, budowy przeciwwybuchowej.
Twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuprawnioną interpretację postanowień
SIWZ. Skoro Zamawiający uznał, że rękojmię prawidłowego wykonania remontów urządzeń
objętych przedmiotem zamówienia daje wykonawca, który wykaże się realizacją usług
remontowych, ale także serwisowych lub innych polegających naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w poziemnych zakładach górniczych i dał temu wyraz w treści SIWZ, który to
warunek nie był przez żadnego z wykonawców kwestionowany, to nie ma podstaw, żeby
treść warunku precyzyjne sformułowanego na etapie oceny ofert interpretować przez
pryzmat przedmiotu poszczególnych zadań. Zatem, powoływana przez Odwołującego
okoliczność, że doświadczenie Przystępującego dotyczy przedmiotu zadania nr 2 i 4 nie
stanowi, w świetle analizowanego warunku udziału w postępowaniu, podstawy do
stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia.
Za absolutnie nieprzekonującą należy uznać argumentację Odwołującego, że
Przystępujący wykazał się doświadczeniem jedynie w remoncie podzespołów urządzenia
chłodniczego a nie w naprawie maszyny i urządzenia. Z treści warunku udziału w
postępowaniu wynika, że chodzi o czynności serwisowe, remontowe, ale też inne czynności
polegające na naprawie. Powyższe wskazuje, że Zamawiający oczekiwał doświadczenia w
usuwaniu usterek, uszkodzeń w maszynach lub urządzeniach. Jednocześnie nie sposób
sobie wyobrazić, żeby naprawa jakiegoś elementu lub podzespołu urządzenia, jak zadaje się
twierdzić Odwołujący, nie mogła być kwalifikowana jako naprawa urządzenia.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że naprawa urządzenia wiąże się z naprawą jego
elementów, części składowych. Nie ma jednocześnie żadnych wytycznych, żadnego wzorca,
na podstawie którego możliwe byłoby sformułowane wniosku, że naprawa jedynie określonej
ilości części czy podzespołów albo określonych części czy podzespołów stanowi o
wykonaniu naprawy urządzenia a nie jego elementu składowego. Zwrócić należy uwagę, że
sam Odwołujący poza sformułowaniem twierdzenia w tym przedmiocie nie przedstawiażadnej argumentacji na jej poparcie, stąd też stanowisko Odwołującego w żadnej mierze nie
zasługuje na aprobatę.
Za całkowicie nieuprawnione, w świetle postanowień SIWZ, należy również uznać
stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla wykazania wymaganego doświadczenia
niezbędne było wymienienie producenta i typu naprawianych podzespołów w
przedstawianych usługach referencyjnych. W części VIII pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał,że spełnienie warunku doświadczenia będzie weryfikował w oparciu o przedłożony przez
wykonawców Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług o dowody potwierdzające ich
należyte wykonanie. Jednocześnie projekt Wykazu, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, nie
obejmuje danych, na które wskazuje Odwołujący. Tym samym wskazanie przedmiotu
zamówienia, bez podawania bardziej szczegółowych informacji, co do zakresu rzeczowego
zamówienia, wedle wymagań Zamawiającego, jest wystarczające dla zweryfikowania
doświadczenia wykonawcy, stąd też oczekiwania Odwołującego co do treści Wykazu,
wykraczające poza wymagania Zamawiającego należy uznać za nieuzasadnione.
Wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że po przeprowadzeniu
referencyjnego remontu wykonanego na rzecz KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” przez
Przystępującego nie doszło do uruchomienia urządzenia GMC-1000 nie świadczy, jak
wydaje się, że Odwołujący twierdzi, choć wprost nie formułuje nawet takiego wniosku, iż
usługa nie została wykonana należycie. Brak uruchomienia urządzenia nie zawsze musi być
skutkiem wadliwie wykonanego remontu. Odwołujący posiada jedynie wiedzę, jak sam
przyznał, że urządzenie nie zostało uruchomione i przyjmując, że tak faktycznie jest, to
Odwołujący tym samym skutecznie nie zaprzeczył, że przedmiotowa usługa została
wykonana należycie. Ówczesny Zamawiający, wydając w dniu 14.02.2013 r. referencje
Przystępującemu odnośnie kwestionowanej usługi wprost wskazał, że „usługi remontowe
były wykonywane prawidłowo z należytą starannością oraz w pełnym wymaganym zakresie”,
natomiast przedłożona przez Odwołującego umowa o zamówienie publiczne ZP/767/2011 z
dnia 26.04.2012 r. zawarta z KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” stanowi jedynie dowód tego,że Odwołujący realizuje na rzecz wskazanego Zamawiającego określone usługi, nieświadczy zaś o nieprawidłowo wykonanej usłudze z poz. 2 Wykazu usług przedłożonego
wraz z ofertą przez Przystępującego.
Poza zakresem rozstrzygnięcia Izby, jako niepozostająca w związku ze sprawą i z
rozpatrywanym zarzutem znajduje się okoliczność, iż wykonanie przedmiotowego remontu
stanowiło naruszenie pkt 10.13.4 załącznika nr 5 „Zwalczanie zagrożeń” do rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 ze zm.). W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego sporu nie jest ocena
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy usługa
referencyjna z poz. 2 Wykazu Przystępującego. Po drugie zaś, naruszenie zasad
prowadzenia remontu skutkujące, czy to odpowiedzialnością cywilną czy też karną, nie
mieści się w zakresie kognicji Izby. Nie sposób zaś dostrzec, również Odwołujący nie
wskazuje, związku pomiędzy naruszeniem tych zasad a spełnianiem warunków udziału w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do argumentu, iż z referencji nie wynika, że Przystępujący w istocie wykonał
zamówienia wskazane w Wykazie, bowiem w ich treści na próżno szukać informacji o
wartości zamówienia oraz typie i producencie remontowanych podzespołów zwrócić należy
uwagę, że treść referencji służy potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Istotne
jest zatem, aby treść referencji pozostawała w korelacji z treścią Wykazu w ten sposób, żeby
można było w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że referencje dotyczą określonego
zamówienia ujawnionego w Wykazie. Wystawca referencji nie ma zaś obowiązku podawania
jakiś szczegółowych informacji, nie ma bowiem przyjętego i obowiązującego wzorca
referencji. Jeśli zaś Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykonał zamówień
referencyjnych w podanym zakresie czy też wartości, winien to udowodnić mocą przepisu
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zw z art. 6 k.c.
Oświadczenie producenta chłodnicy wypranej w przedmiocie wartości rynkowej
chłodnicy wypranej z pewnością nie może świadczyć o wartości wykonanego remontu w
zamówieniu referencyjnym z poz. 1 Wykazu usług. Ceny oferty czy też poszczególnych
elementów oferty, co wydaje się jest Odwołującemu doskonale wiadome, jako
profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych, nie kreuje producent urządzeń
a oferent (wykonawca). Oczywistym też jest, że niemożliwym jest ustalenie treści
oświadczenia Przystępującego w oparciu o oświadczenie producenta, zabieg powyższy
dotknięty jest błędem, nie można bowiem treści złożonych oświadczeń zastępować
(kwestionować) za pomocą oświadczeń pochodzących od podmiotów, które nie mają wiedzy
o treści oświadczenia dotyczącego ceny oferty, złożonego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Powołanie się przez Odwołującego na treść regulaminu obowiązującego w KHW S.A.
co do wartości przeprowadzanych remontów nie zmienia powyższej oceny. Niezależnie od
tego, iż Odwołujący nie wykazał, że faktycznie takie obostrzenia obowiązują, to kreowanie
dowodu prima facie nie może zyskać aprobaty skoro istnieją dokumenty (dowód z oferty, z
umowy) na podstawie których w sposób niebudzący wątpliwości można ustalić, jaka była
wartość referencyjnego zamówienia.
Przechodząc do wątpliwości Odwołującego związanych z przedmiotem zamówienia z
poz. 3 Wykazu usług przedłożonego z ofertą stwierdzić należy, iż analizując treść Wykazu
złożonego przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez KW S.A. Oddział
KWK „Knurów-Szczygłowice” nie sposób nie odnieść wrażenia, że oba Wykazy dotyczą
tożsamego zamówienia, choć jego przedmiot został przez Przystępującego określony
odmiennie. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, iż okoliczność ta wymaga wyjaśnienia.
Zamawiający jednak nie pozostał bezczynny, korzystając z uprawnienia określonego w § 1
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) zwrócił się do podmiotu na rzecz,
którego została wykonana usługa, o potwierdzenie informacji zawartych w poz. 3 Wykazu,
otrzymując takowe w piśmie z dnia 10 lutego 2014 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdza, iż wobec wyjaśnienia powyższej
okoliczności brak podstaw do uwzględnienia naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie ustalenie przez Izbę, na podstawie treści Wykazu usług, złożonego w
niniejszym postępowaniu oraz Wykazu usług przedłożonego w postępowaniu prowadzonym
przez Kompanię Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-Szczygłowice, załączonego do
odwołania, różnic co do przedmiotu spornego referencyjnego zadania powoduje, że wniosek
Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oferty Przystępującego
złożonej w tym odrębnym postępowaniu jest bezprzedmiotowy, tym bardziej, że
Zamawiający temu nie zaprzeczał. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w rozpatrywanym aspekcie istotne znaczenie ma
potwierdzenie faktu realizacji spornej usługi przez Zamawiającego, bez oceny skutków
powyższego dla innego postępowania, które nie jest przedmiotem toczącego się
postępowania odwoławczego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie przedstawił oceny
zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia. Odwołujący pomija, iż zgodnie z wolą Zamawiającego,
potwierdzeniem tej zdolności jest certyfikat oceny zdolności i taki Przystępujący przedstawił,
a jego zakres przedmiotowy nie był przez Odwołującego kwestionowany. W ocenie Izby,
przedłożony przez Przystępującego dokument jest wystarczający dla pozytywnej weryfikacji
spornego wymogu.
Wątpliwości Odwołującego związane są z faktyczną możliwością przeprowadzenia
remontu przez Przystępującego w sytuacji, w której Przystępujący nie zwrócił się do
Odwołującego o udostępnienie właściwej dokumentacji techniczno-ruchowej, projektowej i
wykonawczej oraz kodów dostępu do oprogramowania. Jednak w opinii Izby, z samego faktu
zaniechania inicjatywy w tym zakresie przez Przystępującego względem Odwołującego nie
można wywodzić braku możliwości przeprowadzenia remontu tym bardziej, że ocena
zdolności do wykonywania remontów dokonywana była również w oparciu o dokumentację
remontową przedstawioną przez Przystępującego, a dotyczącą m.in. urządzeń chłodniczych
typu MK 300, MK 350, GMC 350, DV 290 i DV 350, co oznacza, że Przystępujący niezbędną
dokumentacją dysponuje i należy przyjąć, że skoro podlegała ocenie, to zgodnie z pkt 5
załącznika do oceny zdolności, opracowana jest w oparciu o dokumentacje-techniczno
ruchowe producentów.
Co więcej, Odwołujący pomija, że maszyna wprowadzana do obrotu lub użytkowania,
na podstawie § 58 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1228), musi być
wyposażona w instrukcje. Stosowanie zaś do § 59 ust. 1 pkt 5 powoływanego
rozporządzenia, instrukcja powinna zawierać rysunki, schematy, opisy i objaśnienia
niezbędne do użytkowania, konserwacji i naprawy maszyny oraz sprawdzenia prawidłowości
jej działania. To z kolei oznacza, że Zamawiający dysponuje, a przynajmniej winien
dysponować materiałami niezbędnymi do przeprowadzenia remontu urządzenia. Odwołujący
nie wykazał, że Zamawiający nie posiada koniecznej dokumentacji, niezależnie jednak od
tego, mocą powołanych przepisów przysługuje mu roszczenie o jej uzupełnienie. Kwestia
ewentualnych uprawnień do przekazania rzeczonej dokumentacji Przystępującemu nie była
przedmiotem sporu i z tych względów problematyka przeniesienia autorskich praw
majątkowych na nabywcę i dozwolonego użytku chronionych utworów nie jest rozważana
przez Izbę.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w istocie ma na celu ograniczenie dostępu do niniejszego zamówienia i
zapewnienie możliwości wykonywania remontu jedynie przez producentów urządzeń.
Jednakże domaganie się przez Odwołującego ochrony w przedmiotowym zakresie nie daje
się pogodzić z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, co więcej pozostaje
w sprzeczności z regulacją pkt 10.13.4 załącznika nr 5 powoływanego rozporządzenia ds.
BHP, zgodnie z którą wykonawcą remontów urządzeń może być nie tylko producent, ale
również podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez
jednostkę notyfikowaną.
Zestawiając powołane wyżej regulacje należy dojść do przekonania, że
nieuprawnione jest takie zachowanie producentów urządzeń, które zmierza do
uniemożliwienia przeprowadzenia naprawy podmiotom innym niż producent. Zabiegi w
postaci zabezpieczania dostępu do urządzenia kodami czy też przekazywania niekompletnej
dokumentacji urządzenia w celu udaremnienia innym wykonawcom, jak i samemu
zamawiającemu, możliwości przeprowadzenia naprawy należy uznać za działania mające na
celu obejście powołanych przepisów prawa i z tych względów niezasługujące na ochronę.
Za absolutnie nieuzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że skoro
Przystępujący uzyskał certyfikat zdolności do przeprowadzania remontów w grudniu 2013 r.
a referencyjne zadania zostały wykonane prze tą datą, to jak chyba zdaje się twierdzić
Odwołujący, choć wprost tego nie artykułuje, powyższe stoi na przeszkodzie pozytywnemu
zweryfikowaniu doświadczenia Przystępującego. Po pierwsze, z faktu przedstawienia przez
Przystępującego aktualnego certyfikatu, na potrzeby niniejszego postępowania, nie można
wywodzić, że tej zdolności nie posiadał wcześniej. Po drugie, jeśli nawet tak by było, to z
braku uprawnienia do wykonania remontu nie można wywodzić braku faktycznej jego
realizacji. Co więcej, dowody przeciwne w tym zakresie Zamawiający przedstawił na
rozprawie.
Reasumując, wobec braku podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, działania Zamawiającego co do pozytywnej oceny oferty
Przystępującego i zaproszeniu tegoż Wykonawcy do zawarcia umowy ramowej należy uznać
za uzasadnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150,
40-906 Bytom, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Eurotech Sp. z o.o., ul. Konstytucji 150, 40-906 Bytom na
rzecz Zamawiającego – Kompanii Węglowej S.A. z Katowic kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 177/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont urządzeń
chłodniczych i ich podzespołów dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2014 -
2015.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 225-392575.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania numer
3, wobec czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę, a w konsekwencji zaproszenia Przystępującego do
zawarcia umowy ramowej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez
jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu zwrócenia się przez
Zamawiającego do Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez ww. Wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. na potwierdzenie stosownie do art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia, dokumentów wskazanych w części VIII pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), ewentualnie do przedłożenia prawidłowych
dokumentów wskazanych w części VIII pkt 2 SIWZ potwierdzających stosownie do
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posiadanie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie polegające zaniechaniu wykluczenia Przystępującego,
pomimo, iż nie wykazał ona spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty Przystępującego, pomimo, iż oferta ww. Wykonawcy nie
odpowiadała treści SIWZ,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego, który
podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu,
6)
art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do zawarcia umowy
ramowej Przystępującego, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu lub taką, która
powinny być traktowane jak odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
wykonawcy w zakresie zadania numer 3 i zaproszenia ww. Wykonawcy do zawarcia umowy
ramowej w tym zakresie oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia
Przystępującego oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
wezwania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wymaganej przez
Zmawiającego wiedzy i doświadczenia, ewentualnie do przedłożenia dokumentów
wskazanych w części VIII pkt 2 SIWZ, potwierdzających posiadanie wymaganej przez
Zamawiającego wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania i obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 7 do
oferty, złożonej przez Przystępującego, stanowiącym obligatoryjny cennik nowych części
oraz czynności remontowych, w zakresie czynności remontowych, dotyczących urządzenia
chłodniczego typu GMC-1000 znajdują się pozycje, zawierające elementy i części
niewystępujące w ww. urządzeniu, a są to pozycje takie jak: wymiana wału sprężarki,
wymiana tulei pierścieni tłokowych, wymiana płytek i sprężynek ssących i tłoczących,
wymiana panewek wału, wymiana panewek korbowodu, remont układu zraszającego.
Zdaniem Odwołującego, powyższe zestawienie wskazuje na całkowitą nieznajomość
budowy urządzenia typu GMC-1000. Ponadto, jak wyjaśnił Odwołujący, remontowane
urządzenie typu GMC-1000 — którego Odwołujący jest producentem - wykonuje pracę w
podziemnych zakładach górniczych, w szczególnych warunkach zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego oraz metanu, a zatem znajomość remontowanego urządzenia odgrywa
niezmiernie ważną rolę w zakresie zachowania bezpieczeństwa ludzi, jak i mienia. W ocenie
Odwołującego, powyższe, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno prowadzić do
odrzucenia oferty Przystępującego.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych w postanowieniu części VI pkt 2 ppkt 1 SIWZ, a mianowicie
posiadania doświadczenia i wiedzy niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący
wyjaśnił, że każdy wykonawca, zgodnie z postanowieniami SIWZ, winien dysponować
doświadczeniem w postaci wykonania lub wykonywania w okresie 3 ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert zamówień polegających na świadczeniu usług
serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż
200.000,00 zł. Zaś, na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca, zgodnie
z postanowieniem części VIII pkt 2 SIWZ, winien przedłożyć, zgodnie z załącznikiem nr 3 do
SIWZ, wykaz wykonanych usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na
naprawie maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że te usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Przystępujący w ww. Wykazie wskazał na
urządzenia chłodnicze niewchodzące w zakres zadania nr 3, a dotyczące zadania nr 2,
którego przedmiotem jest remont urządzeń chłodniczych produkcji GFW oraz WAT, budowy
przeciwwybuchowej, tj. remont sprężarki śrubowej Carrier oraz zadania nr 4, które polega na
remoncie urządzeń chłodniczych produkcji IMKiUS, budowy przeciwwybuchowej, a więc
dotyczy remontu urządzeń chłodniczych typu MK 300.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie
wskazał, iż wymaga wykazu wykonanych lub wykonywanych usług serwisowych,
remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń stosowanych w
podziemnych zakładach górniczych. Natomiast, Przystępujący w ww. Wykazie wskazał, iż
wykonywał remont skraplacza płaszczowo-rurowego, chłodnicy oleju oraz klimatyzatora,
które stanowią jedynie podzespoły urządzenia chłodniczego GMC-1000. Odwołujący
podniósł dodatkowo, że Przystępujący nie wskazał producenta i typu ww. podzespołów.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z jego wiedzą, po przeprowadzeniu przez
Przystępującego remontu skraplacza i chłodnicy oleju na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Murcki-Staszic" urządzenie typu GMC-1000, w skład którego
wchodzą ww. podzespoły, nie zostało do dnia dzisiejszego uruchomione, co jednoznacznie
stwierdza Odwołujący jako podmiot prowadzący aktualnie obsługę klimatyzacji grupowej o
mocy 3MW w KWK „Murcki-Staszic” Ruch „Staszic", która obejmuje urządzenie typu GMC-
1000. Zdaniem Odwołującego, wykonanie powyższego remontu stanowiło naruszenie
Wymagań określonych w pkt 10.13.4 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.).
Odwołujący podniósł, iż z przedłożonych do oferty przez Przystępującego
certyfikatów wynika, że zdolność zakładu remontowego dla urządzenia typu GMC-1000
uzyskano w dacie 12 grudnia 2013 r. (tak wprost uzupełnienie nr 2 do certyfikatu oceny
zdolności do wykonywania remontów nr TEST/9R/2012), a więc w dacie, która nastąpiła po
wskazywanych w wykazie remontach.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż z przedłożonych przez Przystępującego referencji
w żadnej mierze nie wynika, jakoby ww. Wykonawca wykonał zamówienia przedstawione w
Wykazie załączonym do oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, iż referencje z dnia 9 lipca 2012
r. wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek”
nie wskazują, jaka jest wartość realizowanych przez ww. Wykonawcę remontów, nie
potwierdzając, iż wynosi ona wskazaną w Wykazie przez Wykonawcę kwotę 269.000 zł
netto. Według producenta chłodnicy wyparnej, wartość rynkowa nowej chłodnicy do
urządzenia chłodniczego typu MK-300 wynosiła w 2013 r. 180.000,00 zł netto, natomiast w
Wykazie wykonanych usług głównych wartość remontu wynosi 269.000,00 zł netto. Zaś,
zgodnie z regulaminem, obowiązującym w Katowickim Holdingu Węglowym S.A., wartość
remontu nie może przekroczyć 70% wartości nowego urządzenia. Tożsame uwagi
Odwołujący odniósł do referencji wystawionych przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
Kopalnia Węgla Kamiennego „Murcki-Staszic” z dnia 14 lutego 2013 r., które nie tylko nie
wskazują wartości realizowanych zamówień, ale nadto nie precyzują typu oraz producenta
tychże podzespołów. Podobnie, na co zwrócił uwagę Odwołujący, referencje Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek” z dnia 28 stycznia 2013 r.
nie określają ani typu oraz producenta remontowanych urządzeń, ani wartości świadczonych
usług. Ww. referencje nie wskazują również, czy dotyczą one urządzeń chłodniczych,
wykonujących prace w podziemnych zakładach górniczych, który to warunek wynika z treści
SIWZ.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię
Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-Szczygłowice w sprawie o udzielenie zamówienia pn.
„Świadczenie usług serwisowych urządzeń chłodniczych produkcji EUROTECH dla
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2014 r.” o numerze 061301583/01, Przystępujący w
wykazie wykonanych/wykonywanych usług głównych (załącznik nr 3 do SIWZ) w pozycji
usługi wykonywanej na identyczną kwotę, jak wskazana w Wykazie dołączonym do oferty
złożonej w ramach niniejszego postępowania, tj. 49.700 zł, w tej samej dacie 3 lipca 2012 r. i
dla tego samego podmiotu Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek” wskazał,
iż dotyczył on „remontu parownika GMC”, natomiast w wykazie porządzonym w niniejszym
postępowaniu Wykonawca wskazał, iż remont wykonywany w dacie 3 lipca 2012 r. na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek” na kwotę 49.700 zł został wykonany
w zakresie sprężarki śrubowej Carrier. Zaś z referencji przedłożonych przez Wykonawcę nie
wynika, jakie usługi remontowe były wykonywane w tym zakresie. Dodatkowo Odwołujący
podniósł, iż Zamawiającemu znane były ww. okoliczności, albowiem prowadził on obydwa
ww. postępowania, a nadto Odwołujący pismem z dnia 8 stycznia 2014 r. zwrócił
Zamawiającemu na powyższe uwagę. Tym samym Zamawiający winien wezwać ww.
Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonych dokumentów, a następnie w zależności od ich treści, podjąć dalsze
niezbędne działania.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w postanowieniu części VI pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający żądał od wykonawców niebędących
producentami urządzeń budowy przeciwwybuchowej posiadania oceny zdolności zakładu
remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzającej zdolność takich
wykonawców do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia. Stosownie natomiast do postanowienia części VIII pkt 1 lit. a SIWZ tacy
wykonawcy winni przedstawić ww. ocenę zdolności w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem ważnej w dniu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie przedstawił oceny zdolności zakładu
remontowego, potwierdzającej zdolność ww. wykonawcy do prowadzenia remontów w
zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, nie wykazując tym samym, iż takową
zdolność posiada. Odwołujący podkreślił, iż przedstawiony przez ww. Wykonawcę Certyfikat
oceny zdolności do wykonywania remontów Nr Test/9R/2012 ma de facto charakter
warunkowy, albowiem stosownie do pkt 5 i 6 ww. Certyfikatu Wykonawca, jako zakład
remontowy, wykonuje remonty górniczych urządzeń chłodniczych na podstawie własnej
dokumentacji remontowej, opracowanej w oparciu o dokumentacje techniczno-ruchowe ich
producentów, natomiast remonty górniczych urządzeń chłodniczych mogą być wykonywane
tylko i wyłącznie w przypadku posiadania przez zakład remontowy dokumentacji techniczno-
ruchowych ich producentów dla przedmiotowych górniczych urządzeń chłodniczych.
Powyższe koresponduje z postanowieniem pkt 10.13.4 i 10.13.5 rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. 2002, Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.), stosownie
do których remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub pomiot
posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę
notyfikowaną, a wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt 10.13.4, może być odebrane po
stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania
remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji
techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie jest w stanie spełnić przedmiotowych
warunków, bowiem Odwołujący jako producent urządzeń chłodniczych wskazanych w
ramach zadania nr 3, oświadcza, iż nie przekazywał i nie udostępniał Przystępującemużadnych dokumentacji techniczno-ruchowych, dokumentacji projektowych i dokumentacji
wykonawczych. Ww. Wykonawca, jak podaje Odwołujący, nigdy też nie zwracał się do
Odwołującego o udostępnienie takiej dokumentacji. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż
urządzenia typu GMC produkowane przez niego posiadają sterowniki mikroprocesorowe z
dedykowanymi algorytmami sterowania oraz specjalistycznym oprogramowaniem. Elementy
te mają decydujący wpływ na pracę oraz bezpieczeństwo całego urządzenia chłodniczego.
Wszelkie zmiany wprowadzone w oprogramowaniu skutkować mogą zagrożeniem ruchu
zakładu górniczego, a także załogi pracującej przy jej obsłudze. Oprogramowanie to jest
własnością Odwołującego i nie podlega sprzedaży. Natomiast bez posiadania ww.
oprogramowania, zabezpieczonego kodem, prawidłowy remont i serwisowanie urządzeń
wskazanych przez Zamawiającego, a produkowanych przez Odwołującego, jest niemożliwe.
Odwołujący oświadczył, iż nie przekazywał i nie udostępniał Przystępującemu
specjalistycznego oprogramowania do urządzeń typu GMC, których jest producentem oraz,że ww. Wykonawca nigdy nie zwracał się do Odwołującego o udostępnienie
przedmiotowego oprogramowania wraz z kodami zabezpieczającymi. Skoro zatem ww.
Wykonawca nie dysponował i nie dysponuje dokumentacją techniczno-ruchową,
dokumentacją projektową i dokumentacją wykonawczą urządzeń produkowanych przez
Odwołującego zarówno w dacie wydawania Certyfikatu, jak i w dacie wyboru jego oferty, tym
samym, w ocenie Odwołującego, nie spełniał warunków, od których uzależniona została
możliwość wykonywania takich remontów. W konsekwencji, Odwołujący stwierdza, że
Przystępujący nie posiada zdolności do wykonywania takowych remontów, a przedstawiony
przez niego Certyfikat posiadania takiej zdolności nie potwierdza.
Wskazane naruszenia, zdaniem Odwołującego, doprowadziły do zaproszenia
Przystępującego do zadarcia umowy ramowej pomimo, iż Zamawiający nie posiada wiedzy,
czy spełnia on warunki wymagane do udziału w postępowaniu. Tym samym działanie
Zamawiającego naruszyło zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niewykazanie bowiem przez
Wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, skutkowałoby bowiem wykluczeniem Wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ część IV, zakres zamówienia obejmuje remont
podstawowy i remont rozszerzony. Zakres remontu rozszerzonego każdorazowo określany
jest przez przedstawiciela Zamawiającego – eksperta. Jednocześnie cena ofertowa stanowi
cenę za wykonanie remontu podstawowego (pkt 2 Formularza ofertowego –załącznik nr 2 do
SIWZ). Zaś, zakres remontu podstawowego został określony z załączniku nr 2a do SIWZ,
który stanowił podstawę do wyceny i w jego tytule wyraźnie zaznaczono, że stanowi ofertę
cenową podlegającą ocenie. Zamawiający żądał również załączenia do oferty wypełnionego
„Obligatoryjnego cennika nowych części zamiennych”, stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ, dopuszczając możliwość dopisywania pozycji pozostałych części zamiennych
nowych, poremontowych i czynności remontowych (pkt 16 części XI SIWZ). Rzeczony
załącznik w zakresie przedmiotowym był sformułowany przez Zamawiającego, rolą
wykonawcy było określenie ceny (załącznik nr 7 do SIWZ). Zamawiający w części V
załącznika nr 1 uczynił zastrzeżenie, że: „Poza cennikami z cenami jednostkowymi za
wykonanie remontu podstawowego, Wykonawca załącza pozycje części zamiennych oraz
czynności remontowych w zakresie zapewniającym Wykonawcy (w jego ocenie) możliwość
wykonania remontu rozszerzonego w odniesieniu do każdego zadania, na które została
złożona oferta. W trakcie realizacji usługi/oceny oferty w postępowaniu wykonawczym, w
przypadku, gdy w zakresie rzeczowym remontu wystąpią części, podzespoły lub czynności
remontowe, których Wykonawca nie wykazał w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowy (w cenniku obligatoryjnym wraz z pozycjami dodatkowymi) Zamawiający
przyjmie, że te ceny i czynności nie są istotne i ich koszt uwzględniony został przez
Wykonawcę w cenie remontu podstawowego.” Jednocześnie w części XIV pkt 2 SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że „cena oceniana w zakresie poszczególnych zadań jest sumą cen
jednostkowych za remont podstawowy wszystkich elementów objętych zakresem danego
zadania wykazanych w formularzu ofertowym.”
W części VI SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
uprawnienia do wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia, tj. „w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej a) są
producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy lub b) są podmiotem
posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym
niż przedmiot zamówienia” (pkt 1 część VI SIWZ). Celem potwierdzenia spełnianie
przedmiotowego warunku należało przedłożyć, „w przypadku Wykonawcy posiadającego
ocenę zdolności zakładu remontowego: oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę
za zgodność z oryginałem oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę
notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie
nie mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej w dniu składania ofert.”
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Ocena zdolności do wykonywania
remontów nr TEST/9R/2012, w którym potwierdzono, że Wykonawca „posiada zdolność,
oraz spełnia wymogi dla zachowania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa wykonywania
remontów górniczych urządzeń chłodniczych. Ocena stanowi potwierdzenie wymagań pkt.
10.13.4 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139,
poz. 1169, z późn. zm). Ocena oparta jest na raporcie z kontroli warunków techniczno-
organizacyjnych w zakresie zapewnienia stabilnego poziomu jakości remontów górniczych
urządzeń chłodniczych TEST/9R/2012 z dnia 30 listopada 2012 r. Zakres remontu został
wyszczególniony w załączniku/załącznikach do niniejszej oceny. Okres ważności Certyfikatu:
od 03.12.2012 r. do 02.12.2015 r.” Z rzeczonego załącznika wynika, że ocena zdolności do
wykonywania remontów obejmuje górnicze urządzenia chłodnicze produkowane m.in. przez
Eurotech Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, określonych typów i w określonym zakresie.
Jednocześnie w powołanym załączniku znajduje się zastrzeżenie, iż Przystępujący
„wykonuje remonty górniczych urządzeń chłodniczych na podstawie własnej dokumentacji
remontowej, opracowanej w oparciu o dokumentacje techniczno-ruchowe ich producentów”
(pkt 5). „Remonty górniczych urządzeń chłodniczych mogą być wykonywane tylko i
wyłącznie w przypadku posiadania przez zakład remontowy dokumentacji techniczno-
ruchowych ich producentów, dla przedmiotowych górniczych urządzeń chłodniczych” (pkt 6).
Zamawiający wymagał ponadto posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, w ślad za tym wymagał wykazania, że „w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia tj. świadczyli usługi serwisowe, remontowe lub polegające na naprawie
maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż: (…) Zadanie nr 3: 200 000,00 PLN” (pkt 2 ppkt 1 części VI SIWZ). Na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy winni złożyć, zgodnie z pkt 2
części VIII SIWZ, „wykaz wykonanych/wykonywanych głównych usług polegających na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie
maszyn/urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ.”
W rzeczonym Wykazie Przystępujący wskazał na realizację następujących usług:
remont urządzeń chłodniczych typu MK 300 za kwotę 269.000,00 zł na rzecz KHW S.A.
KWK „Wujek” (poz. 1), remont skraplacza płaszczowo-rurowego, chłodnicy oleju oraz
klimatyzatora za kwotę 165.000,00 zł na rzecz KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” (poz. 2),
remont sprężarki śrubowej Carrier za kwotę 49.700,00 zł na rzecz KHW S.A. KWK „Wujek”
(poz. 3). Z treści referencji przedłożonych wraz z ofertą wynika, że w ramach pierwszego
zadania referencyjnego Przystępujący wykonał „remont urządzenia chłodniczego typu MK-
300 chłodnica wyparna”, w ramach drugiego zamówienia Przystępujący realizował „usługi w
zakresie remontu skraplacza płaszczowo rurowego, chłodnicy oleju oraz klimatyzatora
powierzchniowego w dyspozytorni głównej”, zaś ostatnie z zadań obejmowało „remonty
górniczych urządzeń chłodniczych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty w sytuacji, w której jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, zgodnie
z którym jedynie niezgodność merytoryczna treści oferty (a więc co do przedmiotu
zamówienia) z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
Odwołujący domagając się odrzucenia oferty Przystępującego wskazuje, że przedłożony
wraz z ofertą załącznik nr 7, w istocie służący wycenie części zamiennych i czynności
remontowych, specyfikuje czynności remontowe, odnoszące się do elementów i części, które
nie wchodzą w skład urządzenia GMC-1000. Tym samym Odwołujący zdaje się twierdzić, że
Przystępujący objął przedmiotem zamówienia i zaoferował wykonanie czynności i dostawę
części, które ze względu na budowę wskazanego urządzenia nie mogą się do niego odnosić.
Wskazane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią jednakże o niezgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Odwołujący pomija bowiem, że treść
załącznika nr 7 do SIWZ co do przedmiotu została określona przez Zamawiającego.
Jednocześnie żądaniem Zamawiającego było przedłożenie wraz z ofertą rzeczonego
załącznika, który każdy z wykonawców miał obowiązek wypełnić w ten sposób, że
zobowiązany był podać ceny jednostkowe za wymienione w jego treści części zamienne,
podzespoły oraz czynności remontowe. Mocą żadnego postanowienia SIWZ wykonawcy nie
zostali uprawnieni do dokonywania zmian w treści przedmiotowego załącznika, poza
możliwością jego uzupełnienia. Oznacza to, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego,
wykonawcy zostali zobowiązani do przedłożenia załącznika zawierającego przynajmniej
wszystkie pozycje rzeczowe wymienione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazując na
określone czynności, które jego zdaniem są zbędne, bowiem nie mogą być wykonane w
danym urządzeniu nie dostrzega, że były one wymienione w załączniku nr 7 do SIWZ
przygotowanym przez Zamawiającego. W tych okolicznościach nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ,
skoro w kwestionowanych pozycjach załącznik nr 7 przedłożony wraz z ofertą
Przystępującego stanowi odwzorowanie w zakresie rzeczowym treści załącznika nr 7 do
SIWZ. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że oferta dokładnie odpowiada treści SIWZ, a
argumentacja Odwołującego mogłaby być powołana na wcześniejszym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczności wskazane przez
Odwołującego w istocie zmierzają do zakwestionowania postanowień SIWZ, co z
oczywistych względów nie może się powieść, a nie stanowią uzasadnienia dla stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nawet jeśli przyjąć, że remont urządzenia GMC-1000 nie wymaga zrealizowania
kwestionowanych przez Odwołującego czynności i dostawy części, to pozostaje to bez
wpływu na dokonaną ocenę. Po pierwsze bowiem, to Zamawiający narzucił zakres
przedmiotowy spornego załącznika nr 7 i wyciąganie negatywnych konsekwencji dla
wykonawców z powodu błędu Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, a co więcej nieświadczy o niezachowaniu wymogów Zamawiającego. Po drugie, jakkolwiek za
niezrozumiałe należy uznać żądanie Odwołującego sformułowane na rozprawie co do
konieczności poprawienia ceny oferty Przystępującego już chociażby z tej przyczyny, to nie
zasługuje ono na uwzględnienie również z uwagi na fakt, że cena oferty stanowi cenę za
wykonanie remontu podstawowego a nie rozszerzonego, którego dotyczy załącznik nr 7 do
SIWZ. W tym miejscu wypada również zauważyć, że remont rozszerzony, niezależnie od
tego czy w ogóle będzie wykonywany, zlecony zostanie przez eksperta Zamawiającego i on
będzie decydował o jego zakresie a nie wykonawca.
Z przyczyn powołanych wyżej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
ustalenie budowy urządzenia GMC-1000 i analiza ofert Odwołującego i Przystępującego pod
kątem możliwości i konieczności wykonywania określonych czynności remontowych dla
wskazanego urządzenia, co skutkowało oddaleniem wniosków dowodowych w tym
przedmiocie.
W ocenie Izby, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W części VI
pkt 2 ppkt 1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się realizacją usług
serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Warunek ten został określony na
potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez formułowania
odrębnych wymogów odnoszących się do poszczególnych zadań. Jedynie kwota, za którą
zostały zrealizowane referencyjne usługi została przez Zamawiającego zróżnicowana w
zależności od zadania. W tych okolicznościach nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego,że Przystępujący, składając ofertę na wykonanie zadania nr 3 winien wykazać się remontem
urządzeń chłodniczych produkcji EUROTECH, budowy przeciwwybuchowej.
Twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuprawnioną interpretację postanowień
SIWZ. Skoro Zamawiający uznał, że rękojmię prawidłowego wykonania remontów urządzeń
objętych przedmiotem zamówienia daje wykonawca, który wykaże się realizacją usług
remontowych, ale także serwisowych lub innych polegających naprawie maszyn/urządzeń
stosowanych w poziemnych zakładach górniczych i dał temu wyraz w treści SIWZ, który to
warunek nie był przez żadnego z wykonawców kwestionowany, to nie ma podstaw, żeby
treść warunku precyzyjne sformułowanego na etapie oceny ofert interpretować przez
pryzmat przedmiotu poszczególnych zadań. Zatem, powoływana przez Odwołującego
okoliczność, że doświadczenie Przystępującego dotyczy przedmiotu zadania nr 2 i 4 nie
stanowi, w świetle analizowanego warunku udziału w postępowaniu, podstawy do
stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia.
Za absolutnie nieprzekonującą należy uznać argumentację Odwołującego, że
Przystępujący wykazał się doświadczeniem jedynie w remoncie podzespołów urządzenia
chłodniczego a nie w naprawie maszyny i urządzenia. Z treści warunku udziału w
postępowaniu wynika, że chodzi o czynności serwisowe, remontowe, ale też inne czynności
polegające na naprawie. Powyższe wskazuje, że Zamawiający oczekiwał doświadczenia w
usuwaniu usterek, uszkodzeń w maszynach lub urządzeniach. Jednocześnie nie sposób
sobie wyobrazić, żeby naprawa jakiegoś elementu lub podzespołu urządzenia, jak zadaje się
twierdzić Odwołujący, nie mogła być kwalifikowana jako naprawa urządzenia.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że naprawa urządzenia wiąże się z naprawą jego
elementów, części składowych. Nie ma jednocześnie żadnych wytycznych, żadnego wzorca,
na podstawie którego możliwe byłoby sformułowane wniosku, że naprawa jedynie określonej
ilości części czy podzespołów albo określonych części czy podzespołów stanowi o
wykonaniu naprawy urządzenia a nie jego elementu składowego. Zwrócić należy uwagę, że
sam Odwołujący poza sformułowaniem twierdzenia w tym przedmiocie nie przedstawiażadnej argumentacji na jej poparcie, stąd też stanowisko Odwołującego w żadnej mierze nie
zasługuje na aprobatę.
Za całkowicie nieuprawnione, w świetle postanowień SIWZ, należy również uznać
stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla wykazania wymaganego doświadczenia
niezbędne było wymienienie producenta i typu naprawianych podzespołów w
przedstawianych usługach referencyjnych. W części VIII pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał,że spełnienie warunku doświadczenia będzie weryfikował w oparciu o przedłożony przez
wykonawców Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług o dowody potwierdzające ich
należyte wykonanie. Jednocześnie projekt Wykazu, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, nie
obejmuje danych, na które wskazuje Odwołujący. Tym samym wskazanie przedmiotu
zamówienia, bez podawania bardziej szczegółowych informacji, co do zakresu rzeczowego
zamówienia, wedle wymagań Zamawiającego, jest wystarczające dla zweryfikowania
doświadczenia wykonawcy, stąd też oczekiwania Odwołującego co do treści Wykazu,
wykraczające poza wymagania Zamawiającego należy uznać za nieuzasadnione.
Wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że po przeprowadzeniu
referencyjnego remontu wykonanego na rzecz KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” przez
Przystępującego nie doszło do uruchomienia urządzenia GMC-1000 nie świadczy, jak
wydaje się, że Odwołujący twierdzi, choć wprost nie formułuje nawet takiego wniosku, iż
usługa nie została wykonana należycie. Brak uruchomienia urządzenia nie zawsze musi być
skutkiem wadliwie wykonanego remontu. Odwołujący posiada jedynie wiedzę, jak sam
przyznał, że urządzenie nie zostało uruchomione i przyjmując, że tak faktycznie jest, to
Odwołujący tym samym skutecznie nie zaprzeczył, że przedmiotowa usługa została
wykonana należycie. Ówczesny Zamawiający, wydając w dniu 14.02.2013 r. referencje
Przystępującemu odnośnie kwestionowanej usługi wprost wskazał, że „usługi remontowe
były wykonywane prawidłowo z należytą starannością oraz w pełnym wymaganym zakresie”,
natomiast przedłożona przez Odwołującego umowa o zamówienie publiczne ZP/767/2011 z
dnia 26.04.2012 r. zawarta z KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” stanowi jedynie dowód tego,że Odwołujący realizuje na rzecz wskazanego Zamawiającego określone usługi, nieświadczy zaś o nieprawidłowo wykonanej usłudze z poz. 2 Wykazu usług przedłożonego
wraz z ofertą przez Przystępującego.
Poza zakresem rozstrzygnięcia Izby, jako niepozostająca w związku ze sprawą i z
rozpatrywanym zarzutem znajduje się okoliczność, iż wykonanie przedmiotowego remontu
stanowiło naruszenie pkt 10.13.4 załącznika nr 5 „Zwalczanie zagrożeń” do rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 ze zm.). W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego sporu nie jest ocena
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy usługa
referencyjna z poz. 2 Wykazu Przystępującego. Po drugie zaś, naruszenie zasad
prowadzenia remontu skutkujące, czy to odpowiedzialnością cywilną czy też karną, nie
mieści się w zakresie kognicji Izby. Nie sposób zaś dostrzec, również Odwołujący nie
wskazuje, związku pomiędzy naruszeniem tych zasad a spełnianiem warunków udziału w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do argumentu, iż z referencji nie wynika, że Przystępujący w istocie wykonał
zamówienia wskazane w Wykazie, bowiem w ich treści na próżno szukać informacji o
wartości zamówienia oraz typie i producencie remontowanych podzespołów zwrócić należy
uwagę, że treść referencji służy potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Istotne
jest zatem, aby treść referencji pozostawała w korelacji z treścią Wykazu w ten sposób, żeby
można było w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że referencje dotyczą określonego
zamówienia ujawnionego w Wykazie. Wystawca referencji nie ma zaś obowiązku podawania
jakiś szczegółowych informacji, nie ma bowiem przyjętego i obowiązującego wzorca
referencji. Jeśli zaś Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykonał zamówień
referencyjnych w podanym zakresie czy też wartości, winien to udowodnić mocą przepisu
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zw z art. 6 k.c.
Oświadczenie producenta chłodnicy wypranej w przedmiocie wartości rynkowej
chłodnicy wypranej z pewnością nie może świadczyć o wartości wykonanego remontu w
zamówieniu referencyjnym z poz. 1 Wykazu usług. Ceny oferty czy też poszczególnych
elementów oferty, co wydaje się jest Odwołującemu doskonale wiadome, jako
profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych, nie kreuje producent urządzeń
a oferent (wykonawca). Oczywistym też jest, że niemożliwym jest ustalenie treści
oświadczenia Przystępującego w oparciu o oświadczenie producenta, zabieg powyższy
dotknięty jest błędem, nie można bowiem treści złożonych oświadczeń zastępować
(kwestionować) za pomocą oświadczeń pochodzących od podmiotów, które nie mają wiedzy
o treści oświadczenia dotyczącego ceny oferty, złożonego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Powołanie się przez Odwołującego na treść regulaminu obowiązującego w KHW S.A.
co do wartości przeprowadzanych remontów nie zmienia powyższej oceny. Niezależnie od
tego, iż Odwołujący nie wykazał, że faktycznie takie obostrzenia obowiązują, to kreowanie
dowodu prima facie nie może zyskać aprobaty skoro istnieją dokumenty (dowód z oferty, z
umowy) na podstawie których w sposób niebudzący wątpliwości można ustalić, jaka była
wartość referencyjnego zamówienia.
Przechodząc do wątpliwości Odwołującego związanych z przedmiotem zamówienia z
poz. 3 Wykazu usług przedłożonego z ofertą stwierdzić należy, iż analizując treść Wykazu
złożonego przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez KW S.A. Oddział
KWK „Knurów-Szczygłowice” nie sposób nie odnieść wrażenia, że oba Wykazy dotyczą
tożsamego zamówienia, choć jego przedmiot został przez Przystępującego określony
odmiennie. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, iż okoliczność ta wymaga wyjaśnienia.
Zamawiający jednak nie pozostał bezczynny, korzystając z uprawnienia określonego w § 1
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) zwrócił się do podmiotu na rzecz,
którego została wykonana usługa, o potwierdzenie informacji zawartych w poz. 3 Wykazu,
otrzymując takowe w piśmie z dnia 10 lutego 2014 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdza, iż wobec wyjaśnienia powyższej
okoliczności brak podstaw do uwzględnienia naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie ustalenie przez Izbę, na podstawie treści Wykazu usług, złożonego w
niniejszym postępowaniu oraz Wykazu usług przedłożonego w postępowaniu prowadzonym
przez Kompanię Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-Szczygłowice, załączonego do
odwołania, różnic co do przedmiotu spornego referencyjnego zadania powoduje, że wniosek
Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oferty Przystępującego
złożonej w tym odrębnym postępowaniu jest bezprzedmiotowy, tym bardziej, że
Zamawiający temu nie zaprzeczał. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w rozpatrywanym aspekcie istotne znaczenie ma
potwierdzenie faktu realizacji spornej usługi przez Zamawiającego, bez oceny skutków
powyższego dla innego postępowania, które nie jest przedmiotem toczącego się
postępowania odwoławczego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie przedstawił oceny
zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia. Odwołujący pomija, iż zgodnie z wolą Zamawiającego,
potwierdzeniem tej zdolności jest certyfikat oceny zdolności i taki Przystępujący przedstawił,
a jego zakres przedmiotowy nie był przez Odwołującego kwestionowany. W ocenie Izby,
przedłożony przez Przystępującego dokument jest wystarczający dla pozytywnej weryfikacji
spornego wymogu.
Wątpliwości Odwołującego związane są z faktyczną możliwością przeprowadzenia
remontu przez Przystępującego w sytuacji, w której Przystępujący nie zwrócił się do
Odwołującego o udostępnienie właściwej dokumentacji techniczno-ruchowej, projektowej i
wykonawczej oraz kodów dostępu do oprogramowania. Jednak w opinii Izby, z samego faktu
zaniechania inicjatywy w tym zakresie przez Przystępującego względem Odwołującego nie
można wywodzić braku możliwości przeprowadzenia remontu tym bardziej, że ocena
zdolności do wykonywania remontów dokonywana była również w oparciu o dokumentację
remontową przedstawioną przez Przystępującego, a dotyczącą m.in. urządzeń chłodniczych
typu MK 300, MK 350, GMC 350, DV 290 i DV 350, co oznacza, że Przystępujący niezbędną
dokumentacją dysponuje i należy przyjąć, że skoro podlegała ocenie, to zgodnie z pkt 5
załącznika do oceny zdolności, opracowana jest w oparciu o dokumentacje-techniczno
ruchowe producentów.
Co więcej, Odwołujący pomija, że maszyna wprowadzana do obrotu lub użytkowania,
na podstawie § 58 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1228), musi być
wyposażona w instrukcje. Stosowanie zaś do § 59 ust. 1 pkt 5 powoływanego
rozporządzenia, instrukcja powinna zawierać rysunki, schematy, opisy i objaśnienia
niezbędne do użytkowania, konserwacji i naprawy maszyny oraz sprawdzenia prawidłowości
jej działania. To z kolei oznacza, że Zamawiający dysponuje, a przynajmniej winien
dysponować materiałami niezbędnymi do przeprowadzenia remontu urządzenia. Odwołujący
nie wykazał, że Zamawiający nie posiada koniecznej dokumentacji, niezależnie jednak od
tego, mocą powołanych przepisów przysługuje mu roszczenie o jej uzupełnienie. Kwestia
ewentualnych uprawnień do przekazania rzeczonej dokumentacji Przystępującemu nie była
przedmiotem sporu i z tych względów problematyka przeniesienia autorskich praw
majątkowych na nabywcę i dozwolonego użytku chronionych utworów nie jest rozważana
przez Izbę.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w istocie ma na celu ograniczenie dostępu do niniejszego zamówienia i
zapewnienie możliwości wykonywania remontu jedynie przez producentów urządzeń.
Jednakże domaganie się przez Odwołującego ochrony w przedmiotowym zakresie nie daje
się pogodzić z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, co więcej pozostaje
w sprzeczności z regulacją pkt 10.13.4 załącznika nr 5 powoływanego rozporządzenia ds.
BHP, zgodnie z którą wykonawcą remontów urządzeń może być nie tylko producent, ale
również podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez
jednostkę notyfikowaną.
Zestawiając powołane wyżej regulacje należy dojść do przekonania, że
nieuprawnione jest takie zachowanie producentów urządzeń, które zmierza do
uniemożliwienia przeprowadzenia naprawy podmiotom innym niż producent. Zabiegi w
postaci zabezpieczania dostępu do urządzenia kodami czy też przekazywania niekompletnej
dokumentacji urządzenia w celu udaremnienia innym wykonawcom, jak i samemu
zamawiającemu, możliwości przeprowadzenia naprawy należy uznać za działania mające na
celu obejście powołanych przepisów prawa i z tych względów niezasługujące na ochronę.
Za absolutnie nieuzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że skoro
Przystępujący uzyskał certyfikat zdolności do przeprowadzania remontów w grudniu 2013 r.
a referencyjne zadania zostały wykonane prze tą datą, to jak chyba zdaje się twierdzić
Odwołujący, choć wprost tego nie artykułuje, powyższe stoi na przeszkodzie pozytywnemu
zweryfikowaniu doświadczenia Przystępującego. Po pierwsze, z faktu przedstawienia przez
Przystępującego aktualnego certyfikatu, na potrzeby niniejszego postępowania, nie można
wywodzić, że tej zdolności nie posiadał wcześniej. Po drugie, jeśli nawet tak by było, to z
braku uprawnienia do wykonania remontu nie można wywodzić braku faktycznej jego
realizacji. Co więcej, dowody przeciwne w tym zakresie Zamawiający przedstawił na
rozprawie.
Reasumując, wobec braku podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, działania Zamawiającego co do pozytywnej oceny oferty
Przystępującego i zaproszeniu tegoż Wykonawcy do zawarcia umowy ramowej należy uznać
za uzasadnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
