rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-25
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 189/14
KIO 189/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawcę Impel
Security Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
- Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……….. K………. spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie – po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawcę Impel
Security Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
- Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……….. K………. spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Impel Security Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Impel
Security Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Impel Security Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 189/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz
z monitoringiem obiektów należących do PGNiG SA w Warszawie Oddział w Zielonej Górze
w latach 2013-2016”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 219-382072.
II. W dniu 3 lutego 2014 r. Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz zaniechania odtajnienia oferty Agencja Ochrony Osób
i Mienia CARE - TRANS S………. K…….. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE - TRANS S………. K……….. spółki z o.o. w Świebodzinie jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
udzielonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień ceny ofertowej;
4)
art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewykonanie
przez Zamawiającego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2935/13;
5)
art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE - TRANS S………. K………. spółkę z o.o.;
2) odtajnienia udzielonych wyjaśnień przez wybranego wykonawcę,
3) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1 - 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE - TRANS S……….. K……… Sp. z o.o., gdyż zawiera rażąco niską cenę; jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; jest niezgodna z treścią SIWZ.
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych
z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Odwołujący w dniu 24 stycznia
2014 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia, powziął
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto w dniu 31 stycznia
2014r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o zaniechaniu odtajnienia udzielonych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wybranego wykonawcę
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowych. W ocenie Odwołującego, czynności dokonane
przez Zamawiającego są bezpodstawne i dokonane zostały z naruszeniem prawa, gdyż
złożona w postępowaniu oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
[1] W zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego uznania za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, Odwołujący podał, że wybrany wykonawca
zastrzegł w niniejszym postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Działanie
wybranego wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane
okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w dokumencie nie
stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Znamiona bezprawności
nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji
nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę.
Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia, stanowi naruszenie
podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek
przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej:
„Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.
[sygn. akt III CZP 74/05], zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez
oferenta [...] zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. „Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.”. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej
rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności
wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r.
[KIO 2710/12], zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się
sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku
rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie
zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co
prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Zasada jawności w
systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać
w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia
się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz
w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę
jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia
się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa
Prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również
w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych
informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione [art. 8 ust. 3 ustawy]. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki
tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. [sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001 Nr 4, poz. 59]. Wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał,że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym
wyroku Sądu Najwyższego jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1 -3 ustawy Prawo zamówień publicznych
[por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08]. Ponadto, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno
być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego
wykonawcy.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy, w ocenie Odwołującego,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana przez Zamawiającego
z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych: w postępowaniu przetargowym Zamawiający zaniechał
wykonania czynności wynikających z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2935/13, w szczególności dotyczy to odrzucenia oferty
obecnie wybranego wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych - jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie,
a
zamawiający
wykonuje,
powtarza
lub
unieważnia
czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro
zatem w tymże postępowaniu odwoławczym obecnie wybrany wykonawca zrezygnował
z uprawnienia do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego
w całości, a tym samym zaniechał jakiejkolwiek próby obrony własnej oferty, to
konsekwentnie wobec umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego Zamawiający ma
obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj. odrzucić ofertę tego wykonawcy.
W pierwszym odwołaniu - wskazując naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych - zażądano, aby oferta CARE- TRANS została odrzucona na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego względu Zamawiający
wykonując
powtórzone
czynności
wbrewżądaniom
Odwołującego
zawartym
w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym naraża się na merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. Jeżeli okaże się, że
czynności zostały powtórzone, ale niezgodnie z żądaniami odwołania, to odwołanie zostanie
uwzględnione przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej jako merytorycznie
zasadne. Naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza o uwzględnieniu odwołania, gdyż
Zamawiający winien przy każdej czynności kierować się przepisami prawa i postanowieniami
SIWZ oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą
dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego winna być ich zgodność z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jeżeli w niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający
zgodził się w pełni z zasadnością argumentacji Odwołującego i uwzględnił jego odwołanie
w całości, to konsekwentnie winien powtórzyć tak czynności, aby to uwzględnienie
odwołania zostało również w pełni zrealizowane. Jeśli Zamawiający nie miał zamiaru
respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien był uwzględniać zarzutów, lecz
wdać się w spór z wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za nierealne [por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2012 r. - sygn. akt KIO 2083/12].
Skoro jednak Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest po
umorzeniu postępowania odwoławczego do wykonania w postępowaniu czynności zgodnie
z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych [por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 3 stycznia 2013 r.- sygn. akt KIO 2827/12]. Zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dlatego też uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
i umorzenie w takim przypadku przez Izbę postępowania odwoławczego, rodzi po stronie
Zamawiającego
obowiązek
uczynienia
zadość
wszystkimżądaniom
zawartym
w uwzględnionym odwołaniu. Zaniechanie realizacji tego obowiązku może być dla
Odwołującego podstawą wniesienia kolejnego odwołania, którego zasadność będzie
następnie przedmiotem oceny Izby. [por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29 października 2012 r. - sygn. akt KIO 2240/12].
[3] W zakresie zarzutu dotyczącego podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego,
jako zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji oraz niezgodnej z SIWZ, Odwołujący podał, że zaniechanie przez
Zamawiającego ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez wybranego
wykonawcę uniemożliwia Odwołującemu jakiekolwiek odniesienie merytoryczne do przyjętej
kalkulacji ceny przez wybranego wykonawcę. Odwołujący zatem podtrzymuje swoje
stanowisko dotyczące zarzutów w zakresie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Za wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym
zakresie objętym SIWZ wybrany wykonawca przedstawił ofertę z ceną w wysokości:
13.028.813,91 PLN brutto [10.592.531,64 PLN netto]. Jak widać z zestawienia cen ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, cena oferty wybranego wykonawcy rażąco obiega od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego i innych wykonawców. W stosunku do oferty
Odwołującego oferta wykonawcy jest niższa o ok. 40%. Natomiast w stosunku do oferty
Naftor Sp. z o.o. i oferty konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i G……… G……… Security Sp.
z o.o. - oferta jest niższa o ok. 50%. Analizując powyższe dane wartościowe można z całą
pewnością jednoznacznie stwierdzić, iż oferta wybranego wykonawcy zawiera warunki
cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane - z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia
większości parametrów realizacji usługi, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r., minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2014 roku będzie wynosiło 1680 zł brutto, co w konsekwencji
oznacza wzrost o 80 zł w porównaniu z rokiem 2013. Zmiany te z punktu widzenia
pracowników można ocenić jako pozytywne. Natomiast dla pracodawców wzrost
minimalnego wynagrodzenia jest równoznaczny ze wzrostem kosztów pracy. Składka
2013 r. 1600 zł 2014 r. 1680 zł ubezpieczenie emerytalne obciążające pracodawcę [9,76%]
156,16 zł 163,97 zł ubezpieczenie rentowe obciążające pracodawcę[6,5%] 104,00 zł 109,20
zł ubezpieczenie wypadkowe [1,93%] 30,88 zł 32,42 zł fundusz pracy [2,45%] 39,20 zł 41,16
zł fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych [0,10%] 1,60 zł 1,68 zł – razem:
331,84 zł 348,43 zł. Łączny koszt zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę
przy minimalnym wynagrodzeniu obecnie wynosi 1931,84 zł [1600 zł + 331,84 zł]. Natomiast
w 2014 roku koszt ten wzrośnie do 2028,43 zł. [1680 zł + 348,43 zł]. Różnicę tę odczują
pracodawcy, bo wynosi ona aż 96,59 zł w skali miesiąca. Zgodnie z postanowieniami SIWZ,
Zamawiający wprowadził w zakresie kosztów pracy - wymóg zatrudnienia wszystkich osób
realizujących usługę na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu oraz
wprowadził zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych - projekt umowy oraz odpowiedzi na
pytania wykonawców, odpowiedź nr 4 z dnia 05.12.2013r. [DZ/ZD/ZA/000042/2013]: 16.
Pracownicy wykonujący czynności ochrony będą zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę
o pracę w wymiarze pełnego etatu. 21. Pracownicy Wykonawcy oddelegowani do ochrony
obiektów Zamawiającego, nie mogą posiadać statusu osób niepełnosprawnych.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika minimalna wymagana przez Zamawiającego ilość
pracowników niezbędnych do realizacji usługi [tabelki w szczegółowych zakresach ochrony].
Po zsumowaniu wszystkich obiektów, wychodzi liczba pracowników w ilości 152. Skoro
zatem koszt zatrudnienia jednego pracownika dla pracodawcy to 2028,43PLN [1680 +
348,43 = 2028,43 ], zaś przy założeniu 152 pracowników * 2028,43 = 308 321,36 PLN
[wartość miesięczna], to po przemnożeniu tej wartości przez liczbę miesięcy 36,
otrzymujemy kwotę wynagrodzenia netto w wysokości: 11 099 568,96 zł. Skoro wybrany
wykonawca zaoferował wykonywanie usług ochrony przez osoby zatrudnione na podstawie
umowy cywilnoprawnej, to treść jego oferty bezspornie pozostaje w niezgodności z treścią
SIWZ, w konsekwencji winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wybrany wykonawca w przystąpieniu do pierwszego
odwołania podnosił, że Zamawiający nie określił w SIWZ zakazu zatrudnienia do realizacji
przedmiotowej umowy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę do wykonywania
innych umów [czyli na innych obiektach]. Rzeczywiście Zamawiający nie określił takiego
zakazu, ale tak sformułowana odpowiedź wykonawcy oznacza, że posiada on już
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę [w pełnym wymiarze - bo taki był wymóg
PGNiG], jednakże wykonujących usługi ochrony na innych obiektach. Z uwagi na to, że
wykonawca nie występuje w konsorcjum, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy
wyłącznie tejże firmy i ta właśnie firma musi być Pracodawcą/Zleceniodawcą dla osób
zatrudnionych na obiektach PGNiG. Co za tym idzie - zgodnie z art. 18 ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych, w przypadku osób, które w rozumieniu ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych są traktowane jako pracownicy tj. wykonują pracę na podstawie
umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie
z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, albo umowy o dzieło, jeżeli
umowę taką zawarły z pracodawcą, z którym pozostają w stosunku pracy, lub jeżeli w
ramach takiej umowy wykonują pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostają w stosunku
pracy - w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe uwzględnia się
również przychód z tytułu umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy
o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące
zlecenia albo umowy o dzieło. Oznacza to, że umowy - zlecenia, na które Care-Trans chce
zatrudnić osoby już u niego zatrudnione w ramach stosunku pracy, podlegają składkowaniu
w identyczny sposób, jak umowy o pracę [obciążenia Zleceniodawcy z tego tytułu są więc
analogiczne, jak przy Uop - nie ma jedynie urlopów, ale z kolei są koszty zastępstw
chorobowych]. Przy założeniu, że na umowę o pracę osoby wypracowują podstawowy
normatyw 168 rbh miesięcznie - to na umowę zlecenia mogą wypracować maksymalnie 190-
200 rbh. Przy średniej stawce za pracownika licencjonowanego z bronią ok. 9,40 zł
brutto/rbh daje to wynagrodzenie 1786 — 1880 zł brutto miesięcznie. Średnia miesięczna
liczba roboczogodzina na wszystkich obiektach to 28 515 rbh, co z kolei oznacza
zatrudnienie na UZ min. 142 osób, a to z kolei oznacza, że na same wynagrodzenie z tytułu
UZ Care-Trans wyda miesięcznie ok. 268 000 zł brutto [+obciążenia ZUS ok. 27 600 zł, co
daje razem 295 600 zł brutto miesięcznie]. Należy również w kontekście informacji zawartych
w przystąpieniu do pierwszego odwołania zadać pytanie, na jakich obiektach pracownicy
Care-Trans świadczą usługę ochrony w ramach umowy o pracę. Jeżeli będą to jednostki
wojskowe, to pracodawca musiał zadeklarować w umowie [lub w złożonej ofercie], że
zobowiązuje się do ciągłości świadczenia tych usług na wypadek ogłoszenia mobilizacji lub
wojny, gdyż standardowo w SIWZ-ach wojskowych pojawiają się te zapisy [zgodnie z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 maja 2002 roku w sprawie militaryzacji
jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na rzecz obronności lub bezpieczeństwa
państwa [Dz. U. Nr 78, poz. 707] - jak w takim razie wybrany wykonawca zamierza spełnić
wymóg Zamawiającego dotyczący nadania swoim pracownikom przydziałów mobilizacyjnych
do jednostki zmilitaryzowanej, jaką jest PGNiG? Jeżeli osoby przewidziane w ofercie pracują
na innych niż JW. obiektach, ale objętych tzw. militaryzacją [najczęściej są to obiekty
obowiązkowej ochrony], to osoby te na pewno mają tam nadane przydziały organizacyjno -
mobilizacyjne, więc zgodnie z ustawą o powszechnym obowiązku obrony, nie można im
nadać innych przydziałów.
Ponadto Zamawiający w postanowieniach SIWZ określił koszty wykonywania patroli
zmotoryzowanych - w udzielonych odpowiedziach [pismo z dnia 06.12.2013r. nr
DZ/ZD/ZA/000044/2013] precyzyjnie określił ilość kilometrów pokonywanych każdego dnia
przez patrole zmotoryzowane - 850 km dziennie na wszystkich obiektach. Mając powyższy
wymóg Zamawiającego można określić następujące koszty wykonania usługi: 850 km 30,5
dnia = 25 925 km/m-c - przy spalaniu 7L/100 km daje to koszt: 25 925/100=259,25 7 L = 1
814,75L * 5,5 PLN [koszt paliwa za L] = 9 981,12 / m-c *36 m-cy = 359 320,32 PLN.
W konsekwencji, oferta wybranego wykonawcy wyniosła 10 592 531 netto za usługę
w latach 2014-2016 [36 miesięcy]. Biorąc pod uwagę tylko te dwa składniki cenotwórcze,
odnoszące się do kosztów osobowych oraz kosztu paliwa - łączny minimalny koszt
wykonania przedmiotu zamówienia wynosi 11 458 889,28 zł., czyli znacząco przekracza
kwotę złożonej przez wykonawcę oferty. W rezultacie cena oferty wybranego wykonawcy nie
uwzględnia pozostałych kosztów wynikających z SIWZ tj.: funkcjonowanie Grup
Interwencyjnych - szacowany koszt: mocno zróżnicowany dla każdej firmy, uzależniony od
ilości już funkcjonujących GI w terenie mogących obsługiwać obiekty PGNiG. W przypadku
Odwołującego ten koszt wynosi ok. 80 000 /m-c x 36 = 2 880 000 PLN koszty dot.
samochodów obiektowych - 6 szt - w wysokości: 3000 x 6 = 18000 x 36 = 648 000 PLN
koszt umundurowania i wyposażenia przez 3-letni okres w wysokości co najmniej: 8100 x
36= 291 600 PLN marży Wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.” [sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.].
Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę
cenę jako rażąco niską jest „cena [...] która uniemożliwia realizację zamówienia” [sygn. akt:
KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.]. Cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę,
znacznie odbiega od wartości jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.
16.221.067,80 zł. brutto. Można z całą pewnością sądzić, iż cena oferty tak znacznie
odbiegająca od wartości przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia,
została skalkulowana wadliwie i nieprawidłowo z dużym elementem niedoszacowania
kosztów bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz realizacji szeregu prac podanych
w zakresie czynności. Istotnym jest także fakt, że oferta złożona w ww. postępowaniu
uniemożliwia zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z których
wynikałoby że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W związku z powyższym, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wybranego
wykonawcy zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia jak
i rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia - w ocenie Odwołującego uzasadniony
jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną uniemożliwiającą
w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący wskazuje
ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich
„okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów przedmiotowe
zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług.
Zgodnie z art. 15 ust. pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji [t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.] czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowana przez ww.
Wykonawcę cena za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niska, stanowi
de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” [Dz. Urz. UOKiK
z 2003 r. Nr 1. poz. 240]. W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że
nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki
z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy [art. 3 ust. 1] są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych
w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów,
w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda
wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku,
ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia [cena
dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska] jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego
podkreślenia wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc
de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu realizacji ważnego interesu
publicznego i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię
należytego, wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w SIWZ.
Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na ww. cel,
któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w Ustawie, służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
W rezultacie, w świetle przedstawionych wyliczeń, cena oferty wybranego wykonawcy
została ustalona przez wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany
jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie
publiczne.
III. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca - Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……….. K……… spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło przystąpienie.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
[1] zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust. 3 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił uprzednio złożone przez Odwołującego
odwołanie z dnia 20 grudnia 2013 r., w którym zostały postawione zarzuty naruszenia
następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Agencja
Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K…….. Sp. z o.o. jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę do
przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w związku z tymi zarzutami postawił następujące żądania:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Wykonawcę: Agencja Ochrony Osób Mienia „CARE - TRANS” S…… K….. Sp. z
o.o.;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4
ustawy prawo zamówień publicznych oferty Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
„CARE - TRANS” S………. K………. Sp. z o.o., gdyż :
a) zawiera rażąco niską cenę;
b) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł argumentację, wskazującą na
różnicę cen ofert złożonych w postępowaniu, analogiczną, jaka została wyartykułowana
w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, prezentującą symulację kosztów i nakładów
niezbędnych do poniesienia w celu wykonania zamówienia.
Na etapie uprzedniego wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty,
wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……… K……… spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie nie był wzywany na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny; Jego oferta została wybrana bez przeprowadzenia przewidzianej w tym
przepisie procedury, związanej z wyjaśnieniem sposobu kalkulacji ceny.
Zamawiający, w ramach uwzględnienia odwołania oświadczył, że: „Zamawiający
wyjaśnia jednocześnie, iż w wyniku niniejszej „odpowiedzi na odwołanie” wezwie Care-Trans
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, dokona oceny tych
wyjaśnień i podejmie decyzję co do zasadności odrzucenia oferty Care-Trans na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i przekaże Wykonawcom – uczestnikom postępowania informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdza, że w wyniku niniejszej
„odpowiedzi na odwołanie” nie uznaje, iż oferta Care-Trans zawiera rażąco niską cenę, lecz
uznaje, że czynność wyboru oferty Care-Trans została dokonana przedwcześnie, a zatem
konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu”
Następnie Zamawiający dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, poddał ocenie owe
wyjaśnienia a następnie ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Oznacza to tyle, że - po pierwsze - Zamawiający w sposób czyniący zadość
dyspozycji przywołanego przepisu, w tym przede wszystkim zgodnie z dokonanym przez
siebie uwzględnieniem odwołania, wykonał postawione w uwzględnionym odwołaniu,żądania.
Po drugie - podkreślenia wymaga, że zamawiający jest związany dyspozytywną
czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, przy czym winien wykonać w ramach tego
uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania
o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego,
z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę
– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej
z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy, co do
których przepisy enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
Po trzecie, zarzuty uprzednio wniesionego przez Odwołującego odwołania
nakierowane były na zakwestionowanie ceny zaoferowanej za wykonanie zamówienia przez
Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K………. spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie, w tym przede wszystkim na odrzucenie oferty tego
wykonawcy, w oparciu o podniesione zastrzeżenia, związane z wysokością zaoferowanej
ceny – wynika to wyraźnie z uzasadnienia odwołania z dnia 20 grudnia 2013 r. Treść art.
90 ustawy, a także wypracowane na jego tle orzecznictwo nie pozostawiają wątpliwości, że
zamawiający nie może odrzucić oferty jako rażąco niskiej bez uprzedniego wyjaśnienia
sposobu jej skalkulowania. Potwierdza to także orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości - sam fakt, iż cena oferty jest niższa o ileś procent od pozostałych ofert lub
wartości przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy do automatycznego
uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia, bez dania oferentowi możliwości
wykazania, że jego oferta jest rzetelna [sprawa Constanzo, C-103/88, ECR 1989, s. I-1839].
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wystąpił do Przystępującego – zgodnie
z treścią poprzednio złożonego odwołania – na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie
kalkulacji ceny, zaś wynik tej oceny wyraził w kolejnej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Powyższe mieści się w zakresie uwzględnienia poprzednio złożonego odwołania.
Nie znalazł tym samym potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust.
3 ustawy.
[2] zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S…….. K….. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie jako zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji i niezgodnej z SIWZ:
Jak wskazują wyniki postępowania odwoławczego, zarzuty zmierzające do
odrzucenia oferty Przystępującego oparte zostały na założeniu niewłaściwej kalkulacji ceny,
nie uwzględniającej – w ocenie Odwołującego – wytycznych postawionych przez
Zamawiającego w postępowaniu, dotyczących zatrudnienia pracowników wykonawcy,
mających wykonywać czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Bezspornym jest, że koszty osobowe, to jest związane ze świadczeniem czynności
ochrony, stanowią kluczowy nakład związany z realizacją zamówienia. Sposób zatrudnienia
pracowników ochrony: umowa o pracę albo alternatywne wobec niej umowy cywilnoprawne;
wymaganie zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy albo dopuszczenie zatrudnienia na
część etatu, ma więc istotne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu dla skalkulowania
ceny ofertowej. Istotnie, na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający wprowadził
wymagania dotyczące sposobu zatrudnienia pracowników: na wnioski wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 5 grudnia 2013 r. Zamawiający podał, że Pracownicy
wykonujący czynności ochrony będą zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę
o pracę w wymiarze pełnego etatu [odpowiedź nr 4] a także Pracownicy Wykonawcy
oddelegowani do ochrony obiektów Zamawiającego, nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych [odpowiedź nr 21]. Z odpowiedzi tych, stanowiących modyfikację SIWZ
nie wynika jednak, by zatrudnienie w wymiarze pełnego etatu, wymagane było w odniesieniu
do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego wymagania
wynika obowiązek zapewnienia relatywnie trwałej relacji wykonawcy z pracownikamiświadczącymi czynności z zakresu ochrony, to jest zatrudnienia na umowę o pracę oraz
zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, co jednak nie jest równoznaczne z tym, że
wykonawca jest zobligowany do skierowania do świadczenia usługi pracowników, którzy te
usługi świadczyć będą – wobec Zamawiającego – w oparciu o zatrudnienie na umowę
o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. W świetle brzmienia tak opisanego wymagania,
wystarczające jest, by skierowani do czynności świadczonych na rzecz Zamawiającego
pracownicy zatrudnieni byli w pełnym wymiarze czasu pracy u wykonawcy, niezależnie od
tego, na jakiej zasadzie będą wykonywać czynności w ramach zamówienia świadczonego
wobec Zamawiającego. Nie wdając się w ocenę celowości tak określonego wymagania
[Zamawiający, zobowiązany na rozprawie do umotywowania znaczenia wymagania
zatrudnienia pracowników ochrony na umowę o pracę w ramach pełnego etatu tłumaczył
powyższe potrzebą zapewnienia stabilności zatrudnienia pracowników wykonawcy,
względami specjalnych szkoleń obronnych dotyczących około 50 pracowników],
dostrzeżenia wymaga, że jeśli wykonawcy, po starannym przeanalizowaniu literalnego
brzmienia wymagań Zamawiającego, postanowili w określonym zakresie skorzystać
z możliwości przypisania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników
zatrudnionych u siebie w pełnym wymiarze pracy, którzy to zamówienie, wobec
Zamawiającego mają wykonywać w oparciu o umowę cywilnoprawną, mieści się to w
zakresie wymagań stawianych w postępowaniu. Tego rodzaju optymalizacja, nie jest bowiem
wyłączona treścią postanowień SIWZ opracowanych na użytek przedmiotowego
postępowania o zamówienie.
Stąd argumentacja podniesiona w odwołaniu, oparta o założenie, że dla obliczenia
kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie
wyłącznie kosztów zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę z wyłączeniem umów
cywilnoprawnych, jakie wykonawca mógłby zawrzeć ze swoimi pracownikami obok umowy
o pracę, nie uwzględnia brzmienia wyjaśnienia SIWZ, które nie wyklucza tego rodzaju
możliwości.
Tym samym, nie znajduje potwierdzenia podniesiony w odwołaniu zarzut
niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, wynikający z przyjęcia określonej interpretacji
SIWZ, to jest, nie dopuszczającej skierowania na podstawie umów cywilnoprawnych do
wykonywania czynności ochrony u Zamawiającego pracowników zatrudnionych u
wykonawcy na pełny etat. Wbrew stanowisku Odwołującego – SIWZ nie wyłącza takiej
możliwości.
Nie potwierdziły się także dalsze zarzuty, wskazujące na podstawę do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe zarzuty oparte są o dokonaną przez Odwołującego symulację minimalnych
kosztów, niezbędnych do realizacji zamówienia, uwzględniającą zasadniczy wydatek,
w postaci kosztów osobowych, w oparciu o przyjęte założenie, że pracownicy ochrony,
których należy zaangażować do realizacji zamówienia zatrudnieni są na umowę o pracę
w pełnym wymiarze czasu pracy. Z przedstawionych wyżej względów, tego rodzaju
założenie nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Sporządzona przez Przystępującego
kalkulacja, tłumacząca wysokość zaoferowanej ceny i prezentująca koszty i nakłady
niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia zawiera wyszczególnienie elementów
cenotwórczych wycenionych w sposób realny, z uwzględnieniem wymagań stawianych przez
Zamawiającego. W szczególności, Przystępujący przyjął właściwe ilości jednostek nakładów
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zasadniczy koszt związany z wykonaniem
zamówienia, to jest koszty związane z zatrudnieniem pracowników ochrony. Przyjęcie w
określonym zakresie stawek odpowiadających zatrudnieniu w oparciu o pozostające obok
umów o pracę umowy cywilnoprawne mieści się przy tym – ze wskazanych wyżej względów -
w wymaganiach stawianych przez Zamawiającego. Nie sposób także przyjąć, że inne
elementy kalkulacyjne związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia zostały przez
Przystępującego pominięte lub zaniżone – złożone wyjaśnienia przekonująco prezentują
założoną kalkulację i przyjęte w jej ramach koszty i nakłady.
Tym samym, nie potwierdził się również, przypisywany w odwołaniu czyn nieuczciwej
konkurencji, kwalifikowany treścią art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z podanych wcześniej względów, skoro kalkulacja ceny uwzględnia na realnym poziomie
niezbędne do poniesienia koszty i nakłady, złożenie przez wykonawcę Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……… K……. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie oferty i zawarta w jej ramach kalkulacja ceny, nie mogą być traktowane jako
stanowiące przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe czyniło, postawione w tej mierze zarzuty - nieuzasadnionymi.
[3] zarzut bezpodstawnego uznania za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień –
wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S…….. K…….. spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie dotyczących rażąco niskiej ceny
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu, ustawa odsyła do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN
304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze [również
wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67].
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.] - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji". Wyrażony przez Sąd
Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć
pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca - dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego.
Analiza treści informacji zastrzeżonych w postępowaniu przez wykonawcę Agencja
Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K……… spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie nie wskazuje, by to zastrzeżenie było niedopuszczalne.
W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdują się treści udostępnione do
powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów w sprawach
zamówień publicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie informacje zawarte w wyjaśnieniu
elementów kalkulacyjnych oferty, mających wpływ na wysokość ceny mają wartość
gospodarczą. Obrazują one sposób kalkulacji ceny – przyjęte w tym celu stawki, operują
konkretnymi danymi wskazującymi na sposób pozyskiwania zasobów służących
wykonywaniu działalności, ze wskazaniem konkretnych nazw i adresów. Poza częścią
zawierającą nawiązanie do zakresu przedmiotu zamówienia, opisanego w SIWZ, wyjaśnienia
te obrazują nie tylko przyjęte w celu kalkulacji ceny na użytek przedmiotowego postepowania
stawki wynagrodzeń, ale także stosowaną marżę oraz źródła pozyskiwania zasobów, które
służą nie tylko realizacji tego zamówienia, ale wiążą się z działalnością operacyjna
wykonawcy.
Przystępujący wykazał także, że informacje zawarte w wyjaśnieniu nie są przez niego
udostępnione do publicznej wiadomości a także, że podejmuje działania mające na celu
zachowanie wskazanych informacji nieznanymi szerszemu gronu odbiorców.
Powyższe nakazuje uznać, dokonane przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób
i Mienia „CARE - TRANS” S……… K…….. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie zastrzeżenie złożonych wyjaśnień, za dopuszczalne, zaś działanie
Zamawiającego, polegające na uznaniu za właściwe takiego zastrzeżenia, za prawidłowe.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się - podniesione
w odwołaniu - zarzuty naruszenia przepisów.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, na które składa się wynagrodzenie
pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2
ppkt b] rozporządzenia].
Skład orzekający:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Impel Security Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Impel
Security Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Impel Security Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 189/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz
z monitoringiem obiektów należących do PGNiG SA w Warszawie Oddział w Zielonej Górze
w latach 2013-2016”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 219-382072.
II. W dniu 3 lutego 2014 r. Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz zaniechania odtajnienia oferty Agencja Ochrony Osób
i Mienia CARE - TRANS S………. K…….. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE - TRANS S………. K……….. spółki z o.o. w Świebodzinie jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
udzielonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień ceny ofertowej;
4)
art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewykonanie
przez Zamawiającego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2935/13;
5)
art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE - TRANS S………. K………. spółkę z o.o.;
2) odtajnienia udzielonych wyjaśnień przez wybranego wykonawcę,
3) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1 - 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE - TRANS S……….. K……… Sp. z o.o., gdyż zawiera rażąco niską cenę; jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; jest niezgodna z treścią SIWZ.
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych
z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Odwołujący w dniu 24 stycznia
2014 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia, powziął
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto w dniu 31 stycznia
2014r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o zaniechaniu odtajnienia udzielonych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wybranego wykonawcę
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowych. W ocenie Odwołującego, czynności dokonane
przez Zamawiającego są bezpodstawne i dokonane zostały z naruszeniem prawa, gdyż
złożona w postępowaniu oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
[1] W zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego uznania za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, Odwołujący podał, że wybrany wykonawca
zastrzegł w niniejszym postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Działanie
wybranego wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane
okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w dokumencie nie
stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Znamiona bezprawności
nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji
nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę.
Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia, stanowi naruszenie
podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek
przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej:
„Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.
[sygn. akt III CZP 74/05], zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez
oferenta [...] zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. „Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.”. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej
rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności
wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r.
[KIO 2710/12], zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się
sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku
rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie
zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co
prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Zasada jawności w
systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać
w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia
się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz
w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę
jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia
się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa
Prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również
w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych
informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione [art. 8 ust. 3 ustawy]. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki
tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. [sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001 Nr 4, poz. 59]. Wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał,że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym
wyroku Sądu Najwyższego jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1 -3 ustawy Prawo zamówień publicznych
[por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08]. Ponadto, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno
być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego
wykonawcy.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy, w ocenie Odwołującego,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana przez Zamawiającego
z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych: w postępowaniu przetargowym Zamawiający zaniechał
wykonania czynności wynikających z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2935/13, w szczególności dotyczy to odrzucenia oferty
obecnie wybranego wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych - jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie,
a
zamawiający
wykonuje,
powtarza
lub
unieważnia
czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro
zatem w tymże postępowaniu odwoławczym obecnie wybrany wykonawca zrezygnował
z uprawnienia do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego
w całości, a tym samym zaniechał jakiejkolwiek próby obrony własnej oferty, to
konsekwentnie wobec umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego Zamawiający ma
obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj. odrzucić ofertę tego wykonawcy.
W pierwszym odwołaniu - wskazując naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych - zażądano, aby oferta CARE- TRANS została odrzucona na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego względu Zamawiający
wykonując
powtórzone
czynności
wbrewżądaniom
Odwołującego
zawartym
w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym naraża się na merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. Jeżeli okaże się, że
czynności zostały powtórzone, ale niezgodnie z żądaniami odwołania, to odwołanie zostanie
uwzględnione przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej jako merytorycznie
zasadne. Naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza o uwzględnieniu odwołania, gdyż
Zamawiający winien przy każdej czynności kierować się przepisami prawa i postanowieniami
SIWZ oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą
dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego winna być ich zgodność z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jeżeli w niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający
zgodził się w pełni z zasadnością argumentacji Odwołującego i uwzględnił jego odwołanie
w całości, to konsekwentnie winien powtórzyć tak czynności, aby to uwzględnienie
odwołania zostało również w pełni zrealizowane. Jeśli Zamawiający nie miał zamiaru
respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien był uwzględniać zarzutów, lecz
wdać się w spór z wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za nierealne [por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2012 r. - sygn. akt KIO 2083/12].
Skoro jednak Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest po
umorzeniu postępowania odwoławczego do wykonania w postępowaniu czynności zgodnie
z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych [por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 3 stycznia 2013 r.- sygn. akt KIO 2827/12]. Zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dlatego też uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
i umorzenie w takim przypadku przez Izbę postępowania odwoławczego, rodzi po stronie
Zamawiającego
obowiązek
uczynienia
zadość
wszystkimżądaniom
zawartym
w uwzględnionym odwołaniu. Zaniechanie realizacji tego obowiązku może być dla
Odwołującego podstawą wniesienia kolejnego odwołania, którego zasadność będzie
następnie przedmiotem oceny Izby. [por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29 października 2012 r. - sygn. akt KIO 2240/12].
[3] W zakresie zarzutu dotyczącego podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego,
jako zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji oraz niezgodnej z SIWZ, Odwołujący podał, że zaniechanie przez
Zamawiającego ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez wybranego
wykonawcę uniemożliwia Odwołującemu jakiekolwiek odniesienie merytoryczne do przyjętej
kalkulacji ceny przez wybranego wykonawcę. Odwołujący zatem podtrzymuje swoje
stanowisko dotyczące zarzutów w zakresie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Za wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym
zakresie objętym SIWZ wybrany wykonawca przedstawił ofertę z ceną w wysokości:
13.028.813,91 PLN brutto [10.592.531,64 PLN netto]. Jak widać z zestawienia cen ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, cena oferty wybranego wykonawcy rażąco obiega od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego i innych wykonawców. W stosunku do oferty
Odwołującego oferta wykonawcy jest niższa o ok. 40%. Natomiast w stosunku do oferty
Naftor Sp. z o.o. i oferty konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i G……… G……… Security Sp.
z o.o. - oferta jest niższa o ok. 50%. Analizując powyższe dane wartościowe można z całą
pewnością jednoznacznie stwierdzić, iż oferta wybranego wykonawcy zawiera warunki
cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane - z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia
większości parametrów realizacji usługi, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r., minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2014 roku będzie wynosiło 1680 zł brutto, co w konsekwencji
oznacza wzrost o 80 zł w porównaniu z rokiem 2013. Zmiany te z punktu widzenia
pracowników można ocenić jako pozytywne. Natomiast dla pracodawców wzrost
minimalnego wynagrodzenia jest równoznaczny ze wzrostem kosztów pracy. Składka
2013 r. 1600 zł 2014 r. 1680 zł ubezpieczenie emerytalne obciążające pracodawcę [9,76%]
156,16 zł 163,97 zł ubezpieczenie rentowe obciążające pracodawcę[6,5%] 104,00 zł 109,20
zł ubezpieczenie wypadkowe [1,93%] 30,88 zł 32,42 zł fundusz pracy [2,45%] 39,20 zł 41,16
zł fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych [0,10%] 1,60 zł 1,68 zł – razem:
331,84 zł 348,43 zł. Łączny koszt zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę
przy minimalnym wynagrodzeniu obecnie wynosi 1931,84 zł [1600 zł + 331,84 zł]. Natomiast
w 2014 roku koszt ten wzrośnie do 2028,43 zł. [1680 zł + 348,43 zł]. Różnicę tę odczują
pracodawcy, bo wynosi ona aż 96,59 zł w skali miesiąca. Zgodnie z postanowieniami SIWZ,
Zamawiający wprowadził w zakresie kosztów pracy - wymóg zatrudnienia wszystkich osób
realizujących usługę na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu oraz
wprowadził zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych - projekt umowy oraz odpowiedzi na
pytania wykonawców, odpowiedź nr 4 z dnia 05.12.2013r. [DZ/ZD/ZA/000042/2013]: 16.
Pracownicy wykonujący czynności ochrony będą zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę
o pracę w wymiarze pełnego etatu. 21. Pracownicy Wykonawcy oddelegowani do ochrony
obiektów Zamawiającego, nie mogą posiadać statusu osób niepełnosprawnych.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika minimalna wymagana przez Zamawiającego ilość
pracowników niezbędnych do realizacji usługi [tabelki w szczegółowych zakresach ochrony].
Po zsumowaniu wszystkich obiektów, wychodzi liczba pracowników w ilości 152. Skoro
zatem koszt zatrudnienia jednego pracownika dla pracodawcy to 2028,43PLN [1680 +
348,43 = 2028,43 ], zaś przy założeniu 152 pracowników * 2028,43 = 308 321,36 PLN
[wartość miesięczna], to po przemnożeniu tej wartości przez liczbę miesięcy 36,
otrzymujemy kwotę wynagrodzenia netto w wysokości: 11 099 568,96 zł. Skoro wybrany
wykonawca zaoferował wykonywanie usług ochrony przez osoby zatrudnione na podstawie
umowy cywilnoprawnej, to treść jego oferty bezspornie pozostaje w niezgodności z treścią
SIWZ, w konsekwencji winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wybrany wykonawca w przystąpieniu do pierwszego
odwołania podnosił, że Zamawiający nie określił w SIWZ zakazu zatrudnienia do realizacji
przedmiotowej umowy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę do wykonywania
innych umów [czyli na innych obiektach]. Rzeczywiście Zamawiający nie określił takiego
zakazu, ale tak sformułowana odpowiedź wykonawcy oznacza, że posiada on już
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę [w pełnym wymiarze - bo taki był wymóg
PGNiG], jednakże wykonujących usługi ochrony na innych obiektach. Z uwagi na to, że
wykonawca nie występuje w konsorcjum, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy
wyłącznie tejże firmy i ta właśnie firma musi być Pracodawcą/Zleceniodawcą dla osób
zatrudnionych na obiektach PGNiG. Co za tym idzie - zgodnie z art. 18 ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych, w przypadku osób, które w rozumieniu ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych są traktowane jako pracownicy tj. wykonują pracę na podstawie
umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie
z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, albo umowy o dzieło, jeżeli
umowę taką zawarły z pracodawcą, z którym pozostają w stosunku pracy, lub jeżeli w
ramach takiej umowy wykonują pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostają w stosunku
pracy - w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe uwzględnia się
również przychód z tytułu umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy
o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące
zlecenia albo umowy o dzieło. Oznacza to, że umowy - zlecenia, na które Care-Trans chce
zatrudnić osoby już u niego zatrudnione w ramach stosunku pracy, podlegają składkowaniu
w identyczny sposób, jak umowy o pracę [obciążenia Zleceniodawcy z tego tytułu są więc
analogiczne, jak przy Uop - nie ma jedynie urlopów, ale z kolei są koszty zastępstw
chorobowych]. Przy założeniu, że na umowę o pracę osoby wypracowują podstawowy
normatyw 168 rbh miesięcznie - to na umowę zlecenia mogą wypracować maksymalnie 190-
200 rbh. Przy średniej stawce za pracownika licencjonowanego z bronią ok. 9,40 zł
brutto/rbh daje to wynagrodzenie 1786 — 1880 zł brutto miesięcznie. Średnia miesięczna
liczba roboczogodzina na wszystkich obiektach to 28 515 rbh, co z kolei oznacza
zatrudnienie na UZ min. 142 osób, a to z kolei oznacza, że na same wynagrodzenie z tytułu
UZ Care-Trans wyda miesięcznie ok. 268 000 zł brutto [+obciążenia ZUS ok. 27 600 zł, co
daje razem 295 600 zł brutto miesięcznie]. Należy również w kontekście informacji zawartych
w przystąpieniu do pierwszego odwołania zadać pytanie, na jakich obiektach pracownicy
Care-Trans świadczą usługę ochrony w ramach umowy o pracę. Jeżeli będą to jednostki
wojskowe, to pracodawca musiał zadeklarować w umowie [lub w złożonej ofercie], że
zobowiązuje się do ciągłości świadczenia tych usług na wypadek ogłoszenia mobilizacji lub
wojny, gdyż standardowo w SIWZ-ach wojskowych pojawiają się te zapisy [zgodnie z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 maja 2002 roku w sprawie militaryzacji
jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na rzecz obronności lub bezpieczeństwa
państwa [Dz. U. Nr 78, poz. 707] - jak w takim razie wybrany wykonawca zamierza spełnić
wymóg Zamawiającego dotyczący nadania swoim pracownikom przydziałów mobilizacyjnych
do jednostki zmilitaryzowanej, jaką jest PGNiG? Jeżeli osoby przewidziane w ofercie pracują
na innych niż JW. obiektach, ale objętych tzw. militaryzacją [najczęściej są to obiekty
obowiązkowej ochrony], to osoby te na pewno mają tam nadane przydziały organizacyjno -
mobilizacyjne, więc zgodnie z ustawą o powszechnym obowiązku obrony, nie można im
nadać innych przydziałów.
Ponadto Zamawiający w postanowieniach SIWZ określił koszty wykonywania patroli
zmotoryzowanych - w udzielonych odpowiedziach [pismo z dnia 06.12.2013r. nr
DZ/ZD/ZA/000044/2013] precyzyjnie określił ilość kilometrów pokonywanych każdego dnia
przez patrole zmotoryzowane - 850 km dziennie na wszystkich obiektach. Mając powyższy
wymóg Zamawiającego można określić następujące koszty wykonania usługi: 850 km 30,5
dnia = 25 925 km/m-c - przy spalaniu 7L/100 km daje to koszt: 25 925/100=259,25 7 L = 1
814,75L * 5,5 PLN [koszt paliwa za L] = 9 981,12 / m-c *36 m-cy = 359 320,32 PLN.
W konsekwencji, oferta wybranego wykonawcy wyniosła 10 592 531 netto za usługę
w latach 2014-2016 [36 miesięcy]. Biorąc pod uwagę tylko te dwa składniki cenotwórcze,
odnoszące się do kosztów osobowych oraz kosztu paliwa - łączny minimalny koszt
wykonania przedmiotu zamówienia wynosi 11 458 889,28 zł., czyli znacząco przekracza
kwotę złożonej przez wykonawcę oferty. W rezultacie cena oferty wybranego wykonawcy nie
uwzględnia pozostałych kosztów wynikających z SIWZ tj.: funkcjonowanie Grup
Interwencyjnych - szacowany koszt: mocno zróżnicowany dla każdej firmy, uzależniony od
ilości już funkcjonujących GI w terenie mogących obsługiwać obiekty PGNiG. W przypadku
Odwołującego ten koszt wynosi ok. 80 000 /m-c x 36 = 2 880 000 PLN koszty dot.
samochodów obiektowych - 6 szt - w wysokości: 3000 x 6 = 18000 x 36 = 648 000 PLN
koszt umundurowania i wyposażenia przez 3-letni okres w wysokości co najmniej: 8100 x
36= 291 600 PLN marży Wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.” [sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.].
Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę
cenę jako rażąco niską jest „cena [...] która uniemożliwia realizację zamówienia” [sygn. akt:
KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.]. Cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę,
znacznie odbiega od wartości jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.
16.221.067,80 zł. brutto. Można z całą pewnością sądzić, iż cena oferty tak znacznie
odbiegająca od wartości przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia,
została skalkulowana wadliwie i nieprawidłowo z dużym elementem niedoszacowania
kosztów bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz realizacji szeregu prac podanych
w zakresie czynności. Istotnym jest także fakt, że oferta złożona w ww. postępowaniu
uniemożliwia zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z których
wynikałoby że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W związku z powyższym, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wybranego
wykonawcy zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia jak
i rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia - w ocenie Odwołującego uzasadniony
jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną uniemożliwiającą
w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący wskazuje
ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich
„okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów przedmiotowe
zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług.
Zgodnie z art. 15 ust. pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji [t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.] czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowana przez ww.
Wykonawcę cena za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niska, stanowi
de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” [Dz. Urz. UOKiK
z 2003 r. Nr 1. poz. 240]. W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że
nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki
z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy [art. 3 ust. 1] są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych
w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów,
w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda
wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku,
ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia [cena
dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska] jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego
podkreślenia wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc
de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu realizacji ważnego interesu
publicznego i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię
należytego, wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w SIWZ.
Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na ww. cel,
któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w Ustawie, służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
W rezultacie, w świetle przedstawionych wyliczeń, cena oferty wybranego wykonawcy
została ustalona przez wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany
jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie
publiczne.
III. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca - Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……….. K……… spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło przystąpienie.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
[1] zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust. 3 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił uprzednio złożone przez Odwołującego
odwołanie z dnia 20 grudnia 2013 r., w którym zostały postawione zarzuty naruszenia
następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Agencja
Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K…….. Sp. z o.o. jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę do
przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w związku z tymi zarzutami postawił następujące żądania:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Wykonawcę: Agencja Ochrony Osób Mienia „CARE - TRANS” S…… K….. Sp. z
o.o.;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4
ustawy prawo zamówień publicznych oferty Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia
„CARE - TRANS” S………. K………. Sp. z o.o., gdyż :
a) zawiera rażąco niską cenę;
b) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł argumentację, wskazującą na
różnicę cen ofert złożonych w postępowaniu, analogiczną, jaka została wyartykułowana
w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, prezentującą symulację kosztów i nakładów
niezbędnych do poniesienia w celu wykonania zamówienia.
Na etapie uprzedniego wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty,
wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……… K……… spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie nie był wzywany na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny; Jego oferta została wybrana bez przeprowadzenia przewidzianej w tym
przepisie procedury, związanej z wyjaśnieniem sposobu kalkulacji ceny.
Zamawiający, w ramach uwzględnienia odwołania oświadczył, że: „Zamawiający
wyjaśnia jednocześnie, iż w wyniku niniejszej „odpowiedzi na odwołanie” wezwie Care-Trans
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, dokona oceny tych
wyjaśnień i podejmie decyzję co do zasadności odrzucenia oferty Care-Trans na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i przekaże Wykonawcom – uczestnikom postępowania informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdza, że w wyniku niniejszej
„odpowiedzi na odwołanie” nie uznaje, iż oferta Care-Trans zawiera rażąco niską cenę, lecz
uznaje, że czynność wyboru oferty Care-Trans została dokonana przedwcześnie, a zatem
konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu”
Następnie Zamawiający dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, poddał ocenie owe
wyjaśnienia a następnie ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Oznacza to tyle, że - po pierwsze - Zamawiający w sposób czyniący zadość
dyspozycji przywołanego przepisu, w tym przede wszystkim zgodnie z dokonanym przez
siebie uwzględnieniem odwołania, wykonał postawione w uwzględnionym odwołaniu,żądania.
Po drugie - podkreślenia wymaga, że zamawiający jest związany dyspozytywną
czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, przy czym winien wykonać w ramach tego
uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania
o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego,
z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę
– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej
z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy, co do
których przepisy enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
Po trzecie, zarzuty uprzednio wniesionego przez Odwołującego odwołania
nakierowane były na zakwestionowanie ceny zaoferowanej za wykonanie zamówienia przez
Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K………. spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie, w tym przede wszystkim na odrzucenie oferty tego
wykonawcy, w oparciu o podniesione zastrzeżenia, związane z wysokością zaoferowanej
ceny – wynika to wyraźnie z uzasadnienia odwołania z dnia 20 grudnia 2013 r. Treść art.
90 ustawy, a także wypracowane na jego tle orzecznictwo nie pozostawiają wątpliwości, że
zamawiający nie może odrzucić oferty jako rażąco niskiej bez uprzedniego wyjaśnienia
sposobu jej skalkulowania. Potwierdza to także orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości - sam fakt, iż cena oferty jest niższa o ileś procent od pozostałych ofert lub
wartości przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy do automatycznego
uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia, bez dania oferentowi możliwości
wykazania, że jego oferta jest rzetelna [sprawa Constanzo, C-103/88, ECR 1989, s. I-1839].
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wystąpił do Przystępującego – zgodnie
z treścią poprzednio złożonego odwołania – na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie
kalkulacji ceny, zaś wynik tej oceny wyraził w kolejnej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Powyższe mieści się w zakresie uwzględnienia poprzednio złożonego odwołania.
Nie znalazł tym samym potwierdzenia zarzut wskazujący na naruszenie art. 186 ust.
3 ustawy.
[2] zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S…….. K….. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie jako zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji i niezgodnej z SIWZ:
Jak wskazują wyniki postępowania odwoławczego, zarzuty zmierzające do
odrzucenia oferty Przystępującego oparte zostały na założeniu niewłaściwej kalkulacji ceny,
nie uwzględniającej – w ocenie Odwołującego – wytycznych postawionych przez
Zamawiającego w postępowaniu, dotyczących zatrudnienia pracowników wykonawcy,
mających wykonywać czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Bezspornym jest, że koszty osobowe, to jest związane ze świadczeniem czynności
ochrony, stanowią kluczowy nakład związany z realizacją zamówienia. Sposób zatrudnienia
pracowników ochrony: umowa o pracę albo alternatywne wobec niej umowy cywilnoprawne;
wymaganie zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy albo dopuszczenie zatrudnienia na
część etatu, ma więc istotne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu dla skalkulowania
ceny ofertowej. Istotnie, na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający wprowadził
wymagania dotyczące sposobu zatrudnienia pracowników: na wnioski wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 5 grudnia 2013 r. Zamawiający podał, że Pracownicy
wykonujący czynności ochrony będą zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę
o pracę w wymiarze pełnego etatu [odpowiedź nr 4] a także Pracownicy Wykonawcy
oddelegowani do ochrony obiektów Zamawiającego, nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych [odpowiedź nr 21]. Z odpowiedzi tych, stanowiących modyfikację SIWZ
nie wynika jednak, by zatrudnienie w wymiarze pełnego etatu, wymagane było w odniesieniu
do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego wymagania
wynika obowiązek zapewnienia relatywnie trwałej relacji wykonawcy z pracownikamiświadczącymi czynności z zakresu ochrony, to jest zatrudnienia na umowę o pracę oraz
zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, co jednak nie jest równoznaczne z tym, że
wykonawca jest zobligowany do skierowania do świadczenia usługi pracowników, którzy te
usługi świadczyć będą – wobec Zamawiającego – w oparciu o zatrudnienie na umowę
o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. W świetle brzmienia tak opisanego wymagania,
wystarczające jest, by skierowani do czynności świadczonych na rzecz Zamawiającego
pracownicy zatrudnieni byli w pełnym wymiarze czasu pracy u wykonawcy, niezależnie od
tego, na jakiej zasadzie będą wykonywać czynności w ramach zamówienia świadczonego
wobec Zamawiającego. Nie wdając się w ocenę celowości tak określonego wymagania
[Zamawiający, zobowiązany na rozprawie do umotywowania znaczenia wymagania
zatrudnienia pracowników ochrony na umowę o pracę w ramach pełnego etatu tłumaczył
powyższe potrzebą zapewnienia stabilności zatrudnienia pracowników wykonawcy,
względami specjalnych szkoleń obronnych dotyczących około 50 pracowników],
dostrzeżenia wymaga, że jeśli wykonawcy, po starannym przeanalizowaniu literalnego
brzmienia wymagań Zamawiającego, postanowili w określonym zakresie skorzystać
z możliwości przypisania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników
zatrudnionych u siebie w pełnym wymiarze pracy, którzy to zamówienie, wobec
Zamawiającego mają wykonywać w oparciu o umowę cywilnoprawną, mieści się to w
zakresie wymagań stawianych w postępowaniu. Tego rodzaju optymalizacja, nie jest bowiem
wyłączona treścią postanowień SIWZ opracowanych na użytek przedmiotowego
postępowania o zamówienie.
Stąd argumentacja podniesiona w odwołaniu, oparta o założenie, że dla obliczenia
kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie
wyłącznie kosztów zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę z wyłączeniem umów
cywilnoprawnych, jakie wykonawca mógłby zawrzeć ze swoimi pracownikami obok umowy
o pracę, nie uwzględnia brzmienia wyjaśnienia SIWZ, które nie wyklucza tego rodzaju
możliwości.
Tym samym, nie znajduje potwierdzenia podniesiony w odwołaniu zarzut
niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, wynikający z przyjęcia określonej interpretacji
SIWZ, to jest, nie dopuszczającej skierowania na podstawie umów cywilnoprawnych do
wykonywania czynności ochrony u Zamawiającego pracowników zatrudnionych u
wykonawcy na pełny etat. Wbrew stanowisku Odwołującego – SIWZ nie wyłącza takiej
możliwości.
Nie potwierdziły się także dalsze zarzuty, wskazujące na podstawę do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe zarzuty oparte są o dokonaną przez Odwołującego symulację minimalnych
kosztów, niezbędnych do realizacji zamówienia, uwzględniającą zasadniczy wydatek,
w postaci kosztów osobowych, w oparciu o przyjęte założenie, że pracownicy ochrony,
których należy zaangażować do realizacji zamówienia zatrudnieni są na umowę o pracę
w pełnym wymiarze czasu pracy. Z przedstawionych wyżej względów, tego rodzaju
założenie nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Sporządzona przez Przystępującego
kalkulacja, tłumacząca wysokość zaoferowanej ceny i prezentująca koszty i nakłady
niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia zawiera wyszczególnienie elementów
cenotwórczych wycenionych w sposób realny, z uwzględnieniem wymagań stawianych przez
Zamawiającego. W szczególności, Przystępujący przyjął właściwe ilości jednostek nakładów
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zasadniczy koszt związany z wykonaniem
zamówienia, to jest koszty związane z zatrudnieniem pracowników ochrony. Przyjęcie w
określonym zakresie stawek odpowiadających zatrudnieniu w oparciu o pozostające obok
umów o pracę umowy cywilnoprawne mieści się przy tym – ze wskazanych wyżej względów -
w wymaganiach stawianych przez Zamawiającego. Nie sposób także przyjąć, że inne
elementy kalkulacyjne związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia zostały przez
Przystępującego pominięte lub zaniżone – złożone wyjaśnienia przekonująco prezentują
założoną kalkulację i przyjęte w jej ramach koszty i nakłady.
Tym samym, nie potwierdził się również, przypisywany w odwołaniu czyn nieuczciwej
konkurencji, kwalifikowany treścią art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z podanych wcześniej względów, skoro kalkulacja ceny uwzględnia na realnym poziomie
niezbędne do poniesienia koszty i nakłady, złożenie przez wykonawcę Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE - TRANS” S……… K……. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie oferty i zawarta w jej ramach kalkulacja ceny, nie mogą być traktowane jako
stanowiące przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe czyniło, postawione w tej mierze zarzuty - nieuzasadnionymi.
[3] zarzut bezpodstawnego uznania za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień –
wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S…….. K…….. spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie dotyczących rażąco niskiej ceny
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu, ustawa odsyła do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN
304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze [również
wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67].
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.] - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji". Wyrażony przez Sąd
Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć
pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca - dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego.
Analiza treści informacji zastrzeżonych w postępowaniu przez wykonawcę Agencja
Ochrony Osób i Mienia „CARE - TRANS” S………. K……… spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świebodzinie nie wskazuje, by to zastrzeżenie było niedopuszczalne.
W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdują się treści udostępnione do
powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów w sprawach
zamówień publicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie informacje zawarte w wyjaśnieniu
elementów kalkulacyjnych oferty, mających wpływ na wysokość ceny mają wartość
gospodarczą. Obrazują one sposób kalkulacji ceny – przyjęte w tym celu stawki, operują
konkretnymi danymi wskazującymi na sposób pozyskiwania zasobów służących
wykonywaniu działalności, ze wskazaniem konkretnych nazw i adresów. Poza częścią
zawierającą nawiązanie do zakresu przedmiotu zamówienia, opisanego w SIWZ, wyjaśnienia
te obrazują nie tylko przyjęte w celu kalkulacji ceny na użytek przedmiotowego postepowania
stawki wynagrodzeń, ale także stosowaną marżę oraz źródła pozyskiwania zasobów, które
służą nie tylko realizacji tego zamówienia, ale wiążą się z działalnością operacyjna
wykonawcy.
Przystępujący wykazał także, że informacje zawarte w wyjaśnieniu nie są przez niego
udostępnione do publicznej wiadomości a także, że podejmuje działania mające na celu
zachowanie wskazanych informacji nieznanymi szerszemu gronu odbiorców.
Powyższe nakazuje uznać, dokonane przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób
i Mienia „CARE - TRANS” S……… K…….. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świebodzinie zastrzeżenie złożonych wyjaśnień, za dopuszczalne, zaś działanie
Zamawiającego, polegające na uznaniu za właściwe takiego zastrzeżenia, za prawidłowe.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się - podniesione
w odwołaniu - zarzuty naruszenia przepisów.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, na które składa się wynagrodzenie
pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2
ppkt b] rozporządzenia].
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
