rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 225/14
KIO 225/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 lutego 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej w
Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim,
przy udziale
Wykonawcy – Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
24 lutego 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej w
Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim,
przy udziale
Wykonawcy – Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Konsorcjum: Philips
Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
195B, 02-222 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej w
Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim, kwotę
3.727 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 225/14
UZASADNIENIE
Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu ul. Wysokie Brzegi 4, 32 - 600 Oświęcim,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę tomografu komputerowego, numer postępowania: ZOZ/DZP/271/4/XI/2013.
Zamawiający wszczął postępowanie ogłoszeniem o zamówieniu, opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2013 r. nr 407453- 2013-PL.
W dniu 29 stycznia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Siemens - oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. 02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B, jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o zwany dalej „odwołującym”, od takiej czynności
zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We
wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu iż naruszył przepisy Pzp, gdyż
bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, a w szczególności:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy oferta ta jest w
całości zgodna z SIWZ, nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w
Postępowaniu, zaś zamawiający stwierdzając rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ
bezzasadnie odwołał się do wymagań, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy
Konsorcjum Siemens Sp. z o.o. i Siemens Finance Sp. z o.o. (dalej jako: „Siemens”), jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu, mimo że to oferta odwołującego była
ofertą korzystniejszą biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert w Postępowaniu
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej;
3.
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips.
Uzasadniając podniesione zarzuty stwierdził iż jednym z wymaganych parametrów
tomografu komputerowego, określonych przez zamawiającego w SIWZ (poz. 15 w
formularzu cenowym) jest wartość napięcia anodowego, a
zamawiający w następujący
sposób sformułował wymóg w tym zakresie:
„Zakres napięć anody, możliwych do zastosowania w protokołach badań [kVJ; > 80-130,
podać ze skokiem”
Kluczową informacją wymaganą od oferentów, przy takim brzmieniu SIWZ było
podanie zakresu działania tomografu, czyli rozpiętości wartości liczbowych od najniższej
dopuszczalnej do najwyższej dopuszczalnej. Zakres ten opisano matematycznym znakiem :
„≥ większe lub równe” oraz wartościami liczbowymi po tym znaku: 80 do 130 kV.
Odwołujący podał, że zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego PWN, przez
„zakres” należy rozumieć:
a)
granice zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi
granicami
b)
granice, w których zmienia się dana wielkość matematyczna lub fizyczna
c)
zbiór wszystkich desygnatów nazwy
Philips wypełnił formularz cenowy, wpisując w rubryce przewidzianej dla zakresu
napięcia anodowego: „zakres
50 kV (90,120,140 kV)”. Zakres w przypadku wymogów SIWZ,
sprowadzał się do przedstawienia możliwej różnicy (sfery objętej granicami) napięcia anody
(pomiędzy napięciem minimalnym a maksymalnym), w oferowanym urządzeniu.
Zamawiający w opisie tego parametru gdyby nie użył matematycznego znaku „s"
można by przyjąć, że wymaga, aby oferowane urządzenia wykazały się różnicą napięcia wściśle określonym, zamkniętym przedziale od 80 do 130 kV, co wykluczałoby wartości
poniżej 80 i powyżej 130. Jednakże użycie znaku +równy>” nakazuje wg. odwołującego
odczytywać ten parametr jako napięcie anodowe o rozpiętości 50 kV, którego dolna granica
musi być większa lub równa 80 kV, a górna granica większa lub równa 130 kV.
Zgodnie z SIWZ jest zatem dopuszczalne, aby oferowane urządzenie posiadło
napięcie anodowe o zakresie 50 kV i wartościach dolnej: 90 kV (liczba większa niż
minimalne 80 kV) oraz górnej: 140 kV (liczba większa niż minimalne 130 kV). Takie wartości
przedstawione były w ofercie Odwołującego, co sprawia, że ta oferta jest zgodna z SIWZ.
Dodatkowo podał, że zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego
wskazuje, iż w odpowiedzi na pytanie do SIWZ dotyczące opisywanej kwestii, wyjaśnił że
zakres napięcia w przedziale 100 - 130 kV nie spełnia jego wymagań. Powoływanie się na tę
odpowiedź jest jednak całkowicie nietrafne i nie ma jakiegokolwiek przełożenia na ocenę
oferty Philips. W przypadku podanym przez zamawiającego zakres napięcia wynosi bowiem
30 kV, a nie wymagane 50 kV i w takim przypadki w istocie oferta byłaby niezgodna z SIWZ.
Stwierdził, że te twierdzenia Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia w kontekście
oceny oferty Philips, która zawiera wymagany przez zamawiającego zakres napięcia 50 kV,
uzyskany przy wartościach progowych 90-140kV, co odpowiada zakresowi napięcia >80-130
kV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przed odrzuceniem oferty
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty (wezwaniem z dnia 24.01.2014 r.) poprzez
wskazanie zakresu napięć anody, możliwego do zastosowania w protokołach badań (kV)
wraz z potwierdzeniem podanych skoków.
W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 24.01.2014 r. oznajmił, że zaoferował
zakres napięć anody wynoszący 50 kV, wynikający z różnicy między wartością końcową, a
wartością początkową.
Podał także wartość skoków wskazując, że początkowa (w przypadku tomografu Philips)
wynosi 90 kV, a wartość końcowa 140 kV. Na skutek takiej odpowiedzi ze strony
odwołującego, w sytuacji gdy wartość napięć anody będącej w zainteresowaniu
zamawiającego wynosiła 80 lub mniejsza (początkowa) do 130 lub większa (końcowa)
zamawiający nie uwzględnił oferty Philips.
Podniósł iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że zapis wartości napięcia
anodowego jest zapisem stricte matematycznym. W rozumowaniu firmy Philips taka sytuacja
przemawia za twierdzeniem jakoby wartość jego tomografu wynosząca [kV]; ≥ 90-140,
odpowiadała wymogom wskazanym w SIWZ.
Dowodził, że w zgodzie z tym założeniem znak ≥ odnosi się oddzielnie do liczby 80 i
oddzielnie liczby 130. Zdaniem zamawiającego nie można bowiem dzielić tego zapisu w
wyżej wskazany sposób. Znak ≥ odnosi się do całego zakresu „80-130” rozumianego jako
niepodzielnego zbioru. Dana wartość może być więc większa od 130 lecz nie mniejsza, a
także mniejsza niż 80, ale nie większa. Irracjonalność twierdzenia odwołującego przejawia
się w prostym założeniu, że przyjmując je za prawdziwe trzeba by było uznać za odpowiedni
każdy tomograf, który posiada wartości napięcia anodowego utrzymując odpowiednią
między nimi różnicę w wysokości 50 kV. Pozbawiałoby to faktycznej kontroli nad
parametrami tomografu przy zamówieniu. Zaznaczył, że dolna wartość 80 kV pozwala na
prześwietlanie małych fragmentów ciała np. nadgarstka lub barku, a także pozwala na
bezpieczne wykonanie tomografii u dzieci. Teza ta potwierdzona została w wyroku KIO z 23
marca 2012 r. (sygn. KIO 464/12), gdzie zamawiający wykazywał, że korzystniejszym jest
zastosowanie aparatu na poziomie ≥ 80 kV, gdyż promieniowanie przy mniejszym napięciu
jest mniej energetyczne i mniej uszkadzające. Absurdalnym jest więc przyjęcie, że w zgodzie
z wymaganiami z SIWZ można byłoby dopuścić do przetargu tomograf o wartości napięcia
anodowego np. [kv] ≥ 130-180.
Podniósł, że zapis użyty przez zamawiającego nie jest zapisem stricte
matematycznym i nie ma odpowiadać regułom tej dziedziny nauki, jak to zdaje się
wykazywać odwołujący. Jest to zapis fizyczny określający o jakie jednostki wartości napięcia
chodzi w tym konkretnym zamówieniu.
Zamawiający podniósł także że odwołujący był świadomy tego iż jego urządzenie nie
spełnia postawionych wymagań, wywodził to z faktu, że w wielu postępowaniach gdzie
postawiony był taki sam warunek graniczny, to Philips albo nie składał oferty, albo podnosił
jak w tym postępowaniu argument, że nie tyle ważna jest wielkości parametru napięcia kV,
ale charakterystyki działania danego urządzenia. Tutaj podał iż z punktu medycznego nie
jest zasadne używanie do badań tomografu pracującego przy bardzo niskim napięciu.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca Siemens Sp.
z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa poprał stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogło by
doprowadzić do uznania jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania mogłoby tą sytuacje
zmienić.
Pomimo szerokiego opisu zarówno w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji stanowisk stron, stwierdzić należy iż przedmiotem sporu w tym postępowaniu
jest tylko kwestia, czy zamawiający w sposób z godny z opisem podanym w pkt 15 OPZ w
kolumnie dotyczącej wskazania parametru granicznego „Zakres napięć anody, możliwych do
zastosowania w protokołach badań [kV]; ≥ 80-130, podać ze skokiem” dokonał prawidłowej
oceny spełniania postawionego warunku.
Stwierdzić należy, że każdy z uczestniczących w tym postępowaniu odwoławczym, w
sposób odmienny interpretował ten zapis wymagań, tego parametru:
-
odwołujący: podał iż zaoferowany przez niego parametr mieszczący się w granicach 90 -
140 kV spełnia postawiony warunek, gdyż zamawiający podaje zakres, a nie sztywny
wymóg. W zbiorze matematycznym określonym jako „≥ 80 - 130" mieści się bowiem
przedział „90 - 140”.
- zamawiający: jego zdaniem znak umieszczony przed liczbą „80” odnosi się do całego
zbioru więc „80-130”oznacza, że dana wartość może być więc większa od 130 lecz nie
mniejsza, a także mniejsza niż 80, ale nie większa.
- przystępujący; na rozprawi stwierdził, że według takiego opisu zakres ten powinien
rozpoczynać się wartością 80 kV, a kończyć się 130 kV, czyli jest to zbiór zamknięty
zawierający się ściśle w zakresie wartości od 80-130 kV.
Zauważyć należy iż charakterystyczny dla sprawy jest fakt, że zamawiający użył
opisu tego parametru za pomocą matematycznego opisu zakresu zbioru liczb, poprzedzając
je znakiem „≥ równy lub większy”. Taki sposób odczytywania tego zapisu był bezsporny
pomiędzy stronami. Jak wyżej podano zamawiający w tym zakresie prezentował stanowisko,że „nie zasadnym jest rozumienie zapisu [kV]; ≥ 80-130, użytego przez Zamawiającego jako
matematyczny zapis różnicy(…) Jest to zapis fizyczny określający o jakie jednostki wartości
napięcia chodzi w tym konkretnym zamówieniu ”.
Zdaniem Izby taka argumentacja jest zupełnie niezasadna, jeśli zamawiający opisuje
parametr graniczny przy pomocy oznaczenia zakresu zbioru matematycznego, to nie można
uznać za prawidłową, oceny spełniania tego warunku według jakichś innych nieopisanych
zasad /wartości fizycznych/.
Mimo dokonania opisu oceny spełniania parametru granicznego, odbiegającego od
klarownej sytuacji, jaka maiłaby miejsce gdyby zamawiający dokonał opisu za pomocą słów
języka polskiego, a nie pewnych znaków matematycznych, które każdy z uczestniczących w
tym postępowaniu odczytuje odmiennie, to jednak ocena zasadności zarzutu wynika z
rzeczywistego znaczenia zawartego w SIWZ określenia parametru granicznego. Podstawa
oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ,
a nie stanowiska stron, które nie mają większej wartości dowodowej w szczególności, kiedy
strona przeciwna zaprzecza prawdziwości złożonego oświadczenia.
Nie budziło wątpliwości Izby, że tak opisany warunek - zgodnie z zasadami
odczytywania zakresów zbiorów liczbowych iż opis „≥ 80 - 130” oznacza, że jest to zbiór
lewostronnie domknięty oznaczający iż zbiór rozpoczyna się od pierwszej liczby zbioru i ta
liczba(wartość) w tym zbiorze znaleźć się musi.
Zauważyć ponadto należy, że uszło uwadze odwołującego, który na potwierdzenie
tez swojego odwołania złożył dokument- prywatną opinię - dr A……. R…………. biegłego
sądu okręgowego w Bydgoszczy, iż na stronie pierwszej tejże opinii podano ustalenie, cyt.
„Poddany analizie, załącznik nr 2 SIWZ zawierający parametry techniczne określa w sposób
szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym wypadku jasno określa, że
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z montażem uruchomieniem i przyjęciem do
użytkowania tomografu spełniającego co najmniej funkcje i parametry przedstawione wg
załącznika nr 2.” Określony wyżej załącznik również w punkcie 15 precyzuje, iż „Zakres
napięć anody możliwy do zastosowania w protokołach badań [kV] jest minimum > 80-130 (
[kV], który należy podać ze skokiem”. Zapis ten w świetle określonej funkcjonalności i
przeznaczenia sprzętu do diagnostyki różnych jednostek chorobowych, jest w tym wypadku
słuszny”.
Stwierdzić należy za Panią dr A………. R……….., że jeśli wymóg ustalony jest na
poziomie minimum
80 kV , to zdaniem Izby zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż ten, zaoferował tomograf gdzie wartość minimum napięcia anody
wynosiła
90 kV, a więc była wyższa od wymaganiej i niezgodna z SIWZ. Nadto zwrócić
należy uwagę na fakt definicji zbioru, jaką wskazał w odwołaniu odwołujący iż zbiór to
„
granice zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi
granicami”. Niewątpliwym jest, że w tak określonym zbiorze, jako strefy objętej tymi
granicami to wartość parametrów granicznych winna się w tym zbiorze znajdować.
Ponadto stwierdzić należy, że odwołujący upatruje zgodność zaoferowanego
tomografu z faktem, jakoby zamawiający wymagał, aby zaoferowany tomograf
charakteryzował się skokiem napięcia anodowego o wartości 50kV. Takie stanowisko jest
niezasadne, gdyż nigdzie z SIWZ taki wymóg nie jest podany. Odwołujący wymóg ten
wywodzi z pkt 14 OPZ, ale jak wykazano na rozprawie parametr ten odnosi się do mocy
generatora podanego w kW, a nie w kV / należy rozróżnić jednostki określające moc
urządzenia (KW) od napicia (kV).
Podsumowując powyższe ustalenia stwierdzić należy, że złożona przez odwołującego
oferta na zakup tomografu była niezgodna z parametrem granicznym dla tego urządzenia
podanym w SIWZ, gdyż nie został spełniony pierwszy parametr dotyczący minimalnego
napięcia anodowego o wartości 80 kV - zaoferowano 90 kV. Zaoferowanie drugiego
parametru na poziomie 140 kV przy tak opisanym zbiorze nie miało znaczenia, gdyż zbiór
ten był prawostronnie otwarty, a więc każda wartość wyższa od 130 spełniała wymóg, czego
też nie kwestionował zamawiający.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy z § 3 pkt 1a i 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba przyznała zwrot kosztu
dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości kosztu wykazanego w złożonej kopii biletu.
Przewodniczący:
………………….…
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Konsorcjum: Philips
Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - Konsorcjum: Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
195B, 02-222 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej w
Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim, kwotę
3.727 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 225/14
UZASADNIENIE
Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu ul. Wysokie Brzegi 4, 32 - 600 Oświęcim,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę tomografu komputerowego, numer postępowania: ZOZ/DZP/271/4/XI/2013.
Zamawiający wszczął postępowanie ogłoszeniem o zamówieniu, opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2013 r. nr 407453- 2013-PL.
W dniu 29 stycznia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Siemens - oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. 02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B, jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o zwany dalej „odwołującym”, od takiej czynności
zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We
wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu iż naruszył przepisy Pzp, gdyż
bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, a w szczególności:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy oferta ta jest w
całości zgodna z SIWZ, nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w
Postępowaniu, zaś zamawiający stwierdzając rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ
bezzasadnie odwołał się do wymagań, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy
Konsorcjum Siemens Sp. z o.o. i Siemens Finance Sp. z o.o. (dalej jako: „Siemens”), jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu, mimo że to oferta odwołującego była
ofertą korzystniejszą biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert w Postępowaniu
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej;
3.
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips.
Uzasadniając podniesione zarzuty stwierdził iż jednym z wymaganych parametrów
tomografu komputerowego, określonych przez zamawiającego w SIWZ (poz. 15 w
formularzu cenowym) jest wartość napięcia anodowego, a
zamawiający w następujący
sposób sformułował wymóg w tym zakresie:
„Zakres napięć anody, możliwych do zastosowania w protokołach badań [kVJ; > 80-130,
podać ze skokiem”
Kluczową informacją wymaganą od oferentów, przy takim brzmieniu SIWZ było
podanie zakresu działania tomografu, czyli rozpiętości wartości liczbowych od najniższej
dopuszczalnej do najwyższej dopuszczalnej. Zakres ten opisano matematycznym znakiem :
„≥ większe lub równe” oraz wartościami liczbowymi po tym znaku: 80 do 130 kV.
Odwołujący podał, że zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego PWN, przez
„zakres” należy rozumieć:
a)
granice zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi
granicami
b)
granice, w których zmienia się dana wielkość matematyczna lub fizyczna
c)
zbiór wszystkich desygnatów nazwy
Philips wypełnił formularz cenowy, wpisując w rubryce przewidzianej dla zakresu
napięcia anodowego: „zakres
50 kV (90,120,140 kV)”. Zakres w przypadku wymogów SIWZ,
sprowadzał się do przedstawienia możliwej różnicy (sfery objętej granicami) napięcia anody
(pomiędzy napięciem minimalnym a maksymalnym), w oferowanym urządzeniu.
Zamawiający w opisie tego parametru gdyby nie użył matematycznego znaku „s"
można by przyjąć, że wymaga, aby oferowane urządzenia wykazały się różnicą napięcia wściśle określonym, zamkniętym przedziale od 80 do 130 kV, co wykluczałoby wartości
poniżej 80 i powyżej 130. Jednakże użycie znaku +równy>” nakazuje wg. odwołującego
odczytywać ten parametr jako napięcie anodowe o rozpiętości 50 kV, którego dolna granica
musi być większa lub równa 80 kV, a górna granica większa lub równa 130 kV.
Zgodnie z SIWZ jest zatem dopuszczalne, aby oferowane urządzenie posiadło
napięcie anodowe o zakresie 50 kV i wartościach dolnej: 90 kV (liczba większa niż
minimalne 80 kV) oraz górnej: 140 kV (liczba większa niż minimalne 130 kV). Takie wartości
przedstawione były w ofercie Odwołującego, co sprawia, że ta oferta jest zgodna z SIWZ.
Dodatkowo podał, że zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego
wskazuje, iż w odpowiedzi na pytanie do SIWZ dotyczące opisywanej kwestii, wyjaśnił że
zakres napięcia w przedziale 100 - 130 kV nie spełnia jego wymagań. Powoływanie się na tę
odpowiedź jest jednak całkowicie nietrafne i nie ma jakiegokolwiek przełożenia na ocenę
oferty Philips. W przypadku podanym przez zamawiającego zakres napięcia wynosi bowiem
30 kV, a nie wymagane 50 kV i w takim przypadki w istocie oferta byłaby niezgodna z SIWZ.
Stwierdził, że te twierdzenia Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia w kontekście
oceny oferty Philips, która zawiera wymagany przez zamawiającego zakres napięcia 50 kV,
uzyskany przy wartościach progowych 90-140kV, co odpowiada zakresowi napięcia >80-130
kV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przed odrzuceniem oferty
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty (wezwaniem z dnia 24.01.2014 r.) poprzez
wskazanie zakresu napięć anody, możliwego do zastosowania w protokołach badań (kV)
wraz z potwierdzeniem podanych skoków.
W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 24.01.2014 r. oznajmił, że zaoferował
zakres napięć anody wynoszący 50 kV, wynikający z różnicy między wartością końcową, a
wartością początkową.
Podał także wartość skoków wskazując, że początkowa (w przypadku tomografu Philips)
wynosi 90 kV, a wartość końcowa 140 kV. Na skutek takiej odpowiedzi ze strony
odwołującego, w sytuacji gdy wartość napięć anody będącej w zainteresowaniu
zamawiającego wynosiła 80 lub mniejsza (początkowa) do 130 lub większa (końcowa)
zamawiający nie uwzględnił oferty Philips.
Podniósł iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że zapis wartości napięcia
anodowego jest zapisem stricte matematycznym. W rozumowaniu firmy Philips taka sytuacja
przemawia za twierdzeniem jakoby wartość jego tomografu wynosząca [kV]; ≥ 90-140,
odpowiadała wymogom wskazanym w SIWZ.
Dowodził, że w zgodzie z tym założeniem znak ≥ odnosi się oddzielnie do liczby 80 i
oddzielnie liczby 130. Zdaniem zamawiającego nie można bowiem dzielić tego zapisu w
wyżej wskazany sposób. Znak ≥ odnosi się do całego zakresu „80-130” rozumianego jako
niepodzielnego zbioru. Dana wartość może być więc większa od 130 lecz nie mniejsza, a
także mniejsza niż 80, ale nie większa. Irracjonalność twierdzenia odwołującego przejawia
się w prostym założeniu, że przyjmując je za prawdziwe trzeba by było uznać za odpowiedni
każdy tomograf, który posiada wartości napięcia anodowego utrzymując odpowiednią
między nimi różnicę w wysokości 50 kV. Pozbawiałoby to faktycznej kontroli nad
parametrami tomografu przy zamówieniu. Zaznaczył, że dolna wartość 80 kV pozwala na
prześwietlanie małych fragmentów ciała np. nadgarstka lub barku, a także pozwala na
bezpieczne wykonanie tomografii u dzieci. Teza ta potwierdzona została w wyroku KIO z 23
marca 2012 r. (sygn. KIO 464/12), gdzie zamawiający wykazywał, że korzystniejszym jest
zastosowanie aparatu na poziomie ≥ 80 kV, gdyż promieniowanie przy mniejszym napięciu
jest mniej energetyczne i mniej uszkadzające. Absurdalnym jest więc przyjęcie, że w zgodzie
z wymaganiami z SIWZ można byłoby dopuścić do przetargu tomograf o wartości napięcia
anodowego np. [kv] ≥ 130-180.
Podniósł, że zapis użyty przez zamawiającego nie jest zapisem stricte
matematycznym i nie ma odpowiadać regułom tej dziedziny nauki, jak to zdaje się
wykazywać odwołujący. Jest to zapis fizyczny określający o jakie jednostki wartości napięcia
chodzi w tym konkretnym zamówieniu.
Zamawiający podniósł także że odwołujący był świadomy tego iż jego urządzenie nie
spełnia postawionych wymagań, wywodził to z faktu, że w wielu postępowaniach gdzie
postawiony był taki sam warunek graniczny, to Philips albo nie składał oferty, albo podnosił
jak w tym postępowaniu argument, że nie tyle ważna jest wielkości parametru napięcia kV,
ale charakterystyki działania danego urządzenia. Tutaj podał iż z punktu medycznego nie
jest zasadne używanie do badań tomografu pracującego przy bardzo niskim napięciu.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca Siemens Sp.
z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa poprał stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogło by
doprowadzić do uznania jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania mogłoby tą sytuacje
zmienić.
Pomimo szerokiego opisu zarówno w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji stanowisk stron, stwierdzić należy iż przedmiotem sporu w tym postępowaniu
jest tylko kwestia, czy zamawiający w sposób z godny z opisem podanym w pkt 15 OPZ w
kolumnie dotyczącej wskazania parametru granicznego „Zakres napięć anody, możliwych do
zastosowania w protokołach badań [kV]; ≥ 80-130, podać ze skokiem” dokonał prawidłowej
oceny spełniania postawionego warunku.
Stwierdzić należy, że każdy z uczestniczących w tym postępowaniu odwoławczym, w
sposób odmienny interpretował ten zapis wymagań, tego parametru:
-
odwołujący: podał iż zaoferowany przez niego parametr mieszczący się w granicach 90 -
140 kV spełnia postawiony warunek, gdyż zamawiający podaje zakres, a nie sztywny
wymóg. W zbiorze matematycznym określonym jako „≥ 80 - 130" mieści się bowiem
przedział „90 - 140”.
- zamawiający: jego zdaniem znak umieszczony przed liczbą „80” odnosi się do całego
zbioru więc „80-130”oznacza, że dana wartość może być więc większa od 130 lecz nie
mniejsza, a także mniejsza niż 80, ale nie większa.
- przystępujący; na rozprawi stwierdził, że według takiego opisu zakres ten powinien
rozpoczynać się wartością 80 kV, a kończyć się 130 kV, czyli jest to zbiór zamknięty
zawierający się ściśle w zakresie wartości od 80-130 kV.
Zauważyć należy iż charakterystyczny dla sprawy jest fakt, że zamawiający użył
opisu tego parametru za pomocą matematycznego opisu zakresu zbioru liczb, poprzedzając
je znakiem „≥ równy lub większy”. Taki sposób odczytywania tego zapisu był bezsporny
pomiędzy stronami. Jak wyżej podano zamawiający w tym zakresie prezentował stanowisko,że „nie zasadnym jest rozumienie zapisu [kV]; ≥ 80-130, użytego przez Zamawiającego jako
matematyczny zapis różnicy(…) Jest to zapis fizyczny określający o jakie jednostki wartości
napięcia chodzi w tym konkretnym zamówieniu ”.
Zdaniem Izby taka argumentacja jest zupełnie niezasadna, jeśli zamawiający opisuje
parametr graniczny przy pomocy oznaczenia zakresu zbioru matematycznego, to nie można
uznać za prawidłową, oceny spełniania tego warunku według jakichś innych nieopisanych
zasad /wartości fizycznych/.
Mimo dokonania opisu oceny spełniania parametru granicznego, odbiegającego od
klarownej sytuacji, jaka maiłaby miejsce gdyby zamawiający dokonał opisu za pomocą słów
języka polskiego, a nie pewnych znaków matematycznych, które każdy z uczestniczących w
tym postępowaniu odczytuje odmiennie, to jednak ocena zasadności zarzutu wynika z
rzeczywistego znaczenia zawartego w SIWZ określenia parametru granicznego. Podstawa
oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ,
a nie stanowiska stron, które nie mają większej wartości dowodowej w szczególności, kiedy
strona przeciwna zaprzecza prawdziwości złożonego oświadczenia.
Nie budziło wątpliwości Izby, że tak opisany warunek - zgodnie z zasadami
odczytywania zakresów zbiorów liczbowych iż opis „≥ 80 - 130” oznacza, że jest to zbiór
lewostronnie domknięty oznaczający iż zbiór rozpoczyna się od pierwszej liczby zbioru i ta
liczba(wartość) w tym zbiorze znaleźć się musi.
Zauważyć ponadto należy, że uszło uwadze odwołującego, który na potwierdzenie
tez swojego odwołania złożył dokument- prywatną opinię - dr A……. R…………. biegłego
sądu okręgowego w Bydgoszczy, iż na stronie pierwszej tejże opinii podano ustalenie, cyt.
„Poddany analizie, załącznik nr 2 SIWZ zawierający parametry techniczne określa w sposób
szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym wypadku jasno określa, że
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z montażem uruchomieniem i przyjęciem do
użytkowania tomografu spełniającego co najmniej funkcje i parametry przedstawione wg
załącznika nr 2.” Określony wyżej załącznik również w punkcie 15 precyzuje, iż „Zakres
napięć anody możliwy do zastosowania w protokołach badań [kV] jest minimum > 80-130 (
[kV], który należy podać ze skokiem”. Zapis ten w świetle określonej funkcjonalności i
przeznaczenia sprzętu do diagnostyki różnych jednostek chorobowych, jest w tym wypadku
słuszny”.
Stwierdzić należy za Panią dr A………. R……….., że jeśli wymóg ustalony jest na
poziomie minimum
80 kV , to zdaniem Izby zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż ten, zaoferował tomograf gdzie wartość minimum napięcia anody
wynosiła
90 kV, a więc była wyższa od wymaganiej i niezgodna z SIWZ. Nadto zwrócić
należy uwagę na fakt definicji zbioru, jaką wskazał w odwołaniu odwołujący iż zbiór to
„
granice zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi
granicami”. Niewątpliwym jest, że w tak określonym zbiorze, jako strefy objętej tymi
granicami to wartość parametrów granicznych winna się w tym zbiorze znajdować.
Ponadto stwierdzić należy, że odwołujący upatruje zgodność zaoferowanego
tomografu z faktem, jakoby zamawiający wymagał, aby zaoferowany tomograf
charakteryzował się skokiem napięcia anodowego o wartości 50kV. Takie stanowisko jest
niezasadne, gdyż nigdzie z SIWZ taki wymóg nie jest podany. Odwołujący wymóg ten
wywodzi z pkt 14 OPZ, ale jak wykazano na rozprawie parametr ten odnosi się do mocy
generatora podanego w kW, a nie w kV / należy rozróżnić jednostki określające moc
urządzenia (KW) od napicia (kV).
Podsumowując powyższe ustalenia stwierdzić należy, że złożona przez odwołującego
oferta na zakup tomografu była niezgodna z parametrem granicznym dla tego urządzenia
podanym w SIWZ, gdyż nie został spełniony pierwszy parametr dotyczący minimalnego
napięcia anodowego o wartości 80 kV - zaoferowano 90 kV. Zaoferowanie drugiego
parametru na poziomie 140 kV przy tak opisanym zbiorze nie miało znaczenia, gdyż zbiór
ten był prawostronnie otwarty, a więc każda wartość wyższa od 130 spełniała wymóg, czego
też nie kwestionował zamawiający.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy z § 3 pkt 1a i 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba przyznała zwrot kosztu
dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości kosztu wykazanego w złożonej kopii biletu.
Przewodniczący:
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
