rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-19
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-19
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 231/14
KIO 231/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Miejskie Zakłady Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 11, 85-153 Bydgoszcz, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz,
przy udziale
Wykonawcy - KDD TRANS Sp. z o.o., ul. Stanisławy Walasiewiczówny 5,
86-032 Niemcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Miejskie Zakłady Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 11, 85-153 Bydgoszcz, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz,
przy udziale
Wykonawcy - KDD TRANS Sp. z o.o., ul. Stanisławy Walasiewiczówny 5,
86-032 Niemcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
– Miejskie Zakłady Komunikacyjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 231/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych nr 55, 67 i 69 w Bydgoszczy”,
numer sprawy 036. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 2 listopada 2013 r. numer 2013/S 213-370658.
Miejskie Zakłady Komunikacyjne Spółka z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej Odwołującym,
wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył:
- art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy KDD TRANS Sp. z o. o. pomimo tego, że wykonawca ten nie
spełnia warunku posiadania na dzień składania ofert licencji na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy KDD
TRANS Spółki z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jej oferty,
3)
uznania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieść szkodę. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania
odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie, albowiem jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał na adres poczty
elektronicznej w dniu 30 stycznia 2014 r.
Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art.22 ust.1 pkt
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KDD TRANS Sp. zoo. pomimo
tego że wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania na dzień składania ofert licencji na
wykonywanie
krajowego
lub
międzynarodowego
transportu
drogowego
osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym.
W sekcji III 2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 11.1.1.1. SIWZ Zamawiający określił,że „na potwierdzenie warunku Nr 1 dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (opisanego w pkt 10.1 SIWZ) potwierdzających posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. licencję na wykonywanie krajowego
lub międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającą uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym - ważność licencji
minimum do 31.12.2022 r.” Udzielając odpowiedzi na pytanie dot. warunku nr 1 określonego
w pkt 11.1.1.1. SIWZ posiadanie licencji ważnej w krótszym terminie z zastrzeżeniem
konieczności posiadania przez Wykonawcę stosownych uprawnień do prowadzenia
działalności wynikającej z przepisów prawa w okresie realizacji umowy. " Zamawiający
oświadczył, że ” Wykonawca zobowiązany jest do posiadania licencji w dniu składania oferty
jak również jest zobowiązany posiadać licencję na każdy dzień realizacji usługi zgodnie z
umową.” Jednocześnie zmienił treść pkt 11.1.1.1 SIWZ: ”1. na potwierdzenie warunku Nr 1
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (opisanego w pkt 10.1 SIWZ)
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, tj. licencję na wykonywanie krajowego lub międzynarodowego transportu
drogowego osób, potwierdzającą uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym - ważność licencji na dzień składania ofert.” Ponadto w § 3 umowy
zał. nr 1 do SIWZ Zamawiający dodał pkt 28 w brzmieniu: „posiadanie licencji (lub innych
stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa) na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym, ważnej w każdym dniuświadczenia usługi.” Zgodnie z dokonaną zmianą Zamawiający na dzień składania ofert na
potwierdzenie warunku Nr 1 dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania żądał
posiadania licencji na wykonywanie krajowego lub międzynarodowego transportu osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozu osób w krajowym transporcie
drogowym, a w każdym dniu świadczenia usługi, tj. począwszy od 1 września 2014 r. licencji
lub innych stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa potwierdzających
uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty naruszył przepis art. 24 ust.2
pkt 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KDD
TRANS Sp. zoo. pomimo tego, że wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania licencji na
wykonywanie przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w dniu otwarcia ofert.
Wybór oferty w sytuacji gdy Wykonawca zamiast żądanej licencji posiada zezwolenia
oznacza, iż Zamawiający uznając jego ofertę za prawidłową, spełniającą warunki SIWZ co
do posiadanego uprawnienia faktycznie ograniczył swoje wymagania odstępując od
wcześniejszego warunku posiadania licencji w dniu otwarcia ofert. Naruszona została tym
samym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tego rodzaju
postępowanie jest jednoznacznie negatywnie oceniane w orzecznictwie. Skoro Zamawiający
przed zmianą jak i po zmianie SIWZ uznał jako warunek konieczny udziału w postępowaniu
posiadanie licencji w dniu składania oferty miał w tym określony cel dotyczący właściwości
wykonawców, którzy mogliby spełnić ten warunek. Zamawiający dokonując zmiany SIWZ
wręcz podkreślił, że w dniu otwarcia ofert należy posiadać licencję, a od dnia świadczenia
usługi licencję lub inne uprawnienie potwierdzające prawo wykonywania przewozów w
krajowym transporcie drogowym. Odstąpienie od wymogu posiadania licencji na etapie
wyboru najkorzystniejszej oferty świadczy natomiast o niedopuszczalnej zmianie warunków
postępowania i niedotrzymaniu zobowiązania przez Zamawiającego po udostępnieniu siwz.
Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno
odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ
można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ
jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania innych elementów wymienionych w SIWZ.” W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie zważając na warunki jakie sam w SIWZ określił, pomijając
wymagania dotyczące licencji dokonał wyboru oferty KDD TRANS Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, zamiast wykluczyć wykonawcę z powodu nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy potwierdził, że na
dZauwazył, że w treści postanowień umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, dopuszczono
oprócz licencji także inne uprawnienia, jednakże postanowienie to dotyczy okresu realizacji
umowy przewidzianego od 1 września 2014r. Podkreślił różnicę miedzy wymaganiami na
dzień składania ofert, a dotyczącymi uprawnień wykonawcy realizującego umowę. Wskazał,że czterech spośród pięciu wykonawców którzy złożyli oferty, wykazało na dzień składnia
ofert posiadanie wymaganej licencji. Stwierdził, że odstąpienie przez zamawiającego od
przedmiotowego wymogu stanowi zmianę warunków udziału, naruszającą przepisy ustawy
PZP.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wybrana oferta zawiera
wszystkie wymagane dokumenty, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Stwierdził, że zarzut odwołania opiera się wyłącznie na braku licencji przystępującego,
jednakże zezwolenie załączone do oferty tego wykonawcy jest tożsame z licencją. Wskazał,że wydawane do dnia 14 sierpnia 2013 r. licencje zostały zastąpione zezwoleniami na
tożsamy przedmiot działalności. Stwierdził, że traktował wykonawców na równych
warunkach, stąd nie mógł zanegować uprawnień uzyskanych w grudniu 2013 r. przez
przystępującego, a te uprawnienia nie mogły być udokumentowane licencją, lecz
zezwoleniem z uwagi na obowiązujące w tym czasie przepisy prawa. Zauważył także, że z
postanowień SIWZ nie wynikał zamiar promowania, czy też premiowania wykonawców z
dłuższym stażem wykonywania działalności i posiadających licencję uzyskaną w poprzednim
stanie prawnym.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił w spełni stanowisko
zamawiającego. Podtrzymał argumentację zawartą w złożonym piśmie procesowym. W jego
ocenie zamiarem zamawiającego było umożliwienie udziału w postępowaniu jak
najszerszemu gronu wykonawców, w tym odwołującego, na co może wskazywać zmiana
postanowień SIWZ w przedmiotowym zakresie, dokonana w odpowiedzi na pytania
wykonawców. Podniósł także z ostrożności, że podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy pzp niezależnie od oceny jego zasadności, jest przedwczesny z uwagi na
wymóg zastosowania w takim stanie faktycznym obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3
ustawy pzp wobec wykonawcy, który nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz wraz z
załącznikiem w postaci wzoru umowy, treści dokumentów złożonych wraz z ofertą przez
przystępującego, zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Niesporne jest, iż na potwierdzenie warunku dotyczącego posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, zamawiający wskazał, że wymaga licencji na
wykonywanie
krajowego
lub
międzynarodowego
transportu
drogowego
osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym. Zamawiający w toku postępowania potwierdził, że Wykonawca zobowiązany jest
do posiadania licencji w dniu składania oferty jak również jest zobowiązany posiadać licencję
na każdy dzień realizacji usługi zgodnie z umową.” Ponadto Zamawiający wskazał że
wymaga posiadania licencji określając jej ważność na dzień składania ofert. Jak słusznie
zauważył odwołujący powyższy wymóg podmiotowy w treści umowy brzmi odmiennie
bowiem w § 3 w pkt 28 sformułowano wymóg w brzmieniu: „posiadanie licencji (lub innych
stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa) na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym, ważnej w każdym dniuświadczenia usługi.”
Przystępujący do postępowania odwoławczego, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą złożył na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień decyzję
administracyjną z dnia 20 grudnia 2013 r. stanowiącą zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego wydaną na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym. Powyższy akt nie zawiera w swej nazwie ani treści określenia
„licencja”.
W tym miejscu wskazać należy na obowiązujący na dzień składania ofert stan prawny w
odniesieniu do zasad podejmowania i wykonywania transportu drogowego. Ustawą z dnia 5
kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy
kierowców dokonana została zmiana ustawy o transporcie drogowym, w której dokonano
zmiany nazewnictwa z dotychczasowej „licencji na wykonywanie krajowego transportu
drogowego osób” na „zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego”.
W konsekwencji uprawnienia będące przedmiotem rozpatrzenia, począwszy od dnia 15
kwietnia 2013 r. są potwierdzane decyzjami w formie zezwolenia, niezależnie od faktu, że
nabyte uprzednio o nazwie licencji zachowują ważność.
Podniesiona przez zamawiającego okoliczność o tożsamym zakresie uprawnień
potwierdzanych wcześniej licencjami, a obecnie zezwoleniami, nie została zakwestionowana.
Skład orzekający uznał, że zamawiający zasadnie ocenił spełnianie przez przystępującego
spornego warunku udziału w postępowaniu mając na uwadze, że każdy z dwóch rodzajów
dokumentów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jakim było posiadanie
przez wykonawcę odpowiednich uprawnień pozwalających na świadczenie usług
przewozowych osób. Niesporne jest, że nazwa dokumentu potwierdzającego przedmiotowe
uprawnienia wynika wyłącznie od daty jego uzyskania (przed lub od dnia 15 kwietnia 2013
r.), lecz okoliczność ta nie może mieć wpływu na ocenę rzeczywistego posiadania
uprawnień. Przyjęcie odmiennej oceny tj. argumentacji odwołującego prowadziłoby w efekcie
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący uczciwą konkurencję określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp bowiem
eliminowałoby z postępowania wykonawców, którzy nabyli uprawnienia po zmianie
przepisów. Taki zamiar nie wynika z żadnych postanowień siwz, w szczególności
przytoczona treść wzoru umowy, w którym wskazuje się zarówno na licencje jak i inne
dokumenty potwierdzające wymagane uprawnienia nie może być odczytywane jako
odmienny zakres wymaganych dokumentów na wykonanie tożsamego przedmiotu
zamówienia, jaki określa się w treści siwz, treści oferty, jak i zawieranej umowy.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pk1 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania,
niezależnie od faktu, że nawet w razie hipotetycznego uznania zarzutu nie spełnienia
warunku udziału i braku potwierdzenia takowego, należałoby wymagać od zamawiającego
przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
– Miejskie Zakłady Komunikacyjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 231/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych nr 55, 67 i 69 w Bydgoszczy”,
numer sprawy 036. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 2 listopada 2013 r. numer 2013/S 213-370658.
Miejskie Zakłady Komunikacyjne Spółka z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej Odwołującym,
wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył:
- art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy KDD TRANS Sp. z o. o. pomimo tego, że wykonawca ten nie
spełnia warunku posiadania na dzień składania ofert licencji na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy KDD
TRANS Spółki z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jej oferty,
3)
uznania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieść szkodę. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania
odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie, albowiem jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał na adres poczty
elektronicznej w dniu 30 stycznia 2014 r.
Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art.22 ust.1 pkt
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KDD TRANS Sp. zoo. pomimo
tego że wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania na dzień składania ofert licencji na
wykonywanie
krajowego
lub
międzynarodowego
transportu
drogowego
osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym.
W sekcji III 2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 11.1.1.1. SIWZ Zamawiający określił,że „na potwierdzenie warunku Nr 1 dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (opisanego w pkt 10.1 SIWZ) potwierdzających posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. licencję na wykonywanie krajowego
lub międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającą uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym - ważność licencji
minimum do 31.12.2022 r.” Udzielając odpowiedzi na pytanie dot. warunku nr 1 określonego
w pkt 11.1.1.1. SIWZ posiadanie licencji ważnej w krótszym terminie z zastrzeżeniem
konieczności posiadania przez Wykonawcę stosownych uprawnień do prowadzenia
działalności wynikającej z przepisów prawa w okresie realizacji umowy. " Zamawiający
oświadczył, że ” Wykonawca zobowiązany jest do posiadania licencji w dniu składania oferty
jak również jest zobowiązany posiadać licencję na każdy dzień realizacji usługi zgodnie z
umową.” Jednocześnie zmienił treść pkt 11.1.1.1 SIWZ: ”1. na potwierdzenie warunku Nr 1
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (opisanego w pkt 10.1 SIWZ)
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, tj. licencję na wykonywanie krajowego lub międzynarodowego transportu
drogowego osób, potwierdzającą uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym - ważność licencji na dzień składania ofert.” Ponadto w § 3 umowy
zał. nr 1 do SIWZ Zamawiający dodał pkt 28 w brzmieniu: „posiadanie licencji (lub innych
stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa) na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym, ważnej w każdym dniuświadczenia usługi.” Zgodnie z dokonaną zmianą Zamawiający na dzień składania ofert na
potwierdzenie warunku Nr 1 dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania żądał
posiadania licencji na wykonywanie krajowego lub międzynarodowego transportu osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozu osób w krajowym transporcie
drogowym, a w każdym dniu świadczenia usługi, tj. począwszy od 1 września 2014 r. licencji
lub innych stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa potwierdzających
uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty naruszył przepis art. 24 ust.2
pkt 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KDD
TRANS Sp. zoo. pomimo tego, że wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania licencji na
wykonywanie przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w dniu otwarcia ofert.
Wybór oferty w sytuacji gdy Wykonawca zamiast żądanej licencji posiada zezwolenia
oznacza, iż Zamawiający uznając jego ofertę za prawidłową, spełniającą warunki SIWZ co
do posiadanego uprawnienia faktycznie ograniczył swoje wymagania odstępując od
wcześniejszego warunku posiadania licencji w dniu otwarcia ofert. Naruszona została tym
samym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tego rodzaju
postępowanie jest jednoznacznie negatywnie oceniane w orzecznictwie. Skoro Zamawiający
przed zmianą jak i po zmianie SIWZ uznał jako warunek konieczny udziału w postępowaniu
posiadanie licencji w dniu składania oferty miał w tym określony cel dotyczący właściwości
wykonawców, którzy mogliby spełnić ten warunek. Zamawiający dokonując zmiany SIWZ
wręcz podkreślił, że w dniu otwarcia ofert należy posiadać licencję, a od dnia świadczenia
usługi licencję lub inne uprawnienie potwierdzające prawo wykonywania przewozów w
krajowym transporcie drogowym. Odstąpienie od wymogu posiadania licencji na etapie
wyboru najkorzystniejszej oferty świadczy natomiast o niedopuszczalnej zmianie warunków
postępowania i niedotrzymaniu zobowiązania przez Zamawiającego po udostępnieniu siwz.
Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno
odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ
można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ
jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania innych elementów wymienionych w SIWZ.” W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie zważając na warunki jakie sam w SIWZ określił, pomijając
wymagania dotyczące licencji dokonał wyboru oferty KDD TRANS Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, zamiast wykluczyć wykonawcę z powodu nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy potwierdził, że na
dZauwazył, że w treści postanowień umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, dopuszczono
oprócz licencji także inne uprawnienia, jednakże postanowienie to dotyczy okresu realizacji
umowy przewidzianego od 1 września 2014r. Podkreślił różnicę miedzy wymaganiami na
dzień składania ofert, a dotyczącymi uprawnień wykonawcy realizującego umowę. Wskazał,że czterech spośród pięciu wykonawców którzy złożyli oferty, wykazało na dzień składnia
ofert posiadanie wymaganej licencji. Stwierdził, że odstąpienie przez zamawiającego od
przedmiotowego wymogu stanowi zmianę warunków udziału, naruszającą przepisy ustawy
PZP.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wybrana oferta zawiera
wszystkie wymagane dokumenty, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Stwierdził, że zarzut odwołania opiera się wyłącznie na braku licencji przystępującego,
jednakże zezwolenie załączone do oferty tego wykonawcy jest tożsame z licencją. Wskazał,że wydawane do dnia 14 sierpnia 2013 r. licencje zostały zastąpione zezwoleniami na
tożsamy przedmiot działalności. Stwierdził, że traktował wykonawców na równych
warunkach, stąd nie mógł zanegować uprawnień uzyskanych w grudniu 2013 r. przez
przystępującego, a te uprawnienia nie mogły być udokumentowane licencją, lecz
zezwoleniem z uwagi na obowiązujące w tym czasie przepisy prawa. Zauważył także, że z
postanowień SIWZ nie wynikał zamiar promowania, czy też premiowania wykonawców z
dłuższym stażem wykonywania działalności i posiadających licencję uzyskaną w poprzednim
stanie prawnym.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił w spełni stanowisko
zamawiającego. Podtrzymał argumentację zawartą w złożonym piśmie procesowym. W jego
ocenie zamiarem zamawiającego było umożliwienie udziału w postępowaniu jak
najszerszemu gronu wykonawców, w tym odwołującego, na co może wskazywać zmiana
postanowień SIWZ w przedmiotowym zakresie, dokonana w odpowiedzi na pytania
wykonawców. Podniósł także z ostrożności, że podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy pzp niezależnie od oceny jego zasadności, jest przedwczesny z uwagi na
wymóg zastosowania w takim stanie faktycznym obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3
ustawy pzp wobec wykonawcy, który nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz wraz z
załącznikiem w postaci wzoru umowy, treści dokumentów złożonych wraz z ofertą przez
przystępującego, zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Niesporne jest, iż na potwierdzenie warunku dotyczącego posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, zamawiający wskazał, że wymaga licencji na
wykonywanie
krajowego
lub
międzynarodowego
transportu
drogowego
osób,
potwierdzającej uprawnienia do wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym. Zamawiający w toku postępowania potwierdził, że Wykonawca zobowiązany jest
do posiadania licencji w dniu składania oferty jak również jest zobowiązany posiadać licencję
na każdy dzień realizacji usługi zgodnie z umową.” Ponadto Zamawiający wskazał że
wymaga posiadania licencji określając jej ważność na dzień składania ofert. Jak słusznie
zauważył odwołujący powyższy wymóg podmiotowy w treści umowy brzmi odmiennie
bowiem w § 3 w pkt 28 sformułowano wymóg w brzmieniu: „posiadanie licencji (lub innych
stosownych uprawnień wynikających z przepisów prawa) na wykonywanie krajowego lub
międzynarodowego transportu drogowego osób, potwierdzającej uprawnienia do
wykonywania przewozów osób w krajowym transporcie drogowym, ważnej w każdym dniuświadczenia usługi.”
Przystępujący do postępowania odwoławczego, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą złożył na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień decyzję
administracyjną z dnia 20 grudnia 2013 r. stanowiącą zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego wydaną na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym. Powyższy akt nie zawiera w swej nazwie ani treści określenia
„licencja”.
W tym miejscu wskazać należy na obowiązujący na dzień składania ofert stan prawny w
odniesieniu do zasad podejmowania i wykonywania transportu drogowego. Ustawą z dnia 5
kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy
kierowców dokonana została zmiana ustawy o transporcie drogowym, w której dokonano
zmiany nazewnictwa z dotychczasowej „licencji na wykonywanie krajowego transportu
drogowego osób” na „zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego”.
W konsekwencji uprawnienia będące przedmiotem rozpatrzenia, począwszy od dnia 15
kwietnia 2013 r. są potwierdzane decyzjami w formie zezwolenia, niezależnie od faktu, że
nabyte uprzednio o nazwie licencji zachowują ważność.
Podniesiona przez zamawiającego okoliczność o tożsamym zakresie uprawnień
potwierdzanych wcześniej licencjami, a obecnie zezwoleniami, nie została zakwestionowana.
Skład orzekający uznał, że zamawiający zasadnie ocenił spełnianie przez przystępującego
spornego warunku udziału w postępowaniu mając na uwadze, że każdy z dwóch rodzajów
dokumentów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jakim było posiadanie
przez wykonawcę odpowiednich uprawnień pozwalających na świadczenie usług
przewozowych osób. Niesporne jest, że nazwa dokumentu potwierdzającego przedmiotowe
uprawnienia wynika wyłącznie od daty jego uzyskania (przed lub od dnia 15 kwietnia 2013
r.), lecz okoliczność ta nie może mieć wpływu na ocenę rzeczywistego posiadania
uprawnień. Przyjęcie odmiennej oceny tj. argumentacji odwołującego prowadziłoby w efekcie
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący uczciwą konkurencję określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp bowiem
eliminowałoby z postępowania wykonawców, którzy nabyli uprawnienia po zmianie
przepisów. Taki zamiar nie wynika z żadnych postanowień siwz, w szczególności
przytoczona treść wzoru umowy, w którym wskazuje się zarówno na licencje jak i inne
dokumenty potwierdzające wymagane uprawnienia nie może być odczytywane jako
odmienny zakres wymaganych dokumentów na wykonanie tożsamego przedmiotu
zamówienia, jaki określa się w treści siwz, treści oferty, jak i zawieranej umowy.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pk1 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania,
niezależnie od faktu, że nawet w razie hipotetycznego uznania zarzutu nie spełnienia
warunku udziału i braku potwierdzenia takowego, należałoby wymagać od zamawiającego
przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
